Flor TERCERO - ATY Avocats

(La jurisprudence des Cours d'appel faisant application de l'arrêt ACHUGBABIAN figurent en bas de billet : CA Paris 7 décembre 2011 et CA Aix-en-Provence 8 décembre 2011).

La Cour de justice de l'Union européenne vient de rendre un arrêt, mi-figue mi-raisin, sur la pénalisation du séjour irrégulier. Moins catastrophique que ce que j'attendais au regard du compte rendu d'audience, cet arrêt ouvre une fenêtre pour réussir à tirer des griffes de la machine certains de nos clients. Toutefois, il ne permet pas de trop se réjouir. Voici mon avis sur l'arrêt "EL DRIDI" français que vous pouvez consulter ici : CJUE 6 décembre 2011 affaire C-329/11

Sur l'arrestation et détention préalables à la rétention

L'arrêt fait une distinction entre la phase préalable à la rétention et la mise en oeuvre des mesures coercitives prévues par la directive retour.

Voici les considérants pertinents :

28 Il convient de relever d'emblée que la directive 2008/115 ne porte que sur le retour de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier dans un État membre et n'a donc pas pour objet d'harmoniser dans leur intégralité les règles nationales relatives au séjour des étrangers. Par conséquent, cette directive ne s'oppose pas à ce que le droit d'un État membre qualifie le séjour irrégulier de délit et prévoie des sanctions pénales pour dissuader et réprimer la commission d'une telle infraction aux règles nationales en matière de séjour.

29 Les normes et les procédures communes instaurées par la directive 2008/115 ne portant que sur l'adoption de décisions de retour et l'exécution de ces décisions, il y a lieu de relever, également, que cette directive ne s'oppose pas à un placement en détention en vue de la détermination du caractère régulier ou non du séjour d'un ressortissant d'un pays tiers.

30 Cette constatation est corroborée par le dix-septième considérant de ladite directive, duquel il ressort que les conditions de l'arrestation initiale de ressortissants de pays tiers soupçonnés de séjourner irrégulièrement dans un État membre demeurent régies par le droit national. Par ailleurs, ainsi que le gouvernement français l'a observé, il serait porté atteinte à l'objectif de la directive 2008/115, à savoir le retour efficace des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, s'il était impossible pour les États membres d'éviter, par une privation de liberté telle qu'une garde à vue, qu'une personne soupçonnée de séjour irrégulier s'enfuie avant même que sa situation n'ait pu être clarifiée.

31 Il importe de considérer, à cet égard, que les autorités compétentes doivent disposer d'un délai certes bref mais raisonnable pour identifier la personne contrôlée et pour rechercher les données permettant de déterminer si cette personne est un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier. La détermination du nom et de la nationalité peut, en cas d'absence de coopération de l'intéressé, s'avérer difficile. La vérification de l'existence d'un séjour irrégulier peut, elle aussi, se révéler complexe, notamment lorsque l'intéressé invoque un statut de demandeur d'asile ou de réfugié. Cela étant, les autorités compétentes sont tenues, aux fins d'éviter de porter atteinte à l'objectif de la directive 2008/115, tel que rappelé au point précédent, d'agir avec diligence et de prendre position sans tarder sur le caractère régulier ou non du séjour de la personne concernée. Une fois constatée l'irrégularité du séjour, lesdites autorités doivent, en vertu de l'article 6, paragraphe 1, de ladite directive et sans préjudice des exceptions prévues par cette dernière, adopter une décision de retour.

Le considérant le plus sibyllin :

32 S'il résulte de ce qui précède que la directive 2008/115 ne s'oppose ni à une réglementation nationale, telle que l'article L. 621-1 du Ceseda, dans la mesure où celle-ci qualifie le séjour irrégulier d'un ressortissant d'un pays tiers de délit et prévoit des sanctions pénales, y compris une peine d'emprisonnement, pour réprimer ce séjour,ni à la détention d'un ressortissant d'un pays tiers en vue de la détermination du caractère régulier ou non du séjour de celui-ci, il convient, par la suite, de vérifier si cette directive s'oppose à une réglementation telle que l'article L. 621-1 du Ceseda dans la mesure où celle-ci est susceptible de conduire à un emprisonnement au cours de la procédure de retour régie par ladite directive.

Peut-on estimer que ce considérant valide la loi française en ce qu'elle permet le placement en garde à vue sur la base de l'article L.621-1 du CESEDA pour vérifier la situation de l'étranger et déterminer s'il se trouve en séjour irrégulier ?

Je pense que la Cour a simplement indiqué que tout État membre peut librement prendre la législation qu'il lui convient pour "qualifier" le séjour irrégulier, c'est-à-dire pour déterminer dans quelles situations l'Etat membre considère qu'une personne se trouve en situation irrégulière, et prendre des sanctions pour le réprimer y compris l'emprisonnement. La lecture de la totalité de l'arrêt me conforte dans le sens que la Cour n'a nullement donné carte blanche pour emprisonner toute personne qui se trouve en simple séjour irrégulier. Bien au contraire, la Cour a très clairement jugé que l'article L.621-1 du CESEDA est contraire à la directive retour, comme nous le verrons ci-après.

Or, le juge judiciaire français doit faire respecter les principes du droit pénal, pas seulement les principes de la loi européenne sur l'éloignement. La loi pénale est d'interprétation stricte et le placement en garde à vue ne peut s'effectuer que si une personne est soupçonnée d'une infraction qui puisse légalement être sanctionnée par l'emprisonnement. Dans la mesure où la Cour de justice juge par cet arrêt que l'emprisonnement pour un simple séjour irrégulier n'est pas compatible avec la directive retour, la possibilité d'un emprisonnement doit donc être considérée illégale par les juridictions françaises qui ne sauraient valider une garde à vue sur ce fondement.

A mon sens, la garde à vue française, telle qu'elle existe actuellement, parce qu'elle repose sur l'existence d'un délit puni d'une peine d'emprisonnement pour tout séjour irrégulier, ce qui la rend incompatible avec la directive retour (voir plus bas), ne peut être "utilisée" pour les besoins de détermination de l'irrégularité du séjour afin de respecter les obligations que la directive retour impose aux États membres. La Cour d'appel de Paris, dans l'ordonnance ci-dessous, rappelle que ni la vérification d'identité, ni l'audition libre, ne peuvent être utilisées, puisqu'elles supposent que l'enquête soit relative à des infractions punies d'une peine d'emprisonnement.

Il faut donc s'attendre à ce que la loi soit modifiée. Heureusement, le Sénat est à gauche désormais :-)

Un contentieux à venir est à prévoir ensuite sur la durée de la privation de liberté et la rapidité des diligences faites par l'autorité administrative pour vérifier la situation d'une personne en fonction de la difficulté de chaque cas...

Sur la compatibilité de la loi pénale française du séjour irrégulier

La Cour analyse le cas d'espèce puis envisage la compatibilité de la législation pénale française sur le séjour irrégulier.

En l'espèce, M. ACHUGBABIAN avait déjà été frappé d'une OQTF avec délai de départ volontaire. Toutefois, cette mesure ayant été prise plus d'un an avant son interpellation par la police, pour pouvoir le placer en rétention et par respect de la législation française sur les mesures d'éloignement et leur exécution, l'autorité administrative devait reprendre une nouvelle mesure d'éloignement. Une deuxième OQTF a donc été prononcée, cette fois-ci sans délai de départ volontaire, et concomitamment le requérant a été placé en rétention. Ainsi, au moment de son interpellation par la police, M. ACHUGBABIAN se trouvait en plein dans la cadre de la directive retour et n'avait pas fait l'objet de toutes les mesures que prévoit la loi française pour assurer son éloignement puisque pour le placer en rétention, il fallait que la mesure d'éloignement date de moins d'un an.

35 Il ressort, en effet, du dossier et de la réponse de la juridiction de renvoi à une demande d'éclaircissement qui lui a été adressée par la Cour qu'un ordre de quitter le territoire français, fixant un délai d'un mois pour un départ volontaire, a été notifié le 14 février 2009 à M. Achughbabian et que cet ordre n'a pas été respecté par celui-ci. Cette décision de retour n'étant plus en vigueur le 24 juin 2011, date des contrôle et placement en garde à vue de M. Achughbabian, une nouvelle décision de retour a été adoptée le 25 juin 2011, prenant cette fois la forme d'un arrêté de reconduite à la frontière, non assorti d'un délai de départ volontaire. Il s'ensuit que, indépendamment de la question de savoir si la situation du requérant au principal doit être regardée comme celle d'une personne n'ayant pas respecté une obligation de retour dans le délai accordé pour un départ volontaire ou comme celle d'une personne soumise à une décision de retour sans fixation de délai pour un départ volontaire, ladite situation est en tout état de cause visée par l'article 8, paragraphe 1, de la directive 2008/115 et fait donc naître l'obligation imposée par cet article à l'État membre concerné de prendre toutes les mesures nécessaires pour procéder à l'éloignement, à savoir, en vertu de l'article 3, point 5, de ladite directive, le transfert physique de l'intéressé hors dudit État membre.

Puisque le requérant se trouvait en plein dans le cadre d'application de la directive retour, la Cour estime qu'il ne pouvait être sanctionné pénalement puisque :

37 Or, à l'évidence, l'infliction et l'exécution d'une peine d'emprisonnement au cours de la procédure de retour prévue par la directive 2008/115 ne contribuent pas à la réalisation de l'éloignement que cette procédure poursuit, à savoir le transfert physique de l'intéressé hors de l'État membre concerné. Une telle peine ne constitue donc pas une «mesure» ou une «mesure coercitive» au sens de l'article 8 de la directive 2008/115.

38 Enfin, il est constant que la réglementation nationale en cause au principal, en ce qu'elle prévoit une peine d'emprisonnement pour tout ressortissant d'un pays tiers qui est âgé de plus de 18 ans et qui séjourne irrégulièrement en France après l'expiration d'un délai de trois mois depuis son entrée sur le territoire français, est susceptible de conduire à un emprisonnement alors que, suivant les normes et les procédures communes énoncées aux articles 6, 8, 15 et 16 de la directive 2008/115, un tel ressortissant d'un pays tiers doit prioritairement faire l'objet d'une procédure de retour et peut, s'agissant d'une privation de liberté, tout au plus faire l'objet d'un placement en rétention.

Il peut donc être affirmé sans aucun doute que pour la Cour de justice, la législation française, et plus particulièrement l'article L.621-1 du Code de l'entrée et du séjour, qui sanctionne le seul séjour irrégulier, est incompatible avec la directive retour :

39 Une réglementation nationale telle que celle en cause au principal est, par conséquent, susceptible de faire échec à l'application des normes et des procédures communes établies par la directive 2008/115 et de retarder le retour, portant ainsi, à l'instar de la réglementation en cause dans l'affaire ayant conduit à l'arrêt El Dridi, précité, atteinte à l'effet utile de ladite directive.

La Cour rappelle avec raison que les Etats membres ne peuvent pas s'amuser à inventer des délits pour échapper à la directive. Ce n'est que si un étranger a vraiment commis un délit qui n'a rien à voir avec un simple séjour irrégulier qu'il peut encourir une peine d'emprisonnement :

41 À cet égard, il importe de relever que les ressortissants de pays tiers ayant, outre le délit de séjour irrégulier, commis un ou plusieurs autres délits peuvent le cas échéant, en vertu de l'article 2, paragraphe 2, sous b), de la directive 2008/115, être soustraits au champ d'application de celle-ci. Toutefois, aucun élément du dossier soumis à la Cour ne suggère que M. Achughbabian aurait commis un délit autre que celui consistant à séjourner irrégulièrement sur le territoire français. La situation du requérant au principal ne saurait donc être soustraite du champ d'application de la directive 2008/115, l'article 2, paragraphe 2, sous b), de celle-ci ne pouvant manifestement pas, sous peine de priver cette directive de son objet et de son effet contraignant, être interprété en ce sens qu'il serait loisible aux États membres de ne pas appliquer les normes et les procédures communes énoncées par ladite directive aux ressortissants de pays tiers n'ayant commis que l'infraction de séjour irrégulier.

La Cour freine également les velléités répressives de certains États membres qui alléguaient qu'il était compatible avec la directive d'emprisonner des étrangers pour leur séjour irrégulier, quitte pour les autorités à préparer leur éloignement pendant qu'ils purgent une peine de prison. Pour la Cour, la directive oblige les États membres à éloigner le plus rapidement possible les étrangers en situation irrégulière ce qui est incompatible avec une peine de prison :

44 Ne saurait, enfin, être accueillie, l'argumentation des gouvernements allemand et estonien, selon laquelle les articles 8, 15 et 16 de la directive 2008/115 font, certes, obstacle à ce qu'une peine d'emprisonnement intervienne au cours de la procédure d'éloignement prévue par ces articles, mais ne s'opposent pas à ce qu'un État membre inflige, à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier, une peine d'emprisonnement avant de procéder à l'éloignement de cette personne selon les modalités prévues par la directive.

45 Il suffit de constater, à cet égard, qu'il découle tant du devoir de loyauté des États membres que des exigences d'efficacité rappelées notamment au quatrième considérant de la directive 2008/115 quel'obligation imposée par l'article 8 de cette directive aux États membres de procéder, dans les hypothèses énoncées au paragraphe 1 de cet article, à l'éloignement doit être remplie dans les meilleurs délais. À l'évidence, tel ne serait pas le cas si, après avoir constaté le séjour irrégulier du ressortissant d'un pays tiers, l'État membre concerné faisait précéder l'exécution de la décision de retour, voire l'adoption même de cette décision, de poursuites pénales suivies, le cas échéant, d'une peine d'emprisonnement. Une telle démarche retarderait l'éloignement (arrêt El Dridi, précité, point 59) et ne figure pas, au demeurant, parmi les justifications d'un report de l'éloignement mentionnées à l'article 9 de la directive 2008/115.

Bémol :

48 En particulier, la directive 2008/115 ne s'oppose pas à ce que des sanctions pénales soient infligées, suivant les règles nationales de procédure pénale, à des ressortissants de pays tiers auxquels la procédure de retour établie par cette directive a été appliquée et qui séjournent irrégulièrement sur le territoire d'un État membre sans qu'existe un motif justifié de non retour.

Pour conclure, on peut penser que seule serait compatible avec la directive retour la sanction pénale d'étrangers qui ont "bénéficié" de toute la panoplie "directive retour" et qui se trouvent sans excuse légale sur notre territoire.

Actuellement, cette situation pourrait concerner (si la législation pénale était précise ce qui n'est pas le cas, or la loi pénale est d'interprétation stricte...) les étrangers avec des OQTF de moins d'un an qui ont déjà été placés en rétention pendant le maximum et se trouvent toujours sur notre territoire. Ceux qui ont des OQTF de plus d'un an ne pouvant pas faire l'objet d'une rétention y échapperaient. Et très clairement, ceux qu'on vient de découvrir en séjour irrégulier ne peuvent être poursuivis.

Bref, si le gouvernement veut utiliser la garde à vue contre des étrangers en situation irrégulière, plusieurs modifications législatives sont nécessaires. En l'état actuel de la législation, et compte tenu de l'arrêt ci-dessus, je pense qu'un étranger qui est soupçonné de séjour irrégulier sur la base de l'article L.621-1 du CESEDA ne peut être placé en garde à vue. La Cour de cassation doit se prononcer sur plusieurs pourvois qui dépendent de l'interprétation que l'arrêt ACHUGBABIAN fait de notre législation. Je pourrais alors si mon interprétation est plus optimiste qu'il ne le fallait !

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Mise à jour du 8 décembre 2011 : ci-joint l'ordonnance de la Cour d'appel de Paris du 7 décembre 2011 qui fait une stricte application de la jurisprudence ACHUGBABIAN dans le bon sens et comme je l'espérais : l'article 62-2 du CPP interdit la GAV pour simple séjour irrégulier.

La motivation :

"Il en résulte que l'article L.621-1 du CESEDA, qui ne concerne que la situation des étrangers étant entrés irrégulièrement sur le territoire ou y séjournant irrégulièrement et non celle des étrangers en situation irrégulière ayant fait l'objet d'une décision et d'une procédure de retour, est contraire à la directive précitée en ce qu'il prévoit une peine d'emprisonnement.

Si cette directive ne s'oppose pas à une privation de liberté d'un étranger pendant la durée strictement nécessaire à la vérification de sa situation, y compris un placement en garde à vue, une telle privation demeure cependant régie par la législation nationale conformément au dix-septième considérant.

Or, le recours à la mesure de contrainte que constitue la garde à vue, qui peut faire suite à une retenue dans le cadre de la procédure de vérification d'identité prévue à l'article 78-3 du CPP ou d'une audition telle que prévue par l'article 62 du même code, est limité par l'article 62-2 de ce code, rappelé plus haut, à l'hypothèse où le crime ou le délit en cause est puni d'une peine d'emprisonnement. Dès lors, en l'état de la législation nationale, le maintien d'un étranger à la disposition des enquêteurs dans ce cadre, pour une infraction ne pouvant être sanctionnée d'une telle peine, ne repose sur aucun fondement légal et porte nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée."

Solution identique adoptée par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence le 8 décembre 2011 (lien vers site de l'ADDE).

Pratique du procès équitable dans le contentieux des étrangers : le point de vue d'une avocate

Intervention de Flor TERCERO lors du colloque « Regards sur le droit au procès équitable » le 18 novembre 2010 à l'Université Toulouse 1

Plan :

I - Précisions critiques sur l'applicabilité de l'article 6§1 de la CEsDH

A - Des limites du droit au procès équitable pour les étrangers : critique de la jurisprudence de la CEDH

B - Reconnaissance par le Conseil d'état de l'existence d'un principe général du droit fondé sur l'article 6-1 de la CEsDH

C - Construction jurisprudentielle du juge gardien des libertés et procès équitable

II Répertoire non exhaustif des transgressions au procès équitable constatées dans la pratique du contentieux de l'éloignement des étrangers et du droit d'asile

A - L'envers du décor de la délocalisation des audiences du JLD

B - L'expérimentation de l'oralité absolue devant le juge de la reconduite et la flexibilisation du respect du débat contradictoire.

C - Petits arrangements avec le procès équitable devant la CNDA

I - Précisions critiques sur l'applicabilité de l'article 6§1 de la CEsDH

A - Des limites du droit au procès équitable pour les étrangers : critique de la jurisprudence de la CEDH

Domaine vaste, le droit des étrangers englobe plusieurs types de droit : droit pénal (séjour irrégulier), droit social (droit limité aux prestations familiales), droit civil (mariage, nationalité, filiation, divorce), et bien sûr le droit administratif (entrée, séjour, éloignement et asile). La qualité d'étranger d'un justiciable entraîne une discrimination automatique en tant que sujet de droit : on vérifiera la réalité de l'intention matrimoniale lorsqu'il envisage de se marier avec un Français ; on exigera de lui une autorisation de séjour pour lui accorder l'accès à l'aide juridictionnelle en matière civile, etc...

Pourtant, lorsqu'il s'agit des droits de la défense, et du procès équitable en particulier, on pourrait imaginer que l'étranger est l'égal du Français, et même de l'Européen, et même du justiciable dans les pays appartenant au Conseil de l'Europe. Si tel est le cas en matière civile et pénale, il est nécessaire de nuancer en matière administrative. En effet, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme restreint le respect du droit à un procès équitable en ce qui concerne les étrangers aux procédures civiles et pénales : « les décisions relatives à l'entrée, au séjour et à l'éloignement des étrangers n'emportent pas contestation sur des droits ou obligations de caractère civil ni n'ont trait au bien-fondé d'une accusation en matière pénale, au sens de l'article 6 § 1 » (Cour EDH, G.C. 5 octobre 2000, Maaouia c. France, Req. No 39652/98). Pour une toute dernière application du refus d'appliquer l'article 6§1 aux procédures administratives relatives à l'étranger, voyez l'arrêt Dalea c. France du 2 février 2010 qui rejette, par une décision sur la recevabilité, l'allégation de violation du droit à un procès équitable formulée par le requérant qui n'a pu obtenir les motifs de son inscription au SIS (Système d'Information Schengen).

Cette interprétation est critiquable tant au regard des libertés et droits fondamentaux, qu'au regard de la jurisprudence que la Cour fait elle-même du champ d'application de l'article 6§1 de la CEsDH.

D'une part, au regard des principes, il est incontestable que l'impact d'une décision administrative relative à l'asile, l'entrée, le séjour ou l'éloignement est sinon exorbitant par rapport à l'objectif de protection de l'ordre public, du moins très important sur la vie d'un être humain. En particulier, ces décisions portent atteinte à la liberté d'aller et de venir des individus, liberté restreinte par les Etats au nom de leur souveraineté, sur le seul critère de l'extranéité d'un être humain. Les importants excès des politiques européennes de maîtrise de l'immigration que nous constatons depuis le tournant du XXIème siècle doivent nous forcer à nous poser la question de la légitimité et de la pertinence de cette discrimination systématique. Si cette question n'est pas l'objet de notre débat, le (ir)respect du droit à un procès équitable pour l'étranger est un étalon qui mesure les atteintes aux droits fondamentaux d'un être humain que notre société accepte au nom d'un prétendu objectif de protection de l'ordre public.

D'autre part, l'écart de l'article 6§1 par la Cour est critiquable au regard de sa propre jurisprudence. En effet, la Cour a jugé que le caractère principal de l'application de l'article 6 est que l'issue de la procédure soit déterminante pour des droits et obligations à caractère privé (arrêt H c. France § 47 du 24 octobre 1989). Plus particulièrement, en ce qui concerne le droit régissant les relations entre un Etat et un individu, la CEDH reconnaît le caractère civil de certains d'entre eux. Le droit de propriété, par exemple : la garantie d'un procès équitable couvre les phases d'expropriation, de reclassement et de planification, ainsi que les procédures d'octroi de permis de construire et autres autorisations (cf. arrêts Sporrong et Lönnroth c. Suède, 23 septembre 1982 ; Poiss c. Autriche, 23 avril 1987 ; Bodén c. Suède, 27 octobre 1987 ; Håkansson et Sturesson c. Suède, 21 février 1990 ; Mats Jacobsson c. Suède, 28 juin 1990 et Ruiz-Mateos c. Espagne, 12 septembre 1993. Pour une analyse de l'article 6, voir « Le droit à un procès équitable » de Nuala Mole et Catharina Harby, http://www.coe.int/T/E/Human_rights/hrhb3_fr.pdf). Plus emblématique, alors que la CEDH a longtemps estimé que les procédures relatives aux allocations d'aide sociale n'étaient pas régies par l'article 6, aujourd'hui il est établi que cette disposition s'applique aux procédures pour la détermination d'un droit, dans le cadre d'un régime de sécurité sociale, à percevoir des allocations d'assurance-maladie, des allocations d'invalidité ou une pension de fonctionnaire. Dans l'affaire Shuler-Zgraggen c. Suisse, qui concernait des pensions d'invalidité, la Cour a estimé que "l'évolution juridique et le principe d'égalité de traitement permettent d'estimer que l'applicabilité de l'article 6§1 constitue aujourd'hui la règle dans le domaine de l'assurance sociale, y compris même l'aide sociale". L'article 6 s'applique en outre aux procédures permettant de décider de l'obligation d'acquitter des cotisations dans le cadre d'un régime de sécurité sociale. (cf. arrêts Salesi c. Italie du 26 février 1993, Lombardo c. Italie du 26 novembre 1992, Schuler-Zgraggen c. Suisse du 24 juin 1993 et Shouten et Meldrum c. Pays-Bas du 9 décembre 1994). Pourquoi pas le droit au séjour sur un territoire puisqu'il implique nécessairement le droit au respect de la vie privée et familiale et le droit d'aller et de venir qui sont par essence des droits de nature privée ?

B - Reconnaissance par le Conseil d'état de l'existence d'un principe général du droit fondé sur l'article 6-1 de la CEsDH

Malgré les limites du droit au procès équitable dans les procédures d'éloignement pour les étrangers, la jurisprudence du Conseil d'Etat reconnaît toutefois l'existence du respect du procès équitable en tant que principe général de droit lorsqu'une disposition législative ou règlementaire interne n'impose pas expressément le respect du procès équitable en droit administratif. Plus particulièrement, en ce qui concerne la procédure de reconnaissance du statut de réfugié, par une décision du 4 décembre 2009 (CE, SSJS, 4 décembre 2009, Mohamed A., n°304386), le Conseil d'Etat a imposé le respect de la notion du procès équitable, tel que défini par l'article 6§1 de la CEsDH, en invoquant des principes généraux du droit et non la Convention elle même. Est ainsi cassée une décision de la Commission des recours des réfugiés (devenue la Cour nationale du droit d'asile) qui n'a ni pris en compte ni visé une note en délibéré produite par le requérant en violation de la règle générale de procédure, inspirée de l'article 6§1 de la CEDH. Visant la convention européenne des droits de l'homme « notamment son article 6 », sans l'appliquer directement en l'espèce, le Conseil d'Etat estime que la Commission (ou aujourd'hui la Cour nationale) « est tenue de faire application, comme toute juridiction administrative, des règles générales relatives à toutes les productions postérieures à la clôture de l'instruction ; qu'il lui appartient, dans tous les cas, de prendre connaissance des notes en délibéré et de les viser ». Ainsi, sans modifier sa jurisprudence selon laquelle « la commission ne statuant pas sur des contestations de caractère civil, le moyen tiré de ce que la procédure suivie devant elle aurait méconnu les stipulations du premier paragraphe de l'article 6 de la convention européenne (...) est, en tout état de cause, inopérant et doit être écarté » (récemment CE, SSJS, 10 avril 2009, n°290405 ou contra CE, 28 juill. 1999, Kiangana Malengula, n°181068), le Conseil d'Etat poursuit sa construction jurisprudentielle qui conduit à soumettre la CNDA à « toutes les règles générales de procédure dont l'application n'a pas été écartée par une disposition législative expresse ou n'est pas inconciliable avec son organisation » (CE, 31 mars 1995, n°148668 ; CE, 10 août 2007, n°288904).

En tout état de cause, lorsque les procédures ont pour effet d'aboutir à des sanctions (pénales ou disciplinaires), elles doivent en principe respecter les principes du procès équitable. Dans la mesure où le projet de loi Besson introduit l'interdiction du territoire comme mesure administrative accompagnant quasi-systématiquement l'éloignement de l'étranger, et dans la mesure où cette interdiction revêt le caractère d'une sanction, il semble que l'application de l'article 6§1 aux procédures de refus de séjour assorties de l'éloignement et de l'interdiction du territoire devra être rendu effectif, sinon par la Cour européenne (cf. arrêt 5 octobre 2000, Maaouia c./ France, req. n° 39652/98), du moins par le Conseil d'Etat.

C - Construction jurisprudentielle du juge gardien des libertés et procès équitable

En matière judiciaire, en ce qui concerne le contentieux relatif aux atteintes à la liberté des étrangers placés en rétention administrative, il est difficile d'imaginer que l'on puisse écarter d'un trait législatif la construction jurisprudentielle fondée sur la Constitution et la Convention européenne qui érige le juge judiciaire en garant des libertés. Pour exposer cette construction, j'emprunte la plume d'Antoine Berthe, éminent confrère du Barreau de Lille :

Aux termes de l'article 66 de la Constitution du 4 Octobre 1958 : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la Loi. » Aux termes de l'article 136 du Code de procédure pénale « Dans tous les cas d'atteinte à la liberté individuelle, le conflit ne peut jamais être élevé par l'autorité administrative et les tribunaux de l'ordre judiciaire sont toujours exclusivement compétents. » Le législateur est soumis à l'obligation constitutionnelle de prévoir l'intervention de l'autorité judiciaire pour contrôler toute mesure mettant en cause la liberté individuelle, y compris lorsqu'il s'agit d'une mesure administrative. Peu importe que la mesure de rétention ne soit pas une « sanction », elle n'en demeure pas moins une mesure portant atteinte à une liberté individuelle placée en tant que telle sous la sauvegarde de l'autorité judiciaire, autorité exclusivement compétente.

Au regard de la jurisprudence constitutionnelle, un certain nombre de mesures composant les procédures de rétention administrative des étrangers ont pour conséquence d'affecter leur liberté individuelle au sens de l'article 66 de la Constitution. La mesure la plus emblématique étant celle de la garde à vue (CC 93-326 DC 11 août 1993, GARDE A VUE, considérant 3).

Dans un arrêt de principe, BETCHA, en date du 28 juin 1995, la 2ème chambre civile de la Cour de Cassation, au visa des articles 66 de la Constitution et 136 du Code de procédure pénale, a affirmé qu'il appartient au juge, saisi par le Préfet d'une demande de prolongation de rétention, de se prononcer comme gardien de la liberté individuelle sur les irrégularités attentatoires à cette liberté invoquées par l'étranger qui est maintenu en rétention. Cette jurisprudence a depuis été largement confirmée.

Ainsi, le juge saisi d'une demande de prolongation de rétention connaît des contestations relatives à la légalité tant interne qu'externe (régularité de sa saisine, compétence du signataire ...) de la procédure de maintien en rétention. Le contrôle interne de la procédure conduit l'autorité judiciaire à examiner « les actes antérieurs à la rétention dont celle-ci n'est que la conséquence » (le contrôle du juge judiciaire sur la rétention administrative, SAINTE-ROSE et MUCCHIELLI RAPPORT ANNUEL DE LA COUR DE CASSATION 1995), actes qui ont pour dénominateur commun leur nature judiciaire et d'affecter la liberté individuelle de l'étranger au sens de l'article 66 de la Constitution. La compétence judiciaire est donc reconnue pour statuer sur :

* La régularité du contrôle d'identité (Cass. 2e civ. 28/06/1995 BETCHA)

* La régularité de la garde à vue (Cass. 2e civ. 28/06/1995 MPINGA MESU)

* La détention précédant le placement en rétention (Cass 2e civ. 28/06/1995 ABED BAHTSOU)

Dans toutes les hypothèses où une irrégularité de procédure est effectivement relevée, la mise en rétention de l'étranger (et non la procédure pénale) doit être déclarée nulle par le Juge et l'étranger remis en liberté (Cass. 2e civ. 28/06/1995 XIAO, Cass. 2e civ. 12/11/1997 BRITO). Le juge des libertés et de la rétention saisi en application des articles L 552-1 et suivant du CESEDA n'a « pas le pouvoir d'annuler des actes de procédure pénales » mais l'obligation de contrôler la régularité de la chaîne de privation de liberté aboutissant au placement en rétention.

L'irrespect des droits reconnus à tout individu interpellé et privé de liberté par la police, constitue une irrégularité peu important qu'il y ait eu des poursuites ou non, peu important la démonstration d'un grief. Le fait que l'étranger ait ou non participé à son incrimination et donc qu'il démontre un grief n'a pas d'incidence sur le constat de cette irrégularité. La Cour, à de nombreuses reprises, a jugé que les irrégularités liées au droits fondamentaux du gardé à vue portaient nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée : est cassée l'ordonnance qui avait rejeté la nullité évoquée et tirée de ce que l'avocat désigné n'avait été avisé que 58 minutes après le placement en garde à vue, en estimant qu'il n'y avait pas de grief et qu'aucune audition sur le fond n'avait eu lieu avant la venue de l'avocat. La Cour suprême rappelle qu'en l'absence de toute circonstance particulière, tout retard en la matière porte nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée et vicie la procédure (Cass. 1re civ., 28 juin 2005, n°03-50109 ; Cass. 1re civ., 28 juin 2005, no 04-50050)

En ce qui concerne l'applicabilité de la CEsDH, l'assemblée plénière de la Cour de cassation l'a admis dans un arrêt de principe le 2 mars 2001 (n° 00-81388, bull. n° 56), écartant en l'espèce une disposition du Code de procédure pénale contraire à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. L'inconventionnalité des dispositions législatives actuelles relatives à la garde à vue, au regard des prescriptions de l'article 6 de la CEDH, a été constatée sans ambiguïté par la chambre criminelle de la Cour de Cassation dans ses arrêts du 19 octobre 2010 (Cass, crim n° 5699, 5700, 5701 du 19 octobre 2010 (10-82.902 ; 10-82.306 ; 10-82.051). Même si de façon très critiquable, la chambre criminelle a décidé également de suspendre les effets de la CEsDH jusqu'à la date limite fixée par le Conseil Constitutionnel pour permettre les modifications législatives nécessaires à la mise en conformité de la garde à vue française avec les dispositions de l'article 6-3, cette jurisprudence réaffirme le principe de l'application directe de la CEsDH. Certes, cette jurisprudence n'est pas relative au procès équitable à proprement parler, mais elle lui est sans aucun doute transposable en ce sens que le principe du procès équitable doit être respecté devant le JLD lors des procédures relatives à la rétention administrative.

Est-ce que le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation accepteront d'écarter le principe du respect du procès équitable comme le souhaiterait le gouvernement aux termes du projet de loi Besson qui après avoir été approuvé par l'Assemblée nationale est actuellement en discussion devant le Sénat ? Cela est peu vraisemblable, bien que le juge, qui se trouve à la croisée des politiques de plus en plus répressives de contrôle de l'immigration et des garanties que notre démocratie doit à tout être humain, subisse une pression politique considérable.

Enfin, reste le dernier rempart : l'invocabilité directe devant les juridictions nationales de l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, charte qui est devenue d'application directe depuis l'entrée en vigueur du Traité de Lisbonne. Certes, la Cour de justice de l'Union européenne n'est pas directement accessible au justiciable, mais le caractère protecteur de sa jurisprudence peut laisser présager de l'imposition du respect d'un des principes fondamentaux garantissant la dignité même des justiciables.

II Répertoire non exhaustif des transgressions au procès équitable constatées dans la pratique du contentieux de l'éloignement des étrangers et du droit d'asile

Faire un inventaire exhaustif des transgressions au procès équitable pour les étrangers en France mériterait faire l'objet d'une thèse. Je me contenterai de vous transmettre mon expérience de celles qui dans mon parcours professionnel m'ont semblé les plus violentes.

A - L'envers du décor de la délocalisation des audiences du JLD

Période sinistre qui s'est déroulée de juillet 2006 à avril 2008 date à laquelle la Cour de cassation a enfin remis les pendules à l'heure. Pour reprendre les termes de l'ouvrage "Cette France-là" (http://www.cettefrancela.net/volume-1/descriptions/article/le-controle-des-juges?artpage=6-8) : en 2008, après deux ans de procédure, la Cour de cassation (Cass., 1re ch. civ. 16 avril 2008 ; Moraru, Boulzazane, Abbas) a mis un terme à la pratique des délocalisations des salles d'audience en donnant raison à la requête de trois sans-papiers qui avaient été retenus au CRA du Canet.

Pendant toute la période où les audiences ont été délocalisées au CRA de Cornebarrieu, allant à l'encontre du vote en assemblée générale des juges du Tribunal de Grande Instance de Toulouse qui ont refusé de se rendre complices d'une mascarade de justice, un seul magistrat a accepté d'être l'unique Juge des libertés et de la détention à siéger en bout des pistes de l'aéroport de Toulouse, dans l'enceinte du CRA de Cornebarrieu, secondé par certains magistrats des plus répressifs de la chambre de l'instruction de la Cour d'appel chargés de juger en appel ses décisions. Une machine implacable d'éloignement s'est alors mise en oeuvre.

Les conséquences néfastes de la délocalisation n'ont pas manqué de se produire : lorsque la justice a été rendue en dehors du regard de la société civile, loin de la cité, ce magistrat n'a eu aucun scrupule a juger collectivement le sort de centaines de personnes en sacrifiant leur dignité à l'autel de l'éloignement devenu priorité absolue. Ainsi, lors de chaque audience, le juge appelait l'ensemble des dossiers et demandait aux interprètes de se placer au milieu des groupes d'étrangers en fonction de leur langue. S'ensuivait ensuite une farce judiciaire aux termes de laquelle le juge "informait" tous les justiciables de la raison pour laquelle ils comparaissaient devant lui. Simultanément, les interprètes essayaient dans une capharnaüm total de traduire les propos du juge. A la suite de quoi, pour sauver les apparences et affirmer qu'il avait statué individuellement, le juge appelait chaque étranger pour vérifier son identité. Une fois la formalité achevée, il demandait aux avocats s'ils avaient des observations, puis après avoir brièvement délibéré (une trentaine de minutes tout au plus pour une quinzaine de justiciables à chaque audience) et sans jamais avoir sollicité des précisions d'un seul étranger sur les conditions de son interpellation, le juge accordait la prolongation sollicitée par l'administration qui n'a jamais assisté à une seule de ces "audiences". Pourquoi l'aurait-elle fait ? Elle a obtenu satisfaction à hauteur de 97,6 % pendant cette période, alors qu'en "temps normal" le taux était de 93,75 % (taux de prolongation ou de maintien en assignation à résidence par le JLD).

Un rapport d'observation à l'initiative de la Cimade, du Syndicat des Avocats de France et de la Ligue des Droits de l'Homme a été publié le 28 mars 2007 qui décrit les conditions lamentables de cette "justice" délocalisée. Il est joint à mon intervention.

Personnellement, j'avais conscience que mon intervention était inutile. Après une première période où les avocats ont refusé de cautionner cette mascarade, compte tenu de l'état de désolation dans lequel se trouvaient les étrangers placés au CRA de Cornebarrieu, plusieurs avocats ont décidé d'y revenir. Je faisais partie de ceux-là. Je n'ai jamais ressenti aussi vivement l'injustice judiciaire qu'à l'occasion de ces audiences qui ont miné la confiance que je pouvais avoir en la justice toulousaine. Je n'assistais mes clients que par souci d'humanité, pour essayer de leur faire comprendre les principes de cette justice qui m'échappaient à moi aussi. Que pouvaient-ils comprendre d'audiences qui se tenaient dans l'ancienne salle de repos des policiers, pour lesquelles on les sortait de leur cellule de rétention afin de passer un simple sas qui les conduisait à la "salle d'audience", d'où ils revenaient une heure après munis d'une belle ordonnance de prolongation de leur rétention ? Mes plaidoiries étaient systématiquement des plaidoiries de rupture que j'essayais de prolonger le plus possible car je savais que le juge détestait "perdre son temps". Le juge en est arrivé même à m'adouber d'un sobriquet insultant qui est devenu pour moi comme une médaille de guerre.

Justice must be done, and must be seen to be done. La période sombre des délocalisations des audiences au sein du CRA de Cornebarrieu m'a fait comprendre avec l'acuité la plus forte la logique de ce principe intangible de justice. Aujourd'hui, le projet de loi Besson prévoit d'aggraver l'atteinte au principe d'une justice rendue en public et dans la cité par la systématisation des audiences par visioconférence, afin de réduire les coûts liés aux escortes. Il est même question de délocaliser les audiences du juge administratif. Toutefois, l'opposition des juges administratifs à cette délocalisation est massive : 550 magistrats sur les 900 magistrats administratifs en France ont signé une pétition pour s'opposer à l'instauration de cette justice d'exception. Toutefois, l'amendement déposé par le député UMP Thierry Mariani (aujourd'hui récompensé par un secrétariat à l'Etat dans le 3ème gouvernement Fillon), a été adopté par l'Assemblée nationale.

Rappelons donc le contexte dans lequel la Cour de cassation a mis un terme aux délocalisations des audiences tel que rappelé par "Cette France-là" : en septembre 2006, le premier président de la cour d'appel d'Aix avait débouté les étrangers requérants, au motif que la salle du CRA du Canet correspondait aux prescriptions de la loi. Pour la Cour de cassation, en revanche, « la proximité immédiate exigée par l'article L. 552-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile est exclusive de l'aménagement spécial d'une salle d'audience dans l'enceinte d'un centre de rétention ». Pas plus qu'on ne se prononce sur des actes criminels dans un établissement pénitentiaire, on ne doit pouvoir statuer sur la liberté d'une personne dans le lieu même où elle est déjà retenue, sauf à se livrer à une parodie de justice : l'unité de lieu est un principe essentiel au fonctionnement de la justice dans un État démocratique, la délocalisation des audiences porte atteinte à ce principe en remettant en cause l'apparence d'impartialité et l'indépendance des magistrats. Le 19 avril 2008, le Syndicat des avocats de France (SAF) se félicitait ainsi de l'arrêt de la Cour de cassation en rappelant que « l'existence d'une salle d'audience du ministère de la Justice située à l'intérieur du centre de rétention du ministère de l'Intérieur portait atteinte aux principes fondant le droit à un procès équitable (publicité des débats, indépendance et impartialité de la juridiction) protégés par l'article 6 de la CEsDH».

Comme la loi Besson nous le rappelle tristement, ce principe reste fragile : le rapport remis par la commission Mazeaud en juin 2008 propose, au titre de l'amélioration du contentieux du droit des étrangers, de « vaincre les réticences des magistrats à tenir des audiences ailleurs que dans l'enceinte ordinaire du tribunal » [« Pour une politique des migrations transparente, simple et solidaire », rapport sous la direction de Pierre Mazeaud, remis au ministère de l'Immigration, de l'Intégration, de l'Identité nationale et du Développement solidaire, La Documentation française, Collection des rapports officiels, Paris, 2008, p. 92.]. Regrettant que la décision de la Cour de cassation ait « tenu en échec » la volonté du législateur, la commission Mazeaud estime que, « dès lors que les salles d'audience sont conformes aux exigences légales, reconnues suffisantes par le Conseil constitutionnel, il est anormal qu'elles ne soient pas utilisées ». Elle prend à ce titre appui sur une photographie de la salle d'audience de la zone d'attente de Roissy pour affirmer que « les caractéristiques fonctionnelles et esthétiques des ces salles d'audience ne feraient nullement injure à l'idée de justice indépendante, impartiale et équitable. Serait ainsi mis fin à une singularité française qui tient aux mentalités et non au droit ».

La loi Besson reprend à son compte les conclusions du rapport Mazeaud. Si la délocalisation des audiences administratives a été acceptée par l'Assemblée nationale, la loi qui peut encore être rejetée au Sénat, suscite l'indignation des magistrats administratifs compte tenu du caractère exorbitant de ses conséquences pratiques. La pétition qui a été lancée par le Syndicat de justice administrative (SJA) rappelle la nécessaire solennité des lieux de justice : "La justice doit être rendue dans un lieu dédié et solennel, seul à même d'assurer des débats sereins et pacifiés mais également l'autorité du juge. Il s'agit-là d'une garantie essentielle pour tout justiciable. Par ailleurs, le juge administratif siégeant en tenue civile, le lieu de justice revêt une dimension d'autant plus symbolique pour les parties." Les magistrats sont également inquiets pour leur indépendance car : "Une telle mesure expose en outre le juge aux pressions administratives et porte gravement atteinte à son indépendance et au principe de publicité des audiences." Enfin, les magistrats attirent l'attention sur les fausses économies de cette mesure : "L'application de cette mesure impliquerait la construction sur tout le territoire de locaux distincts susceptibles d'être investis par le juge administratif. Ces locaux devraient être entièrement équipés pour permettre au juge administratif de rendre sa décision (matériel informatique, connexion internet, documentation...). Plusieurs agents de greffe devraient y être affectés en permanence pour faciliter le traitement administratif des dossiers. Enfin, pour rendre possible le déplacement des magistrats, il faudrait doter les juridictions d'un parc automobile dont elles sont à l'heure actuelle dépourvues. Dans le contexte économique actuel, ce vaste programme d'investissement est inenvisageable et serait en tout état de cause plus onéreux que le système actuel. Enfin, le temps passé dans les déplacements empêchera les magistrats de traiter d'autres dossiers et les délais moyens de jugement dans les matières autres que le contentieux des étrangers seront nécessairement augmentés."

Que la sagesse des sénateurs l'emporte sur l'hystérie légale qui s'abat contre les étrangers. Autrement, les magistrats français devront avoir le courage d'exercer leur contre-pouvoir. A défaut, il faudra considérer que la France est démunie de protection judiciaire et nous devrons alors nous tourner vers les juridictions européennes dans l'espoir que la France respectera les décisions qui seront alors rendues. Ce qui est malheureusement douteux compte tenu des atermoiements abusifs que la Cour de cassation a imposés en ce qui concerne le régime de la garde à vue.

B - L'expérimentation de l'oralité absolue devant le juge de la reconduite et la flexibilisation du respect du débat contradictoire.

Le 31 décembre 2008, une circulaire du Ministre de l'immigration (NOR : IMIM0800050C) a mis en place un dispositif expérimental de "pôles interservices éloignement" dans quatre départements, dont celui de la Haute-Garonne et au bénéfice de toutes les préfectures plaçant en rétention un étranger en situation irrégulière dans quatre centres de rétention, dont celui de Cornebarrieu.

Le but de cette expérimentation étant de permettre, entre autres, la représentation systématique de l'Etat devant le Tribunal administratif (cf. page 8 du Bulletin officiel du Ministère de l'immigration) à l'occasion des contestations des mesures d'éloignement et plus particulièrement des audiences organisées contre les APRF et les OQTF lorsqu'un étranger est placé en rétention, qui sont confiées à un juge délégué par le Président du Tribunal qui doit statuer dans les 72 heures de sa saisine. Il s'agit donc de procédures d'urgence. Effectivement, l'une des critiques du rapport Mazeaud sur l'inefficacité des mesures d'éloignement reposait sur l'absence quasi systématique de l'administration à l'occasion de ce type de procédures.

Il est évident que l'initiative de ces audiences appartient exclusivement à l'étranger frappé par une mesure d'éloignement du territoire français (APRF ou OQTF). L'étranger, pour saisir le Tribunal, est tenu d'adresser une requête écrite, qui certes peut être sommaire, mais qui doit être en pratique suffisamment motivée pour que l'étranger ait une chance de convaincre le juge de l'illégalité de la mesure.

La circulaire indique que les préfectures externes à la Haute-Garonne sont tenues d'adresser un mémoire écrit en défense et l'ensemble du dossier, et qu'un agent de la préfecture de la Haute-Garonne aura la charge de soutenir le mémoire en défense à l'oral. Auparavant, la préfecture de la Haute-Garonne communiquait systématiquement un mémoire en défense accompagné des pièces à l'appui de celui-ci, et ne venait pas aux audiences. Depuis la mise en oeuvre de l'expérimentation, des agents de la Préfecture font acte de présence pour soutenir les mémoires écrits que les préfectures "externes" à Toulouse adressent, mais le Préfet de la Haute-Garonne n'écrit plus aucun mémoire. Ses agents, alléguant la surcharge de travail que la circulaire du 30 décembre 2008 leur impose, se contentent de communiquer des pièces et développent leur argumentation à l'oral lors de l'audience, ce qui rend impossible la préparation d'une défense normale puisque l'avocat découvre à l'audience l'argumentation du Préfet.

Les magistrats ont dû s'accommoder de cette expérimentation. Cette façon de procéder les contraint désormais à travailler plus puisqu'ils doivent prendre note de l'argumentation compte tenu de l'absence de support écrit.

Nous avons excipé de la violation du principe du contradictoire et de l'absence d'égalité des armes. Toutefois, dans la mesure où l'article R.776-13 du Code de justice administrative dispose que les parties peuvent présenter des observations orales, notre argumentation a été systématiquement rejetée.

Nous pourrions nous "amuser" nous aussi à n'adresser qu'une requête sommaire pour ensuite développer toute notre argumentation à l'oral. Mais nous savons que cela irait à l'encontre des intérêts de nos clients, puisque le taux d'annulation devant le TA des APRF est très faible. En effet, le droit administratif de l'éloignement est tellement compliqué, que sans une trace écrite de ce que nous avons soutenu, nous n'aurions aucune chance de réussir à faire juger illégales le peu de mesures qui le sont.

C - Petits arrangements avec le respect du procès équitable devant la CNDA

Si le sort du rapporteur public devant les Tribunaux administratifs et les Cours administratives d'appel a été réglé par la CEDH par ses arrêts Kress c. France du 7 juin 2001 et Martinie du 12 avril 2006 qui ont mis un coup d'arrêt à la présence des "commissaires du gouvernement" au délibéré dans les juridictions pour méconnaissance des exigences du procès équitable, le statut du rapporteur de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) devant la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) est à tout le moins ambigu.

En effet, selon la jurisprudence de la CEDH :

« 85. De l'avis de la Cour, l'avantage pour la formation de jugement de cette assistance purement technique est à mettre en balance avec l'intérêt supérieur du justiciable, qui doit avoir la garantie que le commissaire du gouvernement ne puisse pas, par sa présence, exercer une certaine influence sur l'issue du délibéré. Tel n'est pas le cas dans le système français actuel.

86. La Cour se trouve confortée dans cette approche par le fait qu'à la CJCE, l'avocat général, dont l'institution s'est étroitement inspirée de celle du commissaire du gouvernement, n'assiste pas aux délibérés, en vertu de l'article 27 du règlement de la CJCE.

87. En conclusion, il y a eu violation de l'article 6 § 1 de la Convention, du fait de la participation du commissaire du gouvernement au délibéré de la formation de jugement ».

Dans le point 81, la CEDH expose la théorie des apparences (justice must be seen to be done) de la façon suivante :

Enfin, la théorie des apparences doit aussi entrer en jeu : en s'exprimant publiquement sur le rejet ou l'acceptation des moyens présentés par l'une des parties, le commissaire du gouvernement pourrait être légitimement considéré par les parties comme prenant fait et cause pour l'une d'entre elles.

Pour la Cour, un justiciable non rompu aux arcanes de la justice administrative peut assez naturellement avoir tendance à considérer comme un adversaire un commissaire du gouvernement qui se prononce pour le rejet de son pourvoi. A l'inverse, il est vrai, un justiciable qui verrait sa thèse appuyée par le commissaire le percevrait comme son allié.

La Cour conçoit en outre qu'un plaideur puisse éprouver un sentiment d'inégalité si, après avoir entendu les conclusions du commissaire dans un sens défavorable à sa thèse à l'issue de l'audience publique, il le voit se retirer avec les juges de la formation de jugement afin d'assister au délibéré dans le secret de la chambre du conseil (voir, mutatis mutandis, arrêt Delcourt précité, pp. 16-17, § 30).

Le commissaire du gouvernement ne prend donc plus part au délibéré devant les tribunaux et les cours depuis la publication d'un décret du 1er août 2006, et depuis un décret du 7 janvier 2009 (cf. article R.711-3 du Code de justice administrative), le sens des conclusions du rapporteur est mis en ligne avant l'audience, les avocats pouvant également, devant certaines juridictions dont celles de Toulouse et Bordeaux, répliquer aux conclusions du rapporteur lors de l'audience et avant que la juridiction ne délibère.

Cette avancée dans le respect du débat contradictoire et de l'impartialité de la juridiction, est menacée par un amendement qui est en train d'être débattu devant le Sénat à l'occasion de l'examen de la loi dite de simplification et amélioration du droit (décidément...).

Dans ce contexte de remise en question de l'intervention du rapporteur public devant les juridictions administratives, l'on peut s'interroger sur le respect du procès équitable par le rapporteur de l'OFPRA devant la CNDA, et ce compte tenu de son statut.

En effet, le rapporteur n'est pas un magistrat, il fait normalement partie du personnel de la Cour bien qu'il puisse également faire l'objet d'un recrutement extérieur (cf. art. R.733-3 du CESEDA) et aux termes de l'article R.733-17 du Code de l'entrée, du séjour et du droit d'asile, implicitement, il participe au délibéré bien qu'il n'ait pas de voix délibérative, comme c'était le cas du commissaire du gouvernement.

Ce d'autant plus que systématiquement, et en violation de l'article 14.2 de la directive 2005/85/CE du 1er décembre 2005 relative aux normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié aux termes duquel :

2. Les États membres veillent à ce que les demandeurs aient accès en temps voulu au rapport sur l'entretien personnel. Lorsque cet accès n'est accordé qu'après la décision de l'autorité responsable de la détermination, les États membres veillent à ce que les demandeurs puissent avoir accès au rapport suffisamment tôt pour leur permettre de préparer et d'introduire un recours dans les délais.

l'OFPRA omet de communiquer au demandeur d'asile débouté, l'intégralité du compte rendu de l'entretien qu'il a eu avec l'Officier de protection chargé d'évaluer sa demande d'asile et qui fonde le rejet de sa demande. L'OFPRA omet tout aussi systématiquement de communiquer les rapports de son centre de recherches lorsqu'elle se fonde sur ses conclusions pour rejeter une demande d'asile.

Le demandeur d'asile est ainsi muni d'une décision de rejet qui est souvent stéréotypée et qui ne lui permet pas, à sa simple lecture, déterminer les raisons pour laquelle sa demande a été rejetée. Toutefois, il est tenu de formuler un recours qui doit être réceptionné par la CNDA dans le mois de la notification de la décision de rejet. Il doit ainsi imaginer quels sont les véritables raisons qui ont conduit l'OFPRA a rejeter sa demande et nécessairement la qualité de son recours s'en ressent. Or, environ 20% des recours font l'objet de rejets par ordonnance de tri (cf. article L.733-2 du CESEDA) insusceptibles de recours puisque la CNDA statue en premier et dernier ressort. Se pose alors de façon aiguë le respect du procès équitable, et plus particulièrement du recours effectif, compte tenu de l'absence totale de second degré de juridiction pour des décisions qui sont lourdes de conséquences au regard du droit d'asile.

Il n'est pas inutile de rappeler que la France a été condamnée par la CEDH au visa de l'article 6 dans un arrêt du 18 février 2010 (Affaire Baccichetti c. France - requête 22584/06) dans une procédure disciplinaire pour absence de communication d'une pièce défavorable au requérant dont le conseil national de l'ordre des médecins avait pris connaissance avant de rendre sa décision, de sorte que la Cour n'avait pas été assurée que ce document n'ait pas eu d'incidence sur l'issue du litige.

Enfin, dire que la France assure aux demandeurs d'asile l'assistance d'un avocat devant la CNDA au titre de l'aide juridictionnelle est un abus de langage. En effet, les avocats ne sont indemnisés en tout et pour tout qu'à hauteur d'environ 180 euros, et ce malgré les heures d'instruction qu'un dossier d'asile requiert, malgré des audiences qui durent parfois plus d'une heure, du temps de déplacement des avocats qui assistent des demandeurs de province puisque la CNDA est la seule juridiction pour le droit d'asile. Qui plus est, le bénéfice de l'aide juridictionnelle est exclusif de tout honoraire. Personnellement, je ne peux accepter d'intervenir au titre de l'aide juridictionnelle, c'est indécent. Ce d'autant que le demandeur d'asile ne bénéficie pas de l'accès gratuit à l'expertise médicale ni à l'interprétariat préalable à l'audience devant la CNDA.

Force est donc de constater que, du début à la fin de l'instruction de sa demande d'asile, le droit au procès équitable des demandeurs d'asile en France est piétiné.