Pratiques anticoncurrentielles : le risque pénal (Chronique parue dans Acteurs de l'Economie Rhône Alpes)

Un milliard d'€uros ! C'est le record qu'a presque atteint le montant de l'amende prononcée récemment par la Commission européenne dans l'affaire dite du « cartel des ascenseurs ». Au niveau français, ce sont près de cent millions d'€uros d'amende qui ont été prononcées par le Conseil de la concurrence depuis le début de l'année.

En marge de cette augmentation exponentielle du montant des sanctions infligées aux entreprises qui participent à une entente restrictive de concurrence – pouvant s'élever à 10% du chiffre d'affaires mondial du groupe - une autre évolution se dessine : la tendance des pouvoir publics à engager des poursuites pénales, à titre individuel, à l'encontre des personnes travaillant dans les entreprises qui ont pris part à l'entente.

L'article L420-6 du code de commerce punit jusqu'à 3 ans de prison et 75.000 € d'amende toute personne physique qui aurait frauduleusement pris une part personnelle et déterminante à l'entente anticoncurrentielle. Cet article jusqu'ici rarement utilisé, est de plus en plus fréquemment mis en oeuvre à l'encontre des dirigeants ou des cadres dirigeants des entreprises poursuivies. Ainsi, parallèlement aux poursuites engagées contre les entreprises, devant les autorités de la concurrence, les responsables de ces entreprises sont poursuivis, à titre personnel, par le ministère public, devant les juridictions pénales.

Quel est le risque ? Ce risque est important par la combinaison de plusieurs facteurs :

Le premier est l'importance des sanctions auxquelles s'exposent les personnes physiques (jusqu'à 3 ans d'emprisonnement).

Second facteur de risque, le champ d'application extrêmement large du texte, qui sanctionne la participation personnelle et déterminante à une entente prohibée, quelles que soient les modalités de cette participation. Or, la notion d'entente prohibée est elle-même extrêmement large puisqu'elle vise tous types de comportement (accord exprès, pratiques concertées, échange d'informations,...) susceptible d'avoir, soit pour objet, soit simplement pour effet, d'affecter le libre jeu de la concurrence, à quelque niveau que ce soit (production, distribution, approvisionnements,...). Ce texte peut ainsi être appliqué à un panel très large de situations différentes, par la diversité des comportements pouvant être qualifiés d'ententes et par la multitude de forme que peut prendre la participation à une entente.

Le troisième facteur est enfin l'orientation des pouvoirs publics qui cherchent à sanctionner pénalement les personnes physiques, en considérant que cela aura un effet plus dissuasif que les amendes, même très lourdes, prononcées à l'encontre des entreprises. La France et plus largement l'Europe s'inscrivent dans un courant initié dans d'autres pays, en particulier aux Etats-Unis, consistant à utiliser l'arme des sanctions pénales personnelles pour punir des dérives ou instaurer une « morale » dans la vie des affaires. Les sanctions pénales personnelles devraient d'autant plus dissuader les dirigeants et cadres dirigeants de l'entreprise de participer à ce type de pratiques, qu'ils n'en tirent pas, a priori, de profit direct. Pour que la menace fonctionne, que l'exemplarité soit efficace, il est d'abord nécessaire que les sanctions tombent. C'est ce qui se prépare.

Enfin, le risque est aggravé par le succès récent du système de clémence, forme de prime à la délation, qui incite les entreprises à dénoncer les ententes anticoncurrentielles pour bénéficier d'une réduction de peine ou d'une immunité pour leur propre participation à l'entente. Tout récemment (communiqué du 17 avril 2007), le Conseil de la concurrence a précisé que le fait pour une entreprise de dénoncer une entente anticoncurrentielle à laquelle elle a participé, permet non seulement de diminuer voire d'éliminer le risque d'amende pour l'entreprise elle-même, mais également le risque de poursuites à l'encontre des personnes physiques de l'entreprise qui a dénoncé l'entente.

En conclusion, une recommandation : analyser précisément toutes les relations et contacts de l'entreprise avec ses concurrents pour identifier les zones de risque et adopter les mesures de prévention.

Sophie Déchelette-Roy, Stéphane Vital Durand, avocats associés, Colbert

www.colbert-avocats.eu