Si, selon l'article L. 227-6 du Code de commerce, la société par actions simplifiée est représentée à l'égard des tiers par son président et, si ses statuts le prévoient, par un directeur général ou un directeur général délégué dont la nomination est soumise à publicité, ce qui cela n'exclut pas la possibilité, pour ces dirigeants légaux de la SAS, de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés, tel que celui d'engager ou de licencier les salariés de l'entreprise. Enfin, en cas de dépassement de pouvoir par le bénéficiaire de la délégation de pouvoir, envisagée comme une forme particulière de mandat, le délégant ou mandant est tenu de l'acte du délégataire (mandataire) s'il l'a ratifié expressément ou tacitement.

C'est tout le sens et l'intérêt des arrêts de la chambre mixte de la Cour de cassation qui a statué le 19 novembre 2010 (Cass. ch. mixte, 19 nov. 2010, pourvoi n° 10-10.095, arrêt n° 268 FS-P+B+R+I ; Cass. ch. mixte, 19 nov. 2010, pourvoi n° 10-30.215, arrêt n° 269 FS-P+B+R+I) et que j'ai commentés dans l'article que vous trouverez ci-joint.

Au détour des travaux parlementaires portant sur la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée en première lecture par l'Assemblée Nationale le 2 décembre 2009 et par le Sénat le 14 décembre 2010, le Gouvernement a pris l'opportunité d'introduire, par voie d'amendement, une réforme de la législation applicable aux fusions. Il est précisé que le Sénat a adopté cet amendement gouvernemental quasiment sans débat.

Il en ressort, en l'état actuel de la procédure parlementaire, que l'Assemblée Nationale n'a pas encore statué sur cette réforme des fusions ; on ne voit toutefois pas tellement ce qui pourrait empêcher l'Assemblée Nationale de voter en faveur de ce dispositif, dans l'état de sa rédaction actuelle, et ce aussi, compte tenu de la large consultation de la place qui a précédé cette rédaction.

Cette réforme consiste techniquement à transposer en droit français la directive 2009/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (qui doit être transposée au plus tard le 30 juin 2011), laquelle modifie les directives 77/91/CEE, 78/855/CEE et 82/891/CEE, pour ce qui concerne les fusions, scissions et apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions.

Les mesures envisagées n'ont pas nécessairement pour seul objet de simplifier le régime juridique applicable aux fusions ; bien au contraire, certaines de ces dispositions sont en effet susceptibles d'alourdir les procédures de fusions « normales » et « simplifiées », afin de renforcer, pour l'essentiel, la qualité de l'information des actionnaires.

On se souviendra que la loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire avait déjà tenté de simplifier le régime juridique des fusions, en prévoyant la faculté d'écarter la désignation des commissaires à la fusion, dans le cadre des fusions « normales » (en conservant toutefois l'intervention des commissaires aux apports en pareille hypothèse) et en supprimant, purement et simplement, l'intervention des commissaires aux apports, dans le cadre des fusions dites « simplifiées ».

Les modifications du régime juridique des fusions envisagées par la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit sont les suivantes.

1. Faculté de dispense des rapports des organes sur la fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure est adopté et prévoit la faculté pour les actionnaires de dispenser le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la SAS (à défaut le Président de cette dernière) d'émerttre leur rapport sur la fusion.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce, tel qu'adopté par le Sénat est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

On rappellera que cette dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

Cette nouvelle faculté de dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en toute logique avec l'article R. 236-3-2° du Code de commerce, lequel prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

2. Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse de la situation décrite précédemment, l'information des actionnaires est renforcée si les rapports des organes d'administration sur la fusion sont maintenus par les actionnaires.

En pareil cas, c'est-à-dire, dans l'hypothèse où les actionnaires n'ont pas décidé à l'unanimité de la dispense d'émission des rapports des organes d'administration sur la fusion, l'information des actionnaires est en revanche renforcée, l'organe d'administration étant cette fois dans l'obligation d'actualiser les données qui figuraient dans leur rapport, lorsque des changements importants sont intervenus entre sa date de rédaction et la tenue de l'assemblée appelée à statuer sur la fusion.

A cet effet, l'article L. 236-9 du Code de commerce est complété par les alinéas suivants :

« Les conseils d'administration ou les directoires des sociétés participant à l'opération informent leurs actionnaires respectifs, avant la date de l'assemblée générale prévue au premier alinéa, de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales mentionnées au même alinéa.

« Ils en avisent également les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération afin que ceux-ci informent leurs actionnaires de ces modifications.

« Les modalités de ces informations sont déterminées par décret en Conseil d'État ».

3. Réforme de la législation des fusions simplifiées

a. Nouvelle simplification de la procédure applicable aux fusions simplifiées

Le dispositif légal applicable aux fusions simplifiées est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Cependant, afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

b. Extension du domaine d'application de la fusion dite « simplifiée »

Alors que le législateur de juillet 2008 n'avait pas souhaité étendre, ainsi que l'autorisait déjà la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit adopte, quant à elle, cette réforme et fait donc sauter ce verrou, ce qui était souhaité par les praticiens depuis très longtemps.

Si cette disposition législative est définitivement adoptée, la procédure de fusion simplifiée aura vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Là-encore, afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Il convient de noter qu'un droit identique n'est toutefois pas accordé aux actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote).

Ces derniers obtiennent en revanche le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer le rachat de leurs actions préalablement à la fusion), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion.

Techniquement, le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce prévoit sur ce point qu'« il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports (des organes d'administration et des commissaires à la fusion et/ou aux apports) lorsque les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».

Cette valeur équitable des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

4. Réforme de la législation sur les scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La procédure des fusions « simplifiées » est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée. En l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi, la procédure inhérente à la fusion « simplifiée » ne s'applique pas dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détiendrait 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce) ;

- Les rapports des organes d'administration sur la scission et des rapports des commissaires à la scission et/ou aux apports sont supprimés dans le cas où la scission est réalisée par apport à des sociétés anonymes nouvelles (reformulation de l'article L. 236-17 du Code de commerce).

En conclusion, en l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, le régime des fusions, scissions et apports partiels d'actifs subit de réels changements, et ce principalement en ce qui concerne les fusions simplifiées (nouvel allégement de la procédure et extension du régime des fusions simplifiées).

Si cette réforme était définitivement adoptée par le Parlement, elle pourrait redonner un peu de vigueur à la technique de la fusion simplifiée, et contribuer à la rééquilibrer par rapport à la procédure de dissolution-confusion (appelée abusivement « TUP ») prévue par l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil et largement utilisée aujourd'hui par les praticiens.

Rappelons en effet que la TUP n'est pas toujours forcément la panacée de la réorganisation intragroupe : si du point de vue de la procédure, la TUP présente encore un (très) léger avantage sur la fusion simplifiée, cette dernière, notamment sous sa nouvelle formulation, conserve un intérêt certain dans la mesure où elle-seule permet de prévoir, juridiquement parlant, une clause de rétroactivité ou d'effet différé (article L. 236-4 du Code de commerce). Tel n'est pas le cas de la TUP, l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil étant totalement muet sur ce point.

Un autre aspect joue en faveur de la fusion simplifiée dans la mesure où la transmission de patrimoine est beaucoup mieux organisée par la réglementation des fusions que par la réglementation des TUP. A titre d'illustration, la transmission universelle du patrimoine devrait faire en sorte que les baux commerciaux de la société absorbée ou confondue soient transmis de plein droit à la société absorbante ou confondante, sans autre formalité. Ce principe est posé expressément par la réglementation des baux commerciaux qui fait expressément référence aux opérations de fusion (article L. 145-16, alinéa 2 du Code de commerce), mais pas à l'opération de TUP.

Cette absence de référence conduit par exemple la Cour d'appel de Paris à assimiler le transfert d'un bail commercial par dissolution-confusion à une cession de bail commercial, ce qui implique le respect des dispositions du bail commercial en matière de cession (Paris, 24 juin 1997, Bull. Joly 1997, page 1069, note Coquelet). Dans ce contexte, le recours à la technique des fusions simplifiées, compte tenu de sa réglementation plus étoffée que celle des TUP, peut sembler plus prudent.

Face à beaucoup d'interrogations, mais aussi d'incompréhensions des praticiens, et compte tenu des risques de délits d'entrave, il semble utile de rappeler dans quelle mesure les statuts des SAS doivent préciser les modalités d'intervention des représentants des comités d'entreprise dans la vie sociale des SAS.

L'article L. 2323-66 du Code du travail prévoit de manière elliptique que « dans les sociétés par actions simplifiées, les statuts précisent l'organe social auprès duquel les délégués du comité d'entreprise exercent les droits définis par la présente sous-section ». Ce dernier article vise à la fois les droits du comité d'entreprise auprès des organes d'administration de la société, ainsi que ses droits dans le cadre des assemblées générales.

1. Dispositif statutaire relatif aux droits du comité d'entreprise au sein des organes d'administration

Il a lieu tout d'abord de désigner dans les statuts de la SAS l'organe social d'administration auprès duquel s'exercent les droits du comité d'entreprise et en d'autres termes le « dialogue » social.

La notion d' « organe social » ne vise pas nécessairement un organe collégial, mais peut bien évidemment s'appliquer à la personne (physique) du président de la SAS ou de tout autre dirigeant de la société ; si une personne physique est désignée pour être le « réceptacle » des droits du comité d'entreprise, il est recommandé de canaliser statutairement les modalités d'intervention des délégués du Comité d'entreprise auprès de ce dirigeant, en prévoyant la tenue régulière de réunions, ainsi que leur fréquence.

En effet, par définition, un dirigeant, personne physique, prend ses décisions au fil du temps, sans recours à la notion particulière de réunion : il en ressort que faute de préciser dans les statuts la fréquence des réunions entre le dirigeant, personne physique et les délégués du comité d'entreprise, ces derniers disposeraient théoriquement du droit d'intervenir en permanence auprès du dirigeant, personne physique, concerné.

Il est également tout à fait possible de désigner un organe collégial auprès duquel s'exerceraient les droits du comité d'entreprise. En pareil cas, je pense qu'il n'est toutefois pas possible de désigner à cette fin un organe social dénué de tous pouvoirs, ce qui viderait en effet ces prérogatives du comité d'entreprise de leur substance.

2. Dispositif statutaire relatif aux droits du comité d'entreprise au sein des assemblées générales

L'article L. 2323-66 du Code du travail vise également le rôle spécifique du comité d'entreprise dans le cadre des assemblées générales, dans la mesure où il renvoie indirectement à l'article 2323-67 du Code de commerce.

A ce titre, le Comité d'entreprise peut :

- demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale des actionnaires en cas d'urgence ;

- requérir l'inscription de projets de résolution à l'ordre du jour des assemblées. Il est précisé à cet égard que les statuts doivent fixer les règles relatives aux modalités d'examen des demandes d'inscription des projets de résolution adressées par le comité d'entreprise (article R. 2323-16 du Code du travail).

Par ailleurs, deux membres du Comité d'entreprise, désignés par le comité, l'un appartenant à la catégorie des cadres, techniciens et agents de maîtrise, l'autre à celle des employés et ouvriers, peuvent assister aux assemblées générales. Ils doivent être entendus à leur demande pour toutes les délibérations requérant l'unanimité des associés.

Ces prérogatives du comité d'entreprise nécessitent donc de prévoir dans les statuts de la SAS l'organe social chargé de recevoir les demandes d'inscription de projet de résolutions à l'ordre du jour des assemblées générales ou encore les demandes d'être entendus pour toutes les délibérations requérant l'unanimité des associés.

Enfin, il convient de noter que si les statuts de la SAS prévoient, comme c'est pratiquement toujours le cas, des consultations des associés en dehors des assemblées générales (par consultation écrites, par exemple), les statuts doivent également, à mon avis, organiser les modalités selon lesquelles les délégués du comité d'entreprise pourront exercer leurs droits dans ce cadre.

Les errements de la Cour d'appel de Paris sur la pratique des délégations de pouvoir consentis par les dirigeants de sociétés par actions simplifiées (SAS) semblent désormais devoir prendre fin à la suite de deux arrêts récemment rendus par la chambre mixte de la Cour de cassation le 19 novembre 2010 (Cass., ch. Mixte, 19 novembre 2010, n° 10-10.095, « Sté Whirlpool France c/ Jessaume » et Cass., ch. mixte, 19 novembre 2010, n° 10-30.215, « Sté ED c/ Pellerin »).

On se souvient en effet que dans le cadre de l'affaire « Sté ED c/ Pellerin », la Cour d'appel de Paris avait, dans un arrêt contestable du 3 décembre 2009, posé de manière particulièrement « solennelle », sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code de commerce, le postulat selon lequel « pour que les licenciements (en question) soient valables, les lettres de licenciement doivent, en conséquence, émaner soit du président de la (SAS), soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier, détenu par le seul président -et ce, d'ailleurs, conformément au régime légal de la « SAS » qui, contrairement à celui des autres formes de sociétés, concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes, et renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts ».

Cette même Cour d'appel de Paris avait déduit le 10 décembre 2009 de ce curieux principe, dans le cadre de l'arrêt « Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse » les conséquences suivantes :

- Pour mémoire, nous étions en présence d'une SAS dont les statuts stipulaient bien que le Président pouvait, sous sa responsabilité, consentir toutes délégations de pouvoirs à tout tiers, pour un ou plusieurs objets déterminés et pour une durée limitée.

- Ledit Président de la SAS en question avait délégué au Directeur général ses pouvoirs en matière de gestion du personnel -et en particulier, le pouvoir de mettre fin aux contrats de travail- avec faculté, pour le délégataire, de subdéléguer ce pouvoir, faculté que le Directeur général avait utilisé en consentant une subdélégation en faveur du directeur du personnel de la SAS qui avait signé la lettre de licenciement contestée.

- La Cour d'appel de Paris avait néanmoins conclu que l'extrait du Registre du Commerce et des Sociétés concernant cette SAS ne mentionnait pas la délégation consentie par le Directeur général en faveur du directeur du personnel et en avait déduit l'absence de pouvoir du signataire et par conséquence, la nullité du licenciement.

- En d'autres termes, pour que la délégation de pouvoir consentie par le Directeur général au directeur du personnel soit valable, il aurait fallu que cette délégation de pouvoir et son bénéficiaire soient mentionnés sur l'extrait K bis de la SAS.

- Or, il faut reconnaître que, d'un point de vue matériel, il paraissait impossible de déclarer au RCS l'ensemble des délégations et subdélégations de pouvoirs en cours, notamment dans les grandes sociétés, compte tenu de leur fréquence et de leur nombre potentiellement considérable. Tout cela n'était pas sérieux tant juridiquement que pratiquement...

La chambre mixte de la Cour de cassation nous paraît mettre enfin un terme, qu'on espère définitif, à ces dérives jurisprudentielles.

1. L'arrêt « Sté Whirlpool France c/ Jessaume » de la chambre mixte de la Cour de cassation

Sur le visa des articles L. 227-6 du Code de commerce, L. 1232-6 du Code du travail, 1984 et 1998 du Code civil, la Cour de cassation rappelle à l'ordre de manière assez cinglante la Cour d'appel de Paris en réaffirmant « qu'aucune disposition n'exige que la délégation du pouvoir de licencier soit donnée par écrit ; qu'elle peut être tacite et découler des fonctions du salarié qui conduit la procédure de licenciement ».

Cette jurisprudence, d'une facture assez classique il est vrai, devrait permettre de « resécuriser » la pratique actuelle des délégations de pouvoirs.

Appliqué aux faits soumis à la Cour d'appel, ce principe aboutit à constater que l'auteur de la lettre de licenciement litigieuse était le responsable des ressources humaines de la société, chargée de la gestion du personnel et que cette personne devait donc être « considérée de ce fait comme étant délégataire du pouvoir de licencier », contrairement à ce que la Cour d'appel de Paris avait affirmé.

Ce juste retour à une certaine orthodoxie de la jurisprudence sur la preuve des délégations de pouvoir devrait contribuer à rassurer les praticiens.

2. L'arrêt « Sté ED c/ Pellerin » de la chambre mixte de la Cour de cassation

La Cour de cassation rappelle d'abord (constate tout simplement ?), sur le visa des articles L. 227-6 du Code de commerce et L. 1232-6 du Code du travail, que la SAS « est représentée à l'égard des tiers par son président et, si ses statuts le prévoient, par un directeur général ou un directeur général délégué dont la nomination est soumise à publicité » et que « cette règle n'exclut pas la possibilité, pour ces représentants légaux, de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés tel que celui d'engager ou de licencier les salariés de l'entreprise ».

Ensuite la Cour de cassation invalide sèchement le principe baroque posée par la Cour d'appel de Paris en vertu duquel « la lettre de licenciement (devait) émaner soit du président de la société par actions simplifiée, soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier détenu par le seul président ».

En d'autres termes, les personnes investies d'une délégation ou d'une sous-délégation de pouvoirs n'ont donc pas à être mentionnées dans les statuts de la SAS.

Certes, la Cour de cassation ne statue pas sur le point de savoir si cette délégation de pouvoir devait être également déclarée au Registre du Commerce et des Sociétés et inscrite par suite sur l'extrait K bis de la société concernée, comme l'avait exigé abusivement la Cour d'appel de Paris.

Toutefois, les principes rappelés dans ces deux arrêts de la Cour de cassation semblent suffisamment larges et clairs de sens afin d'écarter d'emblée cette autre exigence absurde et impraticable de la Cour d'appel de Paris.

Enfin, la Cour de cassation constate, sur le fondement des articles L. L. 1232-6 du Code du travail et 1998 du Code civil, « qu'en cas de dépassement de pouvoir par le mandataire, le mandant est tenu de l'acte de celui-ci s'il l'a ratifié expressément ou tacitement ».

Cet autre rappel de bon sens devrait également rassurer les praticiens et contribuer à sécuriser durablement les délégations de pouvoirs consenties au sein des SAS et des autres sociétés.

En d'autres termes, même si une lettre de licenciement émane d'une personne non habilitée à la signer en vertu d'une délégation de pouvoir en bonne et due forme, elle reste valable dès lors que nous sommes en présence d'une « volonté claire et non équivoque (de la société) de ratifier la mesure prise par ses préposés », pour reprendre la motivation particulièrement claire de la Cour de cassation.

Dans le cadre des prochains débats sur la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée par l'Assemblée Nationale en première lecture le 2 décembre 2009 et arrivant en première lecture au Sénat les 19 et 20 octobre prochains, certaines dispositions sont relatives à la gouvernance des entreprises et contribuent à modifier et simplifier la réglementation des augmentations de capital :

- l'une de ces mesures, particulièrement bienvenue et introduite à l'initiative du rapporteur du Sénat, contribue à simplifier la procédure des augmentations de capital des sociétés par actions sans salarié ou contrôlées dans le cadre d'un groupe de sociétés ;

-l'autre mesure concernant les augmentations de capital contribue à préciser les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes, en présence d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription.

1. La simplification des procédures d'augmentation de capital d'une société par actions sans salarié ou contrôlée dans le cadre d'un groupe de sociétés

Cette proposition de réforme consiste à modifier la rédaction de l'actuel trop célèbre article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant, purement et simplement (et surtout expressément !) les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

A cette exception utile, la proposition de loi en ajoute une autre, également de bon aloi et qui consiste à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne de groupe.

Il convient de rappeler en effet que cette « vigoureuse » obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'applique aujourd'hui notamment :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'a pas préalablement mis en place un PEE, ce qui oblige à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'est totalement absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'a pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine) ;

- et, à titre anecdotique, l'article 20 de la loi « MURCEF » du 11 décembre 2001 avait également écarté cette obligation de consultation des actionnaires, lorsque l'augmentation de capital était la conséquence d'une conversion du capital social ou de la valeur nominale des actions en euros, à condition que la conversion de la valeur nominale soit effectuée à la dizaine de centimes d'euro supérieure au plus. Techniquement, cette dispense de la consultation des actionnaires par la loi était malheureuse, dans la mesure où, compte tenu de son impact totalement symbolique (conversion de la valeur nominale d'une action effectuée à la dizaine de centimes d'euro supérieure « au plus »), elle revient à renforcer le caractère contraignant de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce. On en déduit : « pas de dispense sans la loi », même pour les sociétés dépourvues de salariés, notamment...

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'applique donc systématiquement, sans nuance et souvent inutilement, sans parler de l'incompréhension totale de certains actionnaires. En l'absence de salarié ou l'existence d'un quelconque intérêt lésé, on comprend donc parfaitement l'utilité de cette simplification. Espérons qu'elle survivra aux futurs débats parlementaires !

2. Un effort de précision des modalités d'intervention du ou des commissaires aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'actuel article L. 225-135 du Code de commerce prévoit que l'Assemblée générale d'une SA (à laquelle sont bien évidemment assimilées la SAS et la SCA) peut décider la suppression du droit préférentiel de souscription, réservé aux actionnaires, dans le cas d'une augmentation de capital ou bien peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à supprimer ce droit préférentiel lorsqu'il a délégation donnée par l'assemblée générale de décider de l'augmentation de capital.

En matière de décision ou d'autorisation, l'Assemblée générale statue sur le rapport du Conseil d'administration ou du Directoire.

Il existe cependant, dans la rédaction actuelle de cette procédure, des incertitudes sur les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes.

Pour mémoire, le ou les Commissaires aux comptes doivent établir un rapport dans le cas d'une décision d'augmentation du capital prise par l'assemblée générale.

Dans l'hypothèse toutefois d'une délégation de l'Assemblée générale au Conseil d'administration ou du Directoire, le ou les Commissaires aux comptes sont obligés d'établir un rapport au Conseil d'administration ou au Directoire (dont on ne comprend pas tellement l'utilité dans les faits), et non pas à l'Assemblée générale, ce qui paraît extrêmement curieux, en terme de qualité de l'information des actionnaires.

En l'état actuel des travaux parlementaires (1ère lecture à l'Assemblée Nationale et travail des commissions au Sénat), le dispositif est désormais clarifié et prévoit :

- un premier rapport du ou des Commissaire aux comptes, au stade de la décision par l'Assemblée générale de suppression du droit préférentiel ou de son autorisation donnée au Conseil d'administration ou au Directoire,

- un second rapport du ou des Commissaire aux comptes pour rendre compte à l'Assemblée générale de la façon dont le Conseil d'administration ou le Directoire ont utilisé la délégation.

Là encore, la suite des travaux parlementaires devrait nous confirmer cette clarification bienvenue de la procédure d'augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel des actionnaires.

On se rappellera que le décret n° 2010-684 du 23 juin 2010 dont la finalité était d'améliorer l'exercice des droits des actionnaires de sociétés cotées votant par voie électronique s'applique désormais aux assemblées générales tenues à compter du 1er octobre 2010 (article 9 du décret n° 2010-684).

1. Les nouvelles dispositions du décret du 23 juin 2010, applicables à compter du 1er octobre 2010

a. Obligation de disposer d'un site internet

Les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé sont désormais tenues de disposer d'un site internet afin de satisfaire à leurs obligations d'information de leurs actionnaires (article R. 210-20 du Code de commerce).

(i) Contenu des « publications » préalables à l'assemblée générale sur le site internet

Pendant une période ininterrompue commençant au plus tard le vingt et unième jour précédant l'assemblée, ces sociétés auront l'obligation, en application de l'article R. 225-73-1 du Code de commerce, de publier sur ce site internet les informations et documents suivants :

- l'avis de réunion,

- le nombre total de droits de vote existant et le nombre d'actions composant le capital de la société à la date de publication de cet avis, en précisant, le cas échéant, le nombre d'actions et de droits de vote existant à cette date pour chaque catégorie d'actions,

- les documents que les actionnaires ont le droit de consulter avant l'assemblée,

- le texte des projets de résolution qui seront présentés à l'assemblée par le conseil d'administration ou le directoire,

- les formulaires de vote par correspondance et de vote par procuration ou le document unique de vote par procuration et de vote à distance, la société pouvant toutefois se dispenser de publier ces formulaires si elle les adresse à tous ses actionnaires.

Cette durée est ramenée au plus tard le quinzième jour en période d'offre publique d'acquisition.

La société devra également publier sans délai sur son site le texte des projets de résolution présentés par des actionnaires.

Le décret reste cependant sur les éventuels projets de résolution déposés par le comité d'entreprise ; par prudence, il convient sans doute de les publier également.

(ii) Publication du résultat du vote à l'assemblée générale sur le site internet

En application de l'article R. 225-106-1 du Code de commerce, les sociétés cotées devront, dans les quinze jours suivant l'assemblée générale, publier sur le site internet prévu pour la communication des actionnaires, un résultat des votes comprenant au moins les indications suivantes :

- le nombre d'actionnaires présents ou représentés à l'assemblée,

- le nombre de voix de ces actionnaires présents ou représentés,

- pour chaque résolution, le nombre total de voix exprimées en détaillant le nombre d'actions et la proportion du capital social qu'elles représentent, le nombre et le pourcentage de voix favorables à la résolution ainsi que le nombre et le pourcentage de voix défavorables à la résolution, y compris les abstentions.

(iii) Procurations et sites internet

Les sociétés cotées devront permettre aux actionnaires de notifier à la société la désignation et la révocation du mandataire par voie électronique et aménager leur site internet.

b. Modification du contenu de l'avis de réunion

Comme auparavant, les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé (auxquelles sont assimilées les sociétés dont les actions ne revêtent pas toutes la forme nominative) doivent publier un avis de réunion au Bulletin des annonces légales obligatoires (« BALO ») dans un délai de trente-cinq jours au moins avant la réunion de l'assemblée, ce délai étant réduit à 15 jours, en période d'offre publique d'acquisition.

Le contenu de cet avis doit, en application de l'article R. 225-73 I, désormais être complété par les informations suivantes :

- les mentions à insérer dans l'avis de convocation,

- une description précise des procédures que les actionnaires devront suivre pour participer et voter à l'assemblée et des modalités selon lesquelles ils pourront requérir l'inscription de projets de résolutions à l'ordre du jour ou poser des questions écrites,

- les lieux et conditions, notamment de délais, dans lesquels peuvent être obtenus et retournés les formulaires de vote par procuration ou par correspondance ou le document unique de vote par procuration et de vote à distance,

- si les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé, l'adresse du site internet permettant aux actionnaires d'exercer leur droit de communication électronique,

- le cas échéant, l'adresse du site internet consacré au vote des actionnaires par télécommunication,

- la date d'enregistrement à laquelle sera établie une photographie de l'actionnariat,

- le texte des projets de résolution présentés à l'assemblée par le conseil d'administration ou le directoire,

- le lieu et la date de mise à disposition des documents que les actionnaires ont le droit de consulter avant l'assemblée et le texte des projets de résolution présentés, le cas échéant, par les actionnaires.

c. Mandat de représentation des actionnaires à l'assemblée générale

Le mandat de représentation d'un actionnaire à l'assemblée générale pourra être révoqué dans les mêmes formes que celles requises pour la désignation du mandataire (selon le cas, soit par écrit, soit par voie électronique (article R. 225-79 du Code de commerce).

Cette règle ne s'appliquait pas auparavant en présence de procurations électroniques.

Depuis quelques années, on constate une très nette dérive d'une jurisprudence portant atteinte de manière conséquente à la liberté statutaire et au formalisme allégé, qui sont pourtant le propre des sociétés par actions simplifiées (SAS).

Ces positions rigides de la jurisprudence ne sont toutefois pas nouvelle et reflètent un courant assez restrictif de la Cour de cassation qui a tendance à poser des limites à la liberté statutaire des SAS (par exemple, Cass. com., 23 octobre 2007, J.C.P. G., 2007, n°10197, note Bureau, « Arts et Entreprises »).

Dans ce registre, on perçoit plus particulièrement un réel « blocage », voire même l'expression d'une « peur du vide », de la part de la jurisprudence sur le statut et l'étendue du rôle des dirigeants de SAS, alors même qu'il s'agit-là d'un des domaines de prédilection les plus évidents de la liberté statutaire, symbole des SAS.

Rappelons en effet tout simplement que l'article L. 227-5 du Code de commerce pose expressément le principe selon lequel « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la SAS est dirigée », ce qui autorise, l'existence, à côté du Président et des éventuels Directeurs généraux et Directeurs généraux délégués de la SAS, d'autres dirigeants individuels ou bien enfin d'organes collégiaux de gestion ou de surveillance, dotés de prérogatives variables.

En dépit de cette large liberté statutaire, la jurisprudence actuelle prend une position particulièrement rigide, tant pour les organes de direction individuels (Président, Directeur général, Directeur général délégué, autres dirigeants et bénéficiaires de délégation de pouvoir), que pour les organes collégiaux de gestion ou de surveillance.

A. Les dirigeants individuels des SAS

Il faut d'abord rappeler les derniers arrêts des Cours d'appel de Versailles et de Paris (Cour d'Appel de Versailles 24 septembre 2009 n° 08-2615, 5e ch., Vinzend c/ SA Distribution Casino France, Cour d'appel de Paris, 3 décembre 2009 n° 09-5422, ch. 6-2, Pellerin c/ SAS EDCA ; Cour d'appel de Paris 10 décembre 2009 n° 09-4775, ch. 6-2, Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse) qui ont statué, de façon à tout le moins étonnante, en matière de licenciement, sur les pouvoirs des dirigeants de SAS.

Les dérives de ces jurisprudences sont l'occasion de faire le point sur le régime juridique original applicable aux différents dirigeants de SAS.

1. L'arrêt de la Cour d'appel de Versailles

Du point de vue du droit des sociétés, l'arrêt de la Cour d'appel de Versailles semble relativement cohérent, même si sa rédaction est maladroite.

Statuant sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code du commerce, il rappelle que la SAS est représentée à l'égard des tiers par un Président et que les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs autres personnes que le Président - portant le titre de Directeur général ou Directeur général délégué - peuvent exercer les pouvoirs confiés au Président.

Ensuite, il considère que les salariés sont des tiers au sens de l'article L. 227-6 du Code de commerce et que les pouvoirs du Président de la SAS ne peuvent être confiés à des directeurs généraux ou directeurs généraux délégués qu'à la double condition que cette « délégation » soit prévue par les statuts et déclarée au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) avec mention sur l'extrait K bis.

Le raisonnement suivi par la Cour d'appel de Versailles semble justifié au regard du texte même de l'article L. 227-6 du Code de commerce, sous réserve peut-être de l'emploi impropre du terme « délégation ».

2. Les arrêts de la Cour d'appel de Paris

L'arrêt « Pellerin c/ SAS ED » de la Cour d'appel de Paris est plus discutable.

Il pose de manière solennelle, sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code de commerce, le postulat selon lequel « pour que les licenciements (en question) soient valables, les lettres de licenciement doivent, en conséquence, émaner soit du président de la (SAS), soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier, détenu par le seul président -et ce, d'ailleurs, conformément au régime légal de la « SAS » qui, contrairement à celui des autres formes de sociétés, concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes, et renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts ».

L'arrêt « Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse » reprend au mot près ce même principe : après avoir rappelé l'article L. 227-6 du Code de commerce, il admet que « pour que le licenciement (...) soit (...), valable, la lettre de licenciement doit, en conséquence, émaner soit, du président de la SAS, soit, de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier (...) ».

Les conséquences déduites par la jurisprudence de ce principe sont encore plus curieuses.

Dans le cas de cette dernière SAS, d'une part, les statuts stipulaient bien que le Président pouvait, sous sa responsabilité, consentir toutes délégations de pouvoirs à tout tiers, pour un ou plusieurs objets déterminés et pour une durée limitée.

D'autre part, le Président de la SAS en question avait délégué au Directeur général ses pouvoirs en matière de gestion du personnel -et en particulier, le pouvoir de mettre fin aux contrats de travail- avec faculté, pour le délégataire, de subdéléguer ce pouvoir, faculté que le Directeur général avait utilisé en consentant une subdélégation en faveur du directeur du personnel de la SAS qui avait signé la lettre de licenciement contestée.

La Cour d'appel de Paris a néanmoins conclu que l'extrait du Registre du Commerce et des Sociétés concernant cette SAS ne mentionnait pas la délégation consentie par le Directeur général en faveur du directeur du personnel et en a déduit l'absence de pouvoir du signataire et par conséquence, la nullité du licenciement.

En d'autres termes, pour que la délégation de pouvoir consentie par le Directeur général au directeur du personnel soit valable, il aurait fallu que cette délégation de pouvoir et son bénéficiaire soient mentionnés sur l'extrait K bis de la SAS.

Il faut reconnaître que, d'un point de vue matériel, il paraît impossible de déclarer au RCS l'ensemble des délégations et subdélégations de pouvoirs en cours, notamment dans les grandes sociétés, compte tenu de leur fréquence et de leur nombre potentiellement considérable.

Cela étant, en plus de cet argument purement pratique, cette vision des dirigeants de SAS n'est pas sérieuse au regard des textes et doit donc être nécessairement combattue.

(a) Les pouvoirs du Président de SAS

Selon la Cour d'appel de Paris, le régime légal des SAS « concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes » et le licenciement ne peut être décidé que par le Président ou un titulaire d'une délégation de pouvoir prévue par les statuts.

Cette affirmation est erronée, même si la Cour d'appel de Paris constate, paradoxalement et à juste titre, que l'article L. 227-6 du Code de commerce « renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts », sans pour autant en tirer de conséquence.

Certes l'article L. 227-6 du Code de commerce définit le Président de la SAS comme son dirigeant le plus important, tout en limitant ses pouvoirs à la représentation de la société à l'égard des tiers.

Conformément au droit communautaire, le Président de SAS est en effet « investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l'objet social. Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve ».

Mais l'article L. 227-6 du Code de commerce ne s'arrête pas à ce simple dispositif, mais prévoit expressément, à côté du Président, que les statuts de la SAS peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le Président, portant le titre de Directeur général ou de Directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés au Président.

Dès lors, pourquoi la Cour d'appel de Paris a-t-elle ignoré, dans son principe, le pouvoir de représentation des Directeurs généraux et/ou Directeurs généraux délégués prévu, de manière pourtant très claire, par le Code de commerce ?

(b) Les pouvoirs des directeurs généraux et directeurs généraux délégués

L'article L. 227-5 du Code de commerce qui prévoit de façon générale que « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée », ainsi que l'article L. 227-6 du Code de commerce, prévoient la possibilité de désigner un ou plusieurs Directeurs généraux et/ou Directeurs généraux délégués investis des même pouvoirs que le Président.

Il ressort particulièrement de l'interprétation de l'article L. 227-6, alinéa 3 du Code de commerce que pour qu'un Directeur général et/ou un Directeur général délégués dispose de tout ou partie des pouvoirs du Président, cinq conditions doivent être réunies :

- Il faut que ce soit prévu dans les statuts, soit de manière générale, soit nominativement.

- Il faut également que le titre de Directeur général ou de Directeur général délégué soit employé, étant précisé que contrairement à ce qui se passe dans le cadre d'une société anonyme, il est possible de désigner un Directeur général délégué, sans pour autant désigner de Directeur général.

- Il faut ensuite en pratique que ses pouvoirs soient déterminés le plus clairement possible afin d'éviter toute difficulté d'interprétation possible.

- Il faut de plus une référence aux pouvoirs du Président, c'est-à-dire que tout ou partie des pouvoirs du Président soit confié au Directeur général et/ou au Directeur général délégué.

- Il faut enfin, en application d'une jurisprudence restrictive de la chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass., com., 3 juin 2008, 07-14457, « Design Sportswears / Kesslord Paris ») que cette délégation (générale) des pouvoirs du Président fasse l'objet d'une publication au RCS.

Il s'en dégage un régime de représentation à géométrie variable au profit des Directeurs généraux et Directeurs généraux délégués, qui dépend donc strictement du contenu des dispositions des statuts de la SAS.

Il est donc clair, contrairement au principe affirmé par la Cour d'appel de Paris, que le Président n'est pas forcément le seul dirigeant habilité à représenter la SAS.

(c) Le pouvoir des autres dirigeants de la SAS

A côté des Président, Directeur général et Directeur général délégué, il peut naturellement exister, au sein d'une SAS, d'autres dirigeants bénéficiant d'une délégation de pouvoirs émanant de l'un des dirigeants visés précédemment.

Les bénéficiaires de délégations de pouvoir peuvent eux-mêmes consentir des sous-délégations.

Sur ce dernier point, semble-t-il, la Cour d'appel de Paris affirme gratuitement que le dirigeant investi par la délégation de pouvoir doit être « autorisée par les statuts ».

Je ne vois pas pour ma part le moindre fondement légal à cette affirmation.

Enfin, et là nous frôlons l'absurdité, la Cour d'appel de Paris conteste la validité de la délégation de pouvoir par le fait qu'elle n'a pas été publiée au Registre du Commerce et des Sociétés : la Cour fonde cette affirmation étrange sur l'article 15, A-10 du décret du 30 mai 1984 qui a été abrogé (bien avant le licenciement en question !) et repris à l'article R. 123-54 du Code de commerce.

Or, même si on part du principe qu'il s'agit d'une codification à droit constant et que cet article a donc vocation à s'appliquer à notre cas, il exige notamment la déclaration et la publication par la société au Registre du Commerce et des Sociétés des personnes « ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

Tout cela est décidément incompréhensible et va bien au-delà d'une simple interprétation de la loi : il s'agit, purement et simplement, d'une réécriture totalement abusive des articles L. 227-6 et R. 123-54 du Code de commerce.

A cet égard, le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce vient d'observer, à juste titre, dans une note de juin dernier, que la nécessité d'une délégation statutaire n'était pas requise par les dispositions du Code de commerce « qui oblige uniquement à définir statutairement les conditions d'exercice du pouvoir général de représentation éventuellement accordé au directeur général ou au directeur général délégué. Un salarié de la société devrait donc pouvoir licencier par simple mandat spécial donné à cet effet ».

Il est en effet vrai que l'article R. 123-54 du Code de commerce vise, en ce qui concerne les SAS :

« (les) a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers (...) ».

Compte tenu de sa généralité, cette réglementation n'a en effet absolument pas vocation à s'appliquer à une délégation de pouvoir aussi restreinte que la délégation de licencier. Cet article vise les dirigeants de la SAS investis de pouvoirs généraux de direction, et non pas de simple titulaires de délégations de pouvoirs, strictement limitées quant à leur objet.

La Cour de cassation est heureusement appelée à se prononcer sur cette question et une chambre mixte doit statuer le 5 novembre prochain, étant précisé que certains arrêts de la chambre social de 2009 sont assez rassurants et n'exigent pas la publication au RCS des délégations de pouvoirs, limitées quant à leur objet (Cass., Soc., 17 juin 2009, N° 08-60425, Cass., Soc., 23 septembre 2009, N° 07-44200).

B. Les organes collégiaux des SAS

S'agissant des organes collégiaux des SAS, certains greffes, et notamment le greffe du Tribunal du commerce de Paris, assimilent totalement les SAS aux sociétés anonymes (SA) et imposent à tort, me semble-t-il, depuis quelques années, de déclarer au RCS les membres des conseils d'administration, de directoires et conseils de surveillances des SAS.

Conformément à la réglementation, cette « obligation » de déclaration de ces membres d'organes collégiaux de SAS au RCS doit bien évidemment être accompagnée de la publication d'un avis dans un journal d'annonces légales, relatifs à ces « dirigeants ».

On peut même penser, dans cette logique tout à fait particulière, que cette obligation de déclaration au RCS s'impose également aux membres d'autres organes collégiaux de SAS, quelle qu'en soit la dénomination (Comité de gestion, comité exécutif, conseil de direction, etc.), pour autant que leurs prérogatives soient comparables à celles des conseils d'administration, directoires ou conseil de surveillance de SA.

Ces greffes fondent cette pratique sur la rédaction de l'article R. 123-54 b) du Code de commerce qui impose, notamment, la déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés :

« 2° Les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, domicile personnel et nationalité des :

a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ;

b) Le cas échéant, administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance, membres du conseil de surveillance et commissaire aux comptes ; (...) ».

1. La position de la Cour d'appel de Paris

A l'occasion de la demande d'inscription modificative présentée par la SAS Groupe Lucien Barrière, à la suite de la nomination de ses nouveaux Président et Directeur général, le greffier du Tribunal de commerce de Paris a, conformément à la pratique visée précédemment, également requis qu'il soit procédé à l'inscription au RCS de tous les membres du Directoire et du Conseil de surveillance de cette société.

Le Juge commis à la surveillance du RCS de Paris a, par ordonnance du 21 décembre 2009, rejeté la requête de la SAS Groupe Lucien Barrière, tendant à ce que soient seulement inscrits au RCS ses seuls dirigeants disposant du pouvoir de l'engager et de la représenter, c'est-à-dire, son Président et son Directeur général, à l'exclusion des autres membres composant son Directoire et des membres de son Conseil de surveillance.

Cette ordonnance a donné lieu dernièrement à un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 mai 2010 (Pôle 5 - Chambre 8, N° 10/00710) qui a confirmé en tous points la position du greffe du Tribunal de commerce de Paris et du Juge commis à sa surveillance du RCS de Paris.

La Cour d'appel de Paris a en effet constaté que l'article R. 123-54 du Code de commerce visait « la société « sans distinguer entre les différentes formes de celle-ci ni selon que son organisation et son régime sont issus de la loi ou des statuts ».

La Cour d'appel de Paris considère de surcroît que « l'inscription au registre du commerce est prévue dans le souci d'informer les tiers ; que, dès lors, qu'elles se dotent d'un directoire et/ou d'un conseil de surveillance, les SAS doivent révéler au registre du commerce et des sociétés les présidents et membres de ces organes, quels que soient leurs pouvoirs aux termes des statuts ».

2. Analyse critique

La position de la Cour d'appel de Paris me semble difficile à soutenir, sauf à sortir totalement du champ de l'interprétation de cette réglementation : à première vue, l'article R. 123-54 du Code de commerce constitue une cotte particulièrement mal taillée pour les SAS et plutôt dédiée pour l'essentiel aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandite par actions.

Le problème est en effet que le paragraphe b) de ce texte, rédigé à une époque antérieure à la SAS, vise manifestement les organes « légaux » des sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions et, en aucun cas, les organes collégiaux statutaires de SAS.

Notons en effet par exemple que les directoires ou les conseils d'administration de sociétés anonymes sont investis par la loi de prérogatives considérables, ce qui justifie clairement leur déclaration au RCS. De la même manière, les conseils de surveillance de sociétés anonymes bénéficient eux-aussi d'importantes prérogatives légales qui justifient leur déclaration au RCS.

Tel n'est aucunement le cas des membres des conseils d'administration et de surveillance statutaires des SAS qui ne bénéficient pas forcément de ces prérogatives justifiant leur inscription sur le RCS, le pouvoir de ces « dirigeants » de SAS étant par définition à géométrie variable, en fonction des dispositions statutaires.

En effet, dans ma compréhension de l'article R. 123-54 du Code du commerce, s'agissant d'une SAS, seuls doivent être déclarés au Registre du Commerce et des Sociétés, en plus du Président, « le cas échéant,(...) les associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

Il va de soi que les membres du directoire de la SAS, sur laquelle a statué la Cour d'appel de Paris, n'avaient pas le pouvoir de la représenter ou de la diriger et n'avaient donc pas vocation à engager cette SAS, seuls ou conjointement à l'égard des tiers : ils n'avaient donc pas à être déclarés au RCS.

C'est pourtant la solution inverse qui a été retenue par la Cour d'appel de Paris, traduisant une nouvelle fois une mauvaise compréhension de la liberté statutaire et du formalisme allégé des SAS.

En « réécrivant » cette réglementation de cette manière, la Cour d'appel de Paris a traduit une fois encore ce courant jurisprudentiel restrictif qui prétend « corseter » la SAS dans un cadre préexistant et bien connu, au détriment de la souplesse et de la simplification qui devraient inspirer son fonctionnement. En d'autres termes, la jurisprudence semble se méfier de la liberté statutaire propre aux SAS, alors même qu'elle est leur raison d'être.

En conclusion, il s'agit là d'une bien mauvaise compréhension de la liberté statutaire des SAS et de l'équilibre souvent complexe des pouvoirs de leurs dirigeants. L'esprit libéral des SAS et leur absence de formalisme semblent oubliés, au profit d'un recadrage systématique des SAS par la jurisprudence. En d'autres termes, on tente de « renfermer » les SAS dans un cadre préexistant et bien connu. Il est vrai que, dans cette logique, les SAS deviennent plus faciles à appréhender...

A côté des régimes juridiques propres aux fusions entre sociétés par actions (SA, SCA et SAS) et/ou SARL (articles L. 236-8 à L. 236-24 du Code de commerce) et aux fusions transfrontalières (articles L. 236-25 à L. 236-32 du Code de commerce), il coexiste un corps de règles propre aux fusions et scissions impliquant des sociétés autres que les sociétés par actions et les SARL, ainsi qu'un dispositif particulièrement allégé s'appliquant aux sociétés civiles de droit commun.

1. Droit commun des fusions entre sociétés commerciales

Il existe un corps de règles du Code de commerce qui constitue le droit commun des fusions des sociétés commerciales, à savoir les articles L. 236-1 à L. 236-7 du Code de commerce.

(a) Revue du dispositif du droit commun des fusions entre sociétés commerciales

(i) Définition des fusions de sociétés commerciales

L'article L. 236-1 du Code de commerce définit de manière générale une fusion comme une forme particulière de transmission du patrimoine d'une ou plusieurs sociétés au profit d'une société existante ou à une nouvelle société qu'elles constituent à l'issue de la réalisation de la fusion.

Il est également prévu qu'une société peut aussi, par voie de scission, transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.

Il est précisé de plus que la fusion et la scission sont également ouvertes aux sociétés en liquidation à condition toutefois que la répartition de leurs actifs entre les associés n'ait pas fait l'objet d'un début d'exécution.

Enfin, l'apport par fusion est rémunéré par l'attribution aux associés des sociétés absorbées de parts ou des actions de la ou des sociétés bénéficiaires et, éventuellement, par le versement une soulte en espèces dont le montant ne peut dépasser 10 % de la valeur nominale des parts ou des actions attribuées.

(ii) Fusions entre sociétés commerciales de formes différentes

Il est expressément prévu par l'article L. 236-2 du Code de commerce que les fusions et les scissions peuvent être réalisées entre des sociétés de forme différente. Dans ce cas, elles sont décidées, par chacune des sociétés concernées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts.

Il est également précisé que, si l'opération comporte la création de sociétés nouvelles, chacune de celles-ci est constituée selon les règles propres à la forme de société adoptée. En d'autres termes, il convient bien évidemment de respecter les conditions de constitution de la nouvelle société en fonction de sa forme particulière (nombre d'associés, montant du capital, ratio de capitaux propres, etc.)

(iii) Fusions entre sociétés par actions et/ou SARL

L'article L. 236-2, alinéa 4 prévoit un régime juridique complémentaire applicable aux opérations de fusion ou de scission comportant la participation de SA et de SARL.

En pareils cas, les dispositions des articles L. 236-10, L. 236-11, L. 236-13, L. 236-14, L. 236-15, L. 236-18, L. 236-19, L. 236-20 et L. 236-21 sont applicables.

Il en ressort que sont notamment applicables aux seules fusions et scissions entre SA et/ou SARL :

- les interventions des commissaires à la fusion et/ou aux apports ;

- le mécanisme et l'exercice du droit d'oppositions des créanciers à la fusion ou à la scission ;

- le régime des fusions simplifiées.

Il convient de préciser en tant que de besoin que cette réglementation particulière est applicable aux fusions entre SA, mais aussi aux fusions entre SA et SARL (sur renvoi de l'article L. 236-2, alinéa 4 du Code de commerce), et enfin aux fusions entre SARL (sur renvoi de l'article L. 236-23, alinéa 1er du Code de commerce).

Dans les mêmes conditions, il s'applique aux fusions mettant en présence les autres sociétés par actions, c'est-à-dire les sociétés en commandite par actions (sur renvoi de l'article L. 226-1 du Code de commerce) et les SAS (sur renvoi de l'article L. 227-1 du Code de commerce).

A contrario, ce dispositif spécial ne s'applique donc pas aux fusions mettant en présence des sociétés d'une autre forme que les sociétés par actions et les SARL (notamment en présence de sociétés en nom collectif ou de sociétés civiles).

(iv) Transmission universelle du patrimoine

Le droit commun des fusions entre sociétés commerciales précise à l'article L. 236-3 du Code de commerce que la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération.

Elle entraîne simultanément l'acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion ou de scission.

Il est enfin précisé qu'il n'est évidemment pas procédé à l'échange de parts ou d'actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions des sociétés qui disparaissent lorsque ces parts ou actions sont détenues :

- soit par la société bénéficiaire ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société ;

- soit par la société qui disparaît ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société.

(v) Date d'effet des fusions - Effet rétroactif ou différé des fusions

L'article L. 236-4 du Code de commerce précise que les fusions et scissions prennent effet :

- en cas de constitution d'une ou plusieurs sociétés nouvelles, à la date d'immatriculation, au registre du commerce et des sociétés, de la nouvelle société ou de la dernière d'entre elles ;

- dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération, sauf si le contrat prévoit un effet rétroactif ou différé, étant précisé que la date d'effet ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine.

(vi) Augmentation des engagements des associés

Il est indiqué que si l'opération de fusion ou de scission projetée a pour effet d'augmenter les engagements d'associés ou d'actionnaires de l'une ou de plusieurs sociétés en cause, elle ne peut être décidée qu'à l'unanimité desdits associés ou actionnaires.

(vii) La procédure minimaliste des fusions

Le droit commun des fusions entre sociétés commerciales prévoit enfin, à l'article L. 236-6 du Code de commerce, trois règles minimalistes :

- L'établissement d'un « projet de fusion ou de scissions » par les sociétés concernées ; aucun contrôle d'un commissaire à la fusion et/ou aux apports n'est prévu dans ce cadre.

- Ce projet doit être déposé au greffe du tribunal de commerce du siège desdites sociétés et fait l'objet d'une publicité dans un journal d'annonces légales dans un délai d'un mois au moins avant les assemblées générales des sociétés appelées à statuer sur la fusion ou sur la scission ; en revanche, aucun mécanisme de droit d'opposition des créanciers sociaux n'est prévu.

- Enfin, les sociétés participant à une opération de fusion ou de scission doivent déposer au greffe du Tribunal de commerce, à peine de nullité, une déclaration dans laquelle elles relatent tous les actes effectués en vue d'y procéder et par laquelle elles affirment que l'opération a été réalisée en conformité des lois et règlements. Le greffier, sous sa responsabilité, s'assure de la conformité de la déclaration aux dispositions du présent article.

(b) Champ d'application du régime du droit commun des fusions de sociétés commerciales

Ce dispositif s'applique à toute opération de fusion à laquelle est partie une société commerciale (SA, SAS, SARL, SNC, etc.), étant précisé :

- qu'il ne s'applique aux fusions mettant en présence d'une société civile ou d'un autre groupement civil à une opération de fusion ou de scission ; et

- qu'en ce qui concerne les fusions entre sociétés par actions (SA, SAS, SCA), les fusions entre SARL et les fusions entre sociétés par actions et SARL, ce dispositif est alourdi et très largement complété par les articles L. 236-8 et suivants du Code de commerce.

2. Le dispositif légal applicable aux fusions mettant en présence des sociétés civiles

Il convient de noter au préalable que le droit commun des fusions entre sociétés commerciales n'a, par définition, pas vocation à s'appliquer aux sociétés civiles qui bénéficient de surcroît d'un dispositif propre prévu par l'article 1844-4 du Code civil.

De plus, certaines formes particulières de sociétés civiles, telles que les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) bénéficient d'un régime juridique calqué sur les fusions entre sociétés par actions (articles L. 214-80 et suivants du Code monétaire et financier).

Cela étant posé, l'article 1844-4 du Code civil prévoit, pour les sociétés civiles de droit commun, un régime juridique de fusion minimaliste selon les modalités suivantes :

« Une société, même en liquidation, peut être absorbée par une autre société ou participer à la constitution d'une société nouvelle, par voie de fusion.

Elle peut aussi transmettre son patrimoine par voie de scission à des sociétés existantes ou à des sociétés nouvelles.

Ces opérations peuvent intervenir entre des sociétés de forme différente.

Elles sont décidées, par chacune des sociétés intéressées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts.

Si l'opération comporte la création de sociétés nouvelles, chacune de celles-ci est constituée selon les règles propres à la forme de société adoptée ».

Là encore, la loi ne prévoit pas de procédure de dépôt du projet de fusion, pas de mécanisme de droit d'opposition des créanciers, pas d'intervention des commissaires à la fusion et/ou aux apports, dans le cadre de ce dispositif.

L'article 1844-4 du Code civil autorise les fusions et scissions entre sociétés de formes différentes et il a donc vocation notamment à s'appliquer en présence d'une opération entre une société civile et toute autre forme de sociétés (SARL, SA, SAS, etc.).

Toutefois, une société civile ne peut absorber une société commerciale que si cette dernière a une activité essentiellement civile, me semble-t-il.

Compte tenu du caractère allégé de cette procédure, on peut également se demander s'il est possible de soumettre volontairement, et à titre complémentaire, les sociétés civiles au droit commun des fusions de sociétés commerciales.

Enfin, s'agissant de déterminer la date d'effet de la fusion, il existe un doute certain sur la possibilité de prévoir une date de prise d'effet de la fusion différente de la date de la dernière assemblée générale extraordinaire l'ayant approuvé. L'article 1844-4 du Code civil est totalement muet sur la possibilité d'une rétroactivité ou d'un effet différé d'une fusion impliquant une société civile, sauf à rattacher cette possibilité à la seule liberté contractuelle.

On se souvient avec émotion des arrêts rendus par la Cour d'appel de Paris les 3 et 10 décembre derniers (Cour d'appel de Paris, 3 décembre 2009 n° 09-5422, ch. 6-2, Pellerin c/ SAS EDCA; Cour d'appel de Paris 10 décembre 2009 n° 09-4775, ch. 6-2, Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse) qui ont statué de manière pour le moins restrictive, en matière de pouvoir de licencier au sein d'une SAS, et de délégation de pouvoir, dans ce cadre.

L'étrange position de la Cour d'appel de Paris, adoptée sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code de commerce, peut être résumée de la manière suivante :

« Pour que les licenciements (en question) soient valables, les lettres de licenciement doivent, en conséquence, émaner soit du président de la société SAS (...), soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier, détenu par le seul président -et ce, d'ailleurs, conformément au régime légal de la « SAS » qui, contrairement à celui des autres formes de sociétés, concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes, et renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts ».

Enfin, la Cour d'appel de Paris considère, sur le fondement de l'article R. 123-54 du Code de commerce que, pour que la délégation de pouvoir consentie par le Directeur général au directeur du personnel soit valable, il faut que cette délégation de pouvoir et son bénéficiaire soient mentionnés sur l'extrait K bis de la SAS.

Tout cela n'est pas sérieux et va bien au-delà d'une simple interprétation de la loi : il s'agit, purement et simplement, d'une réécriture totalement abusive des articles L. 227-6 et R. 123-54 du Code de commerce.

A cet égard, le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce vient d'observer, à juste titre, dans une note de juin dernier, que la nécessité d'une délégation statutaire n'était pas requise par les dispositions du Code de commerce « qui oblige uniquement à définir statutairement les conditions d'exercice du pouvoir général de représentation éventuellement accordé au directeur général ou au directeur général délégué. Un salarié de la société devrait donc pouvoir licencier par simple mandat spécial donné à cet effet ».

Il est en effet vrai que l'article R. 123-54 du Code de commerce oblige à déclarer au Registre du Commerce et des Sociétés, les organes suivants des SAS :

« a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ;

b) Le cas échéant, administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance, membres du conseil de surveillance (...) ; (...) ».

Compte tenu de sa généralité, cette réglementation n'a absolument pas vocation à s'appliquer à une délégation de pouvoir aussi restreinte que la délégation de licencier. Cet article vise les dirigeants de la SAS, et non pas de simple titulaires de délégations de pouvoirs.

La Cour de cassation est heureusement de cette question et une chambre mixte doit statuer le 5 novembre prochain.

Dans l'attente, il faut s'assurer que les lettres de licenciements sont signées par le Président de la SAS, ou bien par son Directeur général ou Directeur général délégué, à condition toutefois que les statuts mentionnent les pouvoirs de ces derniers, que ces statuts soient déposés au greffe, et que les Directeurs généraux ou directeurs généraux délégués figurent sur l'extrait "K bis".

On ne peut s'empêcher de constater depuis quelques temps des atteintes insidieuses à la liberté statutaire et au formalisme allégé, propres aux sociétés par actions simplifiées (SAS).

On perçoit plus particulièrement un réel « blocage » ou l'expression d'une certaine forme de « peur du vide » en droit des sociétés de la part de la jurisprudence sur le statut et l'étendue du rôle des dirigeants de SAS, sans doute parce ce que c'est là, l'un des symboles même de la liberté statutaire des SAS.

Rappelons en effet que l'article L. 227-5 du Code de commerce pose expressément le principe selon lequel « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la SAS est dirigée », ce qui autorise, l'existence, à côté du Président et des éventuels Directeurs généraux et Directeurs généraux délégués de la SAS, d'autres dirigeants individuels ou bien enfin d'organes collégiaux de gestion ou de surveillance.

S'agissant de ces organes collégiaux, certains greffes, et notamment le greffe du Tribunal du commerce de Paris assimilent totalement les SAS aux sociétés anonymes (SA) et imposent à tort, me semble-t-il, depuis quelques années, de déclarer au Registre du Commerce et des Sociétés (« RCS ») les membres des conseils d'administration, de directoires et conseils de surveillances des SAS.

Conformément à la réglementation, cette « obligation » de déclaration de ces membres d'organes collégiaux de SAS au RCS doit bien évidemment être accompagnée de la publication d'un avis dans un journal d'annonces légales, relatifs à ces « dirigeants ».

On peut même penser dans cette logique que cette obligation de déclaration au RCS s'impose également aux membres d'autres organes collégiaux de SAS, quels qu'en soit la dénomination (Comité de gestion, comité exécutif, conseil de direction, etc.), pour autant que leurs prérogatives soient comparables à celles des conseils d'administration, directoires ou conseil de surveillance de SA.

Ces greffes se fondent sur l'article R. 123-54 du Code de commerce qui impose, notamment, la déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés :

« 2° Les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, domicile personnel et nationalité des :

a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ;

b) Le cas échéant, administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance, membres du conseil de surveillance et commissaire aux comptes ; (...) ».

1. La position de la Cour d'appel de Paris

A l'occasion de la demande d'inscription modificative présentée par la SAS Groupe Lucien Barrière, à la suite de la nomination de ses nouveaux Président et Directeur général, le greffier du Tribunal de commerce de Paris a également requis qu'il soit procédé à l'inscription au RCS de tous les membres du Directoire et du Conseil de surveillance de cette société.

Le Juge commis à la surveillance du RCS de Paris a, par ordonnance du 21 décembre 2009, rejeté la requête de la SAS Groupe Lucien Barrière, tendant à ce que soient seulement inscrits au RCS ses seuls dirigeants disposant du pouvoir de l'engager et de la représenter, c'est-à-dire, son Président et son Directeur général, à l'exclusion des autres membres composant son Directoire et des membres de son Conseil de surveillance.

Cette ordonnance a donné lieu dernièrement à un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 mai 2010 (Pôle 5 - Chambre 8, N° 10/00710) qui a confirmé en tous points la position du greffe du Tribunal de commerce de Paris et du Juge commis à sa surveillance du RCS de Paris.

La Cour d'appel de Paris a en effet constaté que l'article R. 123-54 du Code de commerce visait « la société sans distinguer entre les différentes formes de celle-ci ni selon que son organisation et son régime sont issus de la loi ou des statuts ».

La Cour d'appel de Paris considère de surcroît que « l'inscription au registre du commerce est prévue dans le souci d'informer les tiers ; que, dès lors, qu'elles se dotent d'un directoire et/ou d'un conseil de surveillance, les SAS doivent révéler au registre du commerce et des sociétés les présidents et membres de ces organes, quels que soient leurs pouvoirs aux termes des statuts ».

2. Analyse critique

La position de la Cour d'appel de Paris me semble difficile à soutenir, sauf à sortir totalement du champ de l'interprétation de cette réglementation : à première vue, l'article R. 123-54 du Code de commerce constitue une cotte particulièrement mal taillée pour les SAS et plutôt dédiée pour l'essentiel aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandite par actions.

Le problème est en effet que le paragraphe b) de ce texte vise manifestement les organes « légaux » des sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions et en aucun cas les organes collégiaux statutaires de SAS.

Notons en effet par exemple que les directoires ou les conseils d'administration de sociétés anonymes sont investis par la loi de prérogatives considérables, ce qui justifie clairement leur déclaration au RCS. De la même manière, les conseils de surveillance de sociétés anonymes bénéficient eux-aussi d'importantes prérogatives légales qui justifient leur déclaration au RCS.

Tel n'est aucunement le cas des membres des conseils d'administration et de surveillance statutaires des SAS qui ne bénéficient pas forcément de ces prérogatives justifiant leur inscription sur le RCS, le pouvoir de ces « dirigeants » de SAS étant par définition à géométrie variable, en fonction des dispositions statutaires.

En effet, dans ma compréhension de l'article R. 123-54 du Code du commerce, s'agissant d'une SAS, seuls doivent être déclarés au Registre du Commerce et des Sociétés, en plus du Président, « le cas échéant,(...) les associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

Il va de soi que les membres du directoire de la SAS, sur laquelle a statué la Cour d'appel de Paris, n'avaient pas le pouvoir de la représenter ou de la diriger et n'avaient donc pas vocation à engager cette SAS, seuls ou conjointement à l'égard des tiers : ils n'avaient donc pas à être déclarés au RCS.

C'est pourtant la solution inverse qui a été retenue par la Cour d'appel de Paris, traduisant une nouvelle fois une mauvaise compréhension de la liberté statutaire et du formalisme allégé des SAS.

En « réécrivant » cette réglementation de cette manière, la Cour d'appel de Paris a traduit une fois encore ce courant jurisprudentiel restrictif qui prétend « corseter » la SAS dans un cadre préexistant et bien connu, au détriment de la souplesse et de la simplification qui devraient inspirer son fonctionnement. En d'autres termes, la jurisprudence semble se méfier de la liberté statutaire propre aux SAS, alors même qu'elle est leur raison d'être.

Dans le même registre, on se rappellera par ailleurs des arrêts pour le moins étonnants rendus à la fin de l'année dernière par cette même Cour d'appel de Paris (3 décembre 2009 n° 09-5422, ch. 6-2, Pellerin c/ SAS EDCA ; Cour d'appel de Paris 10 décembre 2009 n° 09-4775, ch. 6-2, Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse) qui ont statué de manière particulièrement restrictive sur les pouvoirs des dirigeants de SAS.

Espérons que cela n'augure pas un courant jurisprudentiel trop restrictif, hostile à la liberté statutaire et aux simplifications du fonctionnement des SAS ?

On a beaucoup commenté, le plus souvent sur un ton critique, les récents arrêts des Cours d'appel de Versailles et de Paris (Cour d'Appel de Versailles 24 septembre 2009 n° 08-2615, 5e ch., Vinzend c/ SA Distribution Casino France, Cour d'appel de Paris, 3 décembre 2009 n° 09-5422, ch. 6-2, Pellerin c/ SAS EDCA; Cour d'appel de Paris 10 décembre 2009 n° 09-4775, ch. 6-2, Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse) qui ont statué, de façon à tout le moins étonnante, en matière de licenciement, sur les pouvoirs des dirigeants de SAS.

Dans un registre comparable, certains greffes de Tribunaux de commerce ont une tendance naturelle à assimiler les sociétés par actions simplifiée aux sociétés anonymes, en assimilant à tort les organes collégiaux statutaires de SAS aux organes collégiaux légaux des sociétés anonymes.

Ces dérives récentes sont donc l'occasion de faire le point sur le régime juridique original applicable aux différents dirigeants de SAS.

1. L'arrêt de la Cour d'appel de Versailles

Du point de vue du droit des sociétés, l'arrêt de la Cour d'appel de Versailles semble relativement cohérent, même si sa rédaction est maladroite.

Statuant sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code du commerce, il rappelle que la SAS est représentée à l'égard des tiers par un Président et que les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs autres personnes que le Président - portant le titre de Directeur général ou Directeur général délégué - peuvent exercer les pouvoirs confiés au Président.

Ensuite, il considère que les salariés sont des tiers au sens de l'article L. 227-6 du Code de commerce et que les pouvoirs du Président de la SAS ne pouvaient être confiés à des directeurs généraux ou directeurs généraux délégués qu'à la double condition que cette « délégation » soit prévue par les statuts et déclarée au Registre du Commerce et des Sociétés avec mention sur l'extrait Kbis.

Le raisonnement suivi par la Cour d'appel de Versailles semble justifié au regard du texte même de l'article L. 227-6 du Code de commerce, sous réserve peut-être de l'emploi impropre du terme « délégation ».

2. Les arrêts de la Cour d'appel de Paris

L'arrêt « Pellerin c/ SAS ED » de la Cour d'appel de Paris est plus discutable. Il pose de manière solennelle, sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code de commerce, le postulat selon lequel « pour que les licenciements (en question) soient valables, les lettres de licenciement doivent, en conséquence, émaner soit du président de la société SAS ED, soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier, détenu par le seul président -et ce, d'ailleurs, conformément au régime légal de la « SAS » qui, contrairement à celui des autres formes de sociétés, concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes, et renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts ».

L'arrêt « Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse » reprend au mot près le même principe : après avoir rappelé l'article L. 227-6 du Code de commerce, il admet que « pour que le licenciement (...) soit (...), valable, la lettre de licenciement doit, en conséquence, émaner soit, du président de la SAS, soit, de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier (...) ».

Les conséquences de ce principe sont encore plus curieuses : dans le cas de cette SAS, d'une part, les statuts stipulaient bien que le Président pouvait, sous sa responsabilité, consentir toutes délégations de pouvoirs à tout tiers, pour un ou plusieurs objets déterminés et pour une durée limitée.

D'autre part, le Président de la SAS avait délégué au Directeur général ses pouvoirs en matière de gestion du personnel -et en particulier, le pouvoir de mettre fin aux contrats de travail- avec faculté, pour le délégataire, de subdéléguer ce pouvoir, faculté que le Directeur général avait utilisé en consentant une subdélégation en faveur du directeur du personnel de la SAS qui avait signé la lettre de licenciement contestée.

La Cour d'appel a néanmoins conclu que l'extrait du Registre du Commerce et des Sociétés concernant cette SAS ne mentionnait pas la délégation consentie par le Directeur général et en a déduit l'absence de pouvoir du signataire et par conséquence, la nullité du licenciement.

En d'autres termes, pour que la délégation de pouvoir consentie par le Directeur général au directeur du personnel soit valable, il aurait fallu que cette délégation de pouvoir et son bénéficiaire soient mentionnés sur l'extrait K bis de la SAS.

Cette vision des dirigeants de SAS n'est pas sérieuse au regard des textes et doit être combattue.

(a) Les pouvoirs du Président de SAS

Selon la Cour d'appel de Paris, le régime légal des SAS « concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes » et le licenciement ne peut être décidé que par le Président ou un titulaire d'une délégation de pouvoir prévue par les statuts.

Cette affirmation est erronée, même si la Cour d'appel de Paris constate, à juste titre, que l'article L. 227-6 du Code de commerce « renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts », sans pour autant en tirer de conséquence.

Certes l'article L. 227-6 du Code de commerce définit le Président de la SAS comme son dirigeant le plus important, tout en limitant ses pouvoirs à la représentation de la société à l'égard des tiers.

Conformément au droit communautaire, le Président de SAS est en effet « investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l'objet social. Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve ».

Mais l'article L. 227-6 du Code de commerce ne s'arrête pas à ce simple dispositif, mais prévoit expressément, à côté du Président, que les statuts de la SAS peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le Président, portant le titre de Directeur général ou de Directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés au Président.

Dès lors, pourquoi la Cour d'appel de Paris a-t-elle ignoré le pouvoir de représentation des Directeurs généraux et/ou Directeurs généraux délégués prévu, de manière pourtant très claire, par le Code de commerce ?

(b) Les pouvoirs des directeurs généraux et directeurs généraux délégués

L'article L. 227-5 du Code de commerce qui prévoit de façon générale que « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée », ainsi que l'article L. 227-6 du Code de commerce, prévoient la possibilité de désigner un ou plusieurs Directeurs généraux et/ou Directeurs généraux délégués investis des même pouvoirs que le Président.

Il ressort particulièrement de l'interprétation de l'article L. 227-6, alinéa 3 du Code de commerce que pour qu'un Directeur général et/ou un Directeur général délégués dispose de tout ou partie des pouvoirs du Président, quatre conditions doivent être réunies :

- Il faut que ce soit prévu dans les statuts, soit de manière générale, soit nominativement.

- Il faut également que le titre de Directeur général ou de Directeur général délégué soit employé, étant précisé que contrairement à ce qui se passe dans le cadre d'une société anonyme, il est possible de désigner un Directeur général délégué, sans pour autant désigner de Directeur général.

- Il faut ensuite que ses pouvoirs soient déterminés le plus clairement possible afin d'éviter toute difficulté d'interprétation possible.

- Il faut enfin une référence aux pouvoirs du Président, c'est-à-dire que tout ou partie des pouvoirs du Président soit confié au Directeur général et/ou au Directeur général délégué.

Il en ressort un régime de représentation à géométrie variable au profit des Directeurs généraux et Directeurs généraux délégués, qui dépend donc strictement du contenu des dispositions des statuts de la SAS.

Il est donc clair que le Président n'est donc pas le seul dirigeant habilité à représenter la SAS.

(c) Le pouvoir des autres dirigeants de la SAS

A côté des Président, Directeur général et Directeur général délégué, il peut naturellement exister, au sein d'une SAS, d'autres dirigeants bénéficiant d'une délégation de pouvoirs émanant de l'un des dirigeants visés précédemment.

Les bénéficiaires de délégations de pouvoir peuvent eux-mêmes consentir des sous-délégations.

Sur ce dernier point, semble-t-il, la Cour d'appel de Paris affirme gratuitement que le dirigeant investi par la délégation de pouvoir doit être « autorisée par les statuts ».

Je ne vois pas pour ma part le moindre fondement légal à cette affirmation.

Enfin, et là nous frôlons l'absurdité, la Cour d'appel de Paris conteste la validité de la délégation de pouvoir par le fait qu'elle n'a pas été publiée au Registre du Commerce et des Sociétés : la Cour fonde cette affirmation étrange sur l'article 15, A-10 du décret du 30 mai 1984 qui a été abrogé (bien avant le licenciement!) et repris à l'article R. 123-54 du Code de commerce.

Or, même si on part du principe qu'il s'agit d'une codification à droit constant et que cet article a donc vocation à s'appliquer à notre cas, il exige notamment la déclaration et la publication par la société au Registre du Commerce et des Sociétés des « Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

Il va de soi que cette disposition qui concerne le pouvoir d' « engager à titre habituel » la société de manière générale ne concerne certainement pas l'exécution d'une délégation de pouvoirs aussi limitée !

Tout cela est décidément incompréhensible.

(d) Les organes collégiaux de la SAS

Enfin, même si on sort du débat sur les deux arrêts précédents de la Cour d'appel de Paris, un autre dérapage peut être constaté, depuis quelques temps déjà, sur les éventuels organes collégiaux de gestion, de direction et de surveillance qui peuvent être prévus par les statuts d'une SAS, conformément à l'article L. 227-5 du Code de commerce.

S'agissant de ces organes collégiaux, certains greffes, et notamment le greffe du Tribunal du commerce de Paris, imposent à tort, depuis quelques années, de déclarer au Registre du Commerce et des Sociétés (« RCS ») les membres des conseils d'administration et des conseils de surveillances de SAS ou d'organes collégiaux statutaires assimilés.

Ces greffes se fondent, eux-aussi, sur l'article R. 123-54 du Code de commerce qui impose, notamment, la déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés:

« 2° Les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, domicile personnel et nationalité des :

a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ;

b) Le cas échéant, administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance, membres du conseil de surveillance et commissaire aux comptes ; (...) ».

Il apparaît d'emblée que cette disposition constitue une cotte assez mal taillée pour les SAS et plutôt dédiée pour l'essentiel aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandite par actions.

Le problème est que le paragraphe b) de ce texte vise manifestement les organes légaux des sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions et en aucun cas les organes statutaires de SAS.

Notons en effet notamment que les conseils d'administration de sociétés anonymes sont investis par la loi de prérogatives considérables, ce qui justifie clairement leur déclaration au RCS.

De la même manière, les conseils de surveillance de sociétés anonymes bénéficient eux-aussi d'importantes prérogatives légales qui justifient leur déclaration au RCS.

Tel n'est aucunement le cas des membres des conseils d'administration et de surveillance statutaires des SAS qui ne bénéficient pas de ces prérogatives justifiant leur inscription sur l'extrait K bis.

En effet, s'agissant d'une SAS, seuls doivent être déclarés au Registre du Commerce et des Sociétés, en plus du Président, « le cas échéant,(...) les associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

***

En conclusion, s'agit là d'une mauvaise compréhension de la liberté statutaire des SAS et de l'équilibre souvent complexe des pouvoirs de leurs dirigeants. L'esprit libéral de la SAS et son absence de formalisme semblent oubliés, au profit d'un recadrage des SAS par la jurisprudence ou par les greffes de Tribunal de commerce. Une nouvelle fois, la SAS est « renfermée » dans un cadre préexistant et bien connu, au détriment de la souplesse et de la simplification qui devraient inspirer son fonctionnement.

Il convient enfin de noter que la Cour de Cassation a été saisie s'agissant des deux arrêts de la Cour d'appel de Paris : elle devrait se prononcer aux alentours de novembre prochain et mettre fin aux incertitudes et anxiétés créées par les deux arrêts de la Cour d'appel de Paris.

Nous savons que l'article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce autorise, depuis le 1er janvier 2009, les sociétés par actions simplifiées (« SAS »), à l'instar des sociétés civiles, des sociétés en nom collectif et des sociétés à responsabilité limitée, à émettre des « actions inaliénables résultant d'apports en industrie ».

Les apports en industries sont définis, de façon générale, comme la mise à la disposition de la société de connaissances techniques, de prestations de travail ou de services ou encore d'influences, pour autant qu'elles soient autorisées, à distinguer des apports en numéraires et des apports en nature.

En l'état actuel de la législation, quatre (maigres) lignes du Code de commerce sont dédiées aux apports en industrie au sein des SAS et renvoient pour l'essentiel à la définition des apports en industrie de l'article 1843-2 du Code civil, ainsi qu'aux dispositions statutaires de la S.A.S.

1. Application aux SAS du régime de droit commun des apports en industrie

Pour une meilleure sécurité juridique, nous aurions certes préféré que l'article L. 227-1 du Code de commerce fasse clairement référence, de manière plus générale, au « régime juridique » des apports en industrie tels que définis aux articles 1843-2 « et suivants » du Code civil.

Afin d'éviter toute anxiété exagérée, nous partirons toutefois du principe que l'ensemble de la législation dédiée par le Code civil aux apports en industrie s'applique aux SAS, à savoir les principales règles suivantes :

* La définition des apports en industrie par le Code civil nous indique que ces derniers ne concourent pas à la formation du capital. Néanmoins, les parts sociales ou les actions qui en résultent apportent à leurs titulaires des prérogatives pécuniaires et politiques. A ce titre, l'article 1843-2 du Code civil confirme que les droits sociaux issus des apports en industrie donnent lieu à l'attribution de « parts » de la société ou, par équivalence, d'actions de SAS) ouvrant droit au partage des bénéfices et de l'actif net, à charge de contribuer aux pertes. La substance et le volume de ces droits pécuniaires doivent être fixés évidemment dans les statuts.

* L'article 1843-2 du Code civil ne se prononce pas sur l'étendue des droits politiques attribués aux apporteurs en industrie. Compte tenu cependant de l'article 1844, alinéa 1er du Code civil qui est d'ordre public et prévoit que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives » et de la jurisprudence qui lui est consacrée, on ne voit pas comment les apporteurs en industrie pourraient être privés de droit de vote.

* Dans le silence des statuts, l'apporteur en industrie ne peut prétendre à plus de droits financiers que celui qui a le moins apporté en numéraire ou en nature à la société, d'où l'intérêt de rédiger avec la plus grande précision dans les statuts l'étendue des droits à dividendes de l'apporteur en industrie.

* Selon l'article 1843-3, dernier alinéa du Code civil, l'apporteur en industrie à la société « lui doit compte de tous les gains qu'il a réalisés par l'activité faisant l'objet de son apport ». Compte tenu de cette règle contraignante, il y a lieu, là encore, de définir avec la plus grande précision possible l'ensemble des services et prestations visés par l'apport en industrie. A titre complémentaire et pour renforcer la sécurité juridique de l'apport en industrie, une clause de non-concurrence à la charge de l'apporteur en industrie pourra être insérée dans le contrat d'apport, voire dans les statuts de la SAS.

* Enfin, les parts représentatives d'un apport en industrie sont intransmissibles et ne peuvent être reprises, échangées ou cédées. Il en est naturellement de même pour les actions de SAS représentatives d'apports en industrie que le Code de commerce qualifie expressément d'actions « inaliénables ». Cette interdiction de céder les parts sociales ou actions correspondant à des apports en industrie est liée à leur caractère strictement personnel à l'apporteur en industrie.

2. Règles propres aux actions de SAS résultant d'apports en industrie

Outre le fait que l'article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce déclare expressément « inaliénables » les actions de SAS résultant d'apports en industrie, il renvoie très largement aux statuts de la SAS le soin de décrire le régime juridique applicable à ces actions « particulières ». A ce titre, les statuts de la S.A.S, compte tenu de l'imprécision de la réglementation applicable en ce domaine, pourront notamment préciser :

* l'énonciation précise, les modalités de souscription, et la durée des prestations fournies par les apporteurs en industrie, et éventuellement, l'existence d'une clause de non concurrence à leur charge ;

* le nombre d'actions attribuées aux apporteurs en industrie, en rémunération de leurs prestations. De même, à tout le moins, le registre des mouvements de titres et les comptes d'actionnaires de la SAS devront mentionner expressément la nature « représentative d'apports en industrie » de ces actions particulières, afin d'éviter les contestations sur la nature des ces actions « inaliénables » ;

* les droits attachés à ces actions dans le partage des bénéfices et de l'actif net : à ce titre les statuts pourront prévoir avec la plus grande liberté, la clé de répartition des bénéfices (somme fixe annuelle, pourcentage des bénéfices, modulation de la vocation aux bénéfices en fonction de l'activité déployée par les apporteurs en industrie, indexation de la répartition des bénéfices sur les résultats obtenus par chacun des associés. Précisons toutefois qu'un associé ne pourra se voir attribuer la totalité des bénéfices ou des pertes de la société (interdiction des clauses léonines) ;

* l'étendue des prérogatives politiques (en termes de droit de vote, de droit d'information, etc.) des titulaires des actions représentatives d'apports en industrie et des actions constituant le capital social.

Certes, ni l'article 1843-2 du Code civil, ni l'article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce ne se prononcent sur l'étendue des droits politiques attribués aux apporteurs en industrie. Il est toutefois évident que ces nouvelles actions comportent au profit de leurs titulaires des droits politiques, ne serait-ce que sur le fondement d'ordre public de l'article 1844, alinéa 1er du Code civil qui prévoit que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ».

Nous pensons que ce droit de participer inclut nécessairement le droit de vote qu'il conviendra donc d'organiser précisément au sein des statuts de la S.A.S. Il en ressort que les statuts de la S.A.S. devront donc permettre à la fois l'expression collective des « associés en capital » et celle des « associés en industrie » et répartir les droits de vote entre ces deux « catégories » d'associés ;

* l'organisation et les conditions du retrait de l'apporteur en industrie : en effet, afin d'éviter les contestations ultérieures, les statuts devront organiser le départ de l'apporteur en industrie (soit qu'il se retire de la SAS, soit qu'il ne contribue plus ou pas à la réalisation de son apport en industrie). En fonction des hypothèses de retraits, les statuts pourront prévoir une procédure d'annulation de ces actions, avec une éventuelle indemnisation de l'apporteur en industrie, en fonction notamment des réserves existantes ;

* le délai au terme duquel les apports en industrie devront faire l'objet d'une évaluation par un commissaire aux apports, dans les conditions prévues à l'article L. 225-8 du code de commerce. Il s'agit d'une obligation imposée par l'article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce. Ce système de réévaluation périodique a été préféré par le législateur à une limitation de durée de 10 ans des apports en industrie.

Cette évaluation périodique repose sur le fait que l'apport en industrie est susceptible de voir sa valeur décliner ou, à l'inverse, augmenter avec le temps et qu'il est nécessaire, pour l'équilibre des relations entre les associés, que cette valeur puisse être réévaluée périodiquement.

Compte tenu de ce contrôle de valorisation a posteriori, il nous paraît également nécessaire de préciser dans les statuts, ainsi que dans le contrat d'apport, ce qu'il advient en présence d'une diminution de la valorisation initiale de l'apport en industrie, afin d'éviter des contentieux interminables en résiliation et en restitution.

En conclusion, le régime des apports en industrie et leur sécurité juridique dépendent pour une très large partie de la rédaction qui leur est consacrée dans les statuts de la SAS. Il n'en reste pas moins que des interrogations subsistent sur ces actions de SAS représentatives d'apports en industrie :

- de manière générale, les actions de SAS représentatives d'apports en industrie, compte tenu de leurs particularités (inaliénabilité permanente, non concours au capital social) peuvent-elles bénéficier de certaines autres prérogatives des actions de SAS tel que le retrait forcé de l'apporteur en industrie ? A priori oui...

- Peut-on soumettre les actions de SAS représentatives d'apports en industrie au régime des actions de préférence et, par exemple à ce titre, les priver de droits de vote ? A priori oui...

- Pour sécuriser la valorisation des apports en industrie, peut-on faire désigner un commissaire aux apports au moment de l'émission des actions représentatives d'apports, et non plus seulement a posteriori, comme le requiert le Code de commerce ?

Il faut revenir sur l'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 15 décembre 2009 qui a statué sur la question de savoir si une clause de préemption, applicable en présence de cession d'actions, s'appliquait également en cas d'apport des actions concernées à une autre société.

Pour mémoire, cette nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation a résolu cette question, en établissant, sur le visa de l'article 1134 du Code civil, que la clause de préemption attachée à une cession d'actions n'avait pas vocation à s'appliquer à l'apport de ces actions à une autre société.

A titre personnel, je n'y vois rien à redire : rien que de plus logique à l'interprétation littérale de cette clause de préemption par la Cour de cassation.

L'ennui est que, dans un domaine relativement proche des clauses de préemption, la Cour de cassation juge depuis fort longtemps que les procédures d'agrément sont également applicables aux apports d'actions à une autre société (voir notamment l'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 21 janvier 1970, qui est cité à peu près dans tous les ouvrages de droit des sociétés).

Cette jurisprudence, applicable aux clauses d'agrément, se fonde notamment sur la rédaction du dispositif légal sur les sociétés anonymes (actuellement, l'article L. 228-23 du Code de commerce) qui écarte l'agrément en cas de «succession », « liquidation du régime matrimonial » ou de certaines « cession ( ... ) », le dispositif légal n'écartant cependant pas expressément les « apports ». Il en ressort qu'a contrario, les apports d'actions sont systématiquement soumis à la procédure d'agrément.

En d'autres termes, la Cour de cassation assimile, au regard des clauses d'agrément, les apports aux cessions d'actions, et il me semble que c'est assez discutable au regard de la liberté contractuelle et de la rédaction particulièrement précise de certaines clauses d'agrément qui prévoient expressément les hypothèses de transfert soumises à agrément.

Cela étant, en raison de l'existence de cet arrêt de 1970, on avait tendance en pratique à appliquer aux clauses de préemption cette jurisprudence relative aux clauses d'agrément.

Désormais, compte tenu du changement intervenu dans l'arrêt de décembre 2009, il convient d'appliquer les clauses de préemption aux seules modalités de transferts prévues expressément dans les statuts, pactes d'actionnaires et autres documents contractuels. Les assimilations à d'autres hypothèses de transfert ne sont donc plus possibles.

Toutefois, en l'état actuel des choses, on ne sait pas encore (même si cela pourrait apparaître assez logique) si cette jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation a vocation à s'étendre aux clauses d'agrément qui sont interprétées de manière beaucoup plus extensives par la jurisprudence. Il faut quand même reconnaître que l'arrêt de décembre 2009 fournit un bon argument pour remettre en cause l'assimilation des apports aux cessions, dans la mise en jeu des clauses d'agrément.

Cependant, dans l'attente d'une nouvelle jurisprudence consacrée expressément aux clauses d'agrément, il convient de rester très prudent, en gardant en considération qu'une jurisprudence ancienne de la Cour de cassation assimile les apports aux cessions dans la mise en jeu des clauses d'agrément et que cette jurisprudence n'a pas été directement remise en cause pour l'instant, une clause de préemption n'étant pas une clause d'agrément.

Enfin, compte tenu de cette réelle incertitude, on ne saurait que recommander aux rédacteurs d'actes d'attacher une attention accrue aux clauses d'agrément et de préemption, en prévoyant expressément l'ensemble des cas (cession, donation, partage, apport, etc.) qui entraînent la mise en jeu de ces clauses.

1. La société en commandite par actions (« SCA ») met en présence de très nombreux acteurs parmi lesquels notamment les associés commandités, les commanditaires, le ou les gérants, un conseil de surveillance.

2. Les associés commandités ont une responsabilité illimitée et solidaire et ils assument donc, sur leurs deniers personnels, la totalité des dettes de la SCA. Ils sont nommés dans les statuts constitutifs de la SCA, ou en cours de vie sociale, par les actionnaires et avec l'accord de l'ensemble des commandités. Juridiquement, il est impossible d'exclure un associé commandité.

3. Les commanditaires sont des actionnaires classiques. Ils ne peuvent s'immiscer dans la gestion de la SCA. et, par exemple, ils ne peuvent devenir gérants d'une SCA. Ils désignent en revanche les membres du Conseil de surveillance de la SCA.

4. Les gérants d'une SCA en sont habituellement les « hommes forts », surtout s'ils sont également associés commandités. Ils ont le pouvoir de diriger la société. Ils sont soumis aux règles définies dans les statuts de la SCA. Dans le cas de la Lagardère SCA, les gérants sont nommés à l'unanimité des commandités, avec l'accord du conseil de surveillance. Chaque gérant peut être révoqué par décision unanime des associés commandités, pour incapacité ou pour toute autre cause, après avis du conseil de surveillance. Il peut également être révoqué pour cause légitime par décision de justice.

5. Il est donc théoriquement possible de révoquer les gérants de la SCA. Mais, dans la mesure où le gérant est également commandité, il est de fait quasi inamovible et inexpugnable, dans la mesure où sa révocation suppose l'accord des commandités (dont lui-même).

6. Le conseil de surveillance est quant à lui une émanation des commanditaires (actionnaires). Il assure le contrôle permanent de la gestion de la SCA.

7. Il ressort de ces règles originales de fonctionnement propres aux SCA que :

- La résolution déposée par Monsieur Wyser-Pratte pour demander son entrée au Conseil de surveillance de Lagardère SCA dépend en effet du seul vote des actionnaires. S'il parvient à dégager une majorité d'actionnaires en sa faveur, il sera nommé membre du Conseil de surveillance de Lagardère SCA et pourra s'exprimer à ce titre. Cependant, en tant que membre (minoritaire ?) du conseil de surveillance de Lagardère SCA, son rôle risque d'être assez réduit...

L'autre résolution dont Monsieur Wyser-Pratte est à l'initiative vise à modifier la gouvernance de Lagardère SCA. Cela suppose de modifier les statuts de la SCA. Or, pour modifier les statuts de Lagardère SCA, il faut non seulement une délibération de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, mais aussi l'accord unanime et préalable des associés commandités. En d'autres termes, la suppression de la structure en commandite propre à la société Lagardère SCA suppose l'accord des associés commandités, en l'occurrence Arnaud Lagardère lui-même et la société Arjil Commanditée-Arco.

La question de l'étendue réelle de la liberté statutaire des S.A.S. se pose nécessairement en matière d'émission par les S.A.S. d'actions dotées de « privilèges » politiques ou financiers.

Existe-t-il, au sein des S.A.S., une alternative à la technique de l'émission d'actions de préférences décrites aux articles L. 228-11 et suivants du Code de commerce, en d'autres termes, un régime d'actions privilégiées propres aux S.A.S., ce régime dispensant de soumettre ces actions au régime des actions de préférence et à ses restrictions ?

Comme souvent dans les S.A.S, il semble que la résolution de cette question revient une nouvelle fois à examiner et déterminer avec précision le régime juridique applicable aux S.A.S.

1. Les actions de préférence émises par les S.A.S.

L'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce établit notamment que les règles « compatibles » relatives aux sociétés anonyme sont applicables aux S.A.S., à l'exception, pour l'essentiel, des articles L. 225-17 à L. 225-126 du Code de commerce.

Cette longue série d'articles du Code de commerce dont l'application est expressément écartée des S.A.S concerne les règles d'administration et de direction, ainsi que les règles relatives aux assemblées générales d'actionnaires des sociétés anonymes.

Inversement, les règles relatives à l'émission des valeurs mobilières des sociétés par actions (articles L. 228-1 à L. 228-106 du Code de commerce) ne sont absolument pas exclues des dispositions applicables aux S.A.S.

Il en ressort que le régime des actions de préférence (articles L. 228-11 et suivants du Code de commerce) s'applique donc a priori aux S.A.S. et leur permet d'émettre des actions avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, notamment pécuniaire, à titre temporaire ou permanent.

La réglementation propre aux S.A.S. permet néanmoins d'assouplir quelque peu le régime des actions de préférence des S.A.S. :

- d'une part, la limitation du droit de vote multiple au seul droit de vote double ne s'applique pas aux S.A.S. L'article L. 225-122 du Code de commerce qui interdit les droits de vote multiple, à l'exception des droits de vote double, et les articles L. 225-123 et suivants du Code de commerce qui restreignent très fortement les droits de vote double, ne s'appliquent qu'aux sociétés anonyme ou en commandite par actions. Il est donc tout à fait possible pour une S.A.S. d'émettre des actions de préférence à droit de vote triple ou quadruple, avec toute la souplesse possible ;

- d'autre part, le principe de proportionnalité du droit de vote à la quotité de capital détenue, visé à l'article L. 225-122 du Code de commerce, ne s'applique pas aux S.A.S. Il est donc possible de plafonner les droits de vote des associés de S.A.S. titulaires d'actions de préférence.

2. Les actions « particulières » de S.A.S.

Sans rechercher à détourner absolument les S.A.S du régime juridique des actions de préférence, il semble cependant qu'il reste une certaine marge de manoeuvre pour accorder plus simplement aux associés de S.A.S. certaines prérogatives particulières.

En effet, même si la question est discutée, la réglementation des S.A.S. permet encore, à mon avis, une large liberté statutaire dans les avantages qui peuvent être accordés aux associés de S.A.S.

D'abord, l'article L 227-5 du Code de commerce indique que « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ». On s'accorde à penser que cette liberté statutaire permet d'attribuer à des associés, à la constitution de la S.A.S. ou au cours de sa vie sociale, des prérogatives particulières dans la gestion et la direction de la société (par exemple, prérogatives des associés dans la composition ou le fonctionnement des organes de gestion). A priori, nul besoin en pareil cas, de passer par le régime des actions de préférences pour atteindre ce résultat.

Mieux encore à mon sens, l'article L. 227-9 du Code de commerce pose de manière très générale que « les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils prévoient ». Cela signifie donc qu'il est possible d'accorder à un associé ou à certains associés des prérogatives particulières dans l'exercice de leurs droits de vote, par exemple de prévoir un droit de vote multiple (sans plafond) pour un associé ou certains associés ou d'aménager les droits de vote d'un ou plusieurs associés.

Dans ces deux cas, les avantages sont consentis aux associés de la S.A.S. et non pas aux actions elles-mêmes, ce qui permet, à mon sens, d'éviter d'appliquer la réglementation des actions de préférence. Il s'agit en revanche de stipulations d'avantages particuliers entraînant l'intervention d'un commissaire aux avantages particuliers.

Deux réserves cependant :

a. En raison de l'article 1844, alinéa 1er du Code civil, il est impossible de priver un associé de ses droits de vote, ne serait-ce que temporairement (Cass. Com, 23 octobre 2007), sauf à emprunter le régime des actions de préférence qui prévoit et aménage avec précision une éventuelle privation des droits de vote ; concrètement il en ressort que la procédure d'émission des actions de préférence s'impose aux S.A.S. notamment dans les hypothèses suivantes :

- pour toute clause supprimant l'exercice du droit de vote d'un associé, sur toutes ou certaines des décisions sociales,

- pour les clauses de stage par laquelle un associé ne peut exercer son droit de vote que s'il est associé depuis un certain laps de temps,

- ou encore pour les clauses « censitaires » par laquelle un associé ne peut exercer son droit de vote que s'il détient un certain nombre d'actions.

b. Enfin, je ne pense que l'attribution d'avantages pécuniaires à un associé de S.A.S. ne soit possible sans se soumettre à la procédure des actions de préférence, dans la mesure où aucune disposition applicable aux S.A.S. ne semble autoriser les statuts de S.A.S. à le prévoir de façon autonome.

En conclusion, encore beaucoup de débats en perspective à mon avis, dans l'attente d'un arrêt lumineux de la chambre commerciale...

Face à beaucoup d'interrogations, mais aussi d'incompréhensions de mes clients et compte tenu des risques de délits d'entrave, j'ai pensé qu'il était utile de rappeler dans quelle mesure les statuts de SAS devaient préciser les modalités d'intervention des représentants des comités d'entreprise dans la vie sociale SAS.

L'article L. 2323-66 du Code du travail prévoit de manière elliptique que « dans les sociétés par actions simplifiées, les statuts précisent l'organe social auprès duquel les délégués du comité d'entreprise exercent les droits définis par la présente sous-section ».

Cet article vise à la fois les droits du comité d'entreprise auprès des organes d'administration de la société, ainsi que ses droits dans le cadre des assemblées générales.

1. Dispositif statutaire relatif aux droits du comité d'entreprise au sein des organes d'administration

Il a lieu de désigner l'organe social d'administration auprès duquel s'exercent les droits du comité d'entreprise, ce qui appelle les commentaires suivants :

- La notion d' « organe social » ne vise pas nécessairement un organe collégial, mais peut bien évidemment s'appliquer à la personne du Président ou de tout autre dirigeant de la société ; si une personne physique est désignée pour être le « réceptacle » des droits du comité d'entreprise, il est recommandé de « canaliser » statutairement les modalités d'intervention des délégués du Comité d'entreprise auprès de ce dirigeant, en prévoyant la tenue régulière de réunions, ainsi que leur fréquence.

- Il est également tout à fait possible de désigner un organe collégial auprès duquel s'exerceraient les droits du comité d'entreprise. En pareil cas, je pense qu'il n'est toutefois pas possible de désigner à cette fin un organe social dénué de tous pouvoirs, ce qui viderait en effet ces prérogatives du comité d'entreprise de leur substance.

2. Dispositif statutaire relatif aux droits du comité d'entreprise au sein des assemblées générales

L'article L. 2323-66 du Code du travail vise également le rôle spécifique du comité d'entreprise dans le cadre des assemblées générales, dans la mesure où il renvoie indirectement à l'article 2323-67 du Code de commerce.

A ce titre, le Comité d'entreprise peut :

- demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale des actionnaires en cas d'urgence ;

- requérir l'inscription de projets de résolution à l'ordre du jour des assemblées. Il est précisé à cet égard que les statuts doivent fixer les règles relatives aux modalités d'examen des demandes d'inscription des projets de résolution adressées par le comité d'entreprise (article R. 2323-16 du Code du travail).

Par ailleurs, deux membres du Comité d'entreprise, désignés par le comité, l'un appartenant à la catégorie des cadres, techniciens et agents de maîtrise, l'autre à celle des employés et ouvriers, peuvent assister aux assemblées générales. Ils doivent être entendus à leur demande pour toutes les délibérations requérant l'unanimité des associés.

A cet égard, il convient de noter que si les statuts prévoient des consultations des associés en dehors des assemblées générales (par consultation écrites, par exemple), les statuts doivent, à mon avis, organiser les modalités selon lesquelles les délégués pourront exercer leurs droits.

La période est propice aux fusions, la fin de l'année approche, j'ai donc souhaité faire le point sur la réglementation qui leur est applicable. La loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire a eu notamment pour objet de simplifier le régime juridique des fusions, scissions et apports partiels d'actifs de droit interne. Ces mesures ponctuelles conduisent à envisager différemment la pratique des fusions qu'elles soient simplifiées ou non. A ce titre, j'aborderai :

- la simplification des fusions (I.), et

- la simplification des fusions simplifiées (II.),

I. La simplification des fusions ("normales")

Le législateur est d'abord intervenu pour préciser la substance de l'intervention des commissaires à la fusion, en présence d'une fusion entre sociétés commerciales (article L. 236-10 du Code de commerce).

Rappelons à cet égard que ce dispositif est applicable aux fusions entre S.A., mais aussi aux fusions entre S.A. et S.A.R.L. (sur renvoi de l'article L. 236-2, alinéa 4 du Code de commerce), et enfin aux fusions entre S.A.R.L. (sur renvoi de l'article L. 236-23, alinéa 1er du Code de commerce).

Dans les mêmes conditions, il s'applique aux fusions mettant en présence les autres sociétés par actions, c'est-à-dire les S.C.A. (sur renvoi de l'article L. 226-1 du Code de commerce) et les S.A.S. (sur renvoi de l'article L. 227-1 du Code de commerce).

A contrario, ce dispositif ne s'applique donc pas aux fusions mettant en présence des sociétés d'une autre forme que les sociétés par actions et les S.A.R.L. (notamment en présence de S.N.C. ou de sociétés civiles).

A. Rappel de la mission du commissaire à la fusion

L'article L. 236-10 du Code de commerce a été réécrit de manière synthétique par le législateur qui rappelle les deux missions essentielles du commissaire à la fusion :

1. La vérification des modalités de la fusion

A ce titre, les commissaires à la fusion vérifient que les valeurs attribuées aux actions des sociétés concernées sont pertinentes et que le rapport d'échange est équitable. Ils peuvent obtenir à cette fin, auprès de chaque société, communication de tous documents utiles et procéder à toutes vérifications nécessaires. Le rapport des commissaires à la fusion est mis à la disposition des actionnaires et indique notamment les méthodes suivies pour la détermination du rapport d'échange proposé, le caractère adéquat de ces méthodes et les difficultés particulières d'évaluation s'il en existe.

2. L'appréciation de la valeur des apports en nature

Cette autre mission consiste à apprécier la valeur des apports en nature, lorsque la fusion comporte des apports en nature, ce qui est le cas en général de toutes les fusions.

A titre anecdotique, il convient de noter que le dispositif initial, introduit par la loi du 3 juillet 2008, a déjà fait l'objet d'une « retouche » par la loi de modernisation de l'économie du 4 aout 2008 : le législateur avait en effet prévu initialement l'intervention spécifique d'un commissaire aux apports pour exécuter cette mission, sans préciser toutefois qu'en présence d'un commissaire à la fusion, ce dernier pouvait également réaliser cette seconde mission.

B. La faculté d'écarter la désignation d'un commissaire à la fusion

Aux termes de l'article L. 236-10-II du Code de commerce, dans sa nouvelle rédaction, « la décision de ne pas faire désigner un commissaire à la fusion est prise, à l'unanimité, par les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération. A cette fin, les actionnaires sont consultés avant que ne commence à courir le délai exigé pour la remise de ce rapport préalablement à l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion ».

Cette nouvelle faculté d'écarter la désignation d'un commissaire à la fusion suppose :

1. La consultation des actionnaires de chaque société participant à l'opération de fusion

Il ressort du nouvel article L 236-10- II du Code de commerce que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion doivent être consultés, afin d'écarter la désignation d'un commissaire à la fusion, au plus tard (en pratique nettement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion (article R. 236-3-2° du Code de commerce).

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de S.A.R.L. ou de S.A.S., il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime). S'agissant des actionnaires de S.A., cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, les associés de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité.

2. La désignation d'un commissaire aux apports

La « dispense » de commissaire à la fusion ne dispense pas de la désignation en justice d'un commissaire aux apports chargé d'apprécier la valeur des apports en nature, d'où la nécessité pour la société absorbante (bénéficiaire de l'apport) de déposer une requête aux fins de désigner un commissaire aux apports. Cette requête doit être déposée au plus tard au moment de la réunion de l'assemblée générale qui dispense de la nomination d'un commissaire à la fusion.

A ce moment précis, on sait en effet s'il convient de désigner un commissaire à la fusion ou bien un commissaire aux apports. Il est également précisé que la requête de désignation d'un commissaire aux apports doit être déposée dans un délai suffisant pour permettre à ce commissaire aux apports d'exécuter sa mission dans des conditions raisonnables.

II. La simplification des fusions simplifiées – la fusion « hyper simplifiée »

La nouvelle rédaction de l'article L. 236-11 du Code de commerce, applicable aux fusions entre sociétés par actions (articles L. 236-11, L. 226-1 et L. 227-1 du Code de commerce), entre S.A.R.L. (sur renvoi de l'article L. 236-23 du Code de commerce) et entre sociétés par actions et S.A.R.L. (sur renvoi de l'article L. 236-2 du Code de commerce) réduit encore le dispositif déjà très allégé, propre aux fusions simplifiées.

Le législateur n'a cependant pas profité de cet assouplissement pour étendre, ainsi que l'autorise la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée. Rien de changé dans ce domaine, le régime de la fusion simplifiée ne s'applique que dans le cas où la société absorbante détient l'intégralité des actions ou des parts sociales de la société absorbée depuis la date du dépôt du projet de fusion au greffe du Tribunal de commerce jusqu'à la réalisation de l'opération.

L'innovation apportée par la loi du 3 juillet 2008 consiste dans la suppression de l'intervention du commissaire aux apports, ce qui allège de manière notable le calendrier de fusion simplifiée. Il en ressort une procédure de fusion simplifiée qui tend de plus en plus à se rapprocher de la technique de dissolution-confusion prévue par l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil.

A. La suppression de l'intervention du commissaire aux apports

Aux termes de la nouvelle rédaction de l'article L. 236-11 du Code de commerce, la fusion simplifiée est désormais réalisée sans intervention d'un commissaire aux apports.

Cette suppression de l'intervention du commissaire aux apports est justifiée par le fait qu'une fusion simplifiée ne se traduit par aucune augmentation de capital, et que la deuxième directive européenne sur le droit des sociétés ne prévoit l'intervention d'un contrôleur externe qu'en présence d'une augmentation de capital.

Il n'empêche toutefois qu'une fusion simplifiée peut faire apparaître une prime de fusion en présence d'une différence entre la valeur nette des biens et droits apportés et la valeur comptable des actions ou parts sociales de la société absorbée dans les livres de la société absorbante. Cette prime est naturellement inscrite au bilan de la société absorbante et bénéficie à l'ensemble des actionnaires de la société absorbante qui peuvent notamment décider de l'incorporer au capital, ce qui pouvait justifier le maintien d'un « contrôle » externe.

Compte tenu de cette suppression de l'intervention du commissaire aux apports, qui allège considérablement la procédure, la fusion simplifiée se rapproche de plus en plus de la dissolution-confusion de l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil.

B. Fusion simplifiée et dissolution-confusion

Le nouveau régime de la fusion simplifiée est à présent très allégé dans la mesure où il nécessite seulement la publication d'un projet de fusion dans un journal d'annonces légales et son dépôt au greffe du Tribunal de commerce, la tenue d'une assemblée générale extraordinaire de la société absorbante et le dépôt d'un certain nombre de documents sociaux, à l'issue du délai d'opposition des créanciers sociaux d'une durée d'un mois.

La procédure de dissolution-confusion de l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil paraît encore plus simple que celle de la fusion simplifiée. En effet, la réglementation ne prévoit qu'une simple déclaration au greffe de l'associé unique ; en pratique, la décision de dissolution-confusion est le plus souvent prise sous la forme d'une décision de l'associé unique de la société confondue, cette décision valant assemblée générale extraordinaire. Là encore, la réalisation de la dissolution-confusion est subordonnée à l'écoulement d'un délai d'opposition d'un mois.

Si du point de vue de la procédure, la dissolution-confusion présente un léger avantage sur la fusion simplifiée, cette dernière conserve un intérêt certain dans la mesure où elle-seule permet de prévoir une clause de rétroactivité ou d'effet différé (article L. 236-4 du Code de commerce). Tel n'est pas le cas de la dissolution-confusion, l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil étant muet sur ce point.

Un autre aspect joue en faveur de la fusion simplifiée dans la mesure où la transmission de patrimoine est mieux organisée par la réglementation des fusions. A titre d'illustration, la transmission universelle du patrimoine devrait faire en sorte que les baux commerciaux de la société absorbée ou confondue soient transmis de plein droit à la société absorbante ou confondante, sans autre formalité. Ce principe est posé expressément par la réglementation des baux commerciaux qui fait expressément référence aux opérations de fusion (article L. 145-16, alinéa 2 du Code de commerce), mais pas à l'opération de dissolution-confusion.

Cette absence de référence conduit par exemple la Cour d'appel de Paris à assimiler le transfert d'un bail commercial par dissolution-confusion à une cession de bail commercial, ce qui implique le respect des dispositions du bail commercial en matière de cession (Paris, 24 juin 1997, Bull. Joly 1997, page 1069, note Coquelet). Dans ce contexte, le recours à la technique des fusions simplifiées, compte tenu de sa réglementation plus étoffée que celle des dissolutions-confusions, peut sembler plus prudent.