rétention (3)
Ceci est une compilation des différentes sources d'information que j'ai recueillies pour contester le placement en rétention d'une famille hier au CRA de Cornebarrieu.
J'incluerais ultérieurement la décision qui aura été prise.
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Dans son arrêt du 19 janvier 2012 POPOV, requêtes 39472/07 et 39474/07, la Cour européenne des droits de l'homme a conclu à la violation de l'article 8 de la Convention en raison de (Communiqué de presse de la CEDH du 19 janvier 2012) :
L'ingérence dans la vie familiale des requérants que constituait l'enfermement pendant quinze jours en centre de rétention était fondée sur les dispositions du code de l'entrée, du séjour des étrangers et du droit d'asile et poursuivait un but légitime lié à la lutte contre l'immigration clandestine et la prévention des infractions pénales.
Rappelant le large consensus, notamment en droit international, selon lequel l'intérêt des enfants doit primer dans toutes les décisions les concernant, la Cour relève que la France compte parmi les trois seuls pays européens qui recourent systématiquement à la rétention de mineurs accompagnés2. La Cour note également que le Haut Commissariat pour les réfugiés (HCR), la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS) et la défenseuse des enfants se sont prononcés en faveur de mesures alternatives à la détention. Les requérants ne présentant pas de risque de fuite particulier, leur détention n'était pas justifiée par un besoin social impérieux, d'autant que l'assignation dans un hôtel le 27 août 2007 n'avait pas posé de problème.
Or il n'apparait pas que les autorités aient recherché d'alternative à la détention ou qu'elles aient tout fait pour exécuter au plus vite la mesure d'expulsion.
Dans l'affaire Muskhadzhiyeva et autres c. Belgique, la Cour a rejeté un grief similaire à celui des requérants. Cependant, considérant les éléments qui précèdent et les récents développements jurisprudentiels concernant « l'intérêt supérieur de l'enfant » dans le contexte de la rétention de mineurs migrants, la Cour estime que cet intérêt supérieur ne commande pas seulement la préservation de l'unité familiale mais aussi la limitation de la détention des familles accompagnées d'enfants. Dans les circonstances des requérants, une détention de quinze jours en centre fermé était disproportionnée par rapport au but poursuivi.
La Cour conclut donc à la violation de l'article 8.
2 Rapport de la commission des libertés civiles, de la justice et des affaires intérieures du Parlement européen (LIBE) de décembre 2007
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Les psychiatres et psychologues sont unanimes pour dénoncer l'impact de ces situations traumatisantes pour les mineurs. Les témoignages d'enfants passés par ces zones d'attente ou centres de rétention entendus lors du procès sont à cet égard édifiants : deux jeunes soeurs guinéennes ont pu raconter leur fouille au corps à leur arrivée et leur rétention pendant 11 jours en zone d'attente. Aussi, une haïtienne de 14 ans se retrouvant sans famille après le tremblement de terre, raconte son "accueil" en France : après avoir vu sa tante soupçonnée d'aide au séjour irrégulier arrêtée et menottée devant ses yeux à son arrivée, elle attendra 4 jours en zone d'attente avant que sa mère, sans papiers, soit autorisée à venir la retrouver.
Ces enfants se retrouvent ainsi confrontés à l'angoisse de la garde à vue, de l'éloignement, de la séparation de la famille, des violences policières, de l'audience devant les juges...Stress, dépression, troubles du comportement, cauchemars, insomnies et tentatives de suicide, autant de symptômes où sont réactivés les syndromes traumatiques du parcours migratoire. Cela est particulièrement le cas pour les mineurs isolés qui à 25% ont un trauma extrême. Aussi, l'apparente maturité poussée de ces jeunes est le plus souvent l'unique stratégie de survie. D'ailleurs, une étude commandée par le Parlement européen en 2007 montre que « l'enfermement dans les centres fermés conduit à la création ou à l'aggravation de troubles psychologiques des étrangers détenus, qui peuvent se révéler dramatiques quand il s'agit d'enfants mineurs".
http://europeecologie.eu/Enfermement-des-mineurs-etrangers
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LibéToulouse : la particularité du centre de rétention de Cornebarrieu est de pouvoir accueillir des familles.
Léo Claus : C'est exact. Ce n'est pas le seul en France. La Cimade n'a jamais cessé de dire qu'un centre de rétention est un lieu d'enfermement et que ce n'est pas la place d'un enfant. La Préfecture a peur que les personnes sous le coup d'une mesure de reconduite à la frontière soient tentées de disparaître du jour au lendemain. C'est pour cette raison qu'elle place des personnes en rétention afin de prévenir les risques de fuite.
Dans le cas d'une famille ce n'est pas pourtant pas le cas du fait notamment de la scolarisation des enfants. Ces familles pourraient être assignées à résidence au lieu d'être placées en rétention. D'autant plus qu'elles sont très rarement expulsées du fait de la mobilisation d'associations comme le Réseau éducation sans frontières (RESF) mais aussi d'un nombre croissant de juges qui se refusent à valider les mesures d'expulsion concernant les familles.
L'enfermement est traumatisant et destructeur pour les enfants et leurs parents. L'administration n'a jamais voulu reconnaître l'énormité des conséquences pour des enfants témoins aux premières loges du choc que l'interpellation et la privation de liberté de leurs parents génère. Ces moments là resteront sans doute à jamais inscrits dans leur mémoire. C'est du grand n'importe quoi !
En principe, le droit français ne protège-t-il pas les enfants contre toute mesure d'éloignement ?
Léo Claus : Un enfant placé en rétention n'a pas de statut légal. Un adulte placé en rétention est identifié. Il est inscrit avec un numéro de retenu. Pas les enfants. Ils sont juste enregistrés en tant qu' "accompagnants des parents".
Vous avez constaté en 2010 l'augmentation du placement en rétention administrative d'un seul parent, généralement le père...
Léo Claus : La pratique administrative consistant à placer le père de famille au Centre de rétention puis à l'expulser se répand. Le parent demeurant en France avec les enfants est ainsi fortement incité à quitter le territoire à son tour ou contraint d'attendre dans la précarité le retour hypothétique de son conjoint.
En ce moment il y un père de famille tchétchène retenu depuis 17 jours à Cornebarrieu tandis que sa femme et ses trois enfants sont restés à Montauban. L'administration pense sans le dire que s'il est expulsé vers Moscou, le reste de la famille suivra. En 2010, 24 pères de famille ont été placés seuls au CRA de Cornebarrieu, tandis que le reste de la famille également en situation irrégulière, était présent sur le territoire.
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Dimanche dernier, le 20 novembre, nous célébrions la Journée mondiale de l'Enfance. Cette journée instituée à l'initiative des Nations Unies vise à favoriser le bien-être des enfants dans le monde.
À cette occasion, les associations de défense des migrants et notamment Réseau éducation sans frontière (RESF) se sont mobilisés afin d'attirer l'attention sur la grande souffrance que subissent les enfants étrangers placés en centre de rétention, dont le nombre de cesse d'augmenter.
Selon les associations présentes au sein des centres de rétention administrative (CRA), il aurait plus que doublé en six ans, passant de 165 en 2004 à 358 en 2010.
Je m'interroge sur le nombre d'enfants qui vivent actuellement dans l'environnement anxiogène et violent de la rétention administrative, sans avoir accès à l'école ni aux loisirs de leur âge. Je m'interroge sur le bienfondé de leur mise en rétention alors que j'apprends aujourd'hui qu'un nourrisson de 7 mois est enfermé avec son père demandeur d'asile au local de rétention administrative (LRA) de Saint-Louis (Haut-Rhin) !
Les conditions d'accueil en centres de rétention sont inadaptées aux familles et aux enfants. Au cours d'une récente visite au centre de rétention du Mesnil-Amelot, j'ai pu constater que la place d'un enfant n'est pas en CRA ! (voir mon article du 26/09/2011, Visite des centres de rétention administrative 2 et 3 du Mesnil-Amelot).
Le Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile interdit l'expulsion des mineurs. Étant protégés contre toute mesure d'éloignement, les mineurs ne font pas partie de la liste des personnes susceptibles d'être placées en rétention administrative.
Ainsi, les mineurs ne sont officiellement pas placés en rétention mais ils se contentent d'y accompagner leurs parents afin de maintenir l'unité familiale.
Le gouvernement fait pour le moins preuve de cynisme en prétendant enfermer des enfants au nom de leur intérêt supérieur de ne pas être séparés de leurs parents. Quelle hypocrisie !
En réalité, l'augmentation du nombre d'enfants en CRA est une conséquence de la politique du chiffre en matière de reconduite à la frontière et du refus de développer les modes alternatifs à la rétention.
Et cette politique est révoltante comme en témoigne le Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe : « la place d'un enfant n'est pas en rétention. Il appartient à l'État de trouver des solutions appropriées pour organiser le retour d'une famille d'étrangers sans recourir à la privation de liberté. L'argument de ne pas séparer les parents de leurs enfants n'est pas recevable. (...) l'enfermement des enfants est non seulement traumatisant mais également contraire à la Convention relative aux droits de l'enfant des Nations Unies. »
Que doit-on penser du flou juridique entretenu autour du placement en rétention des familles avec des enfants mineurs ? Jusqu'où la France est-elle engagée sur la pente glissante de la légitimation et de légalisation de l'emprisonnement des mineurs ?
Au nom de nos valeurs humanistes, ne devrait-on pas plutôt consacrer le principe de l'interdiction de la mise en rétention des mineurs ?
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Mardi, après une procédure judiciaire, un enfant de 5 ans a été libéré du Centre de Rétention Administrative de Rennes-Saint-Jacques, après y avoir été enfermé 5 jours.
Ce dernier mois, 7 autres enfants ont vécu la même épreuve, parfois avec un seul de leurs parents ou de leurs frères et soeurs, car les autres membres de la famille étaient absents au moment de l'arrestation.
Respect les Droits de l'enfant
« Certes, ces 8 enfants ont été remis en liberté. Mais pourquoi leur faire subir ce régime d'arrestation et d'enfermement ? Pourquoi, pour un temps, briser leur lien familial ? Pourquoi risquer de les blesser psychologiquement, souligne Pierre d'Ornellas, archevêque de Rennes, Dol et Saint-Malo. Il est urgent de trouver et mettre en place une manière de faire qui soit conforme à la Convention Internationale des Droits de l'Enfant, que la France a ratifiée. »
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La détention porte atteinte au droit de l'enfant à la santé
Les gouvernements des pays d'accueil doivent revoir leur approche, car la politique qu'ils appliquent actuellement n'est pas humaine. Elle est d'ailleurs contraire à la Convention de l'ONU relative aux droits de l'enfant, selon laquelle la détention doit n'« être qu'une mesure de dernier ressort, et être d'une durée aussi brève que possible » et « l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ».
On ne dispose pas de statistiques précises sur le nombre d'enfants actuellement placés en détention en Europe. Il faudrait dresser un tableau plus complet de la situation. Il ressort toutefois des rapports émanant des agences de l'ONU et d'organisations non gouvernementales dignes de foi que le placement d'enfants migrants en détention reste une pratique courante, malgré les recommandations du Conseil de l'Europe et de l'Union européenne.
En France, par exemple, 368 enfants migrants ont été placés en détention en 2009. Ces enfants (âgés de huit ans en moyenne) étaient détenus avec des membres de leur famille ; il n'empêche qu'ils ont subi les aspects préjudiciables de la détention et vécu dans un climat d'angoisse.
Si les Etats européens prévoient un âge minimum en dessous duquel un mineur ayant commis une infraction pénale ne peut être incarcéré, il n'existe pas de règle similaire dans le contexte de la migration. De ce fait, même des familles avec des enfants en bas âge sont placées en centre de détention.
Les gouvernements devraient changer d'approche
Pour justifier le placement en détention d'enfants avec leurs parents, les autorités allèguent qu'il est dans l'intérêt supérieur de l'enfant de ne pas être séparé de ses parents. Sur le plan humain, il serait pourtant préférable d'épargner la détention à l'ensemble de la famille ou aux personnes qui ont la garde de ces enfants, afin de procurer à ces derniers le soutien et la sécurité dont ils ont besoin. Placer les parents en détention tout en laissant libres leurs enfants ne saurait être une solution satisfaisante.
D'autres possibilités existent. Lors d'une visite en Belgique, j'ai vu des appartements où étaient logées des familles frappées d'une mesure d'éloignement. Ces personnes avaient la possibilité de sortir et menaient une vie presque ordinaire ; les parents pouvaient organiser leur retour et, en attendant, les enfants étaient scolarisés.
De même, il faudrait mettre en place des solutions humaines pour les mineurs non accompagnés. Ceux-ci devraient bénéficier de structures d'hébergement de plus petite taille, offrant davantage d'intimité et une meilleure prise en charge, et ils devraient avoir accès à l'éducation. Ce type d'approche serait également conforme au Plan d'action pour les mineurs non accompagnés
http://commissioner.cws.coe.int/tiki-view_blog_post.php?postId=117
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Planète CRA : gazette de la Cimade au CRA de Cornebarrieu
-« Je m'appelle AZIZ, j'ai 3 ans et une grande soeur.
Depuis que je suis petit j'ai beaucoup changé de maison avec mes parents. Là, on vit dans une grande maison avec beaucoup de couloirs et plein de portes. Nous on dort tous dans la même chambre. C'est bien mais ce que je n'aime pas c'est que nos voisins ils changent toujours alors j'ai jamais de copains pour jouer.
Ce matin je dormais encore quand j'ai entendu papa se lever pour aller ouvrir la porte. Et devant la porte il y avait des policiers, avec leurs uniformes. Ils ont parlé avec papa mais je ne comprenais pas ce qu'ils disaient. Les gens d'ici ils parlent une langue d'un autre pays alors on ne peut pas les comprendre. Et papa, il disait « mais non, on ne peut pas partir comme ça... » et puis j'ai entendu maman qui criait et elle est allé dans la salle de bains et elle a fermé la porte, vite. Elle pleurait, elle criait. Maman elle pleure souvent, c'est depuis que tonton est parti, elle dit que « lui non plus on ne le reverra plus » mais je ne sais pas pourquoi elle dit ça.
Les messieurs ils sont rentrés dans notre chambre alors je me suis levé de mon lit. Miriam elle était déjà partie à l'école. Elle, au moins, elle a des copains parce qu'elle va a l'école. Moi aussi j'aurai des copains quand j'irai à l'école. Les policiers ils disaient des choses, et papa a dit qu'il fallait que je m'habille en vitesse. Et puis on entendait plus maman et il y a un policier qui est allé vers la porte de la salle de bain et il est ressorti en criant et en courant, il a téléphoné et après papa il a couru dans la salle de bain et il s'est mis à crier lui aussi. C'est parce que maman elle dormait. Mais moi je me disais qu'ils allaient la réveiller à force de crier comme ça ! Alors je me suis mis à crier moi aussi.
Et puis il y a d'autres messieurs qui sont venus, avec un gros camion rouge et ils ont emmenés maman ; papa a dit qu'ils partaient à l'hôpital. Pourquoi maman elle va dormir a l'hôpital ?
Après les policiers nous ont emmenés dans leur voiture et on a roulé longtemps longtemps jusqu'à une grosse maison avec pleins de policiers dedans. Je l'aime pas cette maison, il y a plein de grillages tout autour, il y a une toute petite cour avec des jeux mais il n'y a pas de copains non plus. Il n'y a que des grands. Et puis on a pas été chercher Miriam à l'école ? Et maman, elle fait encore la sieste ?
Après on est allé dans un bureau et encore un autre, et puis les policiers ils sont revenus nous chercher et ils nous ont ramenés dans notre maison ? La dame était déjà venue faire le ménage. Mais maman elle n'est pas rentrée... »
PS : AZIZ et ses parents ont été interpellés à l'hôtel où ils sont hébergés depuis plusieurs mois, sur Bordeaux. Ils sont demandeurs d'asile, et la préfecture veut les renvoyer dans le premier pays qu'ils ont traversé en Europe. Lors de l'interpellation sa mère a tenté de mettre fin à ses jours et a été hospitalisée. Sa soeur demeurant introuvable les policiers ont décidé d'amener tout de même Aziz et son père au CRA de Cornebarrieu, à quelques 200 kilomètres.
Après 4 heures passées au CRA les mêmes policiers bordelais sont revenus chercher le petit garçon et son père, afin de les ramener à leur hôtel, enfin convaincus qu'aucune réadmission vers la Pologne ne saurait être envisagée sans la cellule familiale au complet...Jusqu'à quand ?
http://www.educationsansfrontieres.org/article33026.html
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L'enfermement des mineurs, des parents et des femmes enceintes : privation illicite de la liberté
Dans cette logique de la machine légaliste à « chiffres », les mineurs paient le prix fort. Depuis 2003, date de la réforme législative majeure de la rétention, mais également période où les premiers objectifs chiffrés en matière de reconduite à la frontière ont été fixés par le ministre de l'intérieur aux préfectures, et par extension, à la police, le problème s'est considérablement aggravé; ainsi, en 2004 : 15 000 reconduites, en 2005 : 20 000, en 2006 : 22 000 et en 2007 : 23 520. Plus de trois cents mineurs ont été conduits en rétention avec leurs proches en 2007 ! Et pourtant ces mineurs n'ont commis aucun délit, sauf d'être enfants de migrants !
Les enfants n'existent ni dans les statistiques ni dans les registres des centres de rétention administrative, ils ne sont « qu'accompagnateurs ».
Sur l'année 2006, et en seulement six mois, huit enfants mineurs ont été placés avec un de leur parent à Plaisir, 41 à Rouen, 5 à Coquelles, 26 à Toulouse !
Au seul centre de rétention administrative de Lille-Lesquin, 1 784 personnes (1 604 hommes et 180 femmes) ont été placées dans ce centre en 2006. Un chiffre en perpétuelle augmentation : 1 384 personnes en 2005, 981 en 2004, 881 en 2003. Habilités à recevoir des familles, Lesquin 1 a accueilli 7 enfants et Lesquin 2, 1.
Ces faits, qui étaient considérés comme exceptionnels auparavant, deviennent le lot quotidien de la rétention.
Comme l'a constaté la CIMADE, « l'enfermement a des répercussions sur les petits qui n'ont pas leur place dans un CRA. Les enfants nous semblent irrémédiablement perturbés par leur enfermement. L'enfermement pour les familles et les enfants est d'autant plus pénible qu'il n'est pas rare que les familles soient retenues plus de 15 jours, voire 32. De plus, il semble que les policiers se soient habitués à cette situation, au point qu'il leur arrive d'appliquer le même traitement à de jeunes adolescents et à leurs parents ».
« Au local de rétention de Choisy-le-Roi, les femmes retenues restent confinées pendant 48 heures dans une petite pièce de 4,5 m2, non éclairée, comportant deux lits superposés, n'offrant aucune intimité (porte vitrée). La pièce est très sale. Des femmes enceintes de 6 mois ont même été retenues dans ce local à l'hygiène plus que douteuse. En outre, les repas qui leur étaient distribués étaient inappropriés et insuffisants compte tenu de leur état de grossesse. Par ailleurs, les femmes n'ont pas libre accès à la cabine téléphonique »(rapport de la CIMADE, 2006).
Quotas, légalisme, chiffres, tout cela est incompatible avec l'exigence d'humanité et synonyme de pratiques contraires aux exigences des standards de protection des droits humains sur le plan international.
La violence des méthodes: les droits humains bafoués
Les méthodes ne sont pas moins inhumaines et non moins incompatibles avec les engagements internationaux de la France. Enfants retenus en classe, utilisés comme appâts pour arrêter les parents, ou confiés aux services sociaux sous les yeux de leurs parents. Les interpellations des familles se font à leur domicile ou dans des hôtels et des foyers d'hébergement. Les arrestations pratiquées par la police, quant à elles, ont lieu au petit matin afin d'éviter que les voisins soient alertés et qu'il n'y ait des réactions. Les interpellations et toute la violence qui les entoure sont extrêmement préoccupantes, par leurs effets traumatisants et dévastateurs, pour l'équilibre émotionnel des mineurs. La préoccupation principale des préfectures est de faire du chiffre en matière d'expulsion. Ainsi, sans prendre en compte les conséquences sur les mineurs, les préfets décident fréquemment de les placer avec leurs parents dans des centres d'enfermement, peu importe si cela équivaut à une privation de liberté.
L'obligation de respecter l'intérêt supérieur de l'enfant
Pourtant, rien n'impose aux préfets de procéder à l'enfermement des mineurs dans des centres de rétention. Quelle est la logique qui commande cette pratique arbitraire et contraire aux standards internationaux des droits humains ? Il est impératif que les organes de l'État français respectent, en tout temps et en toutes circonstances, l'intérêt supérieur de l'enfant. Les méthodes d'interpellations, la violence exercée devant eux à l'encontre de leurs parents, la privation de liberté, sont autant d'éléments qui ne répondent pas à ce critère. Dès lors, il existe un doute sérieux, au regard des conditions de vie dans les centres fermés sur la compatibilité de cette pratique systématique de privation de liberté des mineurs, avec l'obligation de respecter les droits de l'enfant et avec les dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme, en particulier, en ce qui concerne les articles 3, 4 et 5.
http://www.assemblee-nationale.fr/13/propositions/pion0715.asp
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La Défenseure des enfants
Dominique Versini, Défenseure des enfants, n'a pas la même analyse des textes que le ministre de l'Immigration concernant l'intéret supérieur de l'enfant. "Il existe un principe fondamental selon lequel l'enfant n'a pas à être dans un lieu privatif de liberté s'il n'a pas commis d'infraction. Or un CRA, c'est un lieu privatif de liberté. Par conséquent, un enfant n'a pas à y être", explique Mme Versini.
Afin de ne pas séparer un mineur de ses parents, la Défenseure rappelle qu'il existe une solution dans le droit français qui n'est pas appliquée: "l'assignation à domicile ou à l'hôtel de la famille, le temps de régler la situation des parents".
http://www.lexpress.fr/actualite/societe/debat-autour-de-la-retention-des-enfants_780179.html
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Communiqué de la Défenseur des enfants
La Défenseure des enfants rappelle sa position sur le séjour d'enfants dans des centres de rétention administrative : l'intérêt supérieur des enfants doit amener à privilégier l'assignation à résidence des familles avec enfants faisant l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière plutôt que le centre de rétention administrative.
Paris, le 14 août 2009
En effet, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être apprécié au regard d'une part de l'article 37 de la Convention internationale des droits de l'enfant (dite convention de New York) qui prévoit fermement que « nul enfant ne soit privé de liberté de façon illégale ou arbitraire : l'arrestation, la détention ou l'emprisonnement d'un enfant doit être en conformité avec la loi, n'être qu'une mesure de dernier ressort et être d'une durée aussi brève que possible » (Ce texte s'applique pour les centres de rétention). Et d'autre part, de l'article 9 de la Convention qui prévoit que « l'enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré (...) ».
La présence d'enfants dans des centres de rétention administrative (CRA) du fait de la décision de reconduite à la frontière de leurs parents pose la question de leur intérêt supérieur durant le temps de la rétention au regard des articles 37 et 9 de la Convention internationale qui peuvent apparaître contradictoires dans leur application.
S'il est évident que des enfants qui n'ont pas commis d'infraction n'ont pas à séjourner dans un lieu privatif de liberté (article 37), la séparation d'avec leurs parents par le placement auprès de l'aide sociale à l'enfance par exemple durant ce temps, en contradiction avec l'article 9 de la même Convention, ne saurait constituer une solution satisfaisante pour les enfants qui vont vivre une épreuve traumatisante pendant une période pouvant aller jusqu'à 32 jours.
Concernant les centres de rétention administrative, bien qu'aient été créés dans quelques uns d'entre eux des « espaces familles », il n'en reste pas moins que ceux-ci demeurent mal adaptés à la vie quotidienne des enfants qui sont amenés à côtoyer d'autres adultes que leurs parents et ne peuvent y mener une vie normale d'enfants de leur âge. Beaucoup de ces enfants souvent nés en France, ont dû interrompre brutalement leur scolarité. Ils vont séjourner parfois jusqu'à 32 jours dans le centre et présentent souvent des signes de souffrance psychique (troubles du sommeil, mutisme, maux de ventre, dépression...). Rappelons que la Cour d'Appel de Rennes a rendu le 23 octobre 2007 une ordonnance¹ confirmant le refus du juge de première instance de prolonger la rétention administrative d'un couple moldave et de leur enfant de trois semaines, cette retenue constituant un traitement inhumain et des conditions de vie anormales imposées à un très jeune enfant, disproportionnés par rapport au but poursuivi, la reconduite à la frontière. La Commission Nationale de déontologie de la sécurité (la CNDS) a rendu un avis le 20 octobre 2008² qui se prononce dans le même sens. Celle-ci précise que «dés lors que les mineurs ne peuvent être expulsés selon la législation française, ils ne peuvent faire l'objet ni d'un ordre de quitter le territoire français, ni d'un arrêté préfectoral de placement en rétention : ils n'ont donc aucun statut juridique en rétention ». Si la situation traitée par ces instances concernait un enfant en bas âge il apparait le plus souvent que les troubles sont encore plus importants chez les 2 à 12 ans, non seulement sensibles à l'angoisse de leur parents, mais aussi capables de comprendre la gravité de la situation tout en n'ayant pas de moyens de défense internes pour se protéger et surmonter ces difficultés.
Concilier ces deux articles de la Convention de New York dans l'intérêt supérieur des enfants consisterait plus simplement à privilégier la solution de l'assignation à résidence (domicile ou hôtel) de la famille pendant le temps de la procédure administrative. Un assouplissement du cadre réglementaire et administratif de l'assignation à résidence parait nécessaire dans la mesure où les textes actuels présentent des difficultés de mise en oeuvre. Le communiqué de presse du ministère de l'immigration en date du 13 août faisant état de situations en réalité limitées de placement de familles avec enfants en CRA cela permettrait d'apporter des réponses humaines et plus conformes à nos engagements internationaux en matière de protection des enfants. La Défenseure des enfants demande à cet effet que soient produites les statistiques officielles du nombre d'enfants ayant séjourné en CRA sur les 12 derniers mois, de la durée de leur séjour, et du nombre de familles avec enfants réellement reconduites à l'issue du séjour en centres de rétention.
http://www.defenseurdesenfants.fr/communiquePresseAll.php?year=2009&wc=6
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Juillet 2005 Chartres - Bobigny : Famille Diaby
Le 21 juillet 2005, Fanta DIABY, en France depuis 11 ans, est interpellée à son domicile de Mainvilliers (28), et placée en rétention avec ses trois enfants Ibrahima, 5 ans, Mariama-Syri, 4 ans et Cadidiatou Coubra, 2 ans, au centre de Bobigny (93).Leur détention s'est prolongée jusqu'au 12 août, 22 jours de réclusion dans des conditions insupportables pour enfants.
Le 28 juillet, hospitalisation de la plus jeune enfant, sa mère l'accompagne. Les deux aînés passent la nuit seuls dans la chambre, confiés à une autre détenue. Mme Diaby ne revient que le lendemain en milieu de journée, ayant cette fois laissé la petite de 2 ans à l'hôpital.
Devant les protestations, la préfecture de Chartres déclare prendre deux fois par jour des nouvelles des enfants et qu'un hôtel de police est un lieu qui répond parfaitement à leurs besoins d'espace et de confort. Elle s'oppose à toute libération. Les aller et retour avec l'hôpital continuent, avec pour les deux aînés terrorisés, une autre nuit d'abandon.
Le 7 août, le juge des libertés décide de prolonger de cinq longs jours la rétention de Mme Diaby et de ses trois jeunes enfants. Les conditions de détention sont particulièrement lamentables, les enfants apeurés, la maman épuisée physiquement et nerveusement. Le 11 août, la libération de Mme Diaby semble enfin possible, et son accueil par un membre de sa famille envisagé. Le 12 août, on apprend que Fanta Diaby et ses enfants ont été embarqués à 8h du matin pour Roissy, dans une ultime tentative d'embarquement.
Fanta a finalement été libérée sur un trottoir de Bobigny peu avant midi, après un aller et retour inutile à Roissy.
Septembre 2005, Rouen
Jeudi 8 septembre, à 19 heures, une somalienne et son nourrisson de 1 mois ont été amenés au centre de rétention de Rouen. Ils s'étaient fait arrêter au guichet de la préfecture où elle allait faire renouveler son récépissé de demande d'asile.
Jusque-là, ils étaient logés à l'hôtel et suivis par des services sociaux. Dans le centre, la chambre n'a pas été nettoyée. La femme n'a avec elle qu'un couffin, quelques couches, un biberon, du lait en poudre et une bouteille d'eau. Elle n'a aucun endroit pour laver son fils. Elle tente de le réconforter alors qu'il hurle sous les néons.
Un départ pour la Grèce est prévu pour 5 h30 le lendemain matin.
Quand la police aux frontières arrive pour emmener la femme et son enfant à Roissy, la voiture est trop petite pour emporter la poussette, le siège bébé et les affaires personnelles : Madame est menottée dans le dos avant de monter dans la voiture, son enfant de 1 mois sera transporté à côté d'elle dans les bras d'une agente de police. À l'arrivée à Roissy, la police n'a pas les documents nécessaires pour le vol vers la Grèce : La femme et son fils ne montent pas dans l'avion.
Ils sont ramenés à Rouen dans les mêmes conditions ; ils passent au centre de rétention pour récupérer les effets qui y avaient été laissés et sont finalement ramenés dans l'hôtel où ils étaient hébergés avant l'interpellation.
Juin 2007, Lyon
Arrestation et placement en rétention de la famille Pelou Bosala au CRA de Lyon St EXUPERY, ils y resteront 32 jours, avant d'être libérés faute de papiers d'identité.
1er juin : La famille Pelou Bosala de Toulouse est transférée dans la nuit du 31/05 au centre de rétention de Lyon.
Cette famille originaire de RDC, a été déboutée du droit d'asile. Séphora, née à Toulouse, il y a trois ans, n'était pas encore scolarisée.
La préfecture leur a signifié un APRF en septembre 2006. Le JLD du 31 mai a prolongé la rétention de 15 jours malgré différents problèmes sur la procédure d'interpellation.
Témoignage d'un militant RESF : 5 juin
« Je suis retourné ce matin au CRA pour apporter à la famille PELOU BOSALA des jus de fruit et des gâteaux. Séphora ne va pas très bien, elle a perdu beaucoup de poids et a des problèmes d'irritation cutanée. Il n'y a apparemment pas de laverie dans le centre, leur maigre linge est sale, et les policiers n'ont pas laissé un ami leur transmettre la crème pour la peau qu'il avait apporté avec lui hier. Le moral n'est pas brillant. On leur a demandé ce qu'on pouvait leur apporter d'autre : des magazines, des vêtements pour la petite, un doudou... »
30/06/2007 : libres après 32 jours de rétention..... Sephora, 3 ans, et ses parents sont enfin sortis de rétention le 29/06 à 16h ..... après 32 jours de rétention. Un vrai gâchis ! Ils sont logés ce weekend chez des amis à Lyon et repartent sur Toulouse en début de semaine.
Rapport RESF rétention des enfants 2005-2009 http://storage.canalblog.com/79/27/55460/36351659.pdf
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48. Par ailleurs, la rétention des familles avec enfants devrait être exceptionnelle et n'être imposée qu'après un examen attentif de l'intérêt supérieur de ou des enfant(s) concerné(s). Le Commissaire aux droits de l'homme a souligné ce point car la rétention peut engendrer des traumatismes irréparables chez les enfants. La décision de retenir une famille entière, dont les adultes concernés, ne doit intervenir que si la question de l'intérêt supérieur des enfants présents a été dûment étudiée.
49. S'agissant du droit à la vie familiale entériné par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, l'idée centrale est que le tout vaut plus que la somme de ses parties. L'impact de la rétention sur tous les membres d'une unité familiale, réunis par une même vie familiale, doit donc être considéré dans son ensemble. Bien que certaines ingérences dans la vie familiale puissent être justifiées dans l'intérêt du contrôle de l'immigration, il y a violation de l'article 8 lorsque ces ingérences sont disproportionnées
Rapport de la Commission des migrations, des réfugiés, et de la population de l'Assemblée Parlementaire du Conseil de l'Europe - http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/Doc10/FDOC12105.pdf
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Concernant la rétention des familles :
Le centre de Cornebarrieu est le seul des trois centres visités par les membres de la Commission à être habilité à la rétention des familles. Les enfants d'âge scolaire présents au centre ne bénéficient pas d'une scolarité institutionnelle organisée, ce qui est regretté par plusieurs personnes auditionnées. Il est cependant arrivé, pour une famille, et pendant la durée de leur rétention, que des enfants bénéficient de la venue d'un professeur volontaire.
La présence d'enfants de tous âges pose des problèmes particuliers : les infirmières veillent à ce qu'ils soient alimentés convenablement, en étant présentes lors des repas du midi ; les enfants souffrent de perturbations psychiques dues au stress de leurs parents et à la perte de leurs repères habituels.
Certains policiers, eux-mêmes jeunes pères de famille, ne nous ont pas caché la gêne qu'ils éprouvaient à voir ainsi de jeunes enfants privés de liberté et inoccupés.
Suite à sa visite en France du 5 au 21 septembre 2005, M. Alvaro GIL-ROBLES, Commissaire aux droits de l'Homme, a rédigé un rapport sur le respect effectif des droits de l'Homme en France, dans lequel il a notamment rappelé sa position concernant le placement en rétention de mineurs (paragraphes 255, 256 et 257) :
« Le placement d'enfants en centre de rétention est contraire à la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant et à la loi française, qui précise que l'étranger mineur ne peut pas faire l'objet d'une mesure de reconduite à la frontière (article L.511-4 Code d'entrée et de séjour des étrangers). Le placement en CRA d'enfants et leur expulsion sont pourtant rendus possibles par un vide juridique et justifiés par le souci de ne pas séparer les enfants de leur famille. Les problèmes juridiques et humains que pose la présence d'enfants en rétention semblent pourtant totalement sous-évalués par les autorités françaises.
Les cas d'enfants placés en centre de rétention abondent malheureusement. La Défenseure des Enfants, Mme Claire BRISSET, m'a fait part de cas d'enfants roms très jeunes placés avec leurs mères au centre de rétention de Bobigny. Ce centre est certes équipé de lits spécifiques et de tables à langer, mais ne délivre ni couches, ni nourriture adaptée. Le matériel nécessaire aux soins des nourrissons a dû être apporté bénévolement par des intervenants extérieurs. Rien n'étant prévu par les textes, chaque centre gère la présence d'enfants selon ses propres moyens, ce qui aboutit à des situations extrêmement délicates.
Les conditions dans les CRA sont précaires et le placement d'enfants pose des problèmes de sécurité évidents. Très peu de centres sont équipés pour accueillir des enfants. De toutes les façons, aucun enfant ne devrait être enfermé au motif que ses parents ne possèdent pas les papiers nécessaires à leur séjour en France dans des lieux où règnent le surpeuplement, le délabrement, la promiscuité et de très fortes tensions. Alors même que le placement d'enfants en CRA soulève des interrogations juridiques, il semble que l'assignation à résidence, disposition prévue par la loi, soit peu utilisée. »
Le Commissaire aux droits de l'Homme a ainsi recommandé :
« Mettre les pratiques en matière de rétention en conformité avec la législation nationale et les engagements internationaux de la France ; adopter un texte qui interdise le placement de mineurs, isolés ou non, aussi bien dans les zones d'attente que dans les centres de rétention. »
[...]
Concernant le placement en rétention de mineurs :
Dans le droit fil des avis 2007-113, 2007-121 et 2008-9 bis figurant au rapport 2008, des recommandations du Commissaire aux droits de l'Homme du Conseil de l'Europe et de l'article 37 de la Convention internationale des droits de l'enfant, si l'intérêt supérieur de l'enfant dicte qu'il ne soit pas séparé de ses parents dont l'expulsion est inévitable, la Commission estime que le même intérêt supérieur de l'enfant interdit son placement en rétention. Elle demande en conséquence, lorsqu'un tel cas se présente, de recourir à l'assignation à résidence des parents et de leurs enfants ou à leur placement en résidence hôtelière.
Avis et recommandations n°2008-5 de la CNDS du 25 mai 2009
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En 2007, 242 enfants de tous âges sont passés derrière les grilles et les barbelés des centres de rétention français. Nous ne pouvons une nouvelle fois que dénoncer la violence qui est ainsi faite à ces enfants et à leur famille interpellés le plus souvent chez eux au petit matin avant d'être conduits au côté de leurs parents menottés et enfermés dans les CRA désormais “habilités à les recevoir”. Le traumatisme infligé à ces enfants, parfois déjà marqués par une histoire difficile dans leur pays d'origine, est injustifiable. Aucun objectif politique ne peut expliquer que l'on place ainsi des mineurs derrière des barreaux.
Les mineurs en rétention
La législation française protège tout mineur contre une mesure d'éloignement du territoire. Un enfant, en tant que tel, ne peut être expulsé. Pourtant de nombreux enfants sont placés chaque année en rétention. Cette pratique s'est institutionnalisée en 2005, année où certains centres de rétention ont été « habilités » à recevoir des familles. En métropole 11 centres de rétention sont susceptibles d'accueillir des familles en vue de leur éloignement du territoire. En effet l'Administration, justifie le placement en rétention de mineurs en considérant qu'ils ne font « qu'accompagner » leurs parents qui font l'objet d'une procédure d'expulsion et qu'elle respecte ainsi le principe de l'unité de famille. L'Administration détourne ce principe faisant ainsi subir à un enfant et sa famille un enfermement qui a toujours de graves conséquences. Cette instrumentalisation du droit est totalement contraire à l'article 3-1 de la Convention internationale des droits de l'enfant qui prévoit que toute décision le concernant doit être prise en regard de son intérêt supérieur. En 2007, 154 couples ou adultes seuls et 242 enfants ont connu une privation de liberté.
Age moyen des enfants :
Age des enfants Nombre d'enfants Pourcentage
entre 0 et 2 ans : 74 30.58 %
entre 3 et 5 ans : 53 21.90 %
entre 6 et 10 ans :56 23.14 %
entre 11 et 17 ans 51 21.07 %
inconnu 8 3.31 %
TOTAL 242 100.00 %
Un grand nombre de jeunes enfants ont subi cet enfermement, puisque près de 80 % avaient moins de 10 ans. Un nourrisson de 3 semaines a été placé au centre de rétention de Rennes.
Age des enfants Nombre d'enfants Pourcentage
entre 0 et 2 jours : 71 46.10 %
entre 3 et 10 jours : 34 22.08 %
entre 11 et 17 jours : 24 15.58 %
entre 18 et 32 jours : 20 12.99 %
inconnu 5 3.25 %
TOTAL 154 100.00 %
Même si la majorité des familles est privée de liberté moins de 2 jours, nous pouvons remarquer que 28 % sont retenues pendant plus de 10 jours. Par ailleurs, à la différence des autres étrangers, les familles sont principalement arrêtées à leur domicile (qu'il s'agisse de leur logement ou de structure d'hébergement). Les préfectures sont au courant de la présence de ces familles sur le territoire et savent pertinemment où elles logent. Dès lors, pourquoi leur faire subir une interpellation et un placement en rétention extrêmement traumatisants ? Encore une fois, il semble que le législateur n'ait pas mesuré, dans toute leur ampleur, les conséquences de sa politique. Les enfants ne peuvent être privés de liberté, assister à l'arrestation de leurs parents et être confrontés à la violence des lieux d'enfermement sans que cela ait des conséquences physiques et psychiques. Nous demandons que le placement en rétention administrative des familles soit purement et simplement interdit par la loi.
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UN NOMBRE DE FAMILLES ET D'ENFANTS ENFERMÉS TOUJOURS PLUS GRAND
Le constat du rapport de La Cimade sur les centres de rétention en 2009 peut presque être repris mot pour mot pour l'année 2010. A une nuance près : en 2009, un triste record était battu avec 318 enfants enfermés. 2010 est l'année d'un nouveau record avec 356 enfants placés dans des centres de rétention accompagnés d'au moins un de leurs parents (178 familles au total).
EVOLUTION DU NOMBRE D'ENFANTS EN RÉTENTION
2004 : 165
2005 : 262
2006 : 197
2007 : 242
2008 : 222
2009 : 318
2010 : 356
Parmi ces enfants, 57 étaient âgés de moins d'un an, et 210 de moins de six ans.
ÂGE DES ENFANTS PLACÉS EN RÉTENTION
CATÉGORIE D'ÂGE NOMBRE %
NOURRISSONS
(1MOIS - 1ANS) 57 16 %
ENFANT EN BAS ÂGE
(2 ANS - 6 ANS) 153 43 %
ENFANTS
(7 ANS - 12 ANS) 96 27 %
ADOLESCENTS
(13 ANS - 17 ANS) 50 14 %
TOTAL 356 100 %
DURÉE MOYENNE DE LA RÉTENTION POUR LES FAMILLES
La durée moyenne de rétention de ces familles s'est raccourcie depuis 2009, passant de 5 à 2,7 jours. Cette évolution a permis de réduire la durée d'un enfermement très pénible mais qui n'en a pas moins existé. En outre, cette accélération des placements en rétention traduit un autre phénomène portant atteinte aux droits des familles : des reconduites à la frontières exécutées si rapidement que de plus en plus fréquemment aucun recours n'est possible.
DES FAMILLES INTERPELÉES ET ENFERMÉES SURTOUT AU MOIS D'AOÛT
L'administration a tenté d'éloigner trois fois plus de familles durant le mois d'août que le reste de l'année. En août, 34 familles composées de 109 personnes au total ont eu à connaître la rétention, contre 11 familles composées de 48 personnes en moyenne les autres mois de l'année.
Nombre de membres de familles placés en rétention en moyenne mensuelle sur 11 mois :
11 familles
48 personnes
Nombre de membres de familles placés en rétention en moyenne au mois d'août
34 familles
109 personnes
Les préfectures procèdent souvent en préparant l'éloignement à l'avance, et place en rétention en soirée pour un départ matinal. Aucun recours effectif n'est alors possible. Par ailleurs, contrairement à la tendance générale, l'identité et la nationalité des familles sont presque toujours connues de l'administration qui parvient donc beaucoup plus facilement à exécuter leur éloignement. Enfin, les juges prennent en considération un ensemble d'éléments qui les conduisent à mettre fin à la rétention ou à annuler les mesures d'éloignement : irrégularités de l'interpellation et de la garde à vue, gravité de l'enfermement d'un enfant, intégration des familles et scolarité des enfants, membres de famille n'ayant pas été interpellés, etc.
LE PARADOXE JURIDIQUE DE L'ENFERMEMENT DES ENFANTS
Selon l'article L. 511-4 et L. 521-4 du CESEDA, les mineurs ne peuvent pas faire l'objet d'une mesure de reconduite à la frontière ou d'expulsion. Ils sont ainsi protégés contre l'éloignement. A fortiori, ils devraient aussi l'être contre le placement en rétention. Pourtant, l'administration décide d'enfermer les enfants avec leurs parents en vue d'éloigner la famille entière. Le CESEDA permet en effet de placer en rétention une personne accompagnée de sa famille, sans condition d'âge pour les enfants. Les enfants sont donc considérés comme des « accompagnants », simple mention inscrite sur les procès-verbaux ou registres tenus dans les centres de rétention.
L'enfant n'est pas considéré comme sujet de droit par l'administration et n'a, selon certains juges, aucun intérêt légitime à agir. Il subit les mesures dont font l'objet ses parents mais n'a aucun moyen de les contester et de faire valoir ses droits. Cet état de fait est contraire aux principes protecteurs reconnus par la CIDE et la Conv.EDH. Plus encore, il est paradoxal : l'enfant, qui devrait faire l'objet d'une protection systématique, va au contraire subir un enfermement parfois long sans aucune garantie procédurale et droit de recours. Les enfants sont en effet placés en rétention avec leurs parents afin de préserver l'unité familiale (article 9-1 de la CIDE10), souvent au dépend de l'intérêt supérieur de l'enfant (article 3-1 CIDE).
Ce paradoxe peut être résolu en faisant toujours primer l'intérêt supérieur de l'enfant. Or, cet intérêt ne peut se trouver, à égale mesure, ni dans la séparation avec ses parents, ni dans l'enfermement. Il faut donc tirer du principe de l'unité familiale la conclusion inverse : une famille ne pouvant être séparée et un mineur ne pouvant être enfermé, il faut donc se tourner vers des alternatives qui permettent de préserver la liberté de la famille au nom de l'intérêt supérieur de l'enfant. Plusieurs juges des libertés ont reconnu que même si certains centres de rétention sont équipés pour recevoir des familles, il n'en demeure pas moins « que la restriction de liberté, inhérente à la procédure de rétention administrative, reste à terme traumatisante pour un jeune enfant tant en ce qui le concerne personnellement puisqu'il ne peut y associer aucune explication, qu'en raison de l'image dévalorisante qu'elle lui donne de ses parents. »11 Ils retiennent en cela que la rétention d'un mineur est contraire au principe de l'intérêt supérieur de l'enfant, en rappelant d'autre part que les dispositions des articles L. 511-4 et L. 521-4 du CESEDA interdisent l'éloignement d'un mineur et par conséquent sa rétention.
Les magistrats en concluent ainsi que la combinaison du principe de l'intérêt supérieur de l'enfant et celui de l'unité familiale implique que l'ensemble de la famille ne peut pas être maintenu en rétention12.
11 - TGI Lille, 28 janvier 2010, n°10/00116
12 - TGI Lille, 9 décembre 2010, n°10/01608
LES EFFETS TRAUMATISANTS DE LA PROCÉDURE D'ÉLOIGNEMENT
Des interpellations à domicile brutales
Organisées la plupart du temps au domicile et très tôt le matin, les interpellations des familles, qui surprennent enfants comme parents dans leur sommeil, sont une véritable épreuve. Afin de réussir leur prise, les agents de police emploient parfois des moyens disproportionnés et des méthodes brutales. Ces pratiques sont particulièrement traumatisantes pour les enfants qui vivent ces scènes mais aussi pour les parents qui se retrouvent impuissants à protéger leurs enfants.
A Metz, le JLD a décidé la remise en liberté d'une famille toute entière, en raison du caractère traumatisant de l'interpellation d'un père auquel on avait enlevé brutalement son bébé âgé de 7 mois avant de le lui redonner lors du transport 13.
13 - TGI Metz, 29 septembre 2010, n°10/01000
La rétention des enfants, un traitement inhumain et dégradant
Les centres de rétention, lieux d'enfermement construits sur le modèle carcéral, surveillés par la police et sièges de multiples tensions, ne sont bien évidemment pas faits pour les enfants. Ces derniers y sont pourtant enfermés dans des conditions matérielles d'accueil minimes : la zone dédiée à cet effet se résume à une chambre avec un grand lit pour les parents, des lits simples pour les enfants, du matériel de puériculture et dans la cour quelques jeux fixés au sol. Il n'existe aucun suivi spécialisé, ni assistante sociale ou pédiatre à leur disposition, aucune possibilité non plus de poursuivre leur scolarité qui est interrompue brutalement.
L'enfermement pendant une durée qui pouvait atteindre 32 jours en
La directive du Parlement et du Conseil de l'Union européenne n°2008/115/CE du 16 décembre 2008, également connue comme la « directive de la honte » par le fait qu'elle autorise l'enfermement pendant 18 mois des enfants et de leurs parents étrangers en voie d'éloignement par le simple fait de leur irrégularité et parce qu'elle introduit la sanction administrative de l'interdiction de retour sur le territoire européen, est devenue opposable aux États membres à compter du 24 décembre 2010.
I - Le contentieux avant la transposition de la directive en droit français
Décriée à juste titre, il n'en demeure pas moins que la directive retour porte en elle le combat des parlementaires européens qui ont essayé de sauver un noyau dur de droits fondamentaux pour les personnes visées par cette directive. C'est ainsi que Serge SLAMA a attiré l'attention des défenseurs des étrangers sur l'incompatibilité avec la directive retour du droit français de l'éloignement, faute de transposition dans le délai fixé au 24 décembre 2010, dans son fameux billet "Le Noël des sans-papiers" : les arrêtés de reconduite à la frontière ne prévoyaient pas la possibilité d'un délai de départ volontaire, pierre d'angle de la logique de l'éloignement européen. Cet article est arrivé à point nommé lorsque le Printemps Arabe a poussé des milliers de réfugiés sur notre continent et leur a permis un répit temporaire leur évitant l'éloignement immédiat : des centaines, peut-être même des milliers d'APRF, ont ainsi été annulés par les juridictions administratives françaises. Le Conseil d'Etat n'a pu que valider le raisonnement juridique qui a conduit à ces annulations dans son avis n°345978 et 346612 du 21 mars 2011, tout en essayant de « sauver les meubles » en permettant à l'administration de prévoir un délai de départ volontaire de 7 jours tiré directement de la directive retour, allant ainsi à l'encontre de sa propre jurisprudence (CE 23 juin 1995 SA Lillyn°149226 155083 et 162001) aux termes de laquelle l'administration ne peut se prévaloir de sa propre turpitude : si la directive n'est pas transposée, l'Etat membre ne peut utiliser à son profit les dispositions qui servent sa cause... Deux poids, deux mesures...
La deuxième « bombe » provenant de la directive retour qui a sévèrement enraillé la machine à expulser a été l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 28 avril 2011 El Dridi n°C-61/11. Cet arrêt est universellement connu par le fait qu'il a jugé que les dispositions de droit interne qui pénalisent le séjour irrégulier d'un étranger sont contraires aux objectifs de la directive retour. En effet, l'emprisonnement est un obstacle pour le retour de l'étranger dans son pays d'origine. Il est intéressant de constater qu'aucun juriste français ne s'était posé la question de la pénalisation du séjour irrégulier par rapport au droit européen. Peut-être parce que la sanction pénale du séjour irrégulier existe en France depuis des éternités (bien avant l'ordonnance de 1945) et du coup nous nous en étions accommodés, alors qu'en Italie c'est Berlusconi qui avait introduit cette sanction avec l'excuse de la transposition de la directive retour ce qui avait interpellé nos éminents confrères et professeurs de droit italiens. Saluons donc ici la persévérance de notre confrère Luca MASERA et des professeurs Bruno NASCIMBENE et Francesco VIGANO, qui malgré l'adversité ont mené le combat pour les droits de Monsieur EL DRIDI jusqu'au bout. Ils ne pouvaient s'imaginer qu'en France, c'est toute la machine à expulser qui s'est arrêtée. Au moins, l'espace d'un instant qui a servi à la confection par la Chancellerie d'une note de service visant à contourner illégalement ce que la Cour de justice avait pourtant jugé pour droit et dont les conséquences pour la machine à expulser étaient désastreuses : si l'emprisonnement est illégal, le placement en garde à vue pour séjour irrégulier l'est tout aussi par application de l'article 62-2 du Code de procédure pénalequi ne permet la garde à vue que pour les crimes ou délits punis d'emprisonnement. Or, il est connu de tous les praticiens que la garde à vue a été détournée de son but (l'enquête judiciaire) pour permettre à l'administration de garder à sa disposition les étrangers qu'elle se met en oeuvre d'éloigner. Ainsi, sans garde à vue, pas d'éloignement. La Chancellerie a prétendu que cet arrêt ne concernait pas le droit français car il sanctionnait le droit italien et qu'en toute hypothèse, si un étranger avait déjà fait l'objet d'une mesure d'éloignement avant de se faire interpeller par la Police, il était loisible à l'Etat de l'emprisonner sans porter atteinte aux objectifs du droit européen car les Etats conservent la prérogative de sanctionner les étrangers qui n'obtempèrent pas aux mesures d'éloignement. La Cour d'appel de Paris à dont été contrainte de poser une nouvelle question préjudicielle à la CJUE sur la conventionalité du droit pénal français par rapport aux objectifs de la directive retour. Est ainsi intervenu l'arrêt de la CJUE du 6 décembre 2011 Achughbabian n°C-329/11.
Achughbabian déçoit car la CJUE autorise aux Etats membres le principe du détournement de procédure de la garde à vue dans le but de chasser les étrangers. Toutefois, la CJUE réaffirme que la pénalisation du simple séjour irrégulier d'un étranger, tel que prévu parl'article L.621-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, est contraire aux objectifs de la directive retour car il faut avoir épuisé la panoplie des mesures coercitives de la directive avant d'envisager l'emprisonnement pour simple séjour irrégulier. Toutefois, et contrairement aux énormités que la Chancellerie a débitées dans sa circulaire «Gloubiboulga»(cf. le blog de l'excellentissime Norbert CLEMENT, avocat à Lille), il est nécessaire d'insister sur le fait que si le principe du détournement de la garde à vue est validé, la CJUE n'a pas non plus imposé aux Etats membres de placer en garde à vue les étrangers qu'elle envisage d'éloigner. Ainsi, l'article 62-2 du Code de procédure pénale est toujours opposable à l'administration qui souhaite user et abuser de la garde à vue. Or, cet article exige que l'interpellé soit soupçonné d'un délit puni d'une peine d'emprisonnement pour pouvoir le placer en garde à vue, peine que la CJUE a confirmée être contraire au droit européen. Tant que le droit français n'aura pas été modifié pour s'adapter à cette décision, les placements en garde à vue pour séjour irrégulier continueronnt d'être illégaux par application du 62-2 CPP et Achughbabian. Capisce ?
II - Contentieux postérieur à la transposition de la directive retour
Alors, que reste-t-il de la directive retour ? C'est sur le contentieux administratif de l'éloignement et de la rétention qu'il convient maintenant de s'intéresser. Depuis que la directive a été transposée en droit français par la loi Besson du 16 juin 2011, entrée en vigueur le 8 juillet 2011, les juges administratifs ont tendance à dire « chat perché » : « la transposition de la directive est intervenue, vous ne pouvez plus vous fonder sur la directive pour dire que la décision du Préfet est illégale ». Pourtant, la jurisprudence du Conseil d'Etat est têtue, bien que flexible, selon les cas...
Ainsi, le rapport transmis par le Conseil d'Etat sur la transposition des directives européennes à l'occasion du XVème colloque de l'ACA (Association des Conseils d'état et des Juridictions administratives suprêmes de l'Union européenne) précise qu'il est admis que l'on puisse :
« contester la conformité aux directives des normes de droit interne par voie d'exception, à l'occasion d'un litige portant sur l'application du texte contesté. Le requérant peut ainsi obtenir que soit écartée l'application des dispositions réglementaires et législatives incompatibles avec les objectifs de la directive (CE 8 juillet 1991, Palazzi). [...]Par la voie de l'exception d'illégalité encore, le Conseil d'Etat a été amené, dans un autre domaine, à constater l'incompatibilité d'une loi nationale avec une directive antérieure à celle-ci, par l'arrêt du 28 février 1992, S.A. Rothmans International France, relatif à l'incidence sur la fixation du prix des tabacs manufacturés de la directive du 19 décembre 1972. Le Conseil d'Etat cite les dispositions de la directive qui autorisent les fabricants et importateurs à fixer librement les prix de leurs produits, sous réserve de "l'application des législations nationales sur le contrôle du niveau des prix ou le respect des prix imposés". Il constate ensuite:
- que ces dispositions, telles qu'elles sont interprétées par la Cour de justice des communautés européennes (arrêts des 21 juin 1983 et 13 juillet 1988), ne réservent que l'application "des législations nationales de caractère général, destinées à enrayer la hausse des prix";
- que la loi du 24 mai 1976 confère au Gouvernement un pouvoir spécifique de fixation du prix des tabacs importés, indépendant de la législation générale sur le contrôle des prix;
- que la loi nationale est donc incompatible avec les objectifs définis par la directive et qu'il faut en écarter l'application;
- que le décret du 31 décembre 1976 pris sur le fondement de cette loi est donc dépourvu de base légale et que les décisions ministérielles attaquées, elles-mêmes prises sur le fondement du décret, sont illégales et doivent être annulées.
Cet arrêt donne donc son plein effet, à l'égard de décisions individuelles, à une directive imparfaitement transposée. »
Aussi, par application de l'arrêt duConseil d'Etat du 28 février 1992 SA Rothmans, si la loi de transposition de la directive retour n'est pas conforme à la directive, ou à l'interprétation que fait la CJUE de la directive, les arrêtés préfectoraux pris en application des dispositions de cette loi et de ses décrets d'application peuvent être déclarés illégaux puisqu'incompatibles avec la directive retour.
Il est acquis que les articles 7 et 8, ainsi que les articles 15 et 16 de la directive retour sont d'application directe (cf. avis du CE du 21 mars 2011 et arrêt El Dridi du 28 avril 2011). D'autres articles de la directive, parce qu'ils imposent des obligations aux Etats membres, ne souffrent pas non plus d'interprétation. Il s'agit, notamment, des articles suivants :
Article premier Objet
La présente directive fixe les normes et procédures communes à appliquer dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, conformément aux droits fondamentaux en tant que principes généraux du droit communautaire ainsi qu'au droit international, y compris aux obligations en matière de protection des réfugiés et de droits de l'homme.
Article 5 Non-refoulement, intérêt supérieur de l'enfant, vie familiale et état de santé
Lorsqu'ils mettent en oeuvre la présente directive, les États membres tiennent dûment compte:
a) de l'intérêt supérieur de l'enfant,
b) de la vie familiale,
c) de l'état de santé du ressortissant concerné d'un pays tiers,
et respectent le principe de non-refoulement.
Article 12 Forme
1. Les décisions de retour et, le cas échéant, les décisions d'interdiction d'entrée ainsi que les décisions d'éloignement sont rendues par écrit, indiquent leurs motifs de fait et de droit et comportent des informations relatives aux voies de recours disponibles.
Les informations relatives aux motifs de fait peuvent être limitées lorsque le droit national permet de restreindre le droit à l'information, en particulier pour sauvegarder la sécurité nationale, la défense et la sécurité publique, ou à des fins de prévention et de détection des infractions pénales et d'enquêtes et de poursuites en la matière.
Il est également incontestable que les considérants de la directive retour sont un guide d'interprétation pour les juges. Parmi les considérants de la directive retour, le plus important à mes yeux, est le 6ème considérant :
« Les États membres devraient veiller à ce que, en mettant fin au séjour irrégulier de ressortissants de pays tiers, ils respectent une procédure équitable et transparente. Conformément aux principes généraux du droit de l'Union européenne, les décisions prises en vertu de la présente directive devraient l'être au cas par cas et tenir compte de critères objectifs, ce qui implique que l'on prenne en considération d'autres facteurs que le simple fait du séjour irrégulier. [...] »
Trois points de débat d'une importance primordiale sur l'interprétation de la directive retour restent pourtant en suspens :
1) le respect d'une procédure contradictoire préalable à la prise de décision sur les mesures d'éloignement, de rétention et d'interdiction du territoire européen
En effet, les décisions prises pour assurer l'éloignement d'un étranger n'interviennent évidemment pas à sa demande. Or, la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui est directement applicable, dispose dans son article 41.2 que le droit à une bonne administration comporte notamment « Le droit de toute personne d'être entendue avant qu'une mesure individuelle qui l'affecterait défavorablement ne soit prise à son encontre ». Il sera observé que cet article s'impose non seulement aux institutions de l'Union européenne, mais également à l'Etat membre qui applique le droit européen. En effet, l'article 51.1 de la Charte dispose : « Les dispositions de la présente Charte s'adressent aux institutions et organes de l'Union dans le respect du principe de subsidiarité, ainsi qu'aux États membres uniquement lorsqu'ils mettent en oeuvre le droit de l'Union. En conséquence, ils respectent les droits, observent les principes et en promeuvent l'application, conformément à leurs compétences respectives ». Et c'est précisément dans le cadre de la mise en oeuvre du droit de l'Union par application de la directive 2008/115/CE, transposée en droit interne par la loi du 16 juin 2011, que l'étranger peut invoquer le respect de l'article 41.1 de la Charte des droits fondamentaux par le Préfet. Pourtant, aucun Préfet ne s'entretien avec un étranger avant de lui infliger une mesure d'éloignement, de rétention ou d'interdiction du territoire. Ceci n'est pas conforme au droit européen.
2) la définition du « risque de fuite » - article 3.7 de la directive : « le fait qu'il existe des raisons, dans un cas particulier et sur la base de critères objectifs définis par la loi, de penser qu'un ressortissant d'un pays tiers faisant l'objet de procédures de retour peut prendre la fuite »
En effet, le risque de fuite est la principale raison qui peut fonder le refus de délai de départ volontaire, qui est une exception à l'obligation issue de l'article 7 de la directive d'accorder un délai de départ volontaire à tout étranger qui doit quitter le territoire européen. Or, toute exception doit être strictement encadrée par une définition objective du risque de fuite. Si la définition des « critères objectifs » du risque de fuite fait l'objet d'un renvoi à la loi des Etats membres, c'est en raison de l'impasse des négociations entre les institutions européennes. Le Parlement européen a toutefois insisté pour que les considérants de la directive 2008/115 interdisent aux Etats membres d'utiliser le seul fait du séjour irrégulier pour considérer que le risque de fuite est établi (cf. « The Negotiations on The Return Directive » de Fabian LUTZ, pages 38 et 39, Wolf Legal Publishers). C'est la raison pour laquelle le considérant 6 de la directive a été rédigé de sorte que le simple séjour irrégulier ne puisse être utilisé comme base de définition des critères objectifs du risque de fuite.
La Cour de justice s'est déjà prononcée sur la notion de risque de fuite dans l'arrêt El Dridi du 28 avril 2011 qui décline les principes de gradation, proportionnalité, objectivité et respect des droits fondamentaux que la CJUE impose aux Etats dans le choix des mesures de coercition visant à garantir l'exécution d'une mesure d'éloignement : le risque de fuite objectif et imminent est le seuil qui permet à l'Etat d'envisager le refus de délai de départ volontaire avec placement en rétention administrative comme ultime mesure coercitive.
Voici les considérants pertinents de la décision EL DRIDI :
36 Dans le cadre de cette étape initiale de la procédure de retour, une priorité doit être accordée, sauf exceptions, à l'exécution volontaire de l'obligation résultant de la décision de retour, l'article 7, paragraphe 1, de la directive 2008/115 disposant que cette décision prévoit un délai approprié allant de sept à trente jours pour le départ volontaire.
37 Il résulte de l'article 7, paragraphes 3 et 4, de ladite directive que ce n'est que dans des circonstances particulières, telles que l'existence de risque de fuite, que les États membres peuvent, d'une part, imposer au destinataire d'une décision de retour l'obligation de se présenter régulièrement aux autorités, de déposer une garantie financière adéquate, de remettre des documents ou de demeurer en un lieu déterminé ou, d'autre part, prévoir un délai de départ volontaire inférieur à sept jours, voire s'abstenir d'accorder un tel délai.
38 Dans cette dernière hypothèse mais aussi dans une situation dans laquelle l'obligation de retour n'a pas été respectée dans le délai accordé pour le départ volontaire, il ressort de l'article 8, paragraphes 1 et 4, de la directive 2008/115 que, dans le but d'assurer l'efficacité des procédures de retour, ces dispositions imposent à l'État membre, qui a adopté une décision de retour à l'encontre d'un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier, l'obligation de procéder à l'éloignement, en prenant toutes les mesures nécessaires, y compris, le cas échéant, des mesures coercitives, de manière proportionnée et dans le respect, notamment, des droits fondamentaux.
39 À cet égard, il découle du seizième considérant de ladite directive ainsi que du libellé de son article 15, paragraphe 1, que les États membres doivent procéder à l'éloignement au moyen des mesures les moins coercitives possible. Ce n'est que dans l'hypothèse où l'exécution de la décision de retour sous forme d'éloignement risque, au regard d'une appréciation de chaque situation spécifique, d'être compromise par le comportement de l'intéressé que ces États peuvent procéder à la privation de liberté de ce dernier au moyen d'une rétention.
Il résulte de ce qui précède, que le délai de départ volontaire est le principe et son refus, lié au risque de fuite, l'exception et que la rétention découlant du refus de délai de départ volontaire ne saurait être prononcée qu'en raison du comportement de l'étranger qui compromet l'exécution de la mesure de retour. La notion de risque de fuite est ainsi intimement liée au seuil de proportionnalité que le juge européen a fixé pour justifier le placement en rétention, ultime mesure envisageable dont le recours n'est justifié que parce que le comportement de l'étranger permet de douter de la possibilité d'exécuter la mesure d'éloignement et rend nécessaire le refus de délai de départ volontaire et l'éloignement immédiat avec privation de liberté.
Au regard de cette jurisprudence, la définition adoptée par le législateur français du "risque de fuite", parce qu'elle est beaucoup trop imprécise, subjective et large pour obéir aux principes de proportionnalité et gradation des mesures coercitives du droit européen de l'éloignement, est donc contraire à l'article 1er de la directive retour et son interprétation par la CJUE. En effet, le législateur permet à l'autorité administrative de considérer qu'il y a un risque de fuite par le seul séjour irrégulier, ce qui ne peut être admis comme étant un critère objectif au regard du 6ème considérant de la directive retour.
La lecture du livre « The Negotiations on the Return Directive » de Fabian LUTZ, fonctionnaire européen ayant participé aux négociations houleuses de la directive retour, permet de déterminer l'esprit dans lequel la directive a été adoptée. Le compromis entre les institutions européennes, qui n'arrivaient pas à se mettre d'accord sur le risque de fuite, a conduit à l'abandon d'une liste de critères qui avaient d'abord été proposées par la Commission et approuvés par le Conseil, mais fermement contestés par le Parlement, auquel finalement la Commission s'est ralliée. Les critères qui ont ainsi été abandonnés sont les suivants :
* Si la personne est entrée illégalement dans le territoire d'un Etat membre et n'a pas obtenu l'autorisation d'y séjourner
* Si la personne a été interceptée à la frontière, ou aux abords de la frontière externe de l'Union européenne en essayant d'entrer illégalement dans le territoire d'un Etat membre
* Si pendant la période de départ volontaire, la personne a changé d'adresse sans en notifier l'autorité administrative
* Si la personne n'a pas respecté les mesures visant à éviter le risque de fuite
* Si la personne s'est soustrait à l'exécution d'une mesure d'éloignement par le passée, ou y a fait obstruction
Monsieur LUTZ indique (cf. page 39 - la traduction en français du livre de Monsieur LUTZ est de ma seule responsabilité) : « Les conséquences des présomptions très larges de cette proposition (particulièrement les deux premiers critères) auraient conduit à ce que tout étranger en situation irrégulière aurait pu être quasi-automatiquement arrêté et privé de la possibilité d'obtenir un délai de départ volontaire. Ce qui s'opposait à l'approche du Parlement qui avait expressément proposé dans un amendement du Comité parlementaire des libertés, de la justice et des affaires intérieures que « le risque de fuite ne pourra pas être automatiquement déduit du simple fait qu'un ressortissant d'un Etat tiers séjourne irrégulièrement sur le territoire d'un Etat membre ».
La Commission a soutenu le Parlement dans son insistance sur le besoin d'une approche individualisée et dans le rejet des présomptions légales. Le Conseil a dû s'y résoudre, le catalogue démonstratif a été abandonné et la définition suivante a été retenue : «risque de fuite»: le fait qu'il existe des raisons, dans un cas particulier et sur la base de critères objectifs définis par la loi, de penser qu'un ressortissant d'un pays tiers faisant l'objet de procédures de retour peut prendre la fuite ». Le « pont en or » qui a permis aux Etats membres d'accepter cette rédaction semble avoir été la notion de « critères objectifs définis par la loi ». Ceci ouvre la porte aux Etats membres pour prévoir dans leur législation de transposition des listes de critères objectifs (y compris des critères liés à l'entrée irrégulière) qui doivent être considérés lors de la prise des décisions afférentes. Pour éviter que la présomption légale quasi-automatique « séjour irrégulière = risque de fuite » puisse être réintroduite par les Etats membres par cette chausse-trappe, une déclaration horizontale a été ajoutée au considérant 6 qui fait l'emphase sur : Conformément aux principes généraux du droit de l'Union européenne, les décisions prises en vertu de la présente directive devraient l'être au cas par cas et tenir compte de critères objectifs, ce qui implique que l'on prenne en considération d'autres facteurs que le simple fait du séjour irrégulier. »
Il est très clair que les « critères objectifs » de la loi de transposition française sont en contradiction avec la directive 2008/115. Le législateur français a tout simplement repris la liste des présomptions de risque de fuite que le Parlement européen avait rejetée dansl'article L.511-1-II-3°du CESEDA :
a) Si l'étranger, qui ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, n'a pas sollicité la délivrance d'un titre de séjour ;
b) Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée en France, sans avoir sollicité la délivrance d'un titre de séjour ;
c) Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français plus d'un mois après l'expiration de son titre de séjour, de son récépissé de demande de carte de séjour ou de son autorisation provisoire de séjour, sans en avoir demandé le renouvellement ;
d) Si l'étranger s'est soustrait à l'exécution d'une précédente mesure d'éloignement ;
e) Si l'étranger a contrefait, falsifié ou établi sous un autre nom que le sien un titre de séjour ou un document d'identité ou de voyage ;
f) Si l'étranger ne présente pas de garanties de représentation suffisantes, notamment parce qu'il ne peut justifier de la possession de documents d'identité ou de voyage en cours de validité, ou qu'il a dissimulé des éléments de son identité, ou qu'il n'a pas déclaré le lieu de sa résidence effective ou permanente, ou qu'il s'est précédemment soustrait aux obligations prévues par les articles L. 513 4, L. 552 4, L. 561 1 et L. 561 2.
Cette liste de présomptions va directement à l'encontre de l'esprit dans lequel le législateur européen a souhaité que les « critères objectifs » du risque de fuite soient établis. Il est donc légitime de solliciter l'interprétation de la CJUE sur la compatibilité de la loi de transposition avec la directive retour.
3) la notion de recours effectif sur la légalité de la mesure de rétention - article 15.2
Cet article dispose :
La rétention est ordonnée par les autorités administratives ou judiciaires.
La rétention est ordonnée par écrit, en indiquant les motifs de fait et de droit.
Si la rétention a été ordonnée par des autorités administratives, les États membres:
a) soit prévoient qu'un contrôle juridictionnel accéléré de la légalité de la rétention doit avoir lieu le plus rapidement possible à compter du début de la rétention,
b) soit accordent au ressortissant concerné d'un pays tiers le droit d'engager une procédure par laquelle la légalité de la rétention fait l'objet d'un contrôle juridictionnel accéléré qui doit avoir lieu le plus rapidement possible à compter du lancement de la procédure en question.
Dans ce cas, les États membres informent immédiatement le ressortissant concerné d'un pays tiers de la possibilité d'engager cette procédure.
Le ressortissant concerné d'un pays tiers est immédiatement remis en liberté si la rétention n'est pas légale.
Monsieur LUTZ (cf. pages 29 et 67) indique que la définition des conditions du recours effectif à l'encontre de la décision de placement en rétention a également été laissée à l'appréciation de la Cour de justice de l'Union européenne par le législateur européen :
« Dans les cas où le désaccord en substance ne pouvait pas être réglé, un compromis a été parfois trouvé en choisissant une formulation vague qui pouvait être interprétée à la fois par le Conseil et le Parlement selon leurs désirs respectifs. L'exemple le plus frappant de cette technique peut être trouvé dans l'article 15(2)(b) selon lequel la légalité de la rétention doit être sujette à un « contrôle juridictionnel accéléré qui doit avoir lieu le plus rapidement possible... ». Les Etats membres étaient habitués à cette technique qui a été fréquemment appliquée pour trouver l'unanimité sous la procédure de consultation, mais le Parlement ne l'aimait pas du tout et ne l'acceptait qu'exceptionnellement et comme dernière mesure possible. Une spécificité de cette approche est qu'elle donne à la Cour de justice de l'Union européenne - ayant à juger un cas particulier - une marge d'interprétation significative, qui devra être utilisée pour remplir les vides juridiques laissés par le législateur ».
Plus particulièrement, si le Conseil et le Parlement ne sont pas arrivés à se mettre d'accord c'est pour la raison suivante (cf. page 67) :
« La Commission avait proposé un contrôle juridictionnel dans les trois jours du placement en rétention, le Conseil proposait d'assouplir cette exigence et de prévoir un recours juridictionnel défini par le législateur national, tandis que le Parlement européen a requis de renforcer la disposition et demandait un contrôle juridictionnel dans les 48 heures. Le trilogue de janvier 2008 a prévu que le contrôle juridictionnel devait avoir lieu dans les 72 heures. Cependant, la Présidence n'a pas pu convaincre les Etats membres d'accepter ce texte et a du revenir vers le Parlement avec la requête d'effacer la limite des 72 heures et de la remplacer par « contrôle juridictionnel accéléré ». Après des négociations intenses, la Présidence est arrivée finalement à convaincre le Parlement d'accepter ce texte, en se fondant sur le raisonnement qui est totalement en accord avec l'article 5(4) de la Convention européenne de sauvegardes des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui exige un « recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai ». Pendant toutes les négociations, la Commission a clairement entendu que la limite absolue que l'on ne pouvait pas dépasser était l'article 5(4) de la CEsDH. »
Il faut à cet égard rappeler que la Cour européenne des droits de l'Homme estime, sur le fondement combiné de l'article 5§3 et 5§4 qu'une garde à vue supérieure à quatre jours sans présentation à une autorité judicaire est excessive (CEDH, 26 avril 2010, n°57653/00, Alici et Omak c/ Turquie) :
34. Or, la Cour rappelle que toute période de garde à vue dépassant quatre jours est prima facie trop longue, même dans un contexte de lutte contre le terrorisme (Brogan et autres c. Royaume-Uni, 29 novembre 1988,§ 62, série A n°145-B). Elle rappelle en outre, avoir conclu à la violation de l'article 5 § 3 de la Convention même pour des périodes de garde à vue moins longues lors qu'il s'agit des mineurs (Ipek et autres c. Turquie, n° 17019/02 et 30070/02, § 36, 3 février 2009) et de certains délits non violents (Kandjov c. Bulgarie, n° 68294/01, § 66, 6 novembre 2008 [où la Cour a conclu à la violation de l'article 5 § 3 pour un délai de trois jours et vingt-trois heures]).
Force est donc de constater que la loi de transposition française, qui ne prévoit l'intervention du juge judiciaire qu'au bout de 5 jours de rétention sans que l'étranger ne soit présenté à aucun juge qui contrôle les conditions de son interpellation et de sa privation de liberté par la Police et par l'Administration, est en parfaite contradiction avec la directive retour telle qu'elle a été négociée par le Parlement et le Conseil de l'Union européenne. En effet, le juge administratif se refuse obstinément à contrôler la légalité de la privation de liberté d'un étranger dans la phase judiciaire alléguant le principe de la séparation des pouvoirs.
Pourtant, la liberté est un droit trop précieux pour que le juge administratif s'interdise de contrôler son respect. Par analogie, le juge pénal est autorisé à examiner la légalité d'une décision administrative par application de l'article 111-5 du Code pénal. Les juridictions pénales sont ainsi compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis. La séparation des pouvoirs est sauvegardée par le fait que le juge pénal n'a pas le pouvoir d'annuler l'acte administratif mais seulement d'en constater l'illégalité pour préserver les droits du prévenu qui risque d'être condamné sur le fondement d'un acte illégal. Il faut également souligner que le Juge des libertés et de la détention qui obéit aux règles de procédure civile n'est pas non plus autorisé à prononcer l'annulation d'un acte de procédure pénale, annulation qui est la seule compétence du juge pénal. Mais encore une fois, dans l'intérêt supérieur de la sauvegarde de la liberté, le JLD constatant l'irrégularité d'un acte de procédure pénale ne peut que refuser la prolongation d'une mesure privative de liberté teintée et salie irrémédiablement par une illégalité sans laquelle il n'existerait pas. La Cour de cassation dans un arrêt du 17 novembre 2010 n°09-70413 a approuvé le Premier président d'une Cour d'appel qui avait refusé de prolonger une rétention fondée sur une décision administrative d'éloignement illégale. Il n'est donc pas question pour le juge judiciaire d'annuler un acte administratif. Mais au nom du respect de la liberté, il doit pouvoir constater son illégalité afin de refuser de valider la procédure ayant conduit à la privation de liberté d'un étranger.
Il n'existe donc aucun obstacle qui puisse justifier que le juge administratif, « qui lui aussi a la double charge de garantir les libertés individuelles et d'assurer le respect de la légalité » (cf. B. ROTTIER, AJDA 2010, 241), ne puisse pas constater l'illégalité d'une interpellation pour considérer que la mesure d'éloignement qui est née et s'appuie sur cette illégalité en soit irrémédiablement « tachée ». « Un travers qui doit être dénoncé consiste à justifier, a posteriori, la mesure coercitive par le constat qu'elle s'est avérée fructueuse, à défaut d'avoir été régulière". Et la jurisprudence administrative reconnaît elle-même comme moyen d'annulation l'inexistence juridique de l'acte fondant la décision, cf. CE 28 juillet 1999 n°195572. Comme le souligne Monsieur ROTTIER : "La connaissance illégalement acquise est donc le fondement de l'annulation d'un acte administratif individuel motivé en fait sur un élément que l'administration n'a découvert que par l'exercice irrégulier des prérogatives de puissance publique" ce qui devrait conduire le juge administratif à préserver la liberté d'un étranger dont les conditions d'interpellation sont illégales.
Compte tenu du changement législatif intervenu par la loi « Besson », si la décision de retour est validée, et si les autres motifs d'illégalité de la rétention ne sont pas accueillis, l'éloignement de l'étranger peut avoir lieu sans que la violation flagrante de sa liberté d'aller et de venir soit examinée par un Juge quel qu'il soit. Ceci constitue une porte ouverte à l'arbitraire le plus total contre les étrangers, arbitraire dont un état de droit ne saurait s'accommoder. Sans qu'il y ait atteinte au principe de séparation des pouvoirs, le Juge administratif qui n'annule pas les actes de procédure pénale, doit constater leur illégalité pour estimer que tout acte administratif corrompu par la violation d'une norme internationale fondamentale, et en particulier la privation administrative de liberté, pouvoir exorbitant s'il en est que le législateur a accordé à l'autorité administrative, doit être annulée.
Qui plus est, la légalité de toute privation de liberté conduisant à un placement en rétention par l'administration doit pouvoir être examinée à bref délai à la demande de l'étranger retenu par application de l'article 15.2.a de la directive retour. Or, le juge judiciaire n'étant plus en mesure d'exercer ce contrôle depuis la loi « Besson » du 16 juin 2011. Il appartient donc au juge administratif de l'exercer par respect de la directive retour et de l'article 55 de la Constitution qui dispose que« Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie.» Le juge administratif ne saurait laisser subsister les effets de violations des droits fondamentaux en validant des actes administratifs qui n'existent que parce que ces droits fondamentaux ont été violés.
Conclusion : il reste beaucoup de la directive retour ! Il nous appartient donc de faire « remonter » le contentieux jusqu'à la Cour de justice de l'Union européenne ou la Cour européenne des droits de l'Homme s'il le faut. En ce qui concerne la CJUE, il ne faut pas oublier que si la question préjudicielle est facultative pour les juridictions de premier et second degré, les juridictions suprêmes sont elles tenues de saisir la CJUE lorsque l'interprétation du droit européen est nécessaire. Or, ainsi que l'a très clairement indiqué Monsieur LUTZ, la définition du « risque de fuite » et la notion de « recours effectif sur la légalité de la rétention » sont des questions qui n'ont pas été tranchées par le législateur européen qui a laissé à la CJUE le soin d'en fixer l'interprétation. Le Conseil d'Etat ne peut donc pas se retrancher sur une disposition « claire » de la directive qui ne souffrirait pas d'interprétation alors qu'à l'évidence ces questions doivent nécessairement être tranchées par la CJUE.
(La jurisprudence des Cours d'appel faisant application de l'arrêt ACHUGBABIAN figurent en bas de billet : CA Paris 7 décembre 2011 et CA Aix-en-Provence 8 décembre 2011).
La Cour de justice de l'Union européenne vient de rendre un arrêt, mi-figue mi-raisin, sur la pénalisation du séjour irrégulier. Moins catastrophique que ce que j'attendais au regard du compte rendu d'audience, cet arrêt ouvre une fenêtre pour réussir à tirer des griffes de la machine certains de nos clients. Toutefois, il ne permet pas de trop se réjouir. Voici mon avis sur l'arrêt "EL DRIDI" français que vous pouvez consulter ici : CJUE 6 décembre 2011 affaire C-329/11
Sur l'arrestation et détention préalables à la rétention
L'arrêt fait une distinction entre la phase préalable à la rétention et la mise en oeuvre des mesures coercitives prévues par la directive retour.
Voici les considérants pertinents :
28 Il convient de relever d'emblée que la directive 2008/115 ne porte que sur le retour de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier dans un État membre et n'a donc pas pour objet d'harmoniser dans leur intégralité les règles nationales relatives au séjour des étrangers. Par conséquent, cette directive ne s'oppose pas à ce que le droit d'un État membre qualifie le séjour irrégulier de délit et prévoie des sanctions pénales pour dissuader et réprimer la commission d'une telle infraction aux règles nationales en matière de séjour.
29 Les normes et les procédures communes instaurées par la directive 2008/115 ne portant que sur l'adoption de décisions de retour et l'exécution de ces décisions, il y a lieu de relever, également, que cette directive ne s'oppose pas à un placement en détention en vue de la détermination du caractère régulier ou non du séjour d'un ressortissant d'un pays tiers.
30 Cette constatation est corroborée par le dix-septième considérant de ladite directive, duquel il ressort que les conditions de l'arrestation initiale de ressortissants de pays tiers soupçonnés de séjourner irrégulièrement dans un État membre demeurent régies par le droit national. Par ailleurs, ainsi que le gouvernement français l'a observé, il serait porté atteinte à l'objectif de la directive 2008/115, à savoir le retour efficace des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, s'il était impossible pour les États membres d'éviter, par une privation de liberté telle qu'une garde à vue, qu'une personne soupçonnée de séjour irrégulier s'enfuie avant même que sa situation n'ait pu être clarifiée.
31 Il importe de considérer, à cet égard, que les autorités compétentes doivent disposer d'un délai certes bref mais raisonnable pour identifier la personne contrôlée et pour rechercher les données permettant de déterminer si cette personne est un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier. La détermination du nom et de la nationalité peut, en cas d'absence de coopération de l'intéressé, s'avérer difficile. La vérification de l'existence d'un séjour irrégulier peut, elle aussi, se révéler complexe, notamment lorsque l'intéressé invoque un statut de demandeur d'asile ou de réfugié. Cela étant, les autorités compétentes sont tenues, aux fins d'éviter de porter atteinte à l'objectif de la directive 2008/115, tel que rappelé au point précédent, d'agir avec diligence et de prendre position sans tarder sur le caractère régulier ou non du séjour de la personne concernée. Une fois constatée l'irrégularité du séjour, lesdites autorités doivent, en vertu de l'article 6, paragraphe 1, de ladite directive et sans préjudice des exceptions prévues par cette dernière, adopter une décision de retour.
Le considérant le plus sibyllin :
32 S'il résulte de ce qui précède que la directive 2008/115 ne s'oppose ni à une réglementation nationale, telle que l'article L. 621-1 du Ceseda, dans la mesure où celle-ci qualifie le séjour irrégulier d'un ressortissant d'un pays tiers de délit et prévoit des sanctions pénales, y compris une peine d'emprisonnement, pour réprimer ce séjour,ni à la détention d'un ressortissant d'un pays tiers en vue de la détermination du caractère régulier ou non du séjour de celui-ci, il convient, par la suite, de vérifier si cette directive s'oppose à une réglementation telle que l'article L. 621-1 du Ceseda dans la mesure où celle-ci est susceptible de conduire à un emprisonnement au cours de la procédure de retour régie par ladite directive.
Peut-on estimer que ce considérant valide la loi française en ce qu'elle permet le placement en garde à vue sur la base de l'article L.621-1 du CESEDA pour vérifier la situation de l'étranger et déterminer s'il se trouve en séjour irrégulier ?
Je pense que la Cour a simplement indiqué que tout État membre peut librement prendre la législation qu'il lui convient pour "qualifier" le séjour irrégulier, c'est-à-dire pour déterminer dans quelles situations l'Etat membre considère qu'une personne se trouve en situation irrégulière, et prendre des sanctions pour le réprimer y compris l'emprisonnement. La lecture de la totalité de l'arrêt me conforte dans le sens que la Cour n'a nullement donné carte blanche pour emprisonner toute personne qui se trouve en simple séjour irrégulier. Bien au contraire, la Cour a très clairement jugé que l'article L.621-1 du CESEDA est contraire à la directive retour, comme nous le verrons ci-après.
Or, le juge judiciaire français doit faire respecter les principes du droit pénal, pas seulement les principes de la loi européenne sur l'éloignement. La loi pénale est d'interprétation stricte et le placement en garde à vue ne peut s'effectuer que si une personne est soupçonnée d'une infraction qui puisse légalement être sanctionnée par l'emprisonnement. Dans la mesure où la Cour de justice juge par cet arrêt que l'emprisonnement pour un simple séjour irrégulier n'est pas compatible avec la directive retour, la possibilité d'un emprisonnement doit donc être considérée illégale par les juridictions françaises qui ne sauraient valider une garde à vue sur ce fondement.
A mon sens, la garde à vue française, telle qu'elle existe actuellement, parce qu'elle repose sur l'existence d'un délit puni d'une peine d'emprisonnement pour tout séjour irrégulier, ce qui la rend incompatible avec la directive retour (voir plus bas), ne peut être "utilisée" pour les besoins de détermination de l'irrégularité du séjour afin de respecter les obligations que la directive retour impose aux États membres. La Cour d'appel de Paris, dans l'ordonnance ci-dessous, rappelle que ni la vérification d'identité, ni l'audition libre, ne peuvent être utilisées, puisqu'elles supposent que l'enquête soit relative à des infractions punies d'une peine d'emprisonnement.
Il faut donc s'attendre à ce que la loi soit modifiée. Heureusement, le Sénat est à gauche désormais :-)
Un contentieux à venir est à prévoir ensuite sur la durée de la privation de liberté et la rapidité des diligences faites par l'autorité administrative pour vérifier la situation d'une personne en fonction de la difficulté de chaque cas...
Sur la compatibilité de la loi pénale française du séjour irrégulier
La Cour analyse le cas d'espèce puis envisage la compatibilité de la législation pénale française sur le séjour irrégulier.
En l'espèce, M. ACHUGBABIAN avait déjà été frappé d'une OQTF avec délai de départ volontaire. Toutefois, cette mesure ayant été prise plus d'un an avant son interpellation par la police, pour pouvoir le placer en rétention et par respect de la législation française sur les mesures d'éloignement et leur exécution, l'autorité administrative devait reprendre une nouvelle mesure d'éloignement. Une deuxième OQTF a donc été prononcée, cette fois-ci sans délai de départ volontaire, et concomitamment le requérant a été placé en rétention. Ainsi, au moment de son interpellation par la police, M. ACHUGBABIAN se trouvait en plein dans la cadre de la directive retour et n'avait pas fait l'objet de toutes les mesures que prévoit la loi française pour assurer son éloignement puisque pour le placer en rétention, il fallait que la mesure d'éloignement date de moins d'un an.
35 Il ressort, en effet, du dossier et de la réponse de la juridiction de renvoi à une demande d'éclaircissement qui lui a été adressée par la Cour qu'un ordre de quitter le territoire français, fixant un délai d'un mois pour un départ volontaire, a été notifié le 14 février 2009 à M. Achughbabian et que cet ordre n'a pas été respecté par celui-ci. Cette décision de retour n'étant plus en vigueur le 24 juin 2011, date des contrôle et placement en garde à vue de M. Achughbabian, une nouvelle décision de retour a été adoptée le 25 juin 2011, prenant cette fois la forme d'un arrêté de reconduite à la frontière, non assorti d'un délai de départ volontaire. Il s'ensuit que, indépendamment de la question de savoir si la situation du requérant au principal doit être regardée comme celle d'une personne n'ayant pas respecté une obligation de retour dans le délai accordé pour un départ volontaire ou comme celle d'une personne soumise à une décision de retour sans fixation de délai pour un départ volontaire, ladite situation est en tout état de cause visée par l'article 8, paragraphe 1, de la directive 2008/115 et fait donc naître l'obligation imposée par cet article à l'État membre concerné de prendre toutes les mesures nécessaires pour procéder à l'éloignement, à savoir, en vertu de l'article 3, point 5, de ladite directive, le transfert physique de l'intéressé hors dudit État membre.
Puisque le requérant se trouvait en plein dans le cadre d'application de la directive retour, la Cour estime qu'il ne pouvait être sanctionné pénalement puisque :
37 Or, à l'évidence, l'infliction et l'exécution d'une peine d'emprisonnement au cours de la procédure de retour prévue par la directive 2008/115 ne contribuent pas à la réalisation de l'éloignement que cette procédure poursuit, à savoir le transfert physique de l'intéressé hors de l'État membre concerné. Une telle peine ne constitue donc pas une «mesure» ou une «mesure coercitive» au sens de l'article 8 de la directive 2008/115.
38 Enfin, il est constant que la réglementation nationale en cause au principal, en ce qu'elle prévoit une peine d'emprisonnement pour tout ressortissant d'un pays tiers qui est âgé de plus de 18 ans et qui séjourne irrégulièrement en France après l'expiration d'un délai de trois mois depuis son entrée sur le territoire français, est susceptible de conduire à un emprisonnement alors que, suivant les normes et les procédures communes énoncées aux articles 6, 8, 15 et 16 de la directive 2008/115, un tel ressortissant d'un pays tiers doit prioritairement faire l'objet d'une procédure de retour et peut, s'agissant d'une privation de liberté, tout au plus faire l'objet d'un placement en rétention.
Il peut donc être affirmé sans aucun doute que pour la Cour de justice, la législation française, et plus particulièrement l'article L.621-1 du Code de l'entrée et du séjour, qui sanctionne le seul séjour irrégulier, est incompatible avec la directive retour :
39 Une réglementation nationale telle que celle en cause au principal est, par conséquent, susceptible de faire échec à l'application des normes et des procédures communes établies par la directive 2008/115 et de retarder le retour, portant ainsi, à l'instar de la réglementation en cause dans l'affaire ayant conduit à l'arrêt El Dridi, précité, atteinte à l'effet utile de ladite directive.
La Cour rappelle avec raison que les Etats membres ne peuvent pas s'amuser à inventer des délits pour échapper à la directive. Ce n'est que si un étranger a vraiment commis un délit qui n'a rien à voir avec un simple séjour irrégulier qu'il peut encourir une peine d'emprisonnement :
41 À cet égard, il importe de relever que les ressortissants de pays tiers ayant, outre le délit de séjour irrégulier, commis un ou plusieurs autres délits peuvent le cas échéant, en vertu de l'article 2, paragraphe 2, sous b), de la directive 2008/115, être soustraits au champ d'application de celle-ci. Toutefois, aucun élément du dossier soumis à la Cour ne suggère que M. Achughbabian aurait commis un délit autre que celui consistant à séjourner irrégulièrement sur le territoire français. La situation du requérant au principal ne saurait donc être soustraite du champ d'application de la directive 2008/115, l'article 2, paragraphe 2, sous b), de celle-ci ne pouvant manifestement pas, sous peine de priver cette directive de son objet et de son effet contraignant, être interprété en ce sens qu'il serait loisible aux États membres de ne pas appliquer les normes et les procédures communes énoncées par ladite directive aux ressortissants de pays tiers n'ayant commis que l'infraction de séjour irrégulier.
La Cour freine également les velléités répressives de certains États membres qui alléguaient qu'il était compatible avec la directive d'emprisonner des étrangers pour leur séjour irrégulier, quitte pour les autorités à préparer leur éloignement pendant qu'ils purgent une peine de prison. Pour la Cour, la directive oblige les États membres à éloigner le plus rapidement possible les étrangers en situation irrégulière ce qui est incompatible avec une peine de prison :
44 Ne saurait, enfin, être accueillie, l'argumentation des gouvernements allemand et estonien, selon laquelle les articles 8, 15 et 16 de la directive 2008/115 font, certes, obstacle à ce qu'une peine d'emprisonnement intervienne au cours de la procédure d'éloignement prévue par ces articles, mais ne s'opposent pas à ce qu'un État membre inflige, à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier, une peine d'emprisonnement avant de procéder à l'éloignement de cette personne selon les modalités prévues par la directive.
45 Il suffit de constater, à cet égard, qu'il découle tant du devoir de loyauté des États membres que des exigences d'efficacité rappelées notamment au quatrième considérant de la directive 2008/115 quel'obligation imposée par l'article 8 de cette directive aux États membres de procéder, dans les hypothèses énoncées au paragraphe 1 de cet article, à l'éloignement doit être remplie dans les meilleurs délais. À l'évidence, tel ne serait pas le cas si, après avoir constaté le séjour irrégulier du ressortissant d'un pays tiers, l'État membre concerné faisait précéder l'exécution de la décision de retour, voire l'adoption même de cette décision, de poursuites pénales suivies, le cas échéant, d'une peine d'emprisonnement. Une telle démarche retarderait l'éloignement (arrêt El Dridi, précité, point 59) et ne figure pas, au demeurant, parmi les justifications d'un report de l'éloignement mentionnées à l'article 9 de la directive 2008/115.
Bémol :
48 En particulier, la directive 2008/115 ne s'oppose pas à ce que des sanctions pénales soient infligées, suivant les règles nationales de procédure pénale, à des ressortissants de pays tiers auxquels la procédure de retour établie par cette directive a été appliquée et qui séjournent irrégulièrement sur le territoire d'un État membre sans qu'existe un motif justifié de non retour.
Pour conclure, on peut penser que seule serait compatible avec la directive retour la sanction pénale d'étrangers qui ont "bénéficié" de toute la panoplie "directive retour" et qui se trouvent sans excuse légale sur notre territoire.
Actuellement, cette situation pourrait concerner (si la législation pénale était précise ce qui n'est pas le cas, or la loi pénale est d'interprétation stricte...) les étrangers avec des OQTF de moins d'un an qui ont déjà été placés en rétention pendant le maximum et se trouvent toujours sur notre territoire. Ceux qui ont des OQTF de plus d'un an ne pouvant pas faire l'objet d'une rétention y échapperaient. Et très clairement, ceux qu'on vient de découvrir en séjour irrégulier ne peuvent être poursuivis.
Bref, si le gouvernement veut utiliser la garde à vue contre des étrangers en situation irrégulière, plusieurs modifications législatives sont nécessaires. En l'état actuel de la législation, et compte tenu de l'arrêt ci-dessus, je pense qu'un étranger qui est soupçonné de séjour irrégulier sur la base de l'article L.621-1 du CESEDA ne peut être placé en garde à vue. La Cour de cassation doit se prononcer sur plusieurs pourvois qui dépendent de l'interprétation que l'arrêt ACHUGBABIAN fait de notre législation. Je pourrais alors si mon interprétation est plus optimiste qu'il ne le fallait !
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Mise à jour du 8 décembre 2011 : ci-joint l'ordonnance de la Cour d'appel de Paris du 7 décembre 2011 qui fait une stricte application de la jurisprudence ACHUGBABIAN dans le bon sens et comme je l'espérais : l'article 62-2 du CPP interdit la GAV pour simple séjour irrégulier.
La motivation :
"Il en résulte que l'article L.621-1 du CESEDA, qui ne concerne que la situation des étrangers étant entrés irrégulièrement sur le territoire ou y séjournant irrégulièrement et non celle des étrangers en situation irrégulière ayant fait l'objet d'une décision et d'une procédure de retour, est contraire à la directive précitée en ce qu'il prévoit une peine d'emprisonnement.
Si cette directive ne s'oppose pas à une privation de liberté d'un étranger pendant la durée strictement nécessaire à la vérification de sa situation, y compris un placement en garde à vue, une telle privation demeure cependant régie par la législation nationale conformément au dix-septième considérant.
Or, le recours à la mesure de contrainte que constitue la garde à vue, qui peut faire suite à une retenue dans le cadre de la procédure de vérification d'identité prévue à l'article 78-3 du CPP ou d'une audition telle que prévue par l'article 62 du même code, est limité par l'article 62-2 de ce code, rappelé plus haut, à l'hypothèse où le crime ou le délit en cause est puni d'une peine d'emprisonnement. Dès lors, en l'état de la législation nationale, le maintien d'un étranger à la disposition des enquêteurs dans ce cadre, pour une infraction ne pouvant être sanctionnée d'une telle peine, ne repose sur aucun fondement légal et porte nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée."
Solution identique adoptée par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence le 8 décembre 2011 (lien vers site de l'ADDE).
Nom : CA Paris 7 décembre 2011 application ACHUGBAB.pdf
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