(La jurisprudence des Cours d'appel faisant application de l'arrêt ACHUGBABIAN figurent en bas de billet : CA Paris 7 décembre 2011 et CA Aix-en-Provence 8 décembre 2011).
La Cour de justice de l'Union européenne vient de rendre un arrêt, mi-figue mi-raisin, sur la pénalisation du séjour irrégulier. Moins catastrophique que ce que j'attendais au regard du compte rendu d'audience, cet arrêt ouvre une fenêtre pour réussir à tirer des griffes de la machine certains de nos clients. Toutefois, il ne permet pas de trop se réjouir. Voici mon avis sur l'arrêt "EL DRIDI" français que vous pouvez consulter ici : CJUE 6 décembre 2011 affaire C-329/11
Sur l'arrestation et détention préalables à la rétention
L'arrêt fait une distinction entre la phase préalable à la rétention et la mise en oeuvre des mesures coercitives prévues par la directive retour.
Voici les considérants pertinents :
28 Il convient de relever d'emblée que la directive 2008/115 ne porte que sur le retour de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier dans un État membre et n'a donc pas pour objet d'harmoniser dans leur intégralité les règles nationales relatives au séjour des étrangers. Par conséquent, cette directive ne s'oppose pas à ce que le droit d'un État membre qualifie le séjour irrégulier de délit et prévoie des sanctions pénales pour dissuader et réprimer la commission d'une telle infraction aux règles nationales en matière de séjour.
29 Les normes et les procédures communes instaurées par la directive 2008/115 ne portant que sur l'adoption de décisions de retour et l'exécution de ces décisions, il y a lieu de relever, également, que cette directive ne s'oppose pas à un placement en détention en vue de la détermination du caractère régulier ou non du séjour d'un ressortissant d'un pays tiers.
30 Cette constatation est corroborée par le dix-septième considérant de ladite directive, duquel il ressort que les conditions de l'arrestation initiale de ressortissants de pays tiers soupçonnés de séjourner irrégulièrement dans un État membre demeurent régies par le droit national. Par ailleurs, ainsi que le gouvernement français l'a observé, il serait porté atteinte à l'objectif de la directive 2008/115, à savoir le retour efficace des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, s'il était impossible pour les États membres d'éviter, par une privation de liberté telle qu'une garde à vue, qu'une personne soupçonnée de séjour irrégulier s'enfuie avant même que sa situation n'ait pu être clarifiée.
31 Il importe de considérer, à cet égard, que les autorités compétentes doivent disposer d'un délai certes bref mais raisonnable pour identifier la personne contrôlée et pour rechercher les données permettant de déterminer si cette personne est un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier. La détermination du nom et de la nationalité peut, en cas d'absence de coopération de l'intéressé, s'avérer difficile. La vérification de l'existence d'un séjour irrégulier peut, elle aussi, se révéler complexe, notamment lorsque l'intéressé invoque un statut de demandeur d'asile ou de réfugié. Cela étant, les autorités compétentes sont tenues, aux fins d'éviter de porter atteinte à l'objectif de la directive 2008/115, tel que rappelé au point précédent, d'agir avec diligence et de prendre position sans tarder sur le caractère régulier ou non du séjour de la personne concernée. Une fois constatée l'irrégularité du séjour, lesdites autorités doivent, en vertu de l'article 6, paragraphe 1, de ladite directive et sans préjudice des exceptions prévues par cette dernière, adopter une décision de retour.
Le considérant le plus sibyllin :
32 S'il résulte de ce qui précède que la directive 2008/115 ne s'oppose ni à une réglementation nationale, telle que l'article L. 621-1 du Ceseda, dans la mesure où celle-ci qualifie le séjour irrégulier d'un ressortissant d'un pays tiers de délit et prévoit des sanctions pénales, y compris une peine d'emprisonnement, pour réprimer ce séjour,ni à la détention d'un ressortissant d'un pays tiers en vue de la détermination du caractère régulier ou non du séjour de celui-ci, il convient, par la suite, de vérifier si cette directive s'oppose à une réglementation telle que l'article L. 621-1 du Ceseda dans la mesure où celle-ci est susceptible de conduire à un emprisonnement au cours de la procédure de retour régie par ladite directive.
Peut-on estimer que ce considérant valide la loi française en ce qu'elle permet le placement en garde à vue sur la base de l'article L.621-1 du CESEDA pour vérifier la situation de l'étranger et déterminer s'il se trouve en séjour irrégulier ?
Je pense que la Cour a simplement indiqué que tout État membre peut librement prendre la législation qu'il lui convient pour "qualifier" le séjour irrégulier, c'est-à-dire pour déterminer dans quelles situations l'Etat membre considère qu'une personne se trouve en situation irrégulière, et prendre des sanctions pour le réprimer y compris l'emprisonnement. La lecture de la totalité de l'arrêt me conforte dans le sens que la Cour n'a nullement donné carte blanche pour emprisonner toute personne qui se trouve en simple séjour irrégulier. Bien au contraire, la Cour a très clairement jugé que l'article L.621-1 du CESEDA est contraire à la directive retour, comme nous le verrons ci-après.
Or, le juge judiciaire français doit faire respecter les principes du droit pénal, pas seulement les principes de la loi européenne sur l'éloignement. La loi pénale est d'interprétation stricte et le placement en garde à vue ne peut s'effectuer que si une personne est soupçonnée d'une infraction qui puisse légalement être sanctionnée par l'emprisonnement. Dans la mesure où la Cour de justice juge par cet arrêt que l'emprisonnement pour un simple séjour irrégulier n'est pas compatible avec la directive retour, la possibilité d'un emprisonnement doit donc être considérée illégale par les juridictions françaises qui ne sauraient valider une garde à vue sur ce fondement.
A mon sens, la garde à vue française, telle qu'elle existe actuellement, parce qu'elle repose sur l'existence d'un délit puni d'une peine d'emprisonnement pour tout séjour irrégulier, ce qui la rend incompatible avec la directive retour (voir plus bas), ne peut être "utilisée" pour les besoins de détermination de l'irrégularité du séjour afin de respecter les obligations que la directive retour impose aux États membres. La Cour d'appel de Paris, dans l'ordonnance ci-dessous, rappelle que ni la vérification d'identité, ni l'audition libre, ne peuvent être utilisées, puisqu'elles supposent que l'enquête soit relative à des infractions punies d'une peine d'emprisonnement.
Il faut donc s'attendre à ce que la loi soit modifiée. Heureusement, le Sénat est à gauche désormais :-)
Un contentieux à venir est à prévoir ensuite sur la durée de la privation de liberté et la rapidité des diligences faites par l'autorité administrative pour vérifier la situation d'une personne en fonction de la difficulté de chaque cas...
Sur la compatibilité de la loi pénale française du séjour irrégulier
La Cour analyse le cas d'espèce puis envisage la compatibilité de la législation pénale française sur le séjour irrégulier.
En l'espèce, M. ACHUGBABIAN avait déjà été frappé d'une OQTF avec délai de départ volontaire. Toutefois, cette mesure ayant été prise plus d'un an avant son interpellation par la police, pour pouvoir le placer en rétention et par respect de la législation française sur les mesures d'éloignement et leur exécution, l'autorité administrative devait reprendre une nouvelle mesure d'éloignement. Une deuxième OQTF a donc été prononcée, cette fois-ci sans délai de départ volontaire, et concomitamment le requérant a été placé en rétention. Ainsi, au moment de son interpellation par la police, M. ACHUGBABIAN se trouvait en plein dans la cadre de la directive retour et n'avait pas fait l'objet de toutes les mesures que prévoit la loi française pour assurer son éloignement puisque pour le placer en rétention, il fallait que la mesure d'éloignement date de moins d'un an.
35 Il ressort, en effet, du dossier et de la réponse de la juridiction de renvoi à une demande d'éclaircissement qui lui a été adressée par la Cour qu'un ordre de quitter le territoire français, fixant un délai d'un mois pour un départ volontaire, a été notifié le 14 février 2009 à M. Achughbabian et que cet ordre n'a pas été respecté par celui-ci. Cette décision de retour n'étant plus en vigueur le 24 juin 2011, date des contrôle et placement en garde à vue de M. Achughbabian, une nouvelle décision de retour a été adoptée le 25 juin 2011, prenant cette fois la forme d'un arrêté de reconduite à la frontière, non assorti d'un délai de départ volontaire. Il s'ensuit que, indépendamment de la question de savoir si la situation du requérant au principal doit être regardée comme celle d'une personne n'ayant pas respecté une obligation de retour dans le délai accordé pour un départ volontaire ou comme celle d'une personne soumise à une décision de retour sans fixation de délai pour un départ volontaire, ladite situation est en tout état de cause visée par l'article 8, paragraphe 1, de la directive 2008/115 et fait donc naître l'obligation imposée par cet article à l'État membre concerné de prendre toutes les mesures nécessaires pour procéder à l'éloignement, à savoir, en vertu de l'article 3, point 5, de ladite directive, le transfert physique de l'intéressé hors dudit État membre.
Puisque le requérant se trouvait en plein dans le cadre d'application de la directive retour, la Cour estime qu'il ne pouvait être sanctionné pénalement puisque :
37 Or, à l'évidence, l'infliction et l'exécution d'une peine d'emprisonnement au cours de la procédure de retour prévue par la directive 2008/115 ne contribuent pas à la réalisation de l'éloignement que cette procédure poursuit, à savoir le transfert physique de l'intéressé hors de l'État membre concerné. Une telle peine ne constitue donc pas une «mesure» ou une «mesure coercitive» au sens de l'article 8 de la directive 2008/115.
38 Enfin, il est constant que la réglementation nationale en cause au principal, en ce qu'elle prévoit une peine d'emprisonnement pour tout ressortissant d'un pays tiers qui est âgé de plus de 18 ans et qui séjourne irrégulièrement en France après l'expiration d'un délai de trois mois depuis son entrée sur le territoire français, est susceptible de conduire à un emprisonnement alors que, suivant les normes et les procédures communes énoncées aux articles 6, 8, 15 et 16 de la directive 2008/115, un tel ressortissant d'un pays tiers doit prioritairement faire l'objet d'une procédure de retour et peut, s'agissant d'une privation de liberté, tout au plus faire l'objet d'un placement en rétention.
Il peut donc être affirmé sans aucun doute que pour la Cour de justice, la législation française, et plus particulièrement l'article L.621-1 du Code de l'entrée et du séjour, qui sanctionne le seul séjour irrégulier, est incompatible avec la directive retour :
39 Une réglementation nationale telle que celle en cause au principal est, par conséquent, susceptible de faire échec à l'application des normes et des procédures communes établies par la directive 2008/115 et de retarder le retour, portant ainsi, à l'instar de la réglementation en cause dans l'affaire ayant conduit à l'arrêt El Dridi, précité, atteinte à l'effet utile de ladite directive.
La Cour rappelle avec raison que les Etats membres ne peuvent pas s'amuser à inventer des délits pour échapper à la directive. Ce n'est que si un étranger a vraiment commis un délit qui n'a rien à voir avec un simple séjour irrégulier qu'il peut encourir une peine d'emprisonnement :
41 À cet égard, il importe de relever que les ressortissants de pays tiers ayant, outre le délit de séjour irrégulier, commis un ou plusieurs autres délits peuvent le cas échéant, en vertu de l'article 2, paragraphe 2, sous b), de la directive 2008/115, être soustraits au champ d'application de celle-ci. Toutefois, aucun élément du dossier soumis à la Cour ne suggère que M. Achughbabian aurait commis un délit autre que celui consistant à séjourner irrégulièrement sur le territoire français. La situation du requérant au principal ne saurait donc être soustraite du champ d'application de la directive 2008/115, l'article 2, paragraphe 2, sous b), de celle-ci ne pouvant manifestement pas, sous peine de priver cette directive de son objet et de son effet contraignant, être interprété en ce sens qu'il serait loisible aux États membres de ne pas appliquer les normes et les procédures communes énoncées par ladite directive aux ressortissants de pays tiers n'ayant commis que l'infraction de séjour irrégulier.
La Cour freine également les velléités répressives de certains États membres qui alléguaient qu'il était compatible avec la directive d'emprisonner des étrangers pour leur séjour irrégulier, quitte pour les autorités à préparer leur éloignement pendant qu'ils purgent une peine de prison. Pour la Cour, la directive oblige les États membres à éloigner le plus rapidement possible les étrangers en situation irrégulière ce qui est incompatible avec une peine de prison :
44 Ne saurait, enfin, être accueillie, l'argumentation des gouvernements allemand et estonien, selon laquelle les articles 8, 15 et 16 de la directive 2008/115 font, certes, obstacle à ce qu'une peine d'emprisonnement intervienne au cours de la procédure d'éloignement prévue par ces articles, mais ne s'opposent pas à ce qu'un État membre inflige, à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier, une peine d'emprisonnement avant de procéder à l'éloignement de cette personne selon les modalités prévues par la directive.
45 Il suffit de constater, à cet égard, qu'il découle tant du devoir de loyauté des États membres que des exigences d'efficacité rappelées notamment au quatrième considérant de la directive 2008/115 quel'obligation imposée par l'article 8 de cette directive aux États membres de procéder, dans les hypothèses énoncées au paragraphe 1 de cet article, à l'éloignement doit être remplie dans les meilleurs délais. À l'évidence, tel ne serait pas le cas si, après avoir constaté le séjour irrégulier du ressortissant d'un pays tiers, l'État membre concerné faisait précéder l'exécution de la décision de retour, voire l'adoption même de cette décision, de poursuites pénales suivies, le cas échéant, d'une peine d'emprisonnement. Une telle démarche retarderait l'éloignement (arrêt El Dridi, précité, point 59) et ne figure pas, au demeurant, parmi les justifications d'un report de l'éloignement mentionnées à l'article 9 de la directive 2008/115.
Bémol :
48 En particulier, la directive 2008/115 ne s'oppose pas à ce que des sanctions pénales soient infligées, suivant les règles nationales de procédure pénale, à des ressortissants de pays tiers auxquels la procédure de retour établie par cette directive a été appliquée et qui séjournent irrégulièrement sur le territoire d'un État membre sans qu'existe un motif justifié de non retour.
Pour conclure, on peut penser que seule serait compatible avec la directive retour la sanction pénale d'étrangers qui ont "bénéficié" de toute la panoplie "directive retour" et qui se trouvent sans excuse légale sur notre territoire.
Actuellement, cette situation pourrait concerner (si la législation pénale était précise ce qui n'est pas le cas, or la loi pénale est d'interprétation stricte...) les étrangers avec des OQTF de moins d'un an qui ont déjà été placés en rétention pendant le maximum et se trouvent toujours sur notre territoire. Ceux qui ont des OQTF de plus d'un an ne pouvant pas faire l'objet d'une rétention y échapperaient. Et très clairement, ceux qu'on vient de découvrir en séjour irrégulier ne peuvent être poursuivis.
Bref, si le gouvernement veut utiliser la garde à vue contre des étrangers en situation irrégulière, plusieurs modifications législatives sont nécessaires. En l'état actuel de la législation, et compte tenu de l'arrêt ci-dessus, je pense qu'un étranger qui est soupçonné de séjour irrégulier sur la base de l'article L.621-1 du CESEDA ne peut être placé en garde à vue. La Cour de cassation doit se prononcer sur plusieurs pourvois qui dépendent de l'interprétation que l'arrêt ACHUGBABIAN fait de notre législation. Je pourrais alors si mon interprétation est plus optimiste qu'il ne le fallait !
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Mise à jour du 8 décembre 2011 : ci-joint l'ordonnance de la Cour d'appel de Paris du 7 décembre 2011 qui fait une stricte application de la jurisprudence ACHUGBABIAN dans le bon sens et comme je l'espérais : l'article 62-2 du CPP interdit la GAV pour simple séjour irrégulier.
La motivation :
"Il en résulte que l'article L.621-1 du CESEDA, qui ne concerne que la situation des étrangers étant entrés irrégulièrement sur le territoire ou y séjournant irrégulièrement et non celle des étrangers en situation irrégulière ayant fait l'objet d'une décision et d'une procédure de retour, est contraire à la directive précitée en ce qu'il prévoit une peine d'emprisonnement.
Si cette directive ne s'oppose pas à une privation de liberté d'un étranger pendant la durée strictement nécessaire à la vérification de sa situation, y compris un placement en garde à vue, une telle privation demeure cependant régie par la législation nationale conformément au dix-septième considérant.
Or, le recours à la mesure de contrainte que constitue la garde à vue, qui peut faire suite à une retenue dans le cadre de la procédure de vérification d'identité prévue à l'article 78-3 du CPP ou d'une audition telle que prévue par l'article 62 du même code, est limité par l'article 62-2 de ce code, rappelé plus haut, à l'hypothèse où le crime ou le délit en cause est puni d'une peine d'emprisonnement. Dès lors, en l'état de la législation nationale, le maintien d'un étranger à la disposition des enquêteurs dans ce cadre, pour une infraction ne pouvant être sanctionnée d'une telle peine, ne repose sur aucun fondement légal et porte nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée."
Solution identique adoptée par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence le 8 décembre 2011 (lien vers site de l'ADDE).
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