cedh (4)
Ceci est une compilation des différentes sources d'information que j'ai recueillies pour contester le placement en rétention d'une famille hier au CRA de Cornebarrieu.
J'incluerais ultérieurement la décision qui aura été prise.
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Dans son arrêt du 19 janvier 2012 POPOV, requêtes 39472/07 et 39474/07, la Cour européenne des droits de l'homme a conclu à la violation de l'article 8 de la Convention en raison de (Communiqué de presse de la CEDH du 19 janvier 2012) :
L'ingérence dans la vie familiale des requérants que constituait l'enfermement pendant quinze jours en centre de rétention était fondée sur les dispositions du code de l'entrée, du séjour des étrangers et du droit d'asile et poursuivait un but légitime lié à la lutte contre l'immigration clandestine et la prévention des infractions pénales.
Rappelant le large consensus, notamment en droit international, selon lequel l'intérêt des enfants doit primer dans toutes les décisions les concernant, la Cour relève que la France compte parmi les trois seuls pays européens qui recourent systématiquement à la rétention de mineurs accompagnés2. La Cour note également que le Haut Commissariat pour les réfugiés (HCR), la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS) et la défenseuse des enfants se sont prononcés en faveur de mesures alternatives à la détention. Les requérants ne présentant pas de risque de fuite particulier, leur détention n'était pas justifiée par un besoin social impérieux, d'autant que l'assignation dans un hôtel le 27 août 2007 n'avait pas posé de problème.
Or il n'apparait pas que les autorités aient recherché d'alternative à la détention ou qu'elles aient tout fait pour exécuter au plus vite la mesure d'expulsion.
Dans l'affaire Muskhadzhiyeva et autres c. Belgique, la Cour a rejeté un grief similaire à celui des requérants. Cependant, considérant les éléments qui précèdent et les récents développements jurisprudentiels concernant « l'intérêt supérieur de l'enfant » dans le contexte de la rétention de mineurs migrants, la Cour estime que cet intérêt supérieur ne commande pas seulement la préservation de l'unité familiale mais aussi la limitation de la détention des familles accompagnées d'enfants. Dans les circonstances des requérants, une détention de quinze jours en centre fermé était disproportionnée par rapport au but poursuivi.
La Cour conclut donc à la violation de l'article 8.
2 Rapport de la commission des libertés civiles, de la justice et des affaires intérieures du Parlement européen (LIBE) de décembre 2007
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Les psychiatres et psychologues sont unanimes pour dénoncer l'impact de ces situations traumatisantes pour les mineurs. Les témoignages d'enfants passés par ces zones d'attente ou centres de rétention entendus lors du procès sont à cet égard édifiants : deux jeunes soeurs guinéennes ont pu raconter leur fouille au corps à leur arrivée et leur rétention pendant 11 jours en zone d'attente. Aussi, une haïtienne de 14 ans se retrouvant sans famille après le tremblement de terre, raconte son "accueil" en France : après avoir vu sa tante soupçonnée d'aide au séjour irrégulier arrêtée et menottée devant ses yeux à son arrivée, elle attendra 4 jours en zone d'attente avant que sa mère, sans papiers, soit autorisée à venir la retrouver.
Ces enfants se retrouvent ainsi confrontés à l'angoisse de la garde à vue, de l'éloignement, de la séparation de la famille, des violences policières, de l'audience devant les juges...Stress, dépression, troubles du comportement, cauchemars, insomnies et tentatives de suicide, autant de symptômes où sont réactivés les syndromes traumatiques du parcours migratoire. Cela est particulièrement le cas pour les mineurs isolés qui à 25% ont un trauma extrême. Aussi, l'apparente maturité poussée de ces jeunes est le plus souvent l'unique stratégie de survie. D'ailleurs, une étude commandée par le Parlement européen en 2007 montre que « l'enfermement dans les centres fermés conduit à la création ou à l'aggravation de troubles psychologiques des étrangers détenus, qui peuvent se révéler dramatiques quand il s'agit d'enfants mineurs".
http://europeecologie.eu/Enfermement-des-mineurs-etrangers
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LibéToulouse : la particularité du centre de rétention de Cornebarrieu est de pouvoir accueillir des familles.
Léo Claus : C'est exact. Ce n'est pas le seul en France. La Cimade n'a jamais cessé de dire qu'un centre de rétention est un lieu d'enfermement et que ce n'est pas la place d'un enfant. La Préfecture a peur que les personnes sous le coup d'une mesure de reconduite à la frontière soient tentées de disparaître du jour au lendemain. C'est pour cette raison qu'elle place des personnes en rétention afin de prévenir les risques de fuite.
Dans le cas d'une famille ce n'est pas pourtant pas le cas du fait notamment de la scolarisation des enfants. Ces familles pourraient être assignées à résidence au lieu d'être placées en rétention. D'autant plus qu'elles sont très rarement expulsées du fait de la mobilisation d'associations comme le Réseau éducation sans frontières (RESF) mais aussi d'un nombre croissant de juges qui se refusent à valider les mesures d'expulsion concernant les familles.
L'enfermement est traumatisant et destructeur pour les enfants et leurs parents. L'administration n'a jamais voulu reconnaître l'énormité des conséquences pour des enfants témoins aux premières loges du choc que l'interpellation et la privation de liberté de leurs parents génère. Ces moments là resteront sans doute à jamais inscrits dans leur mémoire. C'est du grand n'importe quoi !
En principe, le droit français ne protège-t-il pas les enfants contre toute mesure d'éloignement ?
Léo Claus : Un enfant placé en rétention n'a pas de statut légal. Un adulte placé en rétention est identifié. Il est inscrit avec un numéro de retenu. Pas les enfants. Ils sont juste enregistrés en tant qu' "accompagnants des parents".
Vous avez constaté en 2010 l'augmentation du placement en rétention administrative d'un seul parent, généralement le père...
Léo Claus : La pratique administrative consistant à placer le père de famille au Centre de rétention puis à l'expulser se répand. Le parent demeurant en France avec les enfants est ainsi fortement incité à quitter le territoire à son tour ou contraint d'attendre dans la précarité le retour hypothétique de son conjoint.
En ce moment il y un père de famille tchétchène retenu depuis 17 jours à Cornebarrieu tandis que sa femme et ses trois enfants sont restés à Montauban. L'administration pense sans le dire que s'il est expulsé vers Moscou, le reste de la famille suivra. En 2010, 24 pères de famille ont été placés seuls au CRA de Cornebarrieu, tandis que le reste de la famille également en situation irrégulière, était présent sur le territoire.
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Dimanche dernier, le 20 novembre, nous célébrions la Journée mondiale de l'Enfance. Cette journée instituée à l'initiative des Nations Unies vise à favoriser le bien-être des enfants dans le monde.
À cette occasion, les associations de défense des migrants et notamment Réseau éducation sans frontière (RESF) se sont mobilisés afin d'attirer l'attention sur la grande souffrance que subissent les enfants étrangers placés en centre de rétention, dont le nombre de cesse d'augmenter.
Selon les associations présentes au sein des centres de rétention administrative (CRA), il aurait plus que doublé en six ans, passant de 165 en 2004 à 358 en 2010.
Je m'interroge sur le nombre d'enfants qui vivent actuellement dans l'environnement anxiogène et violent de la rétention administrative, sans avoir accès à l'école ni aux loisirs de leur âge. Je m'interroge sur le bienfondé de leur mise en rétention alors que j'apprends aujourd'hui qu'un nourrisson de 7 mois est enfermé avec son père demandeur d'asile au local de rétention administrative (LRA) de Saint-Louis (Haut-Rhin) !
Les conditions d'accueil en centres de rétention sont inadaptées aux familles et aux enfants. Au cours d'une récente visite au centre de rétention du Mesnil-Amelot, j'ai pu constater que la place d'un enfant n'est pas en CRA ! (voir mon article du 26/09/2011, Visite des centres de rétention administrative 2 et 3 du Mesnil-Amelot).
Le Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile interdit l'expulsion des mineurs. Étant protégés contre toute mesure d'éloignement, les mineurs ne font pas partie de la liste des personnes susceptibles d'être placées en rétention administrative.
Ainsi, les mineurs ne sont officiellement pas placés en rétention mais ils se contentent d'y accompagner leurs parents afin de maintenir l'unité familiale.
Le gouvernement fait pour le moins preuve de cynisme en prétendant enfermer des enfants au nom de leur intérêt supérieur de ne pas être séparés de leurs parents. Quelle hypocrisie !
En réalité, l'augmentation du nombre d'enfants en CRA est une conséquence de la politique du chiffre en matière de reconduite à la frontière et du refus de développer les modes alternatifs à la rétention.
Et cette politique est révoltante comme en témoigne le Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe : « la place d'un enfant n'est pas en rétention. Il appartient à l'État de trouver des solutions appropriées pour organiser le retour d'une famille d'étrangers sans recourir à la privation de liberté. L'argument de ne pas séparer les parents de leurs enfants n'est pas recevable. (...) l'enfermement des enfants est non seulement traumatisant mais également contraire à la Convention relative aux droits de l'enfant des Nations Unies. »
Que doit-on penser du flou juridique entretenu autour du placement en rétention des familles avec des enfants mineurs ? Jusqu'où la France est-elle engagée sur la pente glissante de la légitimation et de légalisation de l'emprisonnement des mineurs ?
Au nom de nos valeurs humanistes, ne devrait-on pas plutôt consacrer le principe de l'interdiction de la mise en rétention des mineurs ?
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Mardi, après une procédure judiciaire, un enfant de 5 ans a été libéré du Centre de Rétention Administrative de Rennes-Saint-Jacques, après y avoir été enfermé 5 jours.
Ce dernier mois, 7 autres enfants ont vécu la même épreuve, parfois avec un seul de leurs parents ou de leurs frères et soeurs, car les autres membres de la famille étaient absents au moment de l'arrestation.
Respect les Droits de l'enfant
« Certes, ces 8 enfants ont été remis en liberté. Mais pourquoi leur faire subir ce régime d'arrestation et d'enfermement ? Pourquoi, pour un temps, briser leur lien familial ? Pourquoi risquer de les blesser psychologiquement, souligne Pierre d'Ornellas, archevêque de Rennes, Dol et Saint-Malo. Il est urgent de trouver et mettre en place une manière de faire qui soit conforme à la Convention Internationale des Droits de l'Enfant, que la France a ratifiée. »
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La détention porte atteinte au droit de l'enfant à la santé
Les gouvernements des pays d'accueil doivent revoir leur approche, car la politique qu'ils appliquent actuellement n'est pas humaine. Elle est d'ailleurs contraire à la Convention de l'ONU relative aux droits de l'enfant, selon laquelle la détention doit n'« être qu'une mesure de dernier ressort, et être d'une durée aussi brève que possible » et « l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ».
On ne dispose pas de statistiques précises sur le nombre d'enfants actuellement placés en détention en Europe. Il faudrait dresser un tableau plus complet de la situation. Il ressort toutefois des rapports émanant des agences de l'ONU et d'organisations non gouvernementales dignes de foi que le placement d'enfants migrants en détention reste une pratique courante, malgré les recommandations du Conseil de l'Europe et de l'Union européenne.
En France, par exemple, 368 enfants migrants ont été placés en détention en 2009. Ces enfants (âgés de huit ans en moyenne) étaient détenus avec des membres de leur famille ; il n'empêche qu'ils ont subi les aspects préjudiciables de la détention et vécu dans un climat d'angoisse.
Si les Etats européens prévoient un âge minimum en dessous duquel un mineur ayant commis une infraction pénale ne peut être incarcéré, il n'existe pas de règle similaire dans le contexte de la migration. De ce fait, même des familles avec des enfants en bas âge sont placées en centre de détention.
Les gouvernements devraient changer d'approche
Pour justifier le placement en détention d'enfants avec leurs parents, les autorités allèguent qu'il est dans l'intérêt supérieur de l'enfant de ne pas être séparé de ses parents. Sur le plan humain, il serait pourtant préférable d'épargner la détention à l'ensemble de la famille ou aux personnes qui ont la garde de ces enfants, afin de procurer à ces derniers le soutien et la sécurité dont ils ont besoin. Placer les parents en détention tout en laissant libres leurs enfants ne saurait être une solution satisfaisante.
D'autres possibilités existent. Lors d'une visite en Belgique, j'ai vu des appartements où étaient logées des familles frappées d'une mesure d'éloignement. Ces personnes avaient la possibilité de sortir et menaient une vie presque ordinaire ; les parents pouvaient organiser leur retour et, en attendant, les enfants étaient scolarisés.
De même, il faudrait mettre en place des solutions humaines pour les mineurs non accompagnés. Ceux-ci devraient bénéficier de structures d'hébergement de plus petite taille, offrant davantage d'intimité et une meilleure prise en charge, et ils devraient avoir accès à l'éducation. Ce type d'approche serait également conforme au Plan d'action pour les mineurs non accompagnés
http://commissioner.cws.coe.int/tiki-view_blog_post.php?postId=117
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Planète CRA : gazette de la Cimade au CRA de Cornebarrieu
-« Je m'appelle AZIZ, j'ai 3 ans et une grande soeur.
Depuis que je suis petit j'ai beaucoup changé de maison avec mes parents. Là, on vit dans une grande maison avec beaucoup de couloirs et plein de portes. Nous on dort tous dans la même chambre. C'est bien mais ce que je n'aime pas c'est que nos voisins ils changent toujours alors j'ai jamais de copains pour jouer.
Ce matin je dormais encore quand j'ai entendu papa se lever pour aller ouvrir la porte. Et devant la porte il y avait des policiers, avec leurs uniformes. Ils ont parlé avec papa mais je ne comprenais pas ce qu'ils disaient. Les gens d'ici ils parlent une langue d'un autre pays alors on ne peut pas les comprendre. Et papa, il disait « mais non, on ne peut pas partir comme ça... » et puis j'ai entendu maman qui criait et elle est allé dans la salle de bains et elle a fermé la porte, vite. Elle pleurait, elle criait. Maman elle pleure souvent, c'est depuis que tonton est parti, elle dit que « lui non plus on ne le reverra plus » mais je ne sais pas pourquoi elle dit ça.
Les messieurs ils sont rentrés dans notre chambre alors je me suis levé de mon lit. Miriam elle était déjà partie à l'école. Elle, au moins, elle a des copains parce qu'elle va a l'école. Moi aussi j'aurai des copains quand j'irai à l'école. Les policiers ils disaient des choses, et papa a dit qu'il fallait que je m'habille en vitesse. Et puis on entendait plus maman et il y a un policier qui est allé vers la porte de la salle de bain et il est ressorti en criant et en courant, il a téléphoné et après papa il a couru dans la salle de bain et il s'est mis à crier lui aussi. C'est parce que maman elle dormait. Mais moi je me disais qu'ils allaient la réveiller à force de crier comme ça ! Alors je me suis mis à crier moi aussi.
Et puis il y a d'autres messieurs qui sont venus, avec un gros camion rouge et ils ont emmenés maman ; papa a dit qu'ils partaient à l'hôpital. Pourquoi maman elle va dormir a l'hôpital ?
Après les policiers nous ont emmenés dans leur voiture et on a roulé longtemps longtemps jusqu'à une grosse maison avec pleins de policiers dedans. Je l'aime pas cette maison, il y a plein de grillages tout autour, il y a une toute petite cour avec des jeux mais il n'y a pas de copains non plus. Il n'y a que des grands. Et puis on a pas été chercher Miriam à l'école ? Et maman, elle fait encore la sieste ?
Après on est allé dans un bureau et encore un autre, et puis les policiers ils sont revenus nous chercher et ils nous ont ramenés dans notre maison ? La dame était déjà venue faire le ménage. Mais maman elle n'est pas rentrée... »
PS : AZIZ et ses parents ont été interpellés à l'hôtel où ils sont hébergés depuis plusieurs mois, sur Bordeaux. Ils sont demandeurs d'asile, et la préfecture veut les renvoyer dans le premier pays qu'ils ont traversé en Europe. Lors de l'interpellation sa mère a tenté de mettre fin à ses jours et a été hospitalisée. Sa soeur demeurant introuvable les policiers ont décidé d'amener tout de même Aziz et son père au CRA de Cornebarrieu, à quelques 200 kilomètres.
Après 4 heures passées au CRA les mêmes policiers bordelais sont revenus chercher le petit garçon et son père, afin de les ramener à leur hôtel, enfin convaincus qu'aucune réadmission vers la Pologne ne saurait être envisagée sans la cellule familiale au complet...Jusqu'à quand ?
http://www.educationsansfrontieres.org/article33026.html
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L'enfermement des mineurs, des parents et des femmes enceintes : privation illicite de la liberté
Dans cette logique de la machine légaliste à « chiffres », les mineurs paient le prix fort. Depuis 2003, date de la réforme législative majeure de la rétention, mais également période où les premiers objectifs chiffrés en matière de reconduite à la frontière ont été fixés par le ministre de l'intérieur aux préfectures, et par extension, à la police, le problème s'est considérablement aggravé; ainsi, en 2004 : 15 000 reconduites, en 2005 : 20 000, en 2006 : 22 000 et en 2007 : 23 520. Plus de trois cents mineurs ont été conduits en rétention avec leurs proches en 2007 ! Et pourtant ces mineurs n'ont commis aucun délit, sauf d'être enfants de migrants !
Les enfants n'existent ni dans les statistiques ni dans les registres des centres de rétention administrative, ils ne sont « qu'accompagnateurs ».
Sur l'année 2006, et en seulement six mois, huit enfants mineurs ont été placés avec un de leur parent à Plaisir, 41 à Rouen, 5 à Coquelles, 26 à Toulouse !
Au seul centre de rétention administrative de Lille-Lesquin, 1 784 personnes (1 604 hommes et 180 femmes) ont été placées dans ce centre en 2006. Un chiffre en perpétuelle augmentation : 1 384 personnes en 2005, 981 en 2004, 881 en 2003. Habilités à recevoir des familles, Lesquin 1 a accueilli 7 enfants et Lesquin 2, 1.
Ces faits, qui étaient considérés comme exceptionnels auparavant, deviennent le lot quotidien de la rétention.
Comme l'a constaté la CIMADE, « l'enfermement a des répercussions sur les petits qui n'ont pas leur place dans un CRA. Les enfants nous semblent irrémédiablement perturbés par leur enfermement. L'enfermement pour les familles et les enfants est d'autant plus pénible qu'il n'est pas rare que les familles soient retenues plus de 15 jours, voire 32. De plus, il semble que les policiers se soient habitués à cette situation, au point qu'il leur arrive d'appliquer le même traitement à de jeunes adolescents et à leurs parents ».
« Au local de rétention de Choisy-le-Roi, les femmes retenues restent confinées pendant 48 heures dans une petite pièce de 4,5 m2, non éclairée, comportant deux lits superposés, n'offrant aucune intimité (porte vitrée). La pièce est très sale. Des femmes enceintes de 6 mois ont même été retenues dans ce local à l'hygiène plus que douteuse. En outre, les repas qui leur étaient distribués étaient inappropriés et insuffisants compte tenu de leur état de grossesse. Par ailleurs, les femmes n'ont pas libre accès à la cabine téléphonique »(rapport de la CIMADE, 2006).
Quotas, légalisme, chiffres, tout cela est incompatible avec l'exigence d'humanité et synonyme de pratiques contraires aux exigences des standards de protection des droits humains sur le plan international.
La violence des méthodes: les droits humains bafoués
Les méthodes ne sont pas moins inhumaines et non moins incompatibles avec les engagements internationaux de la France. Enfants retenus en classe, utilisés comme appâts pour arrêter les parents, ou confiés aux services sociaux sous les yeux de leurs parents. Les interpellations des familles se font à leur domicile ou dans des hôtels et des foyers d'hébergement. Les arrestations pratiquées par la police, quant à elles, ont lieu au petit matin afin d'éviter que les voisins soient alertés et qu'il n'y ait des réactions. Les interpellations et toute la violence qui les entoure sont extrêmement préoccupantes, par leurs effets traumatisants et dévastateurs, pour l'équilibre émotionnel des mineurs. La préoccupation principale des préfectures est de faire du chiffre en matière d'expulsion. Ainsi, sans prendre en compte les conséquences sur les mineurs, les préfets décident fréquemment de les placer avec leurs parents dans des centres d'enfermement, peu importe si cela équivaut à une privation de liberté.
L'obligation de respecter l'intérêt supérieur de l'enfant
Pourtant, rien n'impose aux préfets de procéder à l'enfermement des mineurs dans des centres de rétention. Quelle est la logique qui commande cette pratique arbitraire et contraire aux standards internationaux des droits humains ? Il est impératif que les organes de l'État français respectent, en tout temps et en toutes circonstances, l'intérêt supérieur de l'enfant. Les méthodes d'interpellations, la violence exercée devant eux à l'encontre de leurs parents, la privation de liberté, sont autant d'éléments qui ne répondent pas à ce critère. Dès lors, il existe un doute sérieux, au regard des conditions de vie dans les centres fermés sur la compatibilité de cette pratique systématique de privation de liberté des mineurs, avec l'obligation de respecter les droits de l'enfant et avec les dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme, en particulier, en ce qui concerne les articles 3, 4 et 5.
http://www.assemblee-nationale.fr/13/propositions/pion0715.asp
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La Défenseure des enfants
Dominique Versini, Défenseure des enfants, n'a pas la même analyse des textes que le ministre de l'Immigration concernant l'intéret supérieur de l'enfant. "Il existe un principe fondamental selon lequel l'enfant n'a pas à être dans un lieu privatif de liberté s'il n'a pas commis d'infraction. Or un CRA, c'est un lieu privatif de liberté. Par conséquent, un enfant n'a pas à y être", explique Mme Versini.
Afin de ne pas séparer un mineur de ses parents, la Défenseure rappelle qu'il existe une solution dans le droit français qui n'est pas appliquée: "l'assignation à domicile ou à l'hôtel de la famille, le temps de régler la situation des parents".
http://www.lexpress.fr/actualite/societe/debat-autour-de-la-retention-des-enfants_780179.html
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Communiqué de la Défenseur des enfants
La Défenseure des enfants rappelle sa position sur le séjour d'enfants dans des centres de rétention administrative : l'intérêt supérieur des enfants doit amener à privilégier l'assignation à résidence des familles avec enfants faisant l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière plutôt que le centre de rétention administrative.
Paris, le 14 août 2009
En effet, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être apprécié au regard d'une part de l'article 37 de la Convention internationale des droits de l'enfant (dite convention de New York) qui prévoit fermement que « nul enfant ne soit privé de liberté de façon illégale ou arbitraire : l'arrestation, la détention ou l'emprisonnement d'un enfant doit être en conformité avec la loi, n'être qu'une mesure de dernier ressort et être d'une durée aussi brève que possible » (Ce texte s'applique pour les centres de rétention). Et d'autre part, de l'article 9 de la Convention qui prévoit que « l'enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré (...) ».
La présence d'enfants dans des centres de rétention administrative (CRA) du fait de la décision de reconduite à la frontière de leurs parents pose la question de leur intérêt supérieur durant le temps de la rétention au regard des articles 37 et 9 de la Convention internationale qui peuvent apparaître contradictoires dans leur application.
S'il est évident que des enfants qui n'ont pas commis d'infraction n'ont pas à séjourner dans un lieu privatif de liberté (article 37), la séparation d'avec leurs parents par le placement auprès de l'aide sociale à l'enfance par exemple durant ce temps, en contradiction avec l'article 9 de la même Convention, ne saurait constituer une solution satisfaisante pour les enfants qui vont vivre une épreuve traumatisante pendant une période pouvant aller jusqu'à 32 jours.
Concernant les centres de rétention administrative, bien qu'aient été créés dans quelques uns d'entre eux des « espaces familles », il n'en reste pas moins que ceux-ci demeurent mal adaptés à la vie quotidienne des enfants qui sont amenés à côtoyer d'autres adultes que leurs parents et ne peuvent y mener une vie normale d'enfants de leur âge. Beaucoup de ces enfants souvent nés en France, ont dû interrompre brutalement leur scolarité. Ils vont séjourner parfois jusqu'à 32 jours dans le centre et présentent souvent des signes de souffrance psychique (troubles du sommeil, mutisme, maux de ventre, dépression...). Rappelons que la Cour d'Appel de Rennes a rendu le 23 octobre 2007 une ordonnance¹ confirmant le refus du juge de première instance de prolonger la rétention administrative d'un couple moldave et de leur enfant de trois semaines, cette retenue constituant un traitement inhumain et des conditions de vie anormales imposées à un très jeune enfant, disproportionnés par rapport au but poursuivi, la reconduite à la frontière. La Commission Nationale de déontologie de la sécurité (la CNDS) a rendu un avis le 20 octobre 2008² qui se prononce dans le même sens. Celle-ci précise que «dés lors que les mineurs ne peuvent être expulsés selon la législation française, ils ne peuvent faire l'objet ni d'un ordre de quitter le territoire français, ni d'un arrêté préfectoral de placement en rétention : ils n'ont donc aucun statut juridique en rétention ». Si la situation traitée par ces instances concernait un enfant en bas âge il apparait le plus souvent que les troubles sont encore plus importants chez les 2 à 12 ans, non seulement sensibles à l'angoisse de leur parents, mais aussi capables de comprendre la gravité de la situation tout en n'ayant pas de moyens de défense internes pour se protéger et surmonter ces difficultés.
Concilier ces deux articles de la Convention de New York dans l'intérêt supérieur des enfants consisterait plus simplement à privilégier la solution de l'assignation à résidence (domicile ou hôtel) de la famille pendant le temps de la procédure administrative. Un assouplissement du cadre réglementaire et administratif de l'assignation à résidence parait nécessaire dans la mesure où les textes actuels présentent des difficultés de mise en oeuvre. Le communiqué de presse du ministère de l'immigration en date du 13 août faisant état de situations en réalité limitées de placement de familles avec enfants en CRA cela permettrait d'apporter des réponses humaines et plus conformes à nos engagements internationaux en matière de protection des enfants. La Défenseure des enfants demande à cet effet que soient produites les statistiques officielles du nombre d'enfants ayant séjourné en CRA sur les 12 derniers mois, de la durée de leur séjour, et du nombre de familles avec enfants réellement reconduites à l'issue du séjour en centres de rétention.
http://www.defenseurdesenfants.fr/communiquePresseAll.php?year=2009&wc=6
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Juillet 2005 Chartres - Bobigny : Famille Diaby
Le 21 juillet 2005, Fanta DIABY, en France depuis 11 ans, est interpellée à son domicile de Mainvilliers (28), et placée en rétention avec ses trois enfants Ibrahima, 5 ans, Mariama-Syri, 4 ans et Cadidiatou Coubra, 2 ans, au centre de Bobigny (93).Leur détention s'est prolongée jusqu'au 12 août, 22 jours de réclusion dans des conditions insupportables pour enfants.
Le 28 juillet, hospitalisation de la plus jeune enfant, sa mère l'accompagne. Les deux aînés passent la nuit seuls dans la chambre, confiés à une autre détenue. Mme Diaby ne revient que le lendemain en milieu de journée, ayant cette fois laissé la petite de 2 ans à l'hôpital.
Devant les protestations, la préfecture de Chartres déclare prendre deux fois par jour des nouvelles des enfants et qu'un hôtel de police est un lieu qui répond parfaitement à leurs besoins d'espace et de confort. Elle s'oppose à toute libération. Les aller et retour avec l'hôpital continuent, avec pour les deux aînés terrorisés, une autre nuit d'abandon.
Le 7 août, le juge des libertés décide de prolonger de cinq longs jours la rétention de Mme Diaby et de ses trois jeunes enfants. Les conditions de détention sont particulièrement lamentables, les enfants apeurés, la maman épuisée physiquement et nerveusement. Le 11 août, la libération de Mme Diaby semble enfin possible, et son accueil par un membre de sa famille envisagé. Le 12 août, on apprend que Fanta Diaby et ses enfants ont été embarqués à 8h du matin pour Roissy, dans une ultime tentative d'embarquement.
Fanta a finalement été libérée sur un trottoir de Bobigny peu avant midi, après un aller et retour inutile à Roissy.
Septembre 2005, Rouen
Jeudi 8 septembre, à 19 heures, une somalienne et son nourrisson de 1 mois ont été amenés au centre de rétention de Rouen. Ils s'étaient fait arrêter au guichet de la préfecture où elle allait faire renouveler son récépissé de demande d'asile.
Jusque-là, ils étaient logés à l'hôtel et suivis par des services sociaux. Dans le centre, la chambre n'a pas été nettoyée. La femme n'a avec elle qu'un couffin, quelques couches, un biberon, du lait en poudre et une bouteille d'eau. Elle n'a aucun endroit pour laver son fils. Elle tente de le réconforter alors qu'il hurle sous les néons.
Un départ pour la Grèce est prévu pour 5 h30 le lendemain matin.
Quand la police aux frontières arrive pour emmener la femme et son enfant à Roissy, la voiture est trop petite pour emporter la poussette, le siège bébé et les affaires personnelles : Madame est menottée dans le dos avant de monter dans la voiture, son enfant de 1 mois sera transporté à côté d'elle dans les bras d'une agente de police. À l'arrivée à Roissy, la police n'a pas les documents nécessaires pour le vol vers la Grèce : La femme et son fils ne montent pas dans l'avion.
Ils sont ramenés à Rouen dans les mêmes conditions ; ils passent au centre de rétention pour récupérer les effets qui y avaient été laissés et sont finalement ramenés dans l'hôtel où ils étaient hébergés avant l'interpellation.
Juin 2007, Lyon
Arrestation et placement en rétention de la famille Pelou Bosala au CRA de Lyon St EXUPERY, ils y resteront 32 jours, avant d'être libérés faute de papiers d'identité.
1er juin : La famille Pelou Bosala de Toulouse est transférée dans la nuit du 31/05 au centre de rétention de Lyon.
Cette famille originaire de RDC, a été déboutée du droit d'asile. Séphora, née à Toulouse, il y a trois ans, n'était pas encore scolarisée.
La préfecture leur a signifié un APRF en septembre 2006. Le JLD du 31 mai a prolongé la rétention de 15 jours malgré différents problèmes sur la procédure d'interpellation.
Témoignage d'un militant RESF : 5 juin
« Je suis retourné ce matin au CRA pour apporter à la famille PELOU BOSALA des jus de fruit et des gâteaux. Séphora ne va pas très bien, elle a perdu beaucoup de poids et a des problèmes d'irritation cutanée. Il n'y a apparemment pas de laverie dans le centre, leur maigre linge est sale, et les policiers n'ont pas laissé un ami leur transmettre la crème pour la peau qu'il avait apporté avec lui hier. Le moral n'est pas brillant. On leur a demandé ce qu'on pouvait leur apporter d'autre : des magazines, des vêtements pour la petite, un doudou... »
30/06/2007 : libres après 32 jours de rétention..... Sephora, 3 ans, et ses parents sont enfin sortis de rétention le 29/06 à 16h ..... après 32 jours de rétention. Un vrai gâchis ! Ils sont logés ce weekend chez des amis à Lyon et repartent sur Toulouse en début de semaine.
Rapport RESF rétention des enfants 2005-2009 http://storage.canalblog.com/79/27/55460/36351659.pdf
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48. Par ailleurs, la rétention des familles avec enfants devrait être exceptionnelle et n'être imposée qu'après un examen attentif de l'intérêt supérieur de ou des enfant(s) concerné(s). Le Commissaire aux droits de l'homme a souligné ce point car la rétention peut engendrer des traumatismes irréparables chez les enfants. La décision de retenir une famille entière, dont les adultes concernés, ne doit intervenir que si la question de l'intérêt supérieur des enfants présents a été dûment étudiée.
49. S'agissant du droit à la vie familiale entériné par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, l'idée centrale est que le tout vaut plus que la somme de ses parties. L'impact de la rétention sur tous les membres d'une unité familiale, réunis par une même vie familiale, doit donc être considéré dans son ensemble. Bien que certaines ingérences dans la vie familiale puissent être justifiées dans l'intérêt du contrôle de l'immigration, il y a violation de l'article 8 lorsque ces ingérences sont disproportionnées
Rapport de la Commission des migrations, des réfugiés, et de la population de l'Assemblée Parlementaire du Conseil de l'Europe - http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/Doc10/FDOC12105.pdf
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Concernant la rétention des familles :
Le centre de Cornebarrieu est le seul des trois centres visités par les membres de la Commission à être habilité à la rétention des familles. Les enfants d'âge scolaire présents au centre ne bénéficient pas d'une scolarité institutionnelle organisée, ce qui est regretté par plusieurs personnes auditionnées. Il est cependant arrivé, pour une famille, et pendant la durée de leur rétention, que des enfants bénéficient de la venue d'un professeur volontaire.
La présence d'enfants de tous âges pose des problèmes particuliers : les infirmières veillent à ce qu'ils soient alimentés convenablement, en étant présentes lors des repas du midi ; les enfants souffrent de perturbations psychiques dues au stress de leurs parents et à la perte de leurs repères habituels.
Certains policiers, eux-mêmes jeunes pères de famille, ne nous ont pas caché la gêne qu'ils éprouvaient à voir ainsi de jeunes enfants privés de liberté et inoccupés.
Suite à sa visite en France du 5 au 21 septembre 2005, M. Alvaro GIL-ROBLES, Commissaire aux droits de l'Homme, a rédigé un rapport sur le respect effectif des droits de l'Homme en France, dans lequel il a notamment rappelé sa position concernant le placement en rétention de mineurs (paragraphes 255, 256 et 257) :
« Le placement d'enfants en centre de rétention est contraire à la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant et à la loi française, qui précise que l'étranger mineur ne peut pas faire l'objet d'une mesure de reconduite à la frontière (article L.511-4 Code d'entrée et de séjour des étrangers). Le placement en CRA d'enfants et leur expulsion sont pourtant rendus possibles par un vide juridique et justifiés par le souci de ne pas séparer les enfants de leur famille. Les problèmes juridiques et humains que pose la présence d'enfants en rétention semblent pourtant totalement sous-évalués par les autorités françaises.
Les cas d'enfants placés en centre de rétention abondent malheureusement. La Défenseure des Enfants, Mme Claire BRISSET, m'a fait part de cas d'enfants roms très jeunes placés avec leurs mères au centre de rétention de Bobigny. Ce centre est certes équipé de lits spécifiques et de tables à langer, mais ne délivre ni couches, ni nourriture adaptée. Le matériel nécessaire aux soins des nourrissons a dû être apporté bénévolement par des intervenants extérieurs. Rien n'étant prévu par les textes, chaque centre gère la présence d'enfants selon ses propres moyens, ce qui aboutit à des situations extrêmement délicates.
Les conditions dans les CRA sont précaires et le placement d'enfants pose des problèmes de sécurité évidents. Très peu de centres sont équipés pour accueillir des enfants. De toutes les façons, aucun enfant ne devrait être enfermé au motif que ses parents ne possèdent pas les papiers nécessaires à leur séjour en France dans des lieux où règnent le surpeuplement, le délabrement, la promiscuité et de très fortes tensions. Alors même que le placement d'enfants en CRA soulève des interrogations juridiques, il semble que l'assignation à résidence, disposition prévue par la loi, soit peu utilisée. »
Le Commissaire aux droits de l'Homme a ainsi recommandé :
« Mettre les pratiques en matière de rétention en conformité avec la législation nationale et les engagements internationaux de la France ; adopter un texte qui interdise le placement de mineurs, isolés ou non, aussi bien dans les zones d'attente que dans les centres de rétention. »
[...]
Concernant le placement en rétention de mineurs :
Dans le droit fil des avis 2007-113, 2007-121 et 2008-9 bis figurant au rapport 2008, des recommandations du Commissaire aux droits de l'Homme du Conseil de l'Europe et de l'article 37 de la Convention internationale des droits de l'enfant, si l'intérêt supérieur de l'enfant dicte qu'il ne soit pas séparé de ses parents dont l'expulsion est inévitable, la Commission estime que le même intérêt supérieur de l'enfant interdit son placement en rétention. Elle demande en conséquence, lorsqu'un tel cas se présente, de recourir à l'assignation à résidence des parents et de leurs enfants ou à leur placement en résidence hôtelière.
Avis et recommandations n°2008-5 de la CNDS du 25 mai 2009
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En 2007, 242 enfants de tous âges sont passés derrière les grilles et les barbelés des centres de rétention français. Nous ne pouvons une nouvelle fois que dénoncer la violence qui est ainsi faite à ces enfants et à leur famille interpellés le plus souvent chez eux au petit matin avant d'être conduits au côté de leurs parents menottés et enfermés dans les CRA désormais “habilités à les recevoir”. Le traumatisme infligé à ces enfants, parfois déjà marqués par une histoire difficile dans leur pays d'origine, est injustifiable. Aucun objectif politique ne peut expliquer que l'on place ainsi des mineurs derrière des barreaux.
Les mineurs en rétention
La législation française protège tout mineur contre une mesure d'éloignement du territoire. Un enfant, en tant que tel, ne peut être expulsé. Pourtant de nombreux enfants sont placés chaque année en rétention. Cette pratique s'est institutionnalisée en 2005, année où certains centres de rétention ont été « habilités » à recevoir des familles. En métropole 11 centres de rétention sont susceptibles d'accueillir des familles en vue de leur éloignement du territoire. En effet l'Administration, justifie le placement en rétention de mineurs en considérant qu'ils ne font « qu'accompagner » leurs parents qui font l'objet d'une procédure d'expulsion et qu'elle respecte ainsi le principe de l'unité de famille. L'Administration détourne ce principe faisant ainsi subir à un enfant et sa famille un enfermement qui a toujours de graves conséquences. Cette instrumentalisation du droit est totalement contraire à l'article 3-1 de la Convention internationale des droits de l'enfant qui prévoit que toute décision le concernant doit être prise en regard de son intérêt supérieur. En 2007, 154 couples ou adultes seuls et 242 enfants ont connu une privation de liberté.
Age moyen des enfants :
Age des enfants Nombre d'enfants Pourcentage
entre 0 et 2 ans : 74 30.58 %
entre 3 et 5 ans : 53 21.90 %
entre 6 et 10 ans :56 23.14 %
entre 11 et 17 ans 51 21.07 %
inconnu 8 3.31 %
TOTAL 242 100.00 %
Un grand nombre de jeunes enfants ont subi cet enfermement, puisque près de 80 % avaient moins de 10 ans. Un nourrisson de 3 semaines a été placé au centre de rétention de Rennes.
Age des enfants Nombre d'enfants Pourcentage
entre 0 et 2 jours : 71 46.10 %
entre 3 et 10 jours : 34 22.08 %
entre 11 et 17 jours : 24 15.58 %
entre 18 et 32 jours : 20 12.99 %
inconnu 5 3.25 %
TOTAL 154 100.00 %
Même si la majorité des familles est privée de liberté moins de 2 jours, nous pouvons remarquer que 28 % sont retenues pendant plus de 10 jours. Par ailleurs, à la différence des autres étrangers, les familles sont principalement arrêtées à leur domicile (qu'il s'agisse de leur logement ou de structure d'hébergement). Les préfectures sont au courant de la présence de ces familles sur le territoire et savent pertinemment où elles logent. Dès lors, pourquoi leur faire subir une interpellation et un placement en rétention extrêmement traumatisants ? Encore une fois, il semble que le législateur n'ait pas mesuré, dans toute leur ampleur, les conséquences de sa politique. Les enfants ne peuvent être privés de liberté, assister à l'arrestation de leurs parents et être confrontés à la violence des lieux d'enfermement sans que cela ait des conséquences physiques et psychiques. Nous demandons que le placement en rétention administrative des familles soit purement et simplement interdit par la loi.
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UN NOMBRE DE FAMILLES ET D'ENFANTS ENFERMÉS TOUJOURS PLUS GRAND
Le constat du rapport de La Cimade sur les centres de rétention en 2009 peut presque être repris mot pour mot pour l'année 2010. A une nuance près : en 2009, un triste record était battu avec 318 enfants enfermés. 2010 est l'année d'un nouveau record avec 356 enfants placés dans des centres de rétention accompagnés d'au moins un de leurs parents (178 familles au total).
EVOLUTION DU NOMBRE D'ENFANTS EN RÉTENTION
2004 : 165
2005 : 262
2006 : 197
2007 : 242
2008 : 222
2009 : 318
2010 : 356
Parmi ces enfants, 57 étaient âgés de moins d'un an, et 210 de moins de six ans.
ÂGE DES ENFANTS PLACÉS EN RÉTENTION
CATÉGORIE D'ÂGE NOMBRE %
NOURRISSONS
(1MOIS - 1ANS) 57 16 %
ENFANT EN BAS ÂGE
(2 ANS - 6 ANS) 153 43 %
ENFANTS
(7 ANS - 12 ANS) 96 27 %
ADOLESCENTS
(13 ANS - 17 ANS) 50 14 %
TOTAL 356 100 %
DURÉE MOYENNE DE LA RÉTENTION POUR LES FAMILLES
La durée moyenne de rétention de ces familles s'est raccourcie depuis 2009, passant de 5 à 2,7 jours. Cette évolution a permis de réduire la durée d'un enfermement très pénible mais qui n'en a pas moins existé. En outre, cette accélération des placements en rétention traduit un autre phénomène portant atteinte aux droits des familles : des reconduites à la frontières exécutées si rapidement que de plus en plus fréquemment aucun recours n'est possible.
DES FAMILLES INTERPELÉES ET ENFERMÉES SURTOUT AU MOIS D'AOÛT
L'administration a tenté d'éloigner trois fois plus de familles durant le mois d'août que le reste de l'année. En août, 34 familles composées de 109 personnes au total ont eu à connaître la rétention, contre 11 familles composées de 48 personnes en moyenne les autres mois de l'année.
Nombre de membres de familles placés en rétention en moyenne mensuelle sur 11 mois :
11 familles
48 personnes
Nombre de membres de familles placés en rétention en moyenne au mois d'août
34 familles
109 personnes
Les préfectures procèdent souvent en préparant l'éloignement à l'avance, et place en rétention en soirée pour un départ matinal. Aucun recours effectif n'est alors possible. Par ailleurs, contrairement à la tendance générale, l'identité et la nationalité des familles sont presque toujours connues de l'administration qui parvient donc beaucoup plus facilement à exécuter leur éloignement. Enfin, les juges prennent en considération un ensemble d'éléments qui les conduisent à mettre fin à la rétention ou à annuler les mesures d'éloignement : irrégularités de l'interpellation et de la garde à vue, gravité de l'enfermement d'un enfant, intégration des familles et scolarité des enfants, membres de famille n'ayant pas été interpellés, etc.
LE PARADOXE JURIDIQUE DE L'ENFERMEMENT DES ENFANTS
Selon l'article L. 511-4 et L. 521-4 du CESEDA, les mineurs ne peuvent pas faire l'objet d'une mesure de reconduite à la frontière ou d'expulsion. Ils sont ainsi protégés contre l'éloignement. A fortiori, ils devraient aussi l'être contre le placement en rétention. Pourtant, l'administration décide d'enfermer les enfants avec leurs parents en vue d'éloigner la famille entière. Le CESEDA permet en effet de placer en rétention une personne accompagnée de sa famille, sans condition d'âge pour les enfants. Les enfants sont donc considérés comme des « accompagnants », simple mention inscrite sur les procès-verbaux ou registres tenus dans les centres de rétention.
L'enfant n'est pas considéré comme sujet de droit par l'administration et n'a, selon certains juges, aucun intérêt légitime à agir. Il subit les mesures dont font l'objet ses parents mais n'a aucun moyen de les contester et de faire valoir ses droits. Cet état de fait est contraire aux principes protecteurs reconnus par la CIDE et la Conv.EDH. Plus encore, il est paradoxal : l'enfant, qui devrait faire l'objet d'une protection systématique, va au contraire subir un enfermement parfois long sans aucune garantie procédurale et droit de recours. Les enfants sont en effet placés en rétention avec leurs parents afin de préserver l'unité familiale (article 9-1 de la CIDE10), souvent au dépend de l'intérêt supérieur de l'enfant (article 3-1 CIDE).
Ce paradoxe peut être résolu en faisant toujours primer l'intérêt supérieur de l'enfant. Or, cet intérêt ne peut se trouver, à égale mesure, ni dans la séparation avec ses parents, ni dans l'enfermement. Il faut donc tirer du principe de l'unité familiale la conclusion inverse : une famille ne pouvant être séparée et un mineur ne pouvant être enfermé, il faut donc se tourner vers des alternatives qui permettent de préserver la liberté de la famille au nom de l'intérêt supérieur de l'enfant. Plusieurs juges des libertés ont reconnu que même si certains centres de rétention sont équipés pour recevoir des familles, il n'en demeure pas moins « que la restriction de liberté, inhérente à la procédure de rétention administrative, reste à terme traumatisante pour un jeune enfant tant en ce qui le concerne personnellement puisqu'il ne peut y associer aucune explication, qu'en raison de l'image dévalorisante qu'elle lui donne de ses parents. »11 Ils retiennent en cela que la rétention d'un mineur est contraire au principe de l'intérêt supérieur de l'enfant, en rappelant d'autre part que les dispositions des articles L. 511-4 et L. 521-4 du CESEDA interdisent l'éloignement d'un mineur et par conséquent sa rétention.
Les magistrats en concluent ainsi que la combinaison du principe de l'intérêt supérieur de l'enfant et celui de l'unité familiale implique que l'ensemble de la famille ne peut pas être maintenu en rétention12.
11 - TGI Lille, 28 janvier 2010, n°10/00116
12 - TGI Lille, 9 décembre 2010, n°10/01608
LES EFFETS TRAUMATISANTS DE LA PROCÉDURE D'ÉLOIGNEMENT
Des interpellations à domicile brutales
Organisées la plupart du temps au domicile et très tôt le matin, les interpellations des familles, qui surprennent enfants comme parents dans leur sommeil, sont une véritable épreuve. Afin de réussir leur prise, les agents de police emploient parfois des moyens disproportionnés et des méthodes brutales. Ces pratiques sont particulièrement traumatisantes pour les enfants qui vivent ces scènes mais aussi pour les parents qui se retrouvent impuissants à protéger leurs enfants.
A Metz, le JLD a décidé la remise en liberté d'une famille toute entière, en raison du caractère traumatisant de l'interpellation d'un père auquel on avait enlevé brutalement son bébé âgé de 7 mois avant de le lui redonner lors du transport 13.
13 - TGI Metz, 29 septembre 2010, n°10/01000
La rétention des enfants, un traitement inhumain et dégradant
Les centres de rétention, lieux d'enfermement construits sur le modèle carcéral, surveillés par la police et sièges de multiples tensions, ne sont bien évidemment pas faits pour les enfants. Ces derniers y sont pourtant enfermés dans des conditions matérielles d'accueil minimes : la zone dédiée à cet effet se résume à une chambre avec un grand lit pour les parents, des lits simples pour les enfants, du matériel de puériculture et dans la cour quelques jeux fixés au sol. Il n'existe aucun suivi spécialisé, ni assistante sociale ou pédiatre à leur disposition, aucune possibilité non plus de poursuivre leur scolarité qui est interrompue brutalement.
L'enfermement pendant une durée qui pouvait atteindre 32 jours en
Pratique du procès équitable dans le contentieux des étrangers : le point de vue d'une avocate
Pratique du procès équitable dans le contentieux des étrangers : le point de vue d'une avocate
Intervention de Flor TERCERO lors du colloque « Regards sur le droit au procès équitable » le 18 novembre 2010 à l'Université Toulouse 1
Plan :
I - Précisions critiques sur l'applicabilité de l'article 6§1 de la CEsDH
A - Des limites du droit au procès équitable pour les étrangers : critique de la jurisprudence de la CEDH
B - Reconnaissance par le Conseil d'état de l'existence d'un principe général du droit fondé sur l'article 6-1 de la CEsDH
C - Construction jurisprudentielle du juge gardien des libertés et procès équitable
II Répertoire non exhaustif des transgressions au procès équitable constatées dans la pratique du contentieux de l'éloignement des étrangers et du droit d'asile
A - L'envers du décor de la délocalisation des audiences du JLD
B - L'expérimentation de l'oralité absolue devant le juge de la reconduite et la flexibilisation du respect du débat contradictoire.
C - Petits arrangements avec le procès équitable devant la CNDA
I - Précisions critiques sur l'applicabilité de l'article 6§1 de la CEsDH
A - Des limites du droit au procès équitable pour les étrangers : critique de la jurisprudence de la CEDH
Domaine vaste, le droit des étrangers englobe plusieurs types de droit : droit pénal (séjour irrégulier), droit social (droit limité aux prestations familiales), droit civil (mariage, nationalité, filiation, divorce), et bien sûr le droit administratif (entrée, séjour, éloignement et asile). La qualité d'étranger d'un justiciable entraîne une discrimination automatique en tant que sujet de droit : on vérifiera la réalité de l'intention matrimoniale lorsqu'il envisage de se marier avec un Français ; on exigera de lui une autorisation de séjour pour lui accorder l'accès à l'aide juridictionnelle en matière civile, etc...
Pourtant, lorsqu'il s'agit des droits de la défense, et du procès équitable en particulier, on pourrait imaginer que l'étranger est l'égal du Français, et même de l'Européen, et même du justiciable dans les pays appartenant au Conseil de l'Europe. Si tel est le cas en matière civile et pénale, il est nécessaire de nuancer en matière administrative. En effet, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme restreint le respect du droit à un procès équitable en ce qui concerne les étrangers aux procédures civiles et pénales : « les décisions relatives à l'entrée, au séjour et à l'éloignement des étrangers n'emportent pas contestation sur des droits ou obligations de caractère civil ni n'ont trait au bien-fondé d'une accusation en matière pénale, au sens de l'article 6 § 1 » (Cour EDH, G.C. 5 octobre 2000, Maaouia c. France, Req. No 39652/98). Pour une toute dernière application du refus d'appliquer l'article 6§1 aux procédures administratives relatives à l'étranger, voyez l'arrêt Dalea c. France du 2 février 2010 qui rejette, par une décision sur la recevabilité, l'allégation de violation du droit à un procès équitable formulée par le requérant qui n'a pu obtenir les motifs de son inscription au SIS (Système d'Information Schengen).
Cette interprétation est critiquable tant au regard des libertés et droits fondamentaux, qu'au regard de la jurisprudence que la Cour fait elle-même du champ d'application de l'article 6§1 de la CEsDH.
D'une part, au regard des principes, il est incontestable que l'impact d'une décision administrative relative à l'asile, l'entrée, le séjour ou l'éloignement est sinon exorbitant par rapport à l'objectif de protection de l'ordre public, du moins très important sur la vie d'un être humain. En particulier, ces décisions portent atteinte à la liberté d'aller et de venir des individus, liberté restreinte par les Etats au nom de leur souveraineté, sur le seul critère de l'extranéité d'un être humain. Les importants excès des politiques européennes de maîtrise de l'immigration que nous constatons depuis le tournant du XXIème siècle doivent nous forcer à nous poser la question de la légitimité et de la pertinence de cette discrimination systématique. Si cette question n'est pas l'objet de notre débat, le (ir)respect du droit à un procès équitable pour l'étranger est un étalon qui mesure les atteintes aux droits fondamentaux d'un être humain que notre société accepte au nom d'un prétendu objectif de protection de l'ordre public.
D'autre part, l'écart de l'article 6§1 par la Cour est critiquable au regard de sa propre jurisprudence. En effet, la Cour a jugé que le caractère principal de l'application de l'article 6 est que l'issue de la procédure soit déterminante pour des droits et obligations à caractère privé (arrêt H c. France § 47 du 24 octobre 1989). Plus particulièrement, en ce qui concerne le droit régissant les relations entre un Etat et un individu, la CEDH reconnaît le caractère civil de certains d'entre eux. Le droit de propriété, par exemple : la garantie d'un procès équitable couvre les phases d'expropriation, de reclassement et de planification, ainsi que les procédures d'octroi de permis de construire et autres autorisations (cf. arrêts Sporrong et Lönnroth c. Suède, 23 septembre 1982 ; Poiss c. Autriche, 23 avril 1987 ; Bodén c. Suède, 27 octobre 1987 ; Håkansson et Sturesson c. Suède, 21 février 1990 ; Mats Jacobsson c. Suède, 28 juin 1990 et Ruiz-Mateos c. Espagne, 12 septembre 1993. Pour une analyse de l'article 6, voir « Le droit à un procès équitable » de Nuala Mole et Catharina Harby, http://www.coe.int/T/E/Human_rights/hrhb3_fr.pdf). Plus emblématique, alors que la CEDH a longtemps estimé que les procédures relatives aux allocations d'aide sociale n'étaient pas régies par l'article 6, aujourd'hui il est établi que cette disposition s'applique aux procédures pour la détermination d'un droit, dans le cadre d'un régime de sécurité sociale, à percevoir des allocations d'assurance-maladie, des allocations d'invalidité ou une pension de fonctionnaire. Dans l'affaire Shuler-Zgraggen c. Suisse, qui concernait des pensions d'invalidité, la Cour a estimé que "l'évolution juridique et le principe d'égalité de traitement permettent d'estimer que l'applicabilité de l'article 6§1 constitue aujourd'hui la règle dans le domaine de l'assurance sociale, y compris même l'aide sociale". L'article 6 s'applique en outre aux procédures permettant de décider de l'obligation d'acquitter des cotisations dans le cadre d'un régime de sécurité sociale. (cf. arrêts Salesi c. Italie du 26 février 1993, Lombardo c. Italie du 26 novembre 1992, Schuler-Zgraggen c. Suisse du 24 juin 1993 et Shouten et Meldrum c. Pays-Bas du 9 décembre 1994). Pourquoi pas le droit au séjour sur un territoire puisqu'il implique nécessairement le droit au respect de la vie privée et familiale et le droit d'aller et de venir qui sont par essence des droits de nature privée ?
B - Reconnaissance par le Conseil d'état de l'existence d'un principe général du droit fondé sur l'article 6-1 de la CEsDH
Malgré les limites du droit au procès équitable dans les procédures d'éloignement pour les étrangers, la jurisprudence du Conseil d'Etat reconnaît toutefois l'existence du respect du procès équitable en tant que principe général de droit lorsqu'une disposition législative ou règlementaire interne n'impose pas expressément le respect du procès équitable en droit administratif. Plus particulièrement, en ce qui concerne la procédure de reconnaissance du statut de réfugié, par une décision du 4 décembre 2009 (CE, SSJS, 4 décembre 2009, Mohamed A., n°304386), le Conseil d'Etat a imposé le respect de la notion du procès équitable, tel que défini par l'article 6§1 de la CEsDH, en invoquant des principes généraux du droit et non la Convention elle même. Est ainsi cassée une décision de la Commission des recours des réfugiés (devenue la Cour nationale du droit d'asile) qui n'a ni pris en compte ni visé une note en délibéré produite par le requérant en violation de la règle générale de procédure, inspirée de l'article 6§1 de la CEDH. Visant la convention européenne des droits de l'homme « notamment son article 6 », sans l'appliquer directement en l'espèce, le Conseil d'Etat estime que la Commission (ou aujourd'hui la Cour nationale) « est tenue de faire application, comme toute juridiction administrative, des règles générales relatives à toutes les productions postérieures à la clôture de l'instruction ; qu'il lui appartient, dans tous les cas, de prendre connaissance des notes en délibéré et de les viser ». Ainsi, sans modifier sa jurisprudence selon laquelle « la commission ne statuant pas sur des contestations de caractère civil, le moyen tiré de ce que la procédure suivie devant elle aurait méconnu les stipulations du premier paragraphe de l'article 6 de la convention européenne (...) est, en tout état de cause, inopérant et doit être écarté » (récemment CE, SSJS, 10 avril 2009, n°290405 ou contra CE, 28 juill. 1999, Kiangana Malengula, n°181068), le Conseil d'Etat poursuit sa construction jurisprudentielle qui conduit à soumettre la CNDA à « toutes les règles générales de procédure dont l'application n'a pas été écartée par une disposition législative expresse ou n'est pas inconciliable avec son organisation » (CE, 31 mars 1995, n°148668 ; CE, 10 août 2007, n°288904).
En tout état de cause, lorsque les procédures ont pour effet d'aboutir à des sanctions (pénales ou disciplinaires), elles doivent en principe respecter les principes du procès équitable. Dans la mesure où le projet de loi Besson introduit l'interdiction du territoire comme mesure administrative accompagnant quasi-systématiquement l'éloignement de l'étranger, et dans la mesure où cette interdiction revêt le caractère d'une sanction, il semble que l'application de l'article 6§1 aux procédures de refus de séjour assorties de l'éloignement et de l'interdiction du territoire devra être rendu effectif, sinon par la Cour européenne (cf. arrêt 5 octobre 2000, Maaouia c./ France, req. n° 39652/98), du moins par le Conseil d'Etat.
C - Construction jurisprudentielle du juge gardien des libertés et procès équitable
En matière judiciaire, en ce qui concerne le contentieux relatif aux atteintes à la liberté des étrangers placés en rétention administrative, il est difficile d'imaginer que l'on puisse écarter d'un trait législatif la construction jurisprudentielle fondée sur la Constitution et la Convention européenne qui érige le juge judiciaire en garant des libertés. Pour exposer cette construction, j'emprunte la plume d'Antoine Berthe, éminent confrère du Barreau de Lille :
Aux termes de l'article 66 de la Constitution du 4 Octobre 1958 : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la Loi. » Aux termes de l'article 136 du Code de procédure pénale « Dans tous les cas d'atteinte à la liberté individuelle, le conflit ne peut jamais être élevé par l'autorité administrative et les tribunaux de l'ordre judiciaire sont toujours exclusivement compétents. » Le législateur est soumis à l'obligation constitutionnelle de prévoir l'intervention de l'autorité judiciaire pour contrôler toute mesure mettant en cause la liberté individuelle, y compris lorsqu'il s'agit d'une mesure administrative. Peu importe que la mesure de rétention ne soit pas une « sanction », elle n'en demeure pas moins une mesure portant atteinte à une liberté individuelle placée en tant que telle sous la sauvegarde de l'autorité judiciaire, autorité exclusivement compétente.
Au regard de la jurisprudence constitutionnelle, un certain nombre de mesures composant les procédures de rétention administrative des étrangers ont pour conséquence d'affecter leur liberté individuelle au sens de l'article 66 de la Constitution. La mesure la plus emblématique étant celle de la garde à vue (CC 93-326 DC 11 août 1993, GARDE A VUE, considérant 3).
Dans un arrêt de principe, BETCHA, en date du 28 juin 1995, la 2ème chambre civile de la Cour de Cassation, au visa des articles 66 de la Constitution et 136 du Code de procédure pénale, a affirmé qu'il appartient au juge, saisi par le Préfet d'une demande de prolongation de rétention, de se prononcer comme gardien de la liberté individuelle sur les irrégularités attentatoires à cette liberté invoquées par l'étranger qui est maintenu en rétention. Cette jurisprudence a depuis été largement confirmée.
Ainsi, le juge saisi d'une demande de prolongation de rétention connaît des contestations relatives à la légalité tant interne qu'externe (régularité de sa saisine, compétence du signataire ...) de la procédure de maintien en rétention. Le contrôle interne de la procédure conduit l'autorité judiciaire à examiner « les actes antérieurs à la rétention dont celle-ci n'est que la conséquence » (le contrôle du juge judiciaire sur la rétention administrative, SAINTE-ROSE et MUCCHIELLI RAPPORT ANNUEL DE LA COUR DE CASSATION 1995), actes qui ont pour dénominateur commun leur nature judiciaire et d'affecter la liberté individuelle de l'étranger au sens de l'article 66 de la Constitution. La compétence judiciaire est donc reconnue pour statuer sur :
* La régularité du contrôle d'identité (Cass. 2e civ. 28/06/1995 BETCHA)
* La régularité de la garde à vue (Cass. 2e civ. 28/06/1995 MPINGA MESU)
* La détention précédant le placement en rétention (Cass 2e civ. 28/06/1995 ABED BAHTSOU)
Dans toutes les hypothèses où une irrégularité de procédure est effectivement relevée, la mise en rétention de l'étranger (et non la procédure pénale) doit être déclarée nulle par le Juge et l'étranger remis en liberté (Cass. 2e civ. 28/06/1995 XIAO, Cass. 2e civ. 12/11/1997 BRITO). Le juge des libertés et de la rétention saisi en application des articles L 552-1 et suivant du CESEDA n'a « pas le pouvoir d'annuler des actes de procédure pénales » mais l'obligation de contrôler la régularité de la chaîne de privation de liberté aboutissant au placement en rétention.
L'irrespect des droits reconnus à tout individu interpellé et privé de liberté par la police, constitue une irrégularité peu important qu'il y ait eu des poursuites ou non, peu important la démonstration d'un grief. Le fait que l'étranger ait ou non participé à son incrimination et donc qu'il démontre un grief n'a pas d'incidence sur le constat de cette irrégularité. La Cour, à de nombreuses reprises, a jugé que les irrégularités liées au droits fondamentaux du gardé à vue portaient nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée : est cassée l'ordonnance qui avait rejeté la nullité évoquée et tirée de ce que l'avocat désigné n'avait été avisé que 58 minutes après le placement en garde à vue, en estimant qu'il n'y avait pas de grief et qu'aucune audition sur le fond n'avait eu lieu avant la venue de l'avocat. La Cour suprême rappelle qu'en l'absence de toute circonstance particulière, tout retard en la matière porte nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée et vicie la procédure (Cass. 1re civ., 28 juin 2005, n°03-50109 ; Cass. 1re civ., 28 juin 2005, no 04-50050)
En ce qui concerne l'applicabilité de la CEsDH, l'assemblée plénière de la Cour de cassation l'a admis dans un arrêt de principe le 2 mars 2001 (n° 00-81388, bull. n° 56), écartant en l'espèce une disposition du Code de procédure pénale contraire à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. L'inconventionnalité des dispositions législatives actuelles relatives à la garde à vue, au regard des prescriptions de l'article 6 de la CEDH, a été constatée sans ambiguïté par la chambre criminelle de la Cour de Cassation dans ses arrêts du 19 octobre 2010 (Cass, crim n° 5699, 5700, 5701 du 19 octobre 2010 (10-82.902 ; 10-82.306 ; 10-82.051). Même si de façon très critiquable, la chambre criminelle a décidé également de suspendre les effets de la CEsDH jusqu'à la date limite fixée par le Conseil Constitutionnel pour permettre les modifications législatives nécessaires à la mise en conformité de la garde à vue française avec les dispositions de l'article 6-3, cette jurisprudence réaffirme le principe de l'application directe de la CEsDH. Certes, cette jurisprudence n'est pas relative au procès équitable à proprement parler, mais elle lui est sans aucun doute transposable en ce sens que le principe du procès équitable doit être respecté devant le JLD lors des procédures relatives à la rétention administrative.
Est-ce que le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation accepteront d'écarter le principe du respect du procès équitable comme le souhaiterait le gouvernement aux termes du projet de loi Besson qui après avoir été approuvé par l'Assemblée nationale est actuellement en discussion devant le Sénat ? Cela est peu vraisemblable, bien que le juge, qui se trouve à la croisée des politiques de plus en plus répressives de contrôle de l'immigration et des garanties que notre démocratie doit à tout être humain, subisse une pression politique considérable.
Enfin, reste le dernier rempart : l'invocabilité directe devant les juridictions nationales de l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, charte qui est devenue d'application directe depuis l'entrée en vigueur du Traité de Lisbonne. Certes, la Cour de justice de l'Union européenne n'est pas directement accessible au justiciable, mais le caractère protecteur de sa jurisprudence peut laisser présager de l'imposition du respect d'un des principes fondamentaux garantissant la dignité même des justiciables.
II Répertoire non exhaustif des transgressions au procès équitable constatées dans la pratique du contentieux de l'éloignement des étrangers et du droit d'asile
Faire un inventaire exhaustif des transgressions au procès équitable pour les étrangers en France mériterait faire l'objet d'une thèse. Je me contenterai de vous transmettre mon expérience de celles qui dans mon parcours professionnel m'ont semblé les plus violentes.
A - L'envers du décor de la délocalisation des audiences du JLD
Période sinistre qui s'est déroulée de juillet 2006 à avril 2008 date à laquelle la Cour de cassation a enfin remis les pendules à l'heure. Pour reprendre les termes de l'ouvrage "Cette France-là" (http://www.cettefrancela.net/volume-1/descriptions/article/le-controle-des-juges?artpage=6-8) : en 2008, après deux ans de procédure, la Cour de cassation (Cass., 1re ch. civ. 16 avril 2008 ; Moraru, Boulzazane, Abbas) a mis un terme à la pratique des délocalisations des salles d'audience en donnant raison à la requête de trois sans-papiers qui avaient été retenus au CRA du Canet.
Pendant toute la période où les audiences ont été délocalisées au CRA de Cornebarrieu, allant à l'encontre du vote en assemblée générale des juges du Tribunal de Grande Instance de Toulouse qui ont refusé de se rendre complices d'une mascarade de justice, un seul magistrat a accepté d'être l'unique Juge des libertés et de la détention à siéger en bout des pistes de l'aéroport de Toulouse, dans l'enceinte du CRA de Cornebarrieu, secondé par certains magistrats des plus répressifs de la chambre de l'instruction de la Cour d'appel chargés de juger en appel ses décisions. Une machine implacable d'éloignement s'est alors mise en oeuvre.
Les conséquences néfastes de la délocalisation n'ont pas manqué de se produire : lorsque la justice a été rendue en dehors du regard de la société civile, loin de la cité, ce magistrat n'a eu aucun scrupule a juger collectivement le sort de centaines de personnes en sacrifiant leur dignité à l'autel de l'éloignement devenu priorité absolue. Ainsi, lors de chaque audience, le juge appelait l'ensemble des dossiers et demandait aux interprètes de se placer au milieu des groupes d'étrangers en fonction de leur langue. S'ensuivait ensuite une farce judiciaire aux termes de laquelle le juge "informait" tous les justiciables de la raison pour laquelle ils comparaissaient devant lui. Simultanément, les interprètes essayaient dans une capharnaüm total de traduire les propos du juge. A la suite de quoi, pour sauver les apparences et affirmer qu'il avait statué individuellement, le juge appelait chaque étranger pour vérifier son identité. Une fois la formalité achevée, il demandait aux avocats s'ils avaient des observations, puis après avoir brièvement délibéré (une trentaine de minutes tout au plus pour une quinzaine de justiciables à chaque audience) et sans jamais avoir sollicité des précisions d'un seul étranger sur les conditions de son interpellation, le juge accordait la prolongation sollicitée par l'administration qui n'a jamais assisté à une seule de ces "audiences". Pourquoi l'aurait-elle fait ? Elle a obtenu satisfaction à hauteur de 97,6 % pendant cette période, alors qu'en "temps normal" le taux était de 93,75 % (taux de prolongation ou de maintien en assignation à résidence par le JLD).
Un rapport d'observation à l'initiative de la Cimade, du Syndicat des Avocats de France et de la Ligue des Droits de l'Homme a été publié le 28 mars 2007 qui décrit les conditions lamentables de cette "justice" délocalisée. Il est joint à mon intervention.
Personnellement, j'avais conscience que mon intervention était inutile. Après une première période où les avocats ont refusé de cautionner cette mascarade, compte tenu de l'état de désolation dans lequel se trouvaient les étrangers placés au CRA de Cornebarrieu, plusieurs avocats ont décidé d'y revenir. Je faisais partie de ceux-là. Je n'ai jamais ressenti aussi vivement l'injustice judiciaire qu'à l'occasion de ces audiences qui ont miné la confiance que je pouvais avoir en la justice toulousaine. Je n'assistais mes clients que par souci d'humanité, pour essayer de leur faire comprendre les principes de cette justice qui m'échappaient à moi aussi. Que pouvaient-ils comprendre d'audiences qui se tenaient dans l'ancienne salle de repos des policiers, pour lesquelles on les sortait de leur cellule de rétention afin de passer un simple sas qui les conduisait à la "salle d'audience", d'où ils revenaient une heure après munis d'une belle ordonnance de prolongation de leur rétention ? Mes plaidoiries étaient systématiquement des plaidoiries de rupture que j'essayais de prolonger le plus possible car je savais que le juge détestait "perdre son temps". Le juge en est arrivé même à m'adouber d'un sobriquet insultant qui est devenu pour moi comme une médaille de guerre.
Justice must be done, and must be seen to be done. La période sombre des délocalisations des audiences au sein du CRA de Cornebarrieu m'a fait comprendre avec l'acuité la plus forte la logique de ce principe intangible de justice. Aujourd'hui, le projet de loi Besson prévoit d'aggraver l'atteinte au principe d'une justice rendue en public et dans la cité par la systématisation des audiences par visioconférence, afin de réduire les coûts liés aux escortes. Il est même question de délocaliser les audiences du juge administratif. Toutefois, l'opposition des juges administratifs à cette délocalisation est massive : 550 magistrats sur les 900 magistrats administratifs en France ont signé une pétition pour s'opposer à l'instauration de cette justice d'exception. Toutefois, l'amendement déposé par le député UMP Thierry Mariani (aujourd'hui récompensé par un secrétariat à l'Etat dans le 3ème gouvernement Fillon), a été adopté par l'Assemblée nationale.
Rappelons donc le contexte dans lequel la Cour de cassation a mis un terme aux délocalisations des audiences tel que rappelé par "Cette France-là" : en septembre 2006, le premier président de la cour d'appel d'Aix avait débouté les étrangers requérants, au motif que la salle du CRA du Canet correspondait aux prescriptions de la loi. Pour la Cour de cassation, en revanche, « la proximité immédiate exigée par l'article L. 552-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile est exclusive de l'aménagement spécial d'une salle d'audience dans l'enceinte d'un centre de rétention ». Pas plus qu'on ne se prononce sur des actes criminels dans un établissement pénitentiaire, on ne doit pouvoir statuer sur la liberté d'une personne dans le lieu même où elle est déjà retenue, sauf à se livrer à une parodie de justice : l'unité de lieu est un principe essentiel au fonctionnement de la justice dans un État démocratique, la délocalisation des audiences porte atteinte à ce principe en remettant en cause l'apparence d'impartialité et l'indépendance des magistrats. Le 19 avril 2008, le Syndicat des avocats de France (SAF) se félicitait ainsi de l'arrêt de la Cour de cassation en rappelant que « l'existence d'une salle d'audience du ministère de la Justice située à l'intérieur du centre de rétention du ministère de l'Intérieur portait atteinte aux principes fondant le droit à un procès équitable (publicité des débats, indépendance et impartialité de la juridiction) protégés par l'article 6 de la CEsDH».
Comme la loi Besson nous le rappelle tristement, ce principe reste fragile : le rapport remis par la commission Mazeaud en juin 2008 propose, au titre de l'amélioration du contentieux du droit des étrangers, de « vaincre les réticences des magistrats à tenir des audiences ailleurs que dans l'enceinte ordinaire du tribunal » [« Pour une politique des migrations transparente, simple et solidaire », rapport sous la direction de Pierre Mazeaud, remis au ministère de l'Immigration, de l'Intégration, de l'Identité nationale et du Développement solidaire, La Documentation française, Collection des rapports officiels, Paris, 2008, p. 92.]. Regrettant que la décision de la Cour de cassation ait « tenu en échec » la volonté du législateur, la commission Mazeaud estime que, « dès lors que les salles d'audience sont conformes aux exigences légales, reconnues suffisantes par le Conseil constitutionnel, il est anormal qu'elles ne soient pas utilisées ». Elle prend à ce titre appui sur une photographie de la salle d'audience de la zone d'attente de Roissy pour affirmer que « les caractéristiques fonctionnelles et esthétiques des ces salles d'audience ne feraient nullement injure à l'idée de justice indépendante, impartiale et équitable. Serait ainsi mis fin à une singularité française qui tient aux mentalités et non au droit ».
La loi Besson reprend à son compte les conclusions du rapport Mazeaud. Si la délocalisation des audiences administratives a été acceptée par l'Assemblée nationale, la loi qui peut encore être rejetée au Sénat, suscite l'indignation des magistrats administratifs compte tenu du caractère exorbitant de ses conséquences pratiques. La pétition qui a été lancée par le Syndicat de justice administrative (SJA) rappelle la nécessaire solennité des lieux de justice : "La justice doit être rendue dans un lieu dédié et solennel, seul à même d'assurer des débats sereins et pacifiés mais également l'autorité du juge. Il s'agit-là d'une garantie essentielle pour tout justiciable. Par ailleurs, le juge administratif siégeant en tenue civile, le lieu de justice revêt une dimension d'autant plus symbolique pour les parties." Les magistrats sont également inquiets pour leur indépendance car : "Une telle mesure expose en outre le juge aux pressions administratives et porte gravement atteinte à son indépendance et au principe de publicité des audiences." Enfin, les magistrats attirent l'attention sur les fausses économies de cette mesure : "L'application de cette mesure impliquerait la construction sur tout le territoire de locaux distincts susceptibles d'être investis par le juge administratif. Ces locaux devraient être entièrement équipés pour permettre au juge administratif de rendre sa décision (matériel informatique, connexion internet, documentation...). Plusieurs agents de greffe devraient y être affectés en permanence pour faciliter le traitement administratif des dossiers. Enfin, pour rendre possible le déplacement des magistrats, il faudrait doter les juridictions d'un parc automobile dont elles sont à l'heure actuelle dépourvues. Dans le contexte économique actuel, ce vaste programme d'investissement est inenvisageable et serait en tout état de cause plus onéreux que le système actuel. Enfin, le temps passé dans les déplacements empêchera les magistrats de traiter d'autres dossiers et les délais moyens de jugement dans les matières autres que le contentieux des étrangers seront nécessairement augmentés."
Que la sagesse des sénateurs l'emporte sur l'hystérie légale qui s'abat contre les étrangers. Autrement, les magistrats français devront avoir le courage d'exercer leur contre-pouvoir. A défaut, il faudra considérer que la France est démunie de protection judiciaire et nous devrons alors nous tourner vers les juridictions européennes dans l'espoir que la France respectera les décisions qui seront alors rendues. Ce qui est malheureusement douteux compte tenu des atermoiements abusifs que la Cour de cassation a imposés en ce qui concerne le régime de la garde à vue.
B - L'expérimentation de l'oralité absolue devant le juge de la reconduite et la flexibilisation du respect du débat contradictoire.
Le 31 décembre 2008, une circulaire du Ministre de l'immigration (NOR : IMIM0800050C) a mis en place un dispositif expérimental de "pôles interservices éloignement" dans quatre départements, dont celui de la Haute-Garonne et au bénéfice de toutes les préfectures plaçant en rétention un étranger en situation irrégulière dans quatre centres de rétention, dont celui de Cornebarrieu.
Le but de cette expérimentation étant de permettre, entre autres, la représentation systématique de l'Etat devant le Tribunal administratif (cf. page 8 du Bulletin officiel du Ministère de l'immigration) à l'occasion des contestations des mesures d'éloignement et plus particulièrement des audiences organisées contre les APRF et les OQTF lorsqu'un étranger est placé en rétention, qui sont confiées à un juge délégué par le Président du Tribunal qui doit statuer dans les 72 heures de sa saisine. Il s'agit donc de procédures d'urgence. Effectivement, l'une des critiques du rapport Mazeaud sur l'inefficacité des mesures d'éloignement reposait sur l'absence quasi systématique de l'administration à l'occasion de ce type de procédures.
Il est évident que l'initiative de ces audiences appartient exclusivement à l'étranger frappé par une mesure d'éloignement du territoire français (APRF ou OQTF). L'étranger, pour saisir le Tribunal, est tenu d'adresser une requête écrite, qui certes peut être sommaire, mais qui doit être en pratique suffisamment motivée pour que l'étranger ait une chance de convaincre le juge de l'illégalité de la mesure.
La circulaire indique que les préfectures externes à la Haute-Garonne sont tenues d'adresser un mémoire écrit en défense et l'ensemble du dossier, et qu'un agent de la préfecture de la Haute-Garonne aura la charge de soutenir le mémoire en défense à l'oral. Auparavant, la préfecture de la Haute-Garonne communiquait systématiquement un mémoire en défense accompagné des pièces à l'appui de celui-ci, et ne venait pas aux audiences. Depuis la mise en oeuvre de l'expérimentation, des agents de la Préfecture font acte de présence pour soutenir les mémoires écrits que les préfectures "externes" à Toulouse adressent, mais le Préfet de la Haute-Garonne n'écrit plus aucun mémoire. Ses agents, alléguant la surcharge de travail que la circulaire du 30 décembre 2008 leur impose, se contentent de communiquer des pièces et développent leur argumentation à l'oral lors de l'audience, ce qui rend impossible la préparation d'une défense normale puisque l'avocat découvre à l'audience l'argumentation du Préfet.
Les magistrats ont dû s'accommoder de cette expérimentation. Cette façon de procéder les contraint désormais à travailler plus puisqu'ils doivent prendre note de l'argumentation compte tenu de l'absence de support écrit.
Nous avons excipé de la violation du principe du contradictoire et de l'absence d'égalité des armes. Toutefois, dans la mesure où l'article R.776-13 du Code de justice administrative dispose que les parties peuvent présenter des observations orales, notre argumentation a été systématiquement rejetée.
Nous pourrions nous "amuser" nous aussi à n'adresser qu'une requête sommaire pour ensuite développer toute notre argumentation à l'oral. Mais nous savons que cela irait à l'encontre des intérêts de nos clients, puisque le taux d'annulation devant le TA des APRF est très faible. En effet, le droit administratif de l'éloignement est tellement compliqué, que sans une trace écrite de ce que nous avons soutenu, nous n'aurions aucune chance de réussir à faire juger illégales le peu de mesures qui le sont.
C - Petits arrangements avec le respect du procès équitable devant la CNDA
Si le sort du rapporteur public devant les Tribunaux administratifs et les Cours administratives d'appel a été réglé par la CEDH par ses arrêts Kress c. France du 7 juin 2001 et Martinie du 12 avril 2006 qui ont mis un coup d'arrêt à la présence des "commissaires du gouvernement" au délibéré dans les juridictions pour méconnaissance des exigences du procès équitable, le statut du rapporteur de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) devant la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) est à tout le moins ambigu.
En effet, selon la jurisprudence de la CEDH :
« 85. De l'avis de la Cour, l'avantage pour la formation de jugement de cette assistance purement technique est à mettre en balance avec l'intérêt supérieur du justiciable, qui doit avoir la garantie que le commissaire du gouvernement ne puisse pas, par sa présence, exercer une certaine influence sur l'issue du délibéré. Tel n'est pas le cas dans le système français actuel.
86. La Cour se trouve confortée dans cette approche par le fait qu'à la CJCE, l'avocat général, dont l'institution s'est étroitement inspirée de celle du commissaire du gouvernement, n'assiste pas aux délibérés, en vertu de l'article 27 du règlement de la CJCE.
87. En conclusion, il y a eu violation de l'article 6 § 1 de la Convention, du fait de la participation du commissaire du gouvernement au délibéré de la formation de jugement ».
Dans le point 81, la CEDH expose la théorie des apparences (justice must be seen to be done) de la façon suivante :
Enfin, la théorie des apparences doit aussi entrer en jeu : en s'exprimant publiquement sur le rejet ou l'acceptation des moyens présentés par l'une des parties, le commissaire du gouvernement pourrait être légitimement considéré par les parties comme prenant fait et cause pour l'une d'entre elles.
Pour la Cour, un justiciable non rompu aux arcanes de la justice administrative peut assez naturellement avoir tendance à considérer comme un adversaire un commissaire du gouvernement qui se prononce pour le rejet de son pourvoi. A l'inverse, il est vrai, un justiciable qui verrait sa thèse appuyée par le commissaire le percevrait comme son allié.
La Cour conçoit en outre qu'un plaideur puisse éprouver un sentiment d'inégalité si, après avoir entendu les conclusions du commissaire dans un sens défavorable à sa thèse à l'issue de l'audience publique, il le voit se retirer avec les juges de la formation de jugement afin d'assister au délibéré dans le secret de la chambre du conseil (voir, mutatis mutandis, arrêt Delcourt précité, pp. 16-17, § 30).
Le commissaire du gouvernement ne prend donc plus part au délibéré devant les tribunaux et les cours depuis la publication d'un décret du 1er août 2006, et depuis un décret du 7 janvier 2009 (cf. article R.711-3 du Code de justice administrative), le sens des conclusions du rapporteur est mis en ligne avant l'audience, les avocats pouvant également, devant certaines juridictions dont celles de Toulouse et Bordeaux, répliquer aux conclusions du rapporteur lors de l'audience et avant que la juridiction ne délibère.
Cette avancée dans le respect du débat contradictoire et de l'impartialité de la juridiction, est menacée par un amendement qui est en train d'être débattu devant le Sénat à l'occasion de l'examen de la loi dite de simplification et amélioration du droit (décidément...).
Dans ce contexte de remise en question de l'intervention du rapporteur public devant les juridictions administratives, l'on peut s'interroger sur le respect du procès équitable par le rapporteur de l'OFPRA devant la CNDA, et ce compte tenu de son statut.
En effet, le rapporteur n'est pas un magistrat, il fait normalement partie du personnel de la Cour bien qu'il puisse également faire l'objet d'un recrutement extérieur (cf. art. R.733-3 du CESEDA) et aux termes de l'article R.733-17 du Code de l'entrée, du séjour et du droit d'asile, implicitement, il participe au délibéré bien qu'il n'ait pas de voix délibérative, comme c'était le cas du commissaire du gouvernement.
Ce d'autant plus que systématiquement, et en violation de l'article 14.2 de la directive 2005/85/CE du 1er décembre 2005 relative aux normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié aux termes duquel :
2. Les États membres veillent à ce que les demandeurs aient accès en temps voulu au rapport sur l'entretien personnel. Lorsque cet accès n'est accordé qu'après la décision de l'autorité responsable de la détermination, les États membres veillent à ce que les demandeurs puissent avoir accès au rapport suffisamment tôt pour leur permettre de préparer et d'introduire un recours dans les délais.
l'OFPRA omet de communiquer au demandeur d'asile débouté, l'intégralité du compte rendu de l'entretien qu'il a eu avec l'Officier de protection chargé d'évaluer sa demande d'asile et qui fonde le rejet de sa demande. L'OFPRA omet tout aussi systématiquement de communiquer les rapports de son centre de recherches lorsqu'elle se fonde sur ses conclusions pour rejeter une demande d'asile.
Le demandeur d'asile est ainsi muni d'une décision de rejet qui est souvent stéréotypée et qui ne lui permet pas, à sa simple lecture, déterminer les raisons pour laquelle sa demande a été rejetée. Toutefois, il est tenu de formuler un recours qui doit être réceptionné par la CNDA dans le mois de la notification de la décision de rejet. Il doit ainsi imaginer quels sont les véritables raisons qui ont conduit l'OFPRA a rejeter sa demande et nécessairement la qualité de son recours s'en ressent. Or, environ 20% des recours font l'objet de rejets par ordonnance de tri (cf. article L.733-2 du CESEDA) insusceptibles de recours puisque la CNDA statue en premier et dernier ressort. Se pose alors de façon aiguë le respect du procès équitable, et plus particulièrement du recours effectif, compte tenu de l'absence totale de second degré de juridiction pour des décisions qui sont lourdes de conséquences au regard du droit d'asile.
Il n'est pas inutile de rappeler que la France a été condamnée par la CEDH au visa de l'article 6 dans un arrêt du 18 février 2010 (Affaire Baccichetti c. France - requête 22584/06) dans une procédure disciplinaire pour absence de communication d'une pièce défavorable au requérant dont le conseil national de l'ordre des médecins avait pris connaissance avant de rendre sa décision, de sorte que la Cour n'avait pas été assurée que ce document n'ait pas eu d'incidence sur l'issue du litige.
Enfin, dire que la France assure aux demandeurs d'asile l'assistance d'un avocat devant la CNDA au titre de l'aide juridictionnelle est un abus de langage. En effet, les avocats ne sont indemnisés en tout et pour tout qu'à hauteur d'environ 180 euros, et ce malgré les heures d'instruction qu'un dossier d'asile requiert, malgré des audiences qui durent parfois plus d'une heure, du temps de déplacement des avocats qui assistent des demandeurs de province puisque la CNDA est la seule juridiction pour le droit d'asile. Qui plus est, le bénéfice de l'aide juridictionnelle est exclusif de tout honoraire. Personnellement, je ne peux accepter d'intervenir au titre de l'aide juridictionnelle, c'est indécent. Ce d'autant que le demandeur d'asile ne bénéficie pas de l'accès gratuit à l'expertise médicale ni à l'interprétariat préalable à l'audience devant la CNDA.
Force est donc de constater que, du début à la fin de l'instruction de sa demande d'asile, le droit au procès équitable des demandeurs d'asile en France est piétiné.
Nom : Procès équitable et pratique du droit des étr.doc
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Grâce au SAF j'ai pu avoir connaissance du texte des trois arrêts rendus aujourd'hui par la Chambre criminelle de la Cour de cassation sur la garde à vue.
Je commente surtout le premier arrêt sur le document ci-joint, qui critique un arrêt de la Chambre de l'instruction de la Cour d'appel d'Aix qui elle avait scandaleusement jugé que l'article 6 de la CEsDH n'impliquait pas l'assistance d'un avocat et que la France n'ayant jamais été condamnée par la CEDH (chose faite depuis le 14 octobre 2010 - Arrêt Brusco contre France), le système français de garde à vue était irréprochable (bon d'accord, j'exagère, mais en bref c'est ce qu'elle a jugé).
Si l'on peut se réjouir de ce que la Cour de cassation ait finalement plié au regard de la jurisprudence de la CEDH :
"Attendu que, pour rejeter la requête aux fins d'annulation d'actes de la procédure de M. Tisset, l'arrêt se borne à relever l'absence, dans la Convention européenne des droits de l'homme, de mention expresse portant obligation d'une assistance concrète et effective par un avocat de la personne gardée à vue dès la première heure de cette mesure et de notification d'un droit de se taire, et le défaut de condamnation expresse de la France par la Cour européenne des droits de l'homme pour ce motif ; que les juges ajoutent qu'en l'état de la jurisprudence de cette Cour, la disposition du droit français prévoyant une intervention différée de l'avocat lorsque le gardé à vue est mis en cause pour des infractions d'une certaine gravité, tels les crimes et délits de trafic de stupéfiants, n'est pas contraire à l'article 6 § 3 de la Convention susvisée ;
Attendu qu'en se prononçant ainsi, la chambre de l'instruction a méconnu le texte conventionnel susvisé, d'où il résulte que, sauf exceptions justifiées par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'espèce, et non à la seule nature du crime ou délit reproché, toute personne soupçonnée d'avoir commis une infraction doit, dès le début de la garde à vue, être informée de son droit de se taire et bénéficier, sauf renonciation non équivoque, de l'assistance d'un avocat"
la lecture de l'arrêt est toutefois décevante, la Chambre criminelle restant fidèle à son esprit conservateur (et à son manque de courage pour faire respecter les droits de la défense) :
"Attendu que, toutefois, l'arrêt n'encourt pas la censure, dès lors que ces règles de procédure ne peuvent s'appliquer immédiatement à une garde à vue conduite dans le respect des dispositions législatives en vigueur lors de sa mise en oeuvre, sans porter atteinte au principe de sécurité juridique et à la bonne administration de la justice ;
Que ces règles prendront effet lors de l'entrée en vigueur de la loi devant, conformément à la décisions du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010, modifier le régime juridique de la garde à vue, ou, au plus tard, le 1er juillet 2011".
La Cour fait l'amalgame, à mes yeux, entre "respect à la constitution" et "respect aux conventions souscrites par la France".
Je ne vois pas comment la Cour (ni le Conseil Constitutionnel cela soit dit en passant) peut justifier que l'on puisse continuer à porter atteinte aux droits fondamentaux de la défense que sont le droit de se taire et le droit de bénéficier de l'assistance d'un avocat au nom de la "sécurité juridique" et "la bonne administration de la justice".
La CEDH sera-t-elle saisie ?
Je l'espère.
Nom : Cass CRIM 19 10 2010 GAV.pdf
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J'attire l'attention de tous sur cet excellent article paru dans Le Monde :
Les conditions de garde à vue sont-elles constitutionnelles ?
Ainsi que sur la diffusion de l'audience publique du Conseil Constitutionnel de ce jour sur la question (les débats commencent à la 7ème minute) :
Affaires n° 2010-14 QPC et n° 2010-22 QPC : 1ère partie