Flor TERCERO - ATY Avocats

Mail reçu ce jour :

Chère Maître Tercero,

bonjour,

Vous avez créé un blog (http://avocats.fr/space/tercero/) grâce aux outils mis à votre disposition par le Conseil National des Barreaux.

Comme vous le savez, la charte d'utilisation du service requiert que les articles du blog ne portent pas atteinte à l'ordre public français, aux droits d'un tiers, ou à l'image de la profession d'avocat. Pour mémoire, voici le texte de l'article 5 :

« 5. COMPORTEMENT DES UTILISATEURS

Les règles de conduite à respecter [...] l'avocat s'interdit dans le cadre de l'utilisation du Service de se livrer à des actes, de quelque nature que ce soit (notamment à des actes de consultation, téléchargement, envoi, diffusion, édition, émission, mise en ligne, publication ou de toute autre manière), qui seraient contraires à la loi française et porteraient atteinte à l'ordre public français, aux droits d'un tiers, ou à l'image de la profession d'avocat ».

Les conditions d'utilisation de ces outils, sont rappelées sur cette page : http://avocats.fr/portal/espace-avocats/conditions-dutilisation

Ce jour (9 mai 2012), nous avons reçu un email du directeur général de la société Navista nous indiquant que la marque estime subir un préjudice dans l'un des billets émanant de votre blog paru le 30 mars dernier, intitulé "La fin de Navista ?".

http://avocats.fr/space/tercero/content/la-fin-de-navista--_C1A12D28-B0F6-40E0-822B-FA13AD1F6FC2

Au-delà de la règle de droit, il y a surtout celle de la cohérence entre l'objet d'avocats.fr et les sujets qui y sont traités. Le but de cette initiative du CNB est d'augmenter la visibilité des professionnels que vous êtes auprès du grand public pour faciliter la mise en relation entre avocats et futurs clients. Cela fonctionne de mieux en mieux avec 300.000 visiteurs uniques tous les mois et c'est en grande partie dû à la qualité des articles que vous publiez tous collectivement.

Gardant en tête cet objectif, il n'est pas souhaitable d'utiliser avocats.fr pour des polémiques qui ne regardent que les avocats (et pas le grand public) et qui risquent même de desservir votre image auprès de ces lecteurs qui ne comprennent pas forcément à quoi la polémique se rapporte.

Il est donc important que nous respections ensemble cette charte et ses objectifs pour que le projet continue de porter les fruits qu'il mérite !

Conformément aux dispositions énoncées dans les conditions d'utilisation des blogs sur la plateforme www.avocats.fr, l'article sus-cité a été supprimé.

A votre disposition.

L'équipe de la blogosphère www.avocats.fr

No comment...

La directive du Parlement et du Conseil de l'Union européenne n°2008/115/CE du 16 décembre 2008, également connue comme la « directive de la honte » par le fait qu'elle autorise l'enfermement pendant 18 mois des enfants et de leurs parents étrangers en voie d'éloignement par le simple fait de leur irrégularité et parce qu'elle introduit la sanction administrative de l'interdiction de retour sur le territoire européen, est devenue opposable aux États membres à compter du 24 décembre 2010.

I - Le contentieux avant la transposition de la directive en droit français

Décriée à juste titre, il n'en demeure pas moins que la directive retour porte en elle le combat des parlementaires européens qui ont essayé de sauver un noyau dur de droits fondamentaux pour les personnes visées par cette directive. C'est ainsi que Serge SLAMA a attiré l'attention des défenseurs des étrangers sur l'incompatibilité avec la directive retour du droit français de l'éloignement, faute de transposition dans le délai fixé au 24 décembre 2010, dans son fameux billet "Le Noël des sans-papiers" : les arrêtés de reconduite à la frontière ne prévoyaient pas la possibilité d'un délai de départ volontaire, pierre d'angle de la logique de l'éloignement européen. Cet article est arrivé à point nommé lorsque le Printemps Arabe a poussé des milliers de réfugiés sur notre continent et leur a permis un répit temporaire leur évitant l'éloignement immédiat : des centaines, peut-être même des milliers d'APRF, ont ainsi été annulés par les juridictions administratives françaises. Le Conseil d'Etat n'a pu que valider le raisonnement juridique qui a conduit à ces annulations dans son avis n°345978 et 346612 du 21 mars 2011, tout en essayant de « sauver les meubles » en permettant à l'administration de prévoir un délai de départ volontaire de 7 jours tiré directement de la directive retour, allant ainsi à l'encontre de sa propre jurisprudence (CE 23 juin 1995 SA Lillyn°149226 155083 et 162001) aux termes de laquelle l'administration ne peut se prévaloir de sa propre turpitude : si la directive n'est pas transposée, l'Etat membre ne peut utiliser à son profit les dispositions qui servent sa cause... Deux poids, deux mesures...

La deuxième « bombe » provenant de la directive retour qui a sévèrement enraillé la machine à expulser a été l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 28 avril 2011 El Dridi n°C-61/11. Cet arrêt est universellement connu par le fait qu'il a jugé que les dispositions de droit interne qui pénalisent le séjour irrégulier d'un étranger sont contraires aux objectifs de la directive retour. En effet, l'emprisonnement est un obstacle pour le retour de l'étranger dans son pays d'origine. Il est intéressant de constater qu'aucun juriste français ne s'était posé la question de la pénalisation du séjour irrégulier par rapport au droit européen. Peut-être parce que la sanction pénale du séjour irrégulier existe en France depuis des éternités (bien avant l'ordonnance de 1945) et du coup nous nous en étions accommodés, alors qu'en Italie c'est Berlusconi qui avait introduit cette sanction avec l'excuse de la transposition de la directive retour ce qui avait interpellé nos éminents confrères et professeurs de droit italiens. Saluons donc ici la persévérance de notre confrère Luca MASERA et des professeurs Bruno NASCIMBENE et Francesco VIGANO, qui malgré l'adversité ont mené le combat pour les droits de Monsieur EL DRIDI jusqu'au bout. Ils ne pouvaient s'imaginer qu'en France, c'est toute la machine à expulser qui s'est arrêtée. Au moins, l'espace d'un instant qui a servi à la confection par la Chancellerie d'une note de service visant à contourner illégalement ce que la Cour de justice avait pourtant jugé pour droit et dont les conséquences pour la machine à expulser étaient désastreuses : si l'emprisonnement est illégal, le placement en garde à vue pour séjour irrégulier l'est tout aussi par application de l'article 62-2 du Code de procédure pénalequi ne permet la garde à vue que pour les crimes ou délits punis d'emprisonnement. Or, il est connu de tous les praticiens que la garde à vue a été détournée de son but (l'enquête judiciaire) pour permettre à l'administration de garder à sa disposition les étrangers qu'elle se met en oeuvre d'éloigner. Ainsi, sans garde à vue, pas d'éloignement. La Chancellerie a prétendu que cet arrêt ne concernait pas le droit français car il sanctionnait le droit italien et qu'en toute hypothèse, si un étranger avait déjà fait l'objet d'une mesure d'éloignement avant de se faire interpeller par la Police, il était loisible à l'Etat de l'emprisonner sans porter atteinte aux objectifs du droit européen car les Etats conservent la prérogative de sanctionner les étrangers qui n'obtempèrent pas aux mesures d'éloignement. La Cour d'appel de Paris à dont été contrainte de poser une nouvelle question préjudicielle à la CJUE sur la conventionalité du droit pénal français par rapport aux objectifs de la directive retour. Est ainsi intervenu l'arrêt de la CJUE du 6 décembre 2011 Achughbabian n°C-329/11.

Achughbabian déçoit car la CJUE autorise aux Etats membres le principe du détournement de procédure de la garde à vue dans le but de chasser les étrangers. Toutefois, la CJUE réaffirme que la pénalisation du simple séjour irrégulier d'un étranger, tel que prévu parl'article L.621-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, est contraire aux objectifs de la directive retour car il faut avoir épuisé la panoplie des mesures coercitives de la directive avant d'envisager l'emprisonnement pour simple séjour irrégulier. Toutefois, et contrairement aux énormités que la Chancellerie a débitées dans sa circulaire «Gloubiboulga»(cf. le blog de l'excellentissime Norbert CLEMENT, avocat à Lille), il est nécessaire d'insister sur le fait que si le principe du détournement de la garde à vue est validé, la CJUE n'a pas non plus imposé aux Etats membres de placer en garde à vue les étrangers qu'elle envisage d'éloigner. Ainsi, l'article 62-2 du Code de procédure pénale est toujours opposable à l'administration qui souhaite user et abuser de la garde à vue. Or, cet article exige que l'interpellé soit soupçonné d'un délit puni d'une peine d'emprisonnement pour pouvoir le placer en garde à vue, peine que la CJUE a confirmée être contraire au droit européen. Tant que le droit français n'aura pas été modifié pour s'adapter à cette décision, les placements en garde à vue pour séjour irrégulier continueronnt d'être illégaux par application du 62-2 CPP et Achughbabian. Capisce ?

II - Contentieux postérieur à la transposition de la directive retour

Alors, que reste-t-il de la directive retour ? C'est sur le contentieux administratif de l'éloignement et de la rétention qu'il convient maintenant de s'intéresser. Depuis que la directive a été transposée en droit français par la loi Besson du 16 juin 2011, entrée en vigueur le 8 juillet 2011, les juges administratifs ont tendance à dire « chat perché » : « la transposition de la directive est intervenue, vous ne pouvez plus vous fonder sur la directive pour dire que la décision du Préfet est illégale ». Pourtant, la jurisprudence du Conseil d'Etat est têtue, bien que flexible, selon les cas...

Ainsi, le rapport transmis par le Conseil d'Etat sur la transposition des directives européennes à l'occasion du XVème colloque de l'ACA (Association des Conseils d'état et des Juridictions administratives suprêmes de l'Union européenne) précise qu'il est admis que l'on puisse :

« contester la conformité aux directives des normes de droit interne par voie d'exception, à l'occasion d'un litige portant sur l'application du texte contesté. Le requérant peut ainsi obtenir que soit écartée l'application des dispositions réglementaires et législatives incompatibles avec les objectifs de la directive (CE 8 juillet 1991, Palazzi). [...]Par la voie de l'exception d'illégalité encore, le Conseil d'Etat a été amené, dans un autre domaine, à constater l'incompatibilité d'une loi nationale avec une directive antérieure à celle-ci, par l'arrêt du 28 février 1992, S.A. Rothmans International France, relatif à l'incidence sur la fixation du prix des tabacs manufacturés de la directive du 19 décembre 1972. Le Conseil d'Etat cite les dispositions de la directive qui autorisent les fabricants et importateurs à fixer librement les prix de leurs produits, sous réserve de "l'application des législations nationales sur le contrôle du niveau des prix ou le respect des prix imposés". Il constate ensuite:

- que ces dispositions, telles qu'elles sont interprétées par la Cour de justice des communautés européennes (arrêts des 21 juin 1983 et 13 juillet 1988), ne réservent que l'application "des législations nationales de caractère général, destinées à enrayer la hausse des prix";

- que la loi du 24 mai 1976 confère au Gouvernement un pouvoir spécifique de fixation du prix des tabacs importés, indépendant de la législation générale sur le contrôle des prix;

- que la loi nationale est donc incompatible avec les objectifs définis par la directive et qu'il faut en écarter l'application;

- que le décret du 31 décembre 1976 pris sur le fondement de cette loi est donc dépourvu de base légale et que les décisions ministérielles attaquées, elles-mêmes prises sur le fondement du décret, sont illégales et doivent être annulées.

Cet arrêt donne donc son plein effet, à l'égard de décisions individuelles, à une directive imparfaitement transposée. »

Aussi, par application de l'arrêt duConseil d'Etat du 28 février 1992 SA Rothmans, si la loi de transposition de la directive retour n'est pas conforme à la directive, ou à l'interprétation que fait la CJUE de la directive, les arrêtés préfectoraux pris en application des dispositions de cette loi et de ses décrets d'application peuvent être déclarés illégaux puisqu'incompatibles avec la directive retour.

Il est acquis que les articles 7 et 8, ainsi que les articles 15 et 16 de la directive retour sont d'application directe (cf. avis du CE du 21 mars 2011 et arrêt El Dridi du 28 avril 2011). D'autres articles de la directive, parce qu'ils imposent des obligations aux Etats membres, ne souffrent pas non plus d'interprétation. Il s'agit, notamment, des articles suivants :

Article premier Objet

La présente directive fixe les normes et procédures communes à appliquer dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, conformément aux droits fondamentaux en tant que principes généraux du droit communautaire ainsi qu'au droit international, y compris aux obligations en matière de protection des réfugiés et de droits de l'homme.

Article 5 Non-refoulement, intérêt supérieur de l'enfant, vie familiale et état de santé

Lorsqu'ils mettent en oeuvre la présente directive, les États membres tiennent dûment compte:

a) de l'intérêt supérieur de l'enfant,

b) de la vie familiale,

c) de l'état de santé du ressortissant concerné d'un pays tiers,

et respectent le principe de non-refoulement.

Article 12 Forme

1. Les décisions de retour et, le cas échéant, les décisions d'interdiction d'entrée ainsi que les décisions d'éloignement sont rendues par écrit, indiquent leurs motifs de fait et de droit et comportent des informations relatives aux voies de recours disponibles.

Les informations relatives aux motifs de fait peuvent être limitées lorsque le droit national permet de restreindre le droit à l'information, en particulier pour sauvegarder la sécurité nationale, la défense et la sécurité publique, ou à des fins de prévention et de détection des infractions pénales et d'enquêtes et de poursuites en la matière.

Il est également incontestable que les considérants de la directive retour sont un guide d'interprétation pour les juges. Parmi les considérants de la directive retour, le plus important à mes yeux, est le 6ème considérant :

« Les États membres devraient veiller à ce que, en mettant fin au séjour irrégulier de ressortissants de pays tiers, ils respectent une procédure équitable et transparente. Conformément aux principes généraux du droit de l'Union européenne, les décisions prises en vertu de la présente directive devraient l'être au cas par cas et tenir compte de critères objectifs, ce qui implique que l'on prenne en considération d'autres facteurs que le simple fait du séjour irrégulier. [...] »

Trois points de débat d'une importance primordiale sur l'interprétation de la directive retour restent pourtant en suspens :

1) le respect d'une procédure contradictoire préalable à la prise de décision sur les mesures d'éloignement, de rétention et d'interdiction du territoire européen

En effet, les décisions prises pour assurer l'éloignement d'un étranger n'interviennent évidemment pas à sa demande. Or, la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui est directement applicable, dispose dans son article 41.2 que le droit à une bonne administration comporte notamment « Le droit de toute personne d'être entendue avant qu'une mesure individuelle qui l'affecterait défavorablement ne soit prise à son encontre ». Il sera observé que cet article s'impose non seulement aux institutions de l'Union européenne, mais également à l'Etat membre qui applique le droit européen. En effet, l'article 51.1 de la Charte dispose : « Les dispositions de la présente Charte s'adressent aux institutions et organes de l'Union dans le respect du principe de subsidiarité, ainsi qu'aux États membres uniquement lorsqu'ils mettent en oeuvre le droit de l'Union. En conséquence, ils respectent les droits, observent les principes et en promeuvent l'application, conformément à leurs compétences respectives ». Et c'est précisément dans le cadre de la mise en oeuvre du droit de l'Union par application de la directive 2008/115/CE, transposée en droit interne par la loi du 16 juin 2011, que l'étranger peut invoquer le respect de l'article 41.1 de la Charte des droits fondamentaux par le Préfet. Pourtant, aucun Préfet ne s'entretien avec un étranger avant de lui infliger une mesure d'éloignement, de rétention ou d'interdiction du territoire. Ceci n'est pas conforme au droit européen.

2) la définition du « risque de fuite » - article 3.7 de la directive : « le fait qu'il existe des raisons, dans un cas particulier et sur la base de critères objectifs définis par la loi, de penser qu'un ressortissant d'un pays tiers faisant l'objet de procédures de retour peut prendre la fuite »

En effet, le risque de fuite est la principale raison qui peut fonder le refus de délai de départ volontaire, qui est une exception à l'obligation issue de l'article 7 de la directive d'accorder un délai de départ volontaire à tout étranger qui doit quitter le territoire européen. Or, toute exception doit être strictement encadrée par une définition objective du risque de fuite. Si la définition des « critères objectifs » du risque de fuite fait l'objet d'un renvoi à la loi des Etats membres, c'est en raison de l'impasse des négociations entre les institutions européennes. Le Parlement européen a toutefois insisté pour que les considérants de la directive 2008/115 interdisent aux Etats membres d'utiliser le seul fait du séjour irrégulier pour considérer que le risque de fuite est établi (cf. « The Negotiations on The Return Directive » de Fabian LUTZ, pages 38 et 39, Wolf Legal Publishers). C'est la raison pour laquelle le considérant 6 de la directive a été rédigé de sorte que le simple séjour irrégulier ne puisse être utilisé comme base de définition des critères objectifs du risque de fuite.

La Cour de justice s'est déjà prononcée sur la notion de risque de fuite dans l'arrêt El Dridi du 28 avril 2011 qui décline les principes de gradation, proportionnalité, objectivité et respect des droits fondamentaux que la CJUE impose aux Etats dans le choix des mesures de coercition visant à garantir l'exécution d'une mesure d'éloignement : le risque de fuite objectif et imminent est le seuil qui permet à l'Etat d'envisager le refus de délai de départ volontaire avec placement en rétention administrative comme ultime mesure coercitive.

Voici les considérants pertinents de la décision EL DRIDI :

36 Dans le cadre de cette étape initiale de la procédure de retour, une priorité doit être accordée, sauf exceptions, à l'exécution volontaire de l'obligation résultant de la décision de retour, l'article 7, paragraphe 1, de la directive 2008/115 disposant que cette décision prévoit un délai approprié allant de sept à trente jours pour le départ volontaire.

37 Il résulte de l'article 7, paragraphes 3 et 4, de ladite directive que ce n'est que dans des circonstances particulières, telles que l'existence de risque de fuite, que les États membres peuvent, d'une part, imposer au destinataire d'une décision de retour l'obligation de se présenter régulièrement aux autorités, de déposer une garantie financière adéquate, de remettre des documents ou de demeurer en un lieu déterminé ou, d'autre part, prévoir un délai de départ volontaire inférieur à sept jours, voire s'abstenir d'accorder un tel délai.

38 Dans cette dernière hypothèse mais aussi dans une situation dans laquelle l'obligation de retour n'a pas été respectée dans le délai accordé pour le départ volontaire, il ressort de l'article 8, paragraphes 1 et 4, de la directive 2008/115 que, dans le but d'assurer l'efficacité des procédures de retour, ces dispositions imposent à l'État membre, qui a adopté une décision de retour à l'encontre d'un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier, l'obligation de procéder à l'éloignement, en prenant toutes les mesures nécessaires, y compris, le cas échéant, des mesures coercitives, de manière proportionnée et dans le respect, notamment, des droits fondamentaux.

39 À cet égard, il découle du seizième considérant de ladite directive ainsi que du libellé de son article 15, paragraphe 1, que les États membres doivent procéder à l'éloignement au moyen des mesures les moins coercitives possible. Ce n'est que dans l'hypothèse où l'exécution de la décision de retour sous forme d'éloignement risque, au regard d'une appréciation de chaque situation spécifique, d'être compromise par le comportement de l'intéressé que ces États peuvent procéder à la privation de liberté de ce dernier au moyen d'une rétention.

Il résulte de ce qui précède, que le délai de départ volontaire est le principe et son refus, lié au risque de fuite, l'exception et que la rétention découlant du refus de délai de départ volontaire ne saurait être prononcée qu'en raison du comportement de l'étranger qui compromet l'exécution de la mesure de retour. La notion de risque de fuite est ainsi intimement liée au seuil de proportionnalité que le juge européen a fixé pour justifier le placement en rétention, ultime mesure envisageable dont le recours n'est justifié que parce que le comportement de l'étranger permet de douter de la possibilité d'exécuter la mesure d'éloignement et rend nécessaire le refus de délai de départ volontaire et l'éloignement immédiat avec privation de liberté.

Au regard de cette jurisprudence, la définition adoptée par le législateur français du "risque de fuite", parce qu'elle est beaucoup trop imprécise, subjective et large pour obéir aux principes de proportionnalité et gradation des mesures coercitives du droit européen de l'éloignement, est donc contraire à l'article 1er de la directive retour et son interprétation par la CJUE. En effet, le législateur permet à l'autorité administrative de considérer qu'il y a un risque de fuite par le seul séjour irrégulier, ce qui ne peut être admis comme étant un critère objectif au regard du 6ème considérant de la directive retour.

La lecture du livre « The Negotiations on the Return Directive » de Fabian LUTZ, fonctionnaire européen ayant participé aux négociations houleuses de la directive retour, permet de déterminer l'esprit dans lequel la directive a été adoptée. Le compromis entre les institutions européennes, qui n'arrivaient pas à se mettre d'accord sur le risque de fuite, a conduit à l'abandon d'une liste de critères qui avaient d'abord été proposées par la Commission et approuvés par le Conseil, mais fermement contestés par le Parlement, auquel finalement la Commission s'est ralliée. Les critères qui ont ainsi été abandonnés sont les suivants :

* Si la personne est entrée illégalement dans le territoire d'un Etat membre et n'a pas obtenu l'autorisation d'y séjourner

* Si la personne a été interceptée à la frontière, ou aux abords de la frontière externe de l'Union européenne en essayant d'entrer illégalement dans le territoire d'un Etat membre

* Si pendant la période de départ volontaire, la personne a changé d'adresse sans en notifier l'autorité administrative

* Si la personne n'a pas respecté les mesures visant à éviter le risque de fuite

* Si la personne s'est soustrait à l'exécution d'une mesure d'éloignement par le passée, ou y a fait obstruction

Monsieur LUTZ indique (cf. page 39 - la traduction en français du livre de Monsieur LUTZ est de ma seule responsabilité) : « Les conséquences des présomptions très larges de cette proposition (particulièrement les deux premiers critères) auraient conduit à ce que tout étranger en situation irrégulière aurait pu être quasi-automatiquement arrêté et privé de la possibilité d'obtenir un délai de départ volontaire. Ce qui s'opposait à l'approche du Parlement qui avait expressément proposé dans un amendement du Comité parlementaire des libertés, de la justice et des affaires intérieures que « le risque de fuite ne pourra pas être automatiquement déduit du simple fait qu'un ressortissant d'un Etat tiers séjourne irrégulièrement sur le territoire d'un Etat membre ».

La Commission a soutenu le Parlement dans son insistance sur le besoin d'une approche individualisée et dans le rejet des présomptions légales. Le Conseil a dû s'y résoudre, le catalogue démonstratif a été abandonné et la définition suivante a été retenue : «risque de fuite»: le fait qu'il existe des raisons, dans un cas particulier et sur la base de critères objectifs définis par la loi, de penser qu'un ressortissant d'un pays tiers faisant l'objet de procédures de retour peut prendre la fuite ». Le « pont en or » qui a permis aux Etats membres d'accepter cette rédaction semble avoir été la notion de « critères objectifs définis par la loi ». Ceci ouvre la porte aux Etats membres pour prévoir dans leur législation de transposition des listes de critères objectifs (y compris des critères liés à l'entrée irrégulière) qui doivent être considérés lors de la prise des décisions afférentes. Pour éviter que la présomption légale quasi-automatique « séjour irrégulière = risque de fuite » puisse être réintroduite par les Etats membres par cette chausse-trappe, une déclaration horizontale a été ajoutée au considérant 6 qui fait l'emphase sur : Conformément aux principes généraux du droit de l'Union européenne, les décisions prises en vertu de la présente directive devraient l'être au cas par cas et tenir compte de critères objectifs, ce qui implique que l'on prenne en considération d'autres facteurs que le simple fait du séjour irrégulier. »

Il est très clair que les « critères objectifs » de la loi de transposition française sont en contradiction avec la directive 2008/115. Le législateur français a tout simplement repris la liste des présomptions de risque de fuite que le Parlement européen avait rejetée dansl'article L.511-1-II-3°du CESEDA :

a) Si l'étranger, qui ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, n'a pas sollicité la délivrance d'un titre de séjour ;

b) Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée en France, sans avoir sollicité la délivrance d'un titre de séjour ;

c) Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français plus d'un mois après l'expiration de son titre de séjour, de son récépissé de demande de carte de séjour ou de son autorisation provisoire de séjour, sans en avoir demandé le renouvellement ;

d) Si l'étranger s'est soustrait à l'exécution d'une précédente mesure d'éloignement ;

e) Si l'étranger a contrefait, falsifié ou établi sous un autre nom que le sien un titre de séjour ou un document d'identité ou de voyage ;

f) Si l'étranger ne présente pas de garanties de représentation suffisantes, notamment parce qu'il ne peut justifier de la possession de documents d'identité ou de voyage en cours de validité, ou qu'il a dissimulé des éléments de son identité, ou qu'il n'a pas déclaré le lieu de sa résidence effective ou permanente, ou qu'il s'est précédemment soustrait aux obligations prévues par les articles L. 513 4, L. 552 4, L. 561 1 et L. 561 2.

Cette liste de présomptions va directement à l'encontre de l'esprit dans lequel le législateur européen a souhaité que les « critères objectifs » du risque de fuite soient établis. Il est donc légitime de solliciter l'interprétation de la CJUE sur la compatibilité de la loi de transposition avec la directive retour.

3) la notion de recours effectif sur la légalité de la mesure de rétention - article 15.2

Cet article dispose :

La rétention est ordonnée par les autorités administratives ou judiciaires.

La rétention est ordonnée par écrit, en indiquant les motifs de fait et de droit.

Si la rétention a été ordonnée par des autorités administratives, les États membres:

a) soit prévoient qu'un contrôle juridictionnel accéléré de la légalité de la rétention doit avoir lieu le plus rapidement possible à compter du début de la rétention,

b) soit accordent au ressortissant concerné d'un pays tiers le droit d'engager une procédure par laquelle la légalité de la rétention fait l'objet d'un contrôle juridictionnel accéléré qui doit avoir lieu le plus rapidement possible à compter du lancement de la procédure en question.

Dans ce cas, les États membres informent immédiatement le ressortissant concerné d'un pays tiers de la possibilité d'engager cette procédure.

Le ressortissant concerné d'un pays tiers est immédiatement remis en liberté si la rétention n'est pas légale.

Monsieur LUTZ (cf. pages 29 et 67) indique que la définition des conditions du recours effectif à l'encontre de la décision de placement en rétention a également été laissée à l'appréciation de la Cour de justice de l'Union européenne par le législateur européen :

« Dans les cas où le désaccord en substance ne pouvait pas être réglé, un compromis a été parfois trouvé en choisissant une formulation vague qui pouvait être interprétée à la fois par le Conseil et le Parlement selon leurs désirs respectifs. L'exemple le plus frappant de cette technique peut être trouvé dans l'article 15(2)(b) selon lequel la légalité de la rétention doit être sujette à un « contrôle juridictionnel accéléré qui doit avoir lieu le plus rapidement possible... ». Les Etats membres étaient habitués à cette technique qui a été fréquemment appliquée pour trouver l'unanimité sous la procédure de consultation, mais le Parlement ne l'aimait pas du tout et ne l'acceptait qu'exceptionnellement et comme dernière mesure possible. Une spécificité de cette approche est qu'elle donne à la Cour de justice de l'Union européenne - ayant à juger un cas particulier - une marge d'interprétation significative, qui devra être utilisée pour remplir les vides juridiques laissés par le législateur ».

Plus particulièrement, si le Conseil et le Parlement ne sont pas arrivés à se mettre d'accord c'est pour la raison suivante (cf. page 67) :

« La Commission avait proposé un contrôle juridictionnel dans les trois jours du placement en rétention, le Conseil proposait d'assouplir cette exigence et de prévoir un recours juridictionnel défini par le législateur national, tandis que le Parlement européen a requis de renforcer la disposition et demandait un contrôle juridictionnel dans les 48 heures. Le trilogue de janvier 2008 a prévu que le contrôle juridictionnel devait avoir lieu dans les 72 heures. Cependant, la Présidence n'a pas pu convaincre les Etats membres d'accepter ce texte et a du revenir vers le Parlement avec la requête d'effacer la limite des 72 heures et de la remplacer par « contrôle juridictionnel accéléré ». Après des négociations intenses, la Présidence est arrivée finalement à convaincre le Parlement d'accepter ce texte, en se fondant sur le raisonnement qui est totalement en accord avec l'article 5(4) de la Convention européenne de sauvegardes des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui exige un « recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai ». Pendant toutes les négociations, la Commission a clairement entendu que la limite absolue que l'on ne pouvait pas dépasser était l'article 5(4) de la CEsDH. »

Il faut à cet égard rappeler que la Cour européenne des droits de l'Homme estime, sur le fondement combiné de l'article 5§3 et 5§4 qu'une garde à vue supérieure à quatre jours sans présentation à une autorité judicaire est excessive (CEDH, 26 avril 2010, n°57653/00, Alici et Omak c/ Turquie) :

34. Or, la Cour rappelle que toute période de garde à vue dépassant quatre jours est prima facie trop longue, même dans un contexte de lutte contre le terrorisme (Brogan et autres c. Royaume-Uni, 29 novembre 1988,§ 62, série A n°145-B). Elle rappelle en outre, avoir conclu à la violation de l'article 5 § 3 de la Convention même pour des périodes de garde à vue moins longues lors qu'il s'agit des mineurs (Ipek et autres c. Turquie, n° 17019/02 et 30070/02, § 36, 3 février 2009) et de certains délits non violents (Kandjov c. Bulgarie, n° 68294/01, § 66, 6 novembre 2008 [où la Cour a conclu à la violation de l'article 5 § 3 pour un délai de trois jours et vingt-trois heures]).

Force est donc de constater que la loi de transposition française, qui ne prévoit l'intervention du juge judiciaire qu'au bout de 5 jours de rétention sans que l'étranger ne soit présenté à aucun juge qui contrôle les conditions de son interpellation et de sa privation de liberté par la Police et par l'Administration, est en parfaite contradiction avec la directive retour telle qu'elle a été négociée par le Parlement et le Conseil de l'Union européenne. En effet, le juge administratif se refuse obstinément à contrôler la légalité de la privation de liberté d'un étranger dans la phase judiciaire alléguant le principe de la séparation des pouvoirs.

Pourtant, la liberté est un droit trop précieux pour que le juge administratif s'interdise de contrôler son respect. Par analogie, le juge pénal est autorisé à examiner la légalité d'une décision administrative par application de l'article 111-5 du Code pénal. Les juridictions pénales sont ainsi compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis. La séparation des pouvoirs est sauvegardée par le fait que le juge pénal n'a pas le pouvoir d'annuler l'acte administratif mais seulement d'en constater l'illégalité pour préserver les droits du prévenu qui risque d'être condamné sur le fondement d'un acte illégal. Il faut également souligner que le Juge des libertés et de la détention qui obéit aux règles de procédure civile n'est pas non plus autorisé à prononcer l'annulation d'un acte de procédure pénale, annulation qui est la seule compétence du juge pénal. Mais encore une fois, dans l'intérêt supérieur de la sauvegarde de la liberté, le JLD constatant l'irrégularité d'un acte de procédure pénale ne peut que refuser la prolongation d'une mesure privative de liberté teintée et salie irrémédiablement par une illégalité sans laquelle il n'existerait pas. La Cour de cassation dans un arrêt du 17 novembre 2010 n°09-70413 a approuvé le Premier président d'une Cour d'appel qui avait refusé de prolonger une rétention fondée sur une décision administrative d'éloignement illégale. Il n'est donc pas question pour le juge judiciaire d'annuler un acte administratif. Mais au nom du respect de la liberté, il doit pouvoir constater son illégalité afin de refuser de valider la procédure ayant conduit à la privation de liberté d'un étranger.

Il n'existe donc aucun obstacle qui puisse justifier que le juge administratif, « qui lui aussi a la double charge de garantir les libertés individuelles et d'assurer le respect de la légalité » (cf. B. ROTTIER, AJDA 2010, 241), ne puisse pas constater l'illégalité d'une interpellation pour considérer que la mesure d'éloignement qui est née et s'appuie sur cette illégalité en soit irrémédiablement « tachée ». « Un travers qui doit être dénoncé consiste à justifier, a posteriori, la mesure coercitive par le constat qu'elle s'est avérée fructueuse, à défaut d'avoir été régulière". Et la jurisprudence administrative reconnaît elle-même comme moyen d'annulation l'inexistence juridique de l'acte fondant la décision, cf. CE 28 juillet 1999 n°195572. Comme le souligne Monsieur ROTTIER : "La connaissance illégalement acquise est donc le fondement de l'annulation d'un acte administratif individuel motivé en fait sur un élément que l'administration n'a découvert que par l'exercice irrégulier des prérogatives de puissance publique" ce qui devrait conduire le juge administratif à préserver la liberté d'un étranger dont les conditions d'interpellation sont illégales.

Compte tenu du changement législatif intervenu par la loi « Besson », si la décision de retour est validée, et si les autres motifs d'illégalité de la rétention ne sont pas accueillis, l'éloignement de l'étranger peut avoir lieu sans que la violation flagrante de sa liberté d'aller et de venir soit examinée par un Juge quel qu'il soit. Ceci constitue une porte ouverte à l'arbitraire le plus total contre les étrangers, arbitraire dont un état de droit ne saurait s'accommoder. Sans qu'il y ait atteinte au principe de séparation des pouvoirs, le Juge administratif qui n'annule pas les actes de procédure pénale, doit constater leur illégalité pour estimer que tout acte administratif corrompu par la violation d'une norme internationale fondamentale, et en particulier la privation administrative de liberté, pouvoir exorbitant s'il en est que le législateur a accordé à l'autorité administrative, doit être annulée.

Qui plus est, la légalité de toute privation de liberté conduisant à un placement en rétention par l'administration doit pouvoir être examinée à bref délai à la demande de l'étranger retenu par application de l'article 15.2.a de la directive retour. Or, le juge judiciaire n'étant plus en mesure d'exercer ce contrôle depuis la loi « Besson » du 16 juin 2011. Il appartient donc au juge administratif de l'exercer par respect de la directive retour et de l'article 55 de la Constitution qui dispose que« Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie.» Le juge administratif ne saurait laisser subsister les effets de violations des droits fondamentaux en validant des actes administratifs qui n'existent que parce que ces droits fondamentaux ont été violés.

Conclusion : il reste beaucoup de la directive retour ! Il nous appartient donc de faire « remonter » le contentieux jusqu'à la Cour de justice de l'Union européenne ou la Cour européenne des droits de l'Homme s'il le faut. En ce qui concerne la CJUE, il ne faut pas oublier que si la question préjudicielle est facultative pour les juridictions de premier et second degré, les juridictions suprêmes sont elles tenues de saisir la CJUE lorsque l'interprétation du droit européen est nécessaire. Or, ainsi que l'a très clairement indiqué Monsieur LUTZ, la définition du « risque de fuite » et la notion de « recours effectif sur la légalité de la rétention » sont des questions qui n'ont pas été tranchées par le législateur européen qui a laissé à la CJUE le soin d'en fixer l'interprétation. Le Conseil d'Etat ne peut donc pas se retrancher sur une disposition « claire » de la directive qui ne souffrirait pas d'interprétation alors qu'à l'évidence ces questions doivent nécessairement être tranchées par la CJUE.

Voilà un projet de loi qui démontre que les députés UMP n'ont vraiment rien d'autre à faire qu'à justifier minablement leurs indemnités par des propositions de loi qui laissent penser qu'eux aussi sont soumis à la politique du chiffre (accumuler les actions inutiles pour faire de la poudre de perlin pin pin) :

"N° 3915

_____

ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

TREIZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 8 novembre 2011.

PROPOSITION DE LOI

visant à permettre à l'usager de bonne foi de recevoir des excuses de l'administration qui reconnaît son erreur,

(Renvoyée à la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale

de la République, à défaut de constitution d'une commission spéciale dans les délais prévus

par les articles 30 et 31 du Règlement.)

présentée par Mesdames et Messieurs

Daniel FASQUELLE,André WOJCIECHOWSKI,Jean-Philippe MAURER,Bruno BOURG-BROC,Olivier DASSAULT,Yannick FAVENNEC,Jean-Luc REITZER,Marianne DUBOIS,Bernard DEPIERRE,Loïc BOUVARD,Christian MÉNARD,Michel ZUMKELLER,Fernand SIRÉ,Bernard PERRUT,Alfred ALMONT,Didier QUENTIN,Françoise HOSTALIER,Michel GRALL,Alfred TRASSY-PAILLOGUES,Daniel SPAGNOU,Jacques REMILLER,Dominique DORD,Michel VOISIN et Patrice MARTIN-LALANDE,

députés.

EXPOSÉ DES MOTIFS

Mesdames, Messieurs,

Certaines demandes de médiation reçues par le Médiateur de la République, pointent des actions engagées à tort par l'administration à l'encontre d'usagers.

Ces erreurs peuvent être parfois très préjudiciables à l'administré de bonne foi.

Même si l'administration procède le plus souvent à la suspension ou l'annulation des actions engagées à tort, elle ne présente que très rarement ses excuses.

Dans les situations où l'erreur est totalement imputable à l'administration, il est proposé qu'un message d'excuse soit adressé par le service concerné à l'usager et que, le cas échéant, à la demande de l'intéressé, un message soit adressé au tiers impliqué à tort.

Cette initiative est prise dans le but d'améliorer les relations entre les usagers et l'administration.

PROPOSITION DE LOI

Article unique

L'administration ayant engagé à tort des actions à l'encontre d'usagers de bonne foi, doit reconnaître son erreur et adresser ses excuses. Il en est de même à l'égard des tiers impliqués à tort."

Il est bon de préciser que chacun des députés qui ont eu le front de signer cette proposition de loi poujadiste sont UMP.

J'exige le remboursement de mes impôts !!! Et des excuses Mesdames Messieurs les Députés !!!

Ce dimanche je reçois un mail d'un membre de ma famille : "Tu as vu cette vidéo et pétition qui circule sur le net ?". Mon sang n'a fait qu'un tour en visionnant la vidéo de Jérôme Censier expliquant pourquoi il fallait soutenir le "Pacte 2012" de l'infâme Institut pour la Justice.

Ma première réaction, en répondant à ma famille, a été la suivante :

Les mesures proposées par l'Institut de la Justice sont démagogiques et ne s'attaquent pas au véritable problème de la justice : le manque de moyens. Les conséquences sont parfois tragiques et insupportables, mais au lieu du tout répressif c'est encore la question de savoir comment améliorer un service public en véritable cessation de paiement. La France a dépensé 58€ par habitant en 2008 pour la Justice alors que l'Espagne 86€ et l'Allemagne 115 € (cf. Rapport 2010 de la Commission européenne pour l'efficacité de la Justice).

Il est facile de taper sur ces juges grand irresponsables et sur des avocats véreux au détour d'une affaire médiatique qui révèle peut-être les limites de la justice, mais les véritables responsables sont les gouvernements de gauche et de droite, surtout depuis que Sarkozy est ministre de l'intérieur en 2003, qui n'ont fait qu'augmenter l'arsenal répressif en instaurant par exemple la "peine plancher" pour ceux qui commettent trois délits, sans faire de distinction dans la gravité des faits et qui conduit à des peines fermes de prison pour le vol de bonbons, par exemple.

Remplir les prisons qui sont déjà surpeuplées de ce type de délinquants ou de sans-papiers pour le simple fait de ne pas avoir des papiers conduit à l'impossibilité d'exécuter les autres peines de prison. Exiger des policiers des chiffres d'élucidation de délits en insistant sur la chasse aux étrangers car c'est le délit le plus simple à poursuivre et élucider, supprimer la police de proximité car la prévention n'est pas mesurable aisément, entraîne une augmentation de l'insécurité car effectivement on exige des policiers qu'ils se consacrent aux rafles plutôt qu'à l'investigation pour résoudre un cambriolage ou un acte de violence (cf. article de Mediapart sur les "aveux" d'un gradé de police qui en a eu marre de cette politique idiote et démago).

Alors non, je ne signerais pas ce pacte là, mais voterais pour le programme d'Eva Joly :

METTRE L'HUMAIN AU COeUR D'UNE POLITIQUE DE SÉCURITÉ ET DE JUSTICE ÉQUILIBRÉE, reposant sur la prévention, la dissuasion, la sanction, la réinsertion et la médiation. Il faut créer une police proche des territoires, disposant d'une plus forte autonomie, tout en imposant un moratoire sur la vidéosurveillance aussi coûteuse qu'inefficace. Il faut garantir les droits des citoyen-nes par l'indépendance du parquet, une augmentation des moyens (notamment pour des pôles financiers et environnementaux), un renforcement des droits de la défense à toutes les étapes de la chaîne pénale (garde-à-vue, instruction, procès, aménagement des peines), un meilleur accès au droit. Nous lutterons contre les justices d'exception. Nous estimons nécessaire de repenser notre modèle de sanction. Nous voulons à la fois donner un vérita- ble sens à la peine par l'amélioration des conditions de détention, un numerus clausus et un moratoire sur la construction de places de prison supplémentaires, mais également et surtout promouvoir les sanctions alternatives à l'incarcération et se donner les moyens d'un véritable modèle de réinsertion.

http://eelv.fr/projet-2012/

Parce que le programme socialiste se limite à :

Pour améliorer la sécurité des Français et la tranquillité publique, nous renforcerons les moyens de la police, de la gendarmerie, notamment en créant 10 000 postes de gendarmes et de policiers de proximité. Pour une justice plus efficace, nous procéderons au rattrapage des moyens. Nous fixerons l'objectif que chaque acte de délinquance trouve une réponse immédiate, juste et proportionnée.

http://www.parti-socialiste.fr/articles/ameliorer-la-securite-des-francais-et-pour-une-justice-plus-efficace

Donc, à chaud, voilà quelle était ma réaction.

Puis, j'ai commencé à faire ma petite recherche sur "L'Institut pour la Justice" et pour savoir qui étaient les soutiens du Pacte (avec le diable). Voici ce que mon ami Google m'a répondu :

- William Goldnadel, avocat sioniste, membre du comité directeur du CRIF, et ami proche de Sarkozy (quelle surprise !) qui n'a pas hésité à fricotter avec le Front National à l'occasion, et qui s'est illustré par de nombreuses affaires médiatiques contre ceux qui offensent l'Etat d'Israël, son président, ou son armée (cf. affaire Daniel Mermet à la suite de la diffusion de l'émission "Là-bas, si j'y suis" sur la Palestine) sans succès. D'ailleurs, qu'est-ce qu'il attend pour attaquer Sarkozy en diffamation pour avoir traité Netanyahu de "menteur" ?

- Didier Gallot, ancien juge d'instruction, qui souhaite que les victimes soient traitées à égalité avec les prévenus dans le procès pénal, mais qui dans l'affaire Papon estimait qu'il fallait laisser le "vieux" tranquille car "la justice n'est pas la vengeance"

- Olivier Foll, "ancien" chef de la PJ à Paris, qui n'a pas hésité à prévenir les Tibéri qu'une perquisition par le Juge Halphen allait leur tomber dessus, ce qui lui a valu de devenir "ancien chef"

- Le Docteur Alexandre Baratta, élu UMP, qui usant de méthodes dignes de Lombroso vous affirme qu'il est capable de prédire la récidive. Lisez plutôt le salutaire article de la LDH qui décortique le discours de Baratta et explique ce qu'est l'Institut pour la justice, qui organise ce pacte : http://www.ldh-toulon.net/spip.php?article4333

Enfin, et surtout, lisez le billet de Maître Eolas sur ce "pacte" : "Attention manip : le "pacte 2012" de "l'Institut pour la Justice"

Je finirais par dire que je respecte et comprends la douleur de Jérôme Censier. Mais c'est justement cette douleur qui le disqualifie pour pouvoir critiquer la justice et devenir porte parole d'un projet qui se veut politique, mais qui n'est que le brûlot démagogique de la frange d'extrême droite de l'UMP.

Actuel a publié le 24 mai 2011 une chronique de notre consoeur Nathalie KERDREBEZ-GAMBULI, Avocate au barreau du Val d'Oise.

Sa lecture étant de salubrité publique, je lui ai demandé l'autorisation de la recopier sur mon blog pour le plus grand profit de nous tous, qu'elle m'a gentiment accordée :

Le barreau du Val d'Oise et la communication électronique

Lors de son assemblée générale extraordinaire du 31/01/2011, le barreau du Val d'Oise a rappelé qu'il est favorable à la dématérialisation des procédures par le développement de la communication électronique, à la condition qu'elle soit digne de l'ère des nouvelles technologies, respectueuse de ses droits et de sa déontologie. Par Nathalie Kerdrebez-Gambuli.

Lors d'un conseil de l'ordre commun du 21/03/2011, les barreaux de Seine-Saint-Denis et du Val d'Oise ont pris une motion demandant au CNB "de mettre en place dans les meilleurs délais un système unique pour l'ensemble des avocats géré par l'UNCA. A défaut les ordres soussignés se verront contraints de cesser la collecte des cotisations du CNB."

Ne vous méprenez pas, le barreau du Val d'Oise n'est pas un village d'irréductibles gaulois !

Il suit avec attention la réforme de la communication électronique et en particulier les péripéties de l'entrée en vigueur du nouvel article 930-1 CPC, applicable à la procédure avec représentation obligatoire devant les Cours d'appel, qui dispose que: "à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique".

Cet article qui est le seul pour l'instant à imposer le recours au RPVA, devait entrer en vigueur le 1er/01/2011, puis le 31/03/2011, enfin le 1er/09/2011.

Mais cette échéance a déjà été reportée par la Chancellerie qui a conclu dans un mémoire devant le Conseil d'Etat que "cette communication électronique obligatoire en appel pour les matières civiles entrera en vigueur au 1er janvier 2013."

Il n'y a rien de surprenant à ces reports successifs depuis la publication de l'arrêté du 23/12/2010 relatif à la communication électronique dans les procédures avec représentation obligatoire, dont l'article 1er révèle que onze cours sur une trentaine sont seulement concernées par la dématérialisation des procédures.

L'article 930-1 CPC a vocation à s'appliquer à l'ensemble du territoire français et entrera en vigueur lorsque toutes les juridictions seront équipées.

Le barreau du Val d'Oise a signé des conventions avec ses juridictions de 1ère instance et d'appel, qui prévoient les modalités de mise en oeuvre de la communication électronique pour les abonnés au RPVA, sans rendre obligatoire le recours à la dématérialisation des procédures.

Il est évident qu'un chef de juridiction ou un bâtonnier ne peuvent se substituer au législateur et il est sage de ne pas oublier le regard intransigeant de la Cour de Cassation sur une telle convention qui dérogerait aux règles posées par le code de procédure civile (Cass 2ème civ, 23/09/2010, n°09-14.864).

Il est donc inutile d'agiter l'urgence pour convaincre le barreau du Val d'Oise à adopter le boîtier Navista.

A la question "pourquoi tant de haine pour un petit boîtier ?", la réponse est sans surprise.

Le système de connexion imposé par le CNB aux confrères de province n'est pas digne des nouvelles technologies, il ne sera jamais nomade, seul le télétravail peut être développé.

Ce système n'est pas respectueux de nos droits, il a été imposé sans mise en concurrence ou appel d'offre, un voile pudique couvre les contrats et avenants conclus avec la société Navista, ainsi que le budget de cnb.com.

Il n'est pas respectueux de notre déontologie, la société Navista n'a pas la certification de l'Agence Nationale des Systèmes d'Information, exigence incontournable selon Monsieur Hattab : toute personne de la société Navista peut s'introduire à tout moment dans le réseau d'un cabinet d'avocats via le boîtier, présentant un risque avéré d'immixtion, comme l'a révélé la triste aventure du barreau de Marseille, mais également un risque de violation du secret professionnel et de la confidentialité des données.

Mais le plus regrettable pour notre profession est que le CNB a divisé le barreau français en deux, le barreau de Paris qui bénéficie d'un système mutualisé, nomade, lui appartenant et géré par ses soins, et les autres comme le barreau du Val d'Oise.

Pourtant lors de l'assemblée générale du 19/06/2010, le Bâtonnier de Paris a proposé d'offrir gratuitement au CNB pour l'ensemble des confrères son système; un non accueillit sa proposition.

La cerise sur le gâteau est la découverte récente que la clé d'authentification délivrée par le CNB aux confrères de province n'est pas la même que celle délivrée aux confrères parisiens.

La première a une unique fonction "virtuelle" authentifier l'avocat titulaire de la clé, la seconde a une fonction très utile à l'ère des nouvelles technologies et de l'acte d'avocat, celle de la signature numérique.

Qui aurait pu imaginer que la communication électronique soit si riche en enseignements pour réfléchir à la représentation nationale de demain...

Nathalie Kerdrebez-Gambuli

Avocate au barreau du Val d'Oise

J'attire l'attention de tous sur cet excellent article paru dans Le Monde :

Les conditions de garde à vue sont-elles constitutionnelles ?

Ainsi que sur la diffusion de l'audience publique du Conseil Constitutionnel de ce jour sur la question (les débats commencent à la 7ème minute) :

Affaires n° 2010-14 QPC et n° 2010-22 QPC : 1ère partie

Le SAF veillera pour que NAVISTA ne soit pas enterine.

Vous trouverez ci-joint un fichier intitulé : "The Market Failure Justification for the Regulation of Professional Service Markets and the Characteristics of Consumers" écrit par Frank STEPHEN, Professeur d'économie à l'Université de Strathclyde, Glasgow pour l'European University Institut/Robert Schuman Centre for Advanded Studies et qui doit être publié dans un bouquin qui s'appelle : "The Relationship between Competition Law and (Liberal) Professions"...

Cet article résume tout ce qui a été dit sur l'asymétrie des informations et le marché des avocats, mais du point de vue de la Commission européenne... Je crois que l'on peut dire que les libéralistes économiques sont d'accord avec nous (avocats qui tenons au respect de l'éthique et la déontologie) sur un point : dans l'intérêt du consommateur (du justiciable) il est nécessaire de réduire l'asymétrie des informations.

Ce sont les moyens pour lutter contre cette asymétrie qui posent problème. Voyez en page 6 : "IV. Professionals' clients and information assymetry". Grosso modo, ce que M. STEPHEN dit c'est qu'il existe des clients institutionnels qui à force d'avoir recours à nos services, ont les connaissances nécessaires pour déterminer si nous sommes des bons ou mauvais professionnels. Et il cite parmi ces clients, et oui, dans le mille, les compagnies d'assurance et les syndicats...

De sorte qu'il estime qu'un moyen pour réduire l'asymétrie des informations est de confier aux clients institutionnels le soin de nous filtrer !!!

Selon lui, la réputation (c'est à dire la connaissance de la bonne qualité d'un professionnel par d'autres consommateurs) est le moyen pour permettre à un consommateur non averti de ne pas se faire avoir. A condition que le dit consommateur ait accès à une information suffisante sur la réputation du professionnel (et donc que la publicité soit permise ou qu'un consommateur averti fasse le tri au préalable...).

M. STEPHEN fait une distinction entre le marché des services professionnels où prédominent les clients institutionnels (où l'absence de règles ne pose pas de problème) et le marché des services où prédominent les consommateurs non avertis (où il faut trouver le moyen de diminuer l'asymétrie des informations).

Une information intéressante en note de bas de page 21 : les avocats au Royaume Uni qui reçoivent des fonds publics via l'aide juridictionnelle sont soumis à des procédures de contrôle de compétences qui vont au-delà de ce qui est requis du reste des confrères. Le fait de ne pas remplir les conditions requises entraîne l'élimination de l'avocat de la liste de l'aide juridictionnelle. M. STEPHEN estime que cette liste devrait être communiquée aux consommateurs non avertis qui doivent payer... M. STEPHEN conclut que le processus de certification à l'entrée de la profession se justifie lorsque la défaillance du marché résulte d'une "externalité" (c'est à dire, d'une contrainte de service public) comme l'est la représentation en justice. Mais il juge qu'on ne doit pas imposer un numerus clausus car cela n'est destiné, selon lui, qu'à protéger les intérêts économiques des membres déjà admis... Il n'a peut-être pas tort.

Mais sa conclusion :

"Les professions doivent être assujetties aux lois générales de la concurrence, plutôt que d'en être exclues. La charge de la preuve pour la justification des restrictions à la concurrence sur un marché singulier doit être mise sur les organisations professionnelles."

est à mettre en relation avec le discours du juge SPIGELMAN (cf. "Les Avocats sont-ils des citrons ?") qui à juste titre conclut son analyse de la régulation de la profession en Australie en disant :

"Ce qui est d'une importance primordiale ce sont les prédispositions idéologiques et les intuitions biaisées des personnes qui doivent rendre un jugement sur le bilan des avantages et inconvénients de la régulation des professions légales. Ce pourquoi vous vous levez, a dit un sage regrettablement anonyme, dépend de où vous êtes assis. Il s'agit d'une tache qui requiert des compétences quasi-judiciaires, plus qu'administratives."

et avec les recherches du juge POSNER qui lui estime que : "La déontologie est la réponse du droit au problème de l'inégalité des coûts de l'information."

Il me semble que nous devons nous poser les mêmes questions que STEPHEN :

Pour ma part, j'estime qu'il existe des marchés différents (il existe effectivement des clients institutionnels qui nous connaissent très bien) mais que la déontologie doit s'appliquer à tous les professionnels (pour l'instant mon opinion est plus intuitive qu'argumentée). Tout aussi intuitivement, je pense que les instruments d'auto-régulation que les avocats partout dans le monde et quelque soient leurs traditions juridiques ont créés sont des instruments valides qui répondent à "l'externalité" qui est le service public de la Justice.

Donc, c'est sur ces deux champs de bataille qu'il faudrait à mon sens qu'on travaille, outre celui qui me semble tout aussi pertinent et qui est souligné par SPIGELMAN : Les Eurocrates (experts en économie) sont-ils les mieux à même pour faire l'analyse du bilan des avantages et inconvénients des régulations professionnelles en matière de Justice ? Comment peuvent-ils calculer le coût que leurs choix entraînent en termes d'"externalités" (service public) ? En d'autres termes, est-ce que la Commission européenne a le droit de convertir les Avocats en citrons pressés ?

D'un autre côté, il est grand temps que notre profession fasse un véritable contrôle de l'excellence parmi ses rangs. En d'autres termes, pouvons nous continuer à exiger le beurre et l'argent du beurre ? Bref, est-ce que les Citrons pressés peuvent-ils avoir le beurre et l'argent du beurre ?

Alors qu'on discutait de la directive Bolkestein et la déréglementation de la profession d'avocat au sein du SAF, nous avons été sensibilisés aux théories économiques de George Akerlof.

Plusieurs pages de Wikipédia parlent de la théorie pour laquelle Akerlof a reçu le prix nobel de l'économie en 2001 :

• Le marché des "citrons" (ce qui veut dire "épave")
• L'asymétrie des informations
• La sélection adverse 
• La défaillance du marché

 D'autres liens sur internet destinés aux étudiants d'économie permettent aussi une meilleure compréhension :

• Avec images
• Page d'un professeur canadien sur l'économie de l'information : vous constaterez que ces dernières années, des économistes non traditionnels ont été recompensés par les prix Nobel. Je pense que la faillite d'Enron et l'éclatement de la bulle internet y sont pour beaucoup.
  
• Vidéo d'Akerlof de présentation de sa théorie lors de la remise du prix Nobel

Si vous souhaitez vous amuser à lire l'article fondateur d'Akerlof, voici une version HTML :

"The Market of Lemons" 

Permettez-moi surtout de vous recommander ce lien :

ARE LAWYERS LEMONS ? 

COMPETITION PRINCIPLES AND PROFESSIONAL REGULATION  

Discours prononcé le 29 octobre 2002 par Monsieur James Jacob SPIGELMAN, président de la Cour Suprême de Justice de New South Wales en Australie, et qui à mon sens fait la synthèse parfaite de la théorie d'Akerlof et de l'exigence d'excellence dans notre profession. 

Monsieur Richard POSNER, Juge à la cour d'appel pour le septième circuit, siégeant à Chicago, qui est un spécialiste de l'analyse économique du droit, a dit :

    The fiduciary principle is the law's answer to the problem of unequal costs of information. 

Traduction : Le principe fiduciaire est la réponse du droit au problème de l'inégalité des coûts de l'information.  Le principe fiduciaire étant fondamentalement les obligations éthiques applicables aux avocats.

Madame le Juge O'CONNOR de la Cour Suprême des Etats-Unis (retraitée à l'heure actuelle) qui a estimé (dissenting opinion) dans le cas Shapero vs. Kentucky Bar Association en 1988 que :

"One distinguishing feature of any profession, unlike other occupations that may be equally respectable, is that membership entails an ethical obligation to temper one's selfish pursuit of economic success by adhering to standards of conduct [486 U.S. 466, 489]   that could not be enforced either by legal fiat or through the discipline of the market. There are sound reasons to continue pursuing the goal that is implicit in the traditional view of professional life. Both the special privileges incident to membership in the profession and the advantages those privileges give in the necessary task of earning a living are means to a goal that transcends the accumulation of wealth. That goal is public service, which in the legal profession can take a variety of familiar forms. This view of the legal profession need not be rooted in romanticism or self-serving sanctimony, though of course it can be. Rather, special ethical standards for lawyers are properly understood as an appropriate means of restraining lawyers in the exercise of the unique power that they inevitably wield in a political system like ours.

It is worth recalling why lawyers are regulated at all, or to a greater degree than most other occupations, and why history is littered with failed attempts to extinguish lawyers as a special class. See generally R. Pound, The Lawyer from Antiquity to Modern Times (1953). Operating a legal system that is both reasonably efficient and tolerably fair cannot be accomplished, at least under modern social conditions, without a trained and specialized body of experts. This training is one element of what we mean when we refer to the law as a "learned profession." Such knowledge by its nature cannot be made generally available, and it therefore confers the power and the temptation to manipulate the system of justice for one's own ends. Such manipulation can occur in at least two obvious ways. One results from overly zealous representation of the client's interests; abuse of the discovery process is one example whose causes and effects (if not its cure) is apparent. The second, and for present purposes the more relevant, problem is abuse of the client for the lawyer's benefit.

Precisely because lawyers must be provided with expertise that is both esoteric and extremely powerful, it would be unrealistic to demand that clients bargain for their services in the same arms length manner that may be appropriate when buying an automobile or choosing a drycleaner. Like physicians, lawyers are subjected to heightened ethical demands on their conduct towards those they serve. These demands are heeded because market forces, and the ordinary legal prohibitions against force and fraud, are simply insufficient to protect the consumers of their necessary services from the peculiar power of the specialised knowledge that these professionals possess.

Imbuing the legal profession with the necessary ethical standards is a task that involves a constant struggle with the relentless natural force of economic self-interest. It cannot be accomplished directly by legal rules, and it certainly will not succeed if sermonising is the strongest tool that may be employed. Tradition and experiment have suggested a number of formal and informal mechanisms, none of which is adequate by itself and many of which may serve to reduce competition (in a narrow economic sense) among members of the profession.”  

Traduction approximative : 

Une particularité distinctive de toute profession, contrairement à d'autres occupations qui peuvent être tout aussi respectables, est que l'appartenance entraîne une obligation éthique de tempérer la poursuite personnelle de succès économique en adhérant à des standards de conduite qui ne peuvent être sanctionnés ni par la loi ni par la discipline du marché. Il y a des raisons sérieuses pour continuer à poursuivre le but qui est implicite dans la vision traditionnelle de la vie professionnelle. Aussi bien les privilèges spécifiques à l'appartenance à la profession et les avantages que ces privilèges donnent à la tache nécessaire de gagner sa vie sont des moyens qui ont un but qui transcende l'accumulation de richesse. Ce but est le service publique, qui dans la profession légale peut prendre plusieurs formes. Cette vision de la profession légale n'a pas besoin de s'enraciner dans le romantisme ou l'excès de dévotion, bien qu'elle puisse bien sûr l'être. Plutôt, les standards éthiques spécifiques pour les avocats doivent s'entendre comme les moyens appropriés de restreindre les avocats dans l'exercice d'un pouvoir unique qu'ils détiennent inévitablement dans un système politique comme le nôtre.

Il n'est pas inutile de rappeler pourquoi les avocats sont réglementés, et même à un niveau supérieur que la plupart des professions, et pourquoi l'histoire est marquée par des tentatives infructueuses pour faire disparaître les avocats comme classe particulière. Faire fonctionner un système légal qui soit à la fois raisonnablement efficace et acceptablement juste ne peut être possible, du moins dans les conditions sociales modernes, sans un corps compétent et spécialisé d'experts. La connaissance technique de la loi, par sa nature, ne peut être généralement accessible, et confère dès-lors le pouvoir et la tentation de manipuler le système de justice à des fins personnelles. Une telle manipulation peut se produire au moins dans deux formes évidentes. L'une est la défense extrêmement zélée des intérêts du client; l'abus dans le processus de "discovery" est un exemple dont les causes et les effets (sinon son remède) est apparent. La seconde, et pour le cas d'espèce plus pertinente, est l'abus du client au profit de l'avocat.

Précisément parce que les avocats sont sensés détenir une compétence qui est à la fois ésotérique et très puissante, il serait irréaliste d'exiger que les clients négocient leurs services de la même façon que lorsqu'ils achètent une voiture ou une machine à laver. Comme les médecins, les avocats sont soumis à des exigences éthiques plus élevées sur leur conduite vis-à-vis de ceux qu'ils servent. Ces exigences sont importantes car les forces du marché, et les prohibitions légales ordinaires contre l'abus et la fraude, sont tout simplement insuffisantes pour garantir la protection des consommateurs de ces services nécessaires du pouvoir particulier de la connaissance spécialisée que ces professionnels possèdent.

Imprégner la profession légale d es standard éthiques nécessaires est une tache qui implique une lutte constante avec l'impétueuse force naturelle de l'intérêt économique personnel. Elle ne peut être accomplie directement par les règles légales et elle ne sera certainement pas atteinte si l'avertissement est le plus fort outil qui peut être employé. La tradition et l'expérience ont suggéré un certain nombre de mécanismes formels et informels, dont aucun n'est parfait à lui seul et qui pour beacoup peuvent entraîner une réduction de la concurrence (dans un sens économique étroit) parmi les membres de la profession."

Le juge de la Cour Suprême David SOUTER dans l'arrêt California Dental Association de 1999 s'est inspiré directement sur l'analyse d'Akerlof et l'identification du problème de l'asymétrie de l'information :

“The quality of professional services tends to resist either calibration or monitoring by individual patients or clients, partly because of the specialised knowledge required to evaluate the services, and partly because of the difficulty in determining whether, and the degree to which, an outcome is attributable to the quality of services (like a poor job of tooth filling) or to something else (like a very tough walnut) ... Patients' attachments to particular professionals, the rationality of which is difficult to assess, complicate the picture even further ... The existence of such significant challenges to informed decision making by the customer for professional services immediately suggests that advertising restrictions arguably protecting patients from misleading or irrelevant advertising call for more than cursory treatment as obviously comparable to classic horizontal agreements to limit output or price competition.”  
   
"La qualité des services professionnels a tendance à résister l'évaluation ou la surveillance par les patients ou clients individuels, en partie en raison de la connaissance spécialisée nécessaire à l'évaluation des services, et en partie en raison de la difficulté pour déterminer si un résultat, ou une partie de celui-ci, est lié à la qualité des services (par exemple un mauvais plombage) ou à quelque chose d'autre (une noix très dure)... La fidélité des patients à certains professionnels, dont la rationnalité est difficile à évaluer, complique le tableau encore plus... L'existence de ces difficultés significatives à prendre une décision informée par un consommateur de services professionnels, immédiatement suggère que les restrictions dans la publicité qui sont censées protéger les patients contre des publicités abusives ou fausses, appelle un traitement plus spécifique que celui d'une entente horizontale classique pour limiter la concurrence."

Il est intéressant de noter que ces décisions concernent la publicité et les professions réglementées.

Aujourd'hui certains veulent brader notre profession, en permettant l'exercice de l'avocat en entreprise, au nom de la survie économique. Il s'agit d'une menace à la protection de l'éthique et la déontologie des avocats. A force de devenir des marchandises, nous deviendrons des "citrons"...

A vous lire !

par le Président de la Conférence des Bâtonniers le 31 mai 2010 (cf. fichier ci-joint)

Promesse tenue ?

Pour l'heure (vendredi 13h) silence radio...

Les bâtonniers sont peut-être en train de l'examiner :-)

En tout cas je l'espère. Mais je maintiens mes conclusions d'intervenante volontaire à Marseille car rien n'est moins sûr que la transparence dans cette affaire.

Le 12 mai 2010, le rapport commandé par la Conférence des Bâtonniers à l'expert HATTAB sur le RPVA devait être rendu public.

Ce rapport est attendu comme le messie afin de déterminer si la solution expérimentée par le Barreau de Marseille (un boîtier NAVISTA loué par l'Ordre pour l'ensemble des confrères) est acceptable en termes de sécurité et si les coûts exigés aux avocats provinciaux pour se relier au RPVA sont techniquement justifiés.

Le 2 avril 2010, l'expérimentation marseillaise a été interrompue par le CNB et NAVISTA.

Deux avocats marseillais ont engagé une action pour que leur connexion soit rétablie et pour que soit rendu public le fameux rapport sur le RPVA de Monsieur HATTAB.

Des conclusions d'intervention volontaire ont été déposées par des confrères d'autres barreaux allant dans le même sens. Une assignation a également été délivré pour le compte du Barreau de Marseille qui explique le point de vue phocéen sur la matière.

J'ai moi-même adressé les conclusions que vous trouverez ci-joint. L'adresse mise en place par le barreau de Marseille pour réceptionner les conclusions d'intervention volontaire est :

InterventionNonAbonnes@rpva-marseilleconnect.fr

Je pense qu'il est dans l'intérêt de tous qu'il y ait un maximum d'interventions volontaires visant à rendre public le rapport HATTAB.

Je ne vous cache pas que je trouve le silence des syndicats professionnels sur ce sujet assourdissant.

Votre amicalement dévouée,