Au détour des travaux parlementaires portant sur la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée en première lecture par l'Assemblée Nationale le 2 décembre 2009 et par le Sénat le 14 décembre 2010, le Gouvernement a pris l'opportunité d'introduire, par voie d'amendement, une réforme de la législation applicable aux fusions. Il est précisé que le Sénat a adopté cet amendement gouvernemental quasiment sans débat.

Il en ressort, en l'état actuel de la procédure parlementaire, que l'Assemblée Nationale n'a pas encore statué sur cette réforme des fusions ; on ne voit toutefois pas tellement ce qui pourrait empêcher l'Assemblée Nationale de voter en faveur de ce dispositif, dans l'état de sa rédaction actuelle, et ce aussi, compte tenu de la large consultation de la place qui a précédé cette rédaction.

Cette réforme consiste techniquement à transposer en droit français la directive 2009/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (qui doit être transposée au plus tard le 30 juin 2011), laquelle modifie les directives 77/91/CEE, 78/855/CEE et 82/891/CEE, pour ce qui concerne les fusions, scissions et apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions.

Les mesures envisagées n'ont pas nécessairement pour seul objet de simplifier le régime juridique applicable aux fusions ; bien au contraire, certaines de ces dispositions sont en effet susceptibles d'alourdir les procédures de fusions « normales » et « simplifiées », afin de renforcer, pour l'essentiel, la qualité de l'information des actionnaires.

On se souviendra que la loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire avait déjà tenté de simplifier le régime juridique des fusions, en prévoyant la faculté d'écarter la désignation des commissaires à la fusion, dans le cadre des fusions « normales » (en conservant toutefois l'intervention des commissaires aux apports en pareille hypothèse) et en supprimant, purement et simplement, l'intervention des commissaires aux apports, dans le cadre des fusions dites « simplifiées ».

Les modifications du régime juridique des fusions envisagées par la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit sont les suivantes.

1. Faculté de dispense des rapports des organes sur la fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure est adopté et prévoit la faculté pour les actionnaires de dispenser le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la SAS (à défaut le Président de cette dernière) d'émerttre leur rapport sur la fusion.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce, tel qu'adopté par le Sénat est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

On rappellera que cette dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

Cette nouvelle faculté de dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en toute logique avec l'article R. 236-3-2° du Code de commerce, lequel prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

2. Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse de la situation décrite précédemment, l'information des actionnaires est renforcée si les rapports des organes d'administration sur la fusion sont maintenus par les actionnaires.

En pareil cas, c'est-à-dire, dans l'hypothèse où les actionnaires n'ont pas décidé à l'unanimité de la dispense d'émission des rapports des organes d'administration sur la fusion, l'information des actionnaires est en revanche renforcée, l'organe d'administration étant cette fois dans l'obligation d'actualiser les données qui figuraient dans leur rapport, lorsque des changements importants sont intervenus entre sa date de rédaction et la tenue de l'assemblée appelée à statuer sur la fusion.

A cet effet, l'article L. 236-9 du Code de commerce est complété par les alinéas suivants :

« Les conseils d'administration ou les directoires des sociétés participant à l'opération informent leurs actionnaires respectifs, avant la date de l'assemblée générale prévue au premier alinéa, de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales mentionnées au même alinéa.

« Ils en avisent également les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération afin que ceux-ci informent leurs actionnaires de ces modifications.

« Les modalités de ces informations sont déterminées par décret en Conseil d'État ».

3. Réforme de la législation des fusions simplifiées

a. Nouvelle simplification de la procédure applicable aux fusions simplifiées

Le dispositif légal applicable aux fusions simplifiées est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Cependant, afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

b. Extension du domaine d'application de la fusion dite « simplifiée »

Alors que le législateur de juillet 2008 n'avait pas souhaité étendre, ainsi que l'autorisait déjà la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit adopte, quant à elle, cette réforme et fait donc sauter ce verrou, ce qui était souhaité par les praticiens depuis très longtemps.

Si cette disposition législative est définitivement adoptée, la procédure de fusion simplifiée aura vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Là-encore, afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Il convient de noter qu'un droit identique n'est toutefois pas accordé aux actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote).

Ces derniers obtiennent en revanche le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer le rachat de leurs actions préalablement à la fusion), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion.

Techniquement, le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce prévoit sur ce point qu'« il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports (des organes d'administration et des commissaires à la fusion et/ou aux apports) lorsque les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».

Cette valeur équitable des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

4. Réforme de la législation sur les scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La procédure des fusions « simplifiées » est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée. En l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi, la procédure inhérente à la fusion « simplifiée » ne s'applique pas dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détiendrait 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce) ;

- Les rapports des organes d'administration sur la scission et des rapports des commissaires à la scission et/ou aux apports sont supprimés dans le cas où la scission est réalisée par apport à des sociétés anonymes nouvelles (reformulation de l'article L. 236-17 du Code de commerce).

En conclusion, en l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, le régime des fusions, scissions et apports partiels d'actifs subit de réels changements, et ce principalement en ce qui concerne les fusions simplifiées (nouvel allégement de la procédure et extension du régime des fusions simplifiées).

Si cette réforme était définitivement adoptée par le Parlement, elle pourrait redonner un peu de vigueur à la technique de la fusion simplifiée, et contribuer à la rééquilibrer par rapport à la procédure de dissolution-confusion (appelée abusivement « TUP ») prévue par l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil et largement utilisée aujourd'hui par les praticiens.

Rappelons en effet que la TUP n'est pas toujours forcément la panacée de la réorganisation intragroupe : si du point de vue de la procédure, la TUP présente encore un (très) léger avantage sur la fusion simplifiée, cette dernière, notamment sous sa nouvelle formulation, conserve un intérêt certain dans la mesure où elle-seule permet de prévoir, juridiquement parlant, une clause de rétroactivité ou d'effet différé (article L. 236-4 du Code de commerce). Tel n'est pas le cas de la TUP, l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil étant totalement muet sur ce point.

Un autre aspect joue en faveur de la fusion simplifiée dans la mesure où la transmission de patrimoine est beaucoup mieux organisée par la réglementation des fusions que par la réglementation des TUP. A titre d'illustration, la transmission universelle du patrimoine devrait faire en sorte que les baux commerciaux de la société absorbée ou confondue soient transmis de plein droit à la société absorbante ou confondante, sans autre formalité. Ce principe est posé expressément par la réglementation des baux commerciaux qui fait expressément référence aux opérations de fusion (article L. 145-16, alinéa 2 du Code de commerce), mais pas à l'opération de TUP.

Cette absence de référence conduit par exemple la Cour d'appel de Paris à assimiler le transfert d'un bail commercial par dissolution-confusion à une cession de bail commercial, ce qui implique le respect des dispositions du bail commercial en matière de cession (Paris, 24 juin 1997, Bull. Joly 1997, page 1069, note Coquelet). Dans ce contexte, le recours à la technique des fusions simplifiées, compte tenu de sa réglementation plus étoffée que celle des TUP, peut sembler plus prudent.

Les prestations de services de direction générale facturées à la société par une société détenue par son Directeur Général sont nulles.

Cette vérité brutale a été rappelée par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt récent du 14 septembre 2010 qui n'a cependant pas été publié au bulletin officiel des arrêts de la Cour de cassation (Cass. com. 14 septembre 2010, n° 09-16084, non publié, « Samo Gestion / Sorepla Industrie).

Pour ma part, je considère que cet arrêt est extrêmement bien argumenté, et qu'il aurait d'ailleurs pu parfaitement faire l'objet d'une publication au bulletin officiel, afin de lui conférer encore plus d'exemplarité, tant il reflète une décision de bon sens, en termes de justice et de gestion raisonnée de conflits d'intérêts.

En d'autres termes, compte tenu de la nature excessive des faits qu'il sanctionne, et contrairement à ce qu'on peut entendre ici où là, on ne voit pas en quoi cet arrêt classique doit inquiéter les praticiens sur les conventions de prestations de services variées conclues très fréquemment par les sociétés. En effet, les conventions de prestations de services sans doute peuvent continuer à « prospérer » pour autant qu'elles soient à toutes les moins réfléchies, rédigées convenablement et justifiées.

1. Examen de l'arrêt « Samo Gestion / Sorepla Industrie »

Il convient d'examiner d'abord le caractère caricatural de la problématique juridique soumise à la Cour de cassation.

La société Samo Gestion, constituée par les soins du Directeur Général de la société Sorepla Industrie, a conclu avec cette dernière société une convention, aux termes de laquelle Samo Gestion s'engageait à fournir à Sorepla Industrie des prestations de services et mettait à la disposition de Sorepla Industrie les services de son fondateur (à savoir le propre Directeur Général de Sorepla Industrie !), en contrepartie d'une rémunération fixe, assortie d'un intéressement sur le résultat net de la société Sorepla Industrie : on perçoit d'emblée l'évident conflit d'intérêts dans lequel se trouvait ce Directeur Général.

En raison d'un défaut d'exécution dans cette convention de prestations de services (lié vraisemblablement à un changement de Directeur Général...), Sorepla Industrie a demandé l'annulation de cette convention et la restitution des sommes versées en exécution de cette dernière à Samo Gestion.

A cet égard, compte tenu de la complicité manifeste de l'ensemble des acteurs en présence au moment donné, on ne peut que se permettre d'émettre des doutes, juridiquement parlant sur la bonne foi des uns et des autres.

La Cour d'appel de Paris, par un arrêt du 13 mars 2009, a annulé, sur le fondement particulièrement impressionnant de « l'absence de cause », cette convention de prestations de services, au motif que, même si elle avait été préalablement approuvée en qualité de convention réglementée par le Conseil d'administration de la société Sorepla Industrie, cette convention de prestations de services qui mettait à la disposition de la société Sorepla Industrie son propre Directeur général « faisait double emploi avec l'exercice de ses fonctions de directeur général, la convention définissant son objet dans les termes les plus étendus, " l'action commerciale, gestion industrielle, gestion des ressources humaines, gestion administrative et financière, stratégie générale, prestation de direction ", que cette convention revenait à rémunérer des prestations d'ores et déjà accomplies » par ce Directeur Général ès qualité.

La chambre commerciale de la Cour de cassation confirme entièrement cette solide analyse fondée sur l'absence de cause et rappelle également que la Cour d'appel de Paris « retient exactement que la rémunération du directeur général est déterminée par le conseil d'administration et ne peut être fixée par une convention conclue avec un tiers, peu important à cet égard que cette convention ait été autorisée par le conseil d'administration » et rejette par conséquent le pourvoi en cassation de la société Samo Gestion.

2. Enseignements et conséquences pratiques de l'arrêt « Samo Gestion / Sorepla Industrie »

a. Un arrêt banal portant sur des faits très graves

D'abord, compte tenu de la rareté de l'utilisation de la technique de l' « absence de cause » pour annuler un contrat, ce fondement juridique implique une extrême gravité dans les faits qui étaient soumis à la Cour d'appel de Paris.

C'est ce qui explique pourquoi il ne faut pas voir dans l'arrêt de la Cour de cassation une restriction de la liberté contractuelle, une limitation du champ d'application des conventions de prestations de services ou pire encore, pour « jouer les Cassandre », une restriction de l'externalisation du mandat social du dirigeant !

Compte tenu du caractère caricatural des faits (mise à disposition de la société de son propre Directeur Général par la société de ce dernier !), il paraît en effet impossible de voir la Cour d'appel de Paris et la chambre commerciale statuer autrement.

De même, en raison de l'abus manifeste de ce mauvais « montage » et de la faute de gestion évidente qu'il sous-entend, il paraît également plausible de le contester fiscalement, par exemple sur le fondement de l'abus de droit, voire sur le fondement pénal de l'abus de biens sociaux.

b. Un rappel du statut et des pouvoirs des dirigeants sociaux

L'arrêt « Samo Gestion / Sorepla Industrie » rappelle que les dirigeants de sociétés sont soumis à des statuts, plus ou moins contraignants, en fonction des formes des sociétés concernées.

En prenant le cas de la société Sorepla Industrie, l'arrêt vise la situation d'un directeur général de société anonyme, forme de société particulièrement réglementée et surveillée et qui laisse hélas peu de place à la liberté contractuelle.

On ne peut, à cet égard, s'empêcher de penser à l'ensemble des jurisprudences des Tribunaux qui condamnent les dirigeants sociaux défaillants ou trop passifs, et parfois même totalement inexistants, dans l'exercice de leur mandat social.

En présence de ces comportements très contestables (on ne saurait qu'attirer l'attention sur la dangerosité - pour eux-mêmes également - de la situation des dirigeants de complaisance, même de bonne volonté), la jurisprudence engage le plus souvent la responsabilité civile, et quelquefois pénale des dirigeants sociaux « inexistants » qui pêchent par abstention ou par négligence.

On doit rappeler que la qualité de dirigeant social suppose une véritable capacité et un investissement actif et réel dans la société.

Plus le rôle du dirigeant est élevé, plus son investissement dans son mandat social et ses fonctions doivent être importants.

Il va de soi qu'un directeur général de société anonyme qui se trouve au sommet de la pyramide de la société se doit, ès qualité, et compte tenu du mandat et des fonctions dont il est investi, de consacrer tout le temps nécessaire à sa société.

Cette dimension « consommatrice en temps passé » du dirigeant social relève de la nature, de l'essence-même, de son mandat et de ses fonctions de Directeur Général de société anonyme.

De plus, dans le cas qui est soumis à la chambre commerciale de la Cour de cassation, le Directeur Général aurait dû être rémunéré, en tant que tel, et non par l'intermédiaire, probablement d'un intérêt purement fiscal, de sa société de prestations de services.

Ces raisons, dans leur ensemble, justifient pourquoi un directeur général ne peut pas (et ne doit pas) déléguer sa fonction « naturelle » de direction générale à une société de prestations de service.

La fonction centrale d'un Directeur Général, ne l'empêche toutefois pas de s'appuyer sur des prestataires extérieurs (conseils, experts comptables, sociétés de prestations de services, etc.), à condition toutefois de ne pas vider de sa substance son propre mandat social et ses fonctions.

Tout au contraire, cela pourrait lui être reproché, le cas échéant, s'il n'avait pas réuni tous les moyens à la disposition de la société pour accomplir ses fonctions, dans les meilleures conditions, à condition toutefois qu'il y consacre, personnellement, tout l'investissement nécessaire en fonction des besoins et de la taille de la société.

On aura compris qu'il s'agit d'une délicate question d'équilibre et d'arbitrage pour le dirigeant social.

c. Conseil de rédaction sur les contrats de prestations de services

Il ne faudrait pas oublier que la Cour d'appel de Paris, appuyée par la Cour de cassation, annule un contrat de prestations de services conclu entre la société et la société de son Directeur Général et portant sur « l'action commerciale, gestion industrielle, gestion des ressources humaines, gestion administrative et financière, stratégie générale, prestation de direction », à savoir sur l'ensemble des fonctions de direction générale de la société.

Si l'on fait abstraction de l'utilisation du montage de la société de prestations de services du Directeur Général, que restait-il à ce Directeur Général comme compétence propre, sans l'intervention de sa propre société ?

Il s'agit donc d'un « cas d'école » en termes de maladresse de rédaction contractuelle. Sur ce sujet, il y aurait probablement beaucoup à écrire sur la responsabilité du rédacteur de l'acte, pour autant qu'il existe, et qu'il ne s'agisse pas seulement de la reprise d'un modèle de contrat, sans le moindre conseil ...

Il va de soi qu'un dirigeant social ne peut jamais déléguer à qui que ce soit, personne physique ou personne morale par le biais d'un contrat de prestations de services, l'intégralité de ses compétences, et encore moins dans des sociétés aussi réglementées que les sociétés anonymes ou les sociétés à responsabilité limitée.

Il faut donc veiller à limiter, autant que possible, le champ d'application des conventions de prestations de services, de manière à s'assurer que la prestation de services « déléguée » à la société de prestataires de services est précise, réelle et qu'elle ne correspond que pour partie aux pouvoirs afférents à la direction générale.

d. Le conflit d'intérêts manifeste

Enfin et sans analyse juridique nécessaire, on perçoit que le Directeur Général de la société Sorepla Industrie se trouvait en situation évidente de conflit d'intérêts, c'est-à-dire dans la situation dans laquelle un dirigeant social reçoit un avantage matériel contractuel qui est la contrepartie même de son statut, alors même qu'il aurait dû être rémunéré directement, fiscalement et socialement, sans l'interposition de sa propre société.

A cet égard, on aura noté que la réglementation dite des conventions « réglementées » des sociétés anonymes (articles L. 225-38 et suivants du Code de commerce) s'est apparemment parfaitement appliquée à ce contrat de prestations de services, ce qui montre avec évidence que, sauf à envisager la mise en jeu de la responsabilité des administrateurs de la société (et après tout, pourquoi pas ?), le système des autorisations préalables n'est sans doute pas aussi efficace qu'on ne le croit en matière de gestion des conflits d'intérêts.

Peut-être que le système d'interdiction, à peine de nullité, de certains contrats (emprunts, cautions, etc.) par les dirigeants auprès de leurs sociétés pourrait être étendu. Rappelons en effet que de manière radicale, afin d'éviter les conflits d'intérêts, le droit des sociétés interdit purement et simplement certaines opérations aux dirigeants sociaux.

Il en est ainsi, à titre d'illustration, dans les sociétés anonymes, de l'interdiction faite aux administrateurs, Directeurs généraux, Directeurs généraux délégués, représentants permanents, autres que les personnes morales, de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de leur société, de se faire consentir par elle un découvert en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers (sauf si naturellement la société exploite un établissement bancaire ou financier et qu'il s'agit d'une opération courante conclue à des conditions normales).

La même interdiction s'applique également aux conjoints, ascendants et descendants de ces dirigeants, ainsi qu'à toute personne interposée. Enfin, il est important de noter que cette interdiction est sanctionnée par la nullité absolue du contrat afin d'éviter les conflits d'intérêts potentiels...

Une bonne manière de mettre fin à certains conflits d'intérêts...

La loi du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière, dite loi « RBF » s'efforce de renforcer les obligations des intermédiaires financiers en général et d'harmoniser vers le haut, c'est-à-dire vers plus de contrôle, les nombreuses statuts en présence dans ce domaine d'activités sensibles au regard de l'actualité de ces derniers mois.

Dans cet ordre d'idée, une procédure d'immatriculation unique propre aux intermédiaires financiers a été introduite par la loi RBF et s'applique désormais indifféremment aux intermédiaires d'assurances, aux « agents liés » mandatés par les prestataires de services d'investissement (PSI), aux intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOB) et aux conseillers en investissements financiers (CIF).

De même, les contrôles sur les CIF ont été renforcés tant auprès de leurs associations professionnelles agréées que de l'Autorité des Marchés Financiers (AMF) elle-même ; l'activité des IOB est également mieux encadrée ; et enfin, l'activité de démarchage bancaire et financier est, quant à elle aussi, clarifiée et mieux contrôlée.

Il est important de relever que la loi RBF n'a toutefois pas affecté le « statut », ou plutôt « l'absence de statut » particulier des conseils (ou conseillers) en gestion du patrimoine, souvent autoproclamés « indépendants » : il semble donc subsister dans la « galaxie » des intermédiaires de services financiers un léger domaine de liberté, celui des conseils en gestion du patrimoine, même s'il est très exagéré d'y détecter une source importante d'abus, compte tenu du peu de marge de manoeuvre qui leur est laissée en théorie.

En effet, en fonction de la nature et des spécificités de leur activité, les conseil en gestion de patrimoine doivent, s'ils pratiquent une ou plusieurs activités réglementées d'intermédiaires en services financiers, justifier du statut idoine et répondre aux conditions légales et réglementaires de la ou des activités concernées (CIF, courtiers en assurances, démarcheurs bancaires et financier, IOB, mais également professionnels de la transaction ou de la gestion immobilière, etc.).

Face à cette situation, nous sommes donc déjà bien loin d'une large liberté statutaire et d'exercice de l'activité de conseil en gestion du patrimoine, même s'il est vrai aussi qu'en pratique, le contrôle et la surveillance de ces activités « réglementées » laissent souvent à désirer, par manque de moyens face au nombre particulièrement élevé de professionnels concernés, ce qui laisse prospérer certains professionnels qui ne sont pas forcément pleinement habilités à exercer ces activités réglementées, avec toutes les garanties requises.

Au regard des travaux parlementaires relatifs à la loi RBF, il faut reconnaître cependant qu'à de nombreuses reprises, y compris au plus haut niveau, notamment sur l'insistance appuyée du rapporteur à l'Assemblée Nationale sur la loi RBF et d'autres députés influents, le statut libéral des conseils en gestion du patrimoine a été remis en cause pour tenter de l'aligner sur les autres statuts d'intermédiaires financiers (CIF, etc.).

Il a notamment été proposé de créer un statut de conseiller en gestion du patrimoine, de les immatriculer au nouveau Registre unique des intermédiaires financiers, de les placer sous le contrôle de l'AMF, etc.

L'approche fonctionnelle de la réglementation des intermédiaires en services financiers a cependant été finalement préférée, notamment sur l'initiative du Sénat : il est en effet de bon sens que tout professionnel qui fournit à titre habituel des prestations relevant d'une activité réglementée (CIF, IOB, démarchage bancaire et financier, gestion et transaction immobilière, etc.) doive nécessairement répondre aux conditions légales et réglementaires d'exercice de l'activité « réglementée » concernée, peu important son appellation de conseil en gestion du patrimoine.

Inversement, Il est vrai que le caractère « protéiforme » et transversal de l'activité des conseils en gestion du patrimoine, associé à certaines défaillances dans le processus de contrôle et de surveillance des activités « réglementées » concernées est de nature à créer une confusion chez les clients (et consommateurs) sur le statut réel de leur prestataire, les contrôles auquel ce dernier est soumis et sur les garanties dont bénéficient les clients, au regard de la prestation qui leur est fournie par leur conseil en gestion du patrimoine.

A l'occasion de la dernière consultation de place sur cette question, la création d'une « appellation » de « conseillers en gestion de patrimoine » avait été également proposée, pour prendre en compte le caractère transversal et à géométrie variable de l'activité des conseillers en gestion du patrimoine. Au-delà d'une simple appellation, il s'agissait également de doter la profession de conditions propres d'exercice, ce qui aurait rapproché cette appellation d'un véritable statut.

A cet égard, il faut souligner que dans le cadre des travaux parlementaires sur la loi RBF, le Gouvernement lui-même était loin d'être hostile à la création d'une telle appellation ou d'un statut pour les conseillers en gestion du patrimoine, la Ministre de l'Economie ayant affirmé qu'elle était, pour sa part, pleinement convaincue qu'il faudrait « aller plus loin », dans la mesure où « certains conseillers en gestion de patrimoine abusent parfois d'un titre un peu fallacieux, et ils ne se comportent pas nécessairement de la façon la plus rigoureuse qui soit ».

La Ministre a par ailleurs souhaité qu'une proposition de loi ultérieure inclut ce nouveau statut qu'elle soutiendrait « alors ardemment », sic.

Elle a précisé à cet égard qu'il fallait que « les mesures adoptées soient suffisamment inclusives et encadrées pour ne pas nuire à la concurrence, tout en assurant la protection des consommations », au regard du fait que certains sont actuellement « démarchés dans des conditions parfois honteuses en matière d'épargne ».

Il va de soi que le double soutien du Gouvernement et de certains parlementaires influents dans ce type de régulations (même si on perçoit une certaine hostilité du Sénat à cette éventuelle future réglementation) pourrait conduire dans un avenir proche à la création d'un statut propre aux conseillers de gestion du patrimoine, vidant de sa substance le peu de liberté qui subsistait dans ce statut, ou plutôt dans cette absence de statut...

On se rappellera que le décret n° 2010-684 du 23 juin 2010 dont la finalité était d'améliorer l'exercice des droits des actionnaires de sociétés cotées votant par voie électronique s'applique désormais aux assemblées générales tenues à compter du 1er octobre 2010 (article 9 du décret n° 2010-684).

1. Les nouvelles dispositions du décret du 23 juin 2010, applicables à compter du 1er octobre 2010

a. Obligation de disposer d'un site internet

Les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé sont désormais tenues de disposer d'un site internet afin de satisfaire à leurs obligations d'information de leurs actionnaires (article R. 210-20 du Code de commerce).

(i) Contenu des « publications » préalables à l'assemblée générale sur le site internet

Pendant une période ininterrompue commençant au plus tard le vingt et unième jour précédant l'assemblée, ces sociétés auront l'obligation, en application de l'article R. 225-73-1 du Code de commerce, de publier sur ce site internet les informations et documents suivants :

- l'avis de réunion,

- le nombre total de droits de vote existant et le nombre d'actions composant le capital de la société à la date de publication de cet avis, en précisant, le cas échéant, le nombre d'actions et de droits de vote existant à cette date pour chaque catégorie d'actions,

- les documents que les actionnaires ont le droit de consulter avant l'assemblée,

- le texte des projets de résolution qui seront présentés à l'assemblée par le conseil d'administration ou le directoire,

- les formulaires de vote par correspondance et de vote par procuration ou le document unique de vote par procuration et de vote à distance, la société pouvant toutefois se dispenser de publier ces formulaires si elle les adresse à tous ses actionnaires.

Cette durée est ramenée au plus tard le quinzième jour en période d'offre publique d'acquisition.

La société devra également publier sans délai sur son site le texte des projets de résolution présentés par des actionnaires.

Le décret reste cependant sur les éventuels projets de résolution déposés par le comité d'entreprise ; par prudence, il convient sans doute de les publier également.

(ii) Publication du résultat du vote à l'assemblée générale sur le site internet

En application de l'article R. 225-106-1 du Code de commerce, les sociétés cotées devront, dans les quinze jours suivant l'assemblée générale, publier sur le site internet prévu pour la communication des actionnaires, un résultat des votes comprenant au moins les indications suivantes :

- le nombre d'actionnaires présents ou représentés à l'assemblée,

- le nombre de voix de ces actionnaires présents ou représentés,

- pour chaque résolution, le nombre total de voix exprimées en détaillant le nombre d'actions et la proportion du capital social qu'elles représentent, le nombre et le pourcentage de voix favorables à la résolution ainsi que le nombre et le pourcentage de voix défavorables à la résolution, y compris les abstentions.

(iii) Procurations et sites internet

Les sociétés cotées devront permettre aux actionnaires de notifier à la société la désignation et la révocation du mandataire par voie électronique et aménager leur site internet.

b. Modification du contenu de l'avis de réunion

Comme auparavant, les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé (auxquelles sont assimilées les sociétés dont les actions ne revêtent pas toutes la forme nominative) doivent publier un avis de réunion au Bulletin des annonces légales obligatoires (« BALO ») dans un délai de trente-cinq jours au moins avant la réunion de l'assemblée, ce délai étant réduit à 15 jours, en période d'offre publique d'acquisition.

Le contenu de cet avis doit, en application de l'article R. 225-73 I, désormais être complété par les informations suivantes :

- les mentions à insérer dans l'avis de convocation,

- une description précise des procédures que les actionnaires devront suivre pour participer et voter à l'assemblée et des modalités selon lesquelles ils pourront requérir l'inscription de projets de résolutions à l'ordre du jour ou poser des questions écrites,

- les lieux et conditions, notamment de délais, dans lesquels peuvent être obtenus et retournés les formulaires de vote par procuration ou par correspondance ou le document unique de vote par procuration et de vote à distance,

- si les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé, l'adresse du site internet permettant aux actionnaires d'exercer leur droit de communication électronique,

- le cas échéant, l'adresse du site internet consacré au vote des actionnaires par télécommunication,

- la date d'enregistrement à laquelle sera établie une photographie de l'actionnariat,

- le texte des projets de résolution présentés à l'assemblée par le conseil d'administration ou le directoire,

- le lieu et la date de mise à disposition des documents que les actionnaires ont le droit de consulter avant l'assemblée et le texte des projets de résolution présentés, le cas échéant, par les actionnaires.

c. Mandat de représentation des actionnaires à l'assemblée générale

Le mandat de représentation d'un actionnaire à l'assemblée générale pourra être révoqué dans les mêmes formes que celles requises pour la désignation du mandataire (selon le cas, soit par écrit, soit par voie électronique (article R. 225-79 du Code de commerce).

Cette règle ne s'appliquait pas auparavant en présence de procurations électroniques.

A côté des régimes juridiques propres aux fusions entre sociétés par actions (SA, SCA et SAS) et/ou SARL (articles L. 236-8 à L. 236-24 du Code de commerce) et aux fusions transfrontalières (articles L. 236-25 à L. 236-32 du Code de commerce), il coexiste un corps de règles propre aux fusions et scissions impliquant des sociétés autres que les sociétés par actions et les SARL, ainsi qu'un dispositif particulièrement allégé s'appliquant aux sociétés civiles de droit commun.

1. Droit commun des fusions entre sociétés commerciales

Il existe un corps de règles du Code de commerce qui constitue le droit commun des fusions des sociétés commerciales, à savoir les articles L. 236-1 à L. 236-7 du Code de commerce.

(a) Revue du dispositif du droit commun des fusions entre sociétés commerciales

(i) Définition des fusions de sociétés commerciales

L'article L. 236-1 du Code de commerce définit de manière générale une fusion comme une forme particulière de transmission du patrimoine d'une ou plusieurs sociétés au profit d'une société existante ou à une nouvelle société qu'elles constituent à l'issue de la réalisation de la fusion.

Il est également prévu qu'une société peut aussi, par voie de scission, transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.

Il est précisé de plus que la fusion et la scission sont également ouvertes aux sociétés en liquidation à condition toutefois que la répartition de leurs actifs entre les associés n'ait pas fait l'objet d'un début d'exécution.

Enfin, l'apport par fusion est rémunéré par l'attribution aux associés des sociétés absorbées de parts ou des actions de la ou des sociétés bénéficiaires et, éventuellement, par le versement une soulte en espèces dont le montant ne peut dépasser 10 % de la valeur nominale des parts ou des actions attribuées.

(ii) Fusions entre sociétés commerciales de formes différentes

Il est expressément prévu par l'article L. 236-2 du Code de commerce que les fusions et les scissions peuvent être réalisées entre des sociétés de forme différente. Dans ce cas, elles sont décidées, par chacune des sociétés concernées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts.

Il est également précisé que, si l'opération comporte la création de sociétés nouvelles, chacune de celles-ci est constituée selon les règles propres à la forme de société adoptée. En d'autres termes, il convient bien évidemment de respecter les conditions de constitution de la nouvelle société en fonction de sa forme particulière (nombre d'associés, montant du capital, ratio de capitaux propres, etc.)

(iii) Fusions entre sociétés par actions et/ou SARL

L'article L. 236-2, alinéa 4 prévoit un régime juridique complémentaire applicable aux opérations de fusion ou de scission comportant la participation de SA et de SARL.

En pareils cas, les dispositions des articles L. 236-10, L. 236-11, L. 236-13, L. 236-14, L. 236-15, L. 236-18, L. 236-19, L. 236-20 et L. 236-21 sont applicables.

Il en ressort que sont notamment applicables aux seules fusions et scissions entre SA et/ou SARL :

- les interventions des commissaires à la fusion et/ou aux apports ;

- le mécanisme et l'exercice du droit d'oppositions des créanciers à la fusion ou à la scission ;

- le régime des fusions simplifiées.

Il convient de préciser en tant que de besoin que cette réglementation particulière est applicable aux fusions entre SA, mais aussi aux fusions entre SA et SARL (sur renvoi de l'article L. 236-2, alinéa 4 du Code de commerce), et enfin aux fusions entre SARL (sur renvoi de l'article L. 236-23, alinéa 1er du Code de commerce).

Dans les mêmes conditions, il s'applique aux fusions mettant en présence les autres sociétés par actions, c'est-à-dire les sociétés en commandite par actions (sur renvoi de l'article L. 226-1 du Code de commerce) et les SAS (sur renvoi de l'article L. 227-1 du Code de commerce).

A contrario, ce dispositif spécial ne s'applique donc pas aux fusions mettant en présence des sociétés d'une autre forme que les sociétés par actions et les SARL (notamment en présence de sociétés en nom collectif ou de sociétés civiles).

(iv) Transmission universelle du patrimoine

Le droit commun des fusions entre sociétés commerciales précise à l'article L. 236-3 du Code de commerce que la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération.

Elle entraîne simultanément l'acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion ou de scission.

Il est enfin précisé qu'il n'est évidemment pas procédé à l'échange de parts ou d'actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions des sociétés qui disparaissent lorsque ces parts ou actions sont détenues :

- soit par la société bénéficiaire ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société ;

- soit par la société qui disparaît ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société.

(v) Date d'effet des fusions - Effet rétroactif ou différé des fusions

L'article L. 236-4 du Code de commerce précise que les fusions et scissions prennent effet :

- en cas de constitution d'une ou plusieurs sociétés nouvelles, à la date d'immatriculation, au registre du commerce et des sociétés, de la nouvelle société ou de la dernière d'entre elles ;

- dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération, sauf si le contrat prévoit un effet rétroactif ou différé, étant précisé que la date d'effet ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine.

(vi) Augmentation des engagements des associés

Il est indiqué que si l'opération de fusion ou de scission projetée a pour effet d'augmenter les engagements d'associés ou d'actionnaires de l'une ou de plusieurs sociétés en cause, elle ne peut être décidée qu'à l'unanimité desdits associés ou actionnaires.

(vii) La procédure minimaliste des fusions

Le droit commun des fusions entre sociétés commerciales prévoit enfin, à l'article L. 236-6 du Code de commerce, trois règles minimalistes :

- L'établissement d'un « projet de fusion ou de scissions » par les sociétés concernées ; aucun contrôle d'un commissaire à la fusion et/ou aux apports n'est prévu dans ce cadre.

- Ce projet doit être déposé au greffe du tribunal de commerce du siège desdites sociétés et fait l'objet d'une publicité dans un journal d'annonces légales dans un délai d'un mois au moins avant les assemblées générales des sociétés appelées à statuer sur la fusion ou sur la scission ; en revanche, aucun mécanisme de droit d'opposition des créanciers sociaux n'est prévu.

- Enfin, les sociétés participant à une opération de fusion ou de scission doivent déposer au greffe du Tribunal de commerce, à peine de nullité, une déclaration dans laquelle elles relatent tous les actes effectués en vue d'y procéder et par laquelle elles affirment que l'opération a été réalisée en conformité des lois et règlements. Le greffier, sous sa responsabilité, s'assure de la conformité de la déclaration aux dispositions du présent article.

(b) Champ d'application du régime du droit commun des fusions de sociétés commerciales

Ce dispositif s'applique à toute opération de fusion à laquelle est partie une société commerciale (SA, SAS, SARL, SNC, etc.), étant précisé :

- qu'il ne s'applique aux fusions mettant en présence d'une société civile ou d'un autre groupement civil à une opération de fusion ou de scission ; et

- qu'en ce qui concerne les fusions entre sociétés par actions (SA, SAS, SCA), les fusions entre SARL et les fusions entre sociétés par actions et SARL, ce dispositif est alourdi et très largement complété par les articles L. 236-8 et suivants du Code de commerce.

2. Le dispositif légal applicable aux fusions mettant en présence des sociétés civiles

Il convient de noter au préalable que le droit commun des fusions entre sociétés commerciales n'a, par définition, pas vocation à s'appliquer aux sociétés civiles qui bénéficient de surcroît d'un dispositif propre prévu par l'article 1844-4 du Code civil.

De plus, certaines formes particulières de sociétés civiles, telles que les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) bénéficient d'un régime juridique calqué sur les fusions entre sociétés par actions (articles L. 214-80 et suivants du Code monétaire et financier).

Cela étant posé, l'article 1844-4 du Code civil prévoit, pour les sociétés civiles de droit commun, un régime juridique de fusion minimaliste selon les modalités suivantes :

« Une société, même en liquidation, peut être absorbée par une autre société ou participer à la constitution d'une société nouvelle, par voie de fusion.

Elle peut aussi transmettre son patrimoine par voie de scission à des sociétés existantes ou à des sociétés nouvelles.

Ces opérations peuvent intervenir entre des sociétés de forme différente.

Elles sont décidées, par chacune des sociétés intéressées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts.

Si l'opération comporte la création de sociétés nouvelles, chacune de celles-ci est constituée selon les règles propres à la forme de société adoptée ».

Là encore, la loi ne prévoit pas de procédure de dépôt du projet de fusion, pas de mécanisme de droit d'opposition des créanciers, pas d'intervention des commissaires à la fusion et/ou aux apports, dans le cadre de ce dispositif.

L'article 1844-4 du Code civil autorise les fusions et scissions entre sociétés de formes différentes et il a donc vocation notamment à s'appliquer en présence d'une opération entre une société civile et toute autre forme de sociétés (SARL, SA, SAS, etc.).

Toutefois, une société civile ne peut absorber une société commerciale que si cette dernière a une activité essentiellement civile, me semble-t-il.

Compte tenu du caractère allégé de cette procédure, on peut également se demander s'il est possible de soumettre volontairement, et à titre complémentaire, les sociétés civiles au droit commun des fusions de sociétés commerciales.

Enfin, s'agissant de déterminer la date d'effet de la fusion, il existe un doute certain sur la possibilité de prévoir une date de prise d'effet de la fusion différente de la date de la dernière assemblée générale extraordinaire l'ayant approuvé. L'article 1844-4 du Code civil est totalement muet sur la possibilité d'une rétroactivité ou d'un effet différé d'une fusion impliquant une société civile, sauf à rattacher cette possibilité à la seule liberté contractuelle.

L'article 38 de la loi N° 2010-853 du 23 juillet 2010 relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services modifie également, à la marge, le statut juridique de plusieurs professions règlementées, parmi lesquelles celle d'agent immobilier.

Cette nouvelle disposition s'inscrit dans le cadre de la transposition de la directive « Services » et vise à simplifier la procédure applicable pour l'accès et l'exercice de l'activité d'agent immobilier, à adapter les agréments relatifs aux diagnostics du risque d'intoxication par le plomb et à assurer la reconnaissance mutuelle d'attestations techniques délivrées par les autorités des autres États membres de l'Union européenne en matière d'analyse des eaux.

1. Modification de l'article 3 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 (loi « Hoguet »)

L'article 38 de la loi du 23 juillet 2010 modifie assez substantiellement les conditions d'obtention de la carte professionnelle prévue pour les agents immobiliers, en supprimant l'exigence de garantie financière pour les personnes qui ne détiendraient aucun fonds, effets ou valeurs déposés.

Cet allègement du statut des agents immobiliers ne devrait pas manquer de soulever un certain nombre de critiques au sein de la profession.

En revanche, la garantie financière est maintenue pour les agents immobiliers qui détiennent des fonds.

Un décret en Conseil d'Etat devra préciser les conditions d'application de cette modification du statut des agents immobiliers et notamment la procédure de déclaration de non détention de fonds par les agents immobiliers.

2. Conditions d'agrément des opérateurs de diagnostics « plomb »

La nouvelle loi adapte les agréments relatifs aux diagnostics du risque d'intoxication par le plomb et les contrôles après travaux de suppression de l'exposition au plomb. Elle prévoit notamment que ces diagnostics sont réalisés par des opérateurs accrédités, étant précisé que ces opérateurs ne doivent avoir aucun lien de nature à porter atteinte à leur impartialité et à leur indépendance ni avec le propriétaire ou son mandataire, ni avec une entreprise pouvant réaliser des travaux dans les lieux pour lesquels il leur est demandé d'établir le diagnostic.

3. Reconnaissance mutuelle en matière d'analyse de l'eau

La nouvelle loi reconnaît la validité des spécifications et attestations établies par les autorités des autres États membres de l'Union européenne, en matière d'analyse des eaux. Il est notamment précisé qu'un laboratoire établi dans un autre État membre de la Communauté européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen, peut réaliser ces prélèvements et analyses, s'il justifie de moyens, de qualité de pratiques et de méthodes de contrôle équivalents, vérifiés par le ministre chargé de la santé. Le laboratoire est choisi par le représentant de l'État dans le département. Le laboratoire est choisi par le directeur général de l'agence régionale de la santé.

Le régime juridique de la profession d'agent artistique (articles L. 7121-9, L. 7121-10 et L. 7121-12 à L. 7121-30 du Code du travail) a été profondément modifié par l'article 21 de la loi N° 2010-853 du 23 juillet 2010 relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services, en conséquence de la transposition de la directive « Services ».

1. Redéfinition de la profession d'agent artistique

La profession d'agent artistique est redéfinie avec plus de précision de la manière suivante par l'article L. 7121-9 du Code du travail :

« L'activité d'agent artistique, qu'elle soit exercée sous l'appellation d'impresario, de manager ou sous toute autre dénomination, consiste à recevoir mandat à titre onéreux d'un ou de plusieurs artistes du spectacle aux fins de placement et de représentation de leurs intérêts professionnels ».

Il est prévu qu'un décret en Conseil d'État devra fixer les modalités de ce mandat écrit et les obligations respectives à la charge des parties.

2. Suppression de la licence d'agent artistique

Jusqu'à présent, l'exercice de la profession d'agent artistique était soumise à une autorisation administrative préalable, une licence étant attribuée aux agents artistiques annuellement sur avis d'une commission consultative comprenant des membres de l'administration et des représentants de syndicats d'agents artistiques, d'artistes et d'entrepreneurs de spectacles, en prenant en compte des critères de moralité et de modalités d'exercice de l'activité.

Cette licence d'agent artistique est purement et simplement supprimée et remplacée par une formalité d'inscription sur un « registre national des agents artistiques », inscription obligatoire et de droit, sous réserve de l'incompatibilité décrite ci-après (nouvel article L. 7121-10 du Code du travail).

Ce registre est destiné à informer les artistes et le public ainsi qu'à faciliter la coopération entre États membres de l'Union européenne et autres États parties à l'Espace économique européen.

Le décret en Conseil d'État devra préciser les conditions d'inscription sur ce registre, ainsi que les modalités de sa tenue par l'autorité administrative compétente.

3. Réduction des incompatibilités

Il ne reste désormais plus qu'une seule incompatibilité avec l'exercice de la profession d'agent artistique.

Selon le nouvel article L. 7121-9 du Code du travail, « Nul ne peut exercer l'activité d'agent artistique s'il exerce, directement ou par personne interposée, l'activité de producteur d'oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles ».

Il convient de souligner qu'auparavant, l'activité d'agent artistique était incompatible avec les nombreuses activités suivantes :

- Artiste du spectacle,

- Exploitant de lieux de spectacles spécialement aménagés pour les représentations publiques,

- Producteur de films,

- Programmeur de radiodiffusion ou de télévision,

- Administrateur, directeur artistique ou régisseur d'une entreprise de production de films,

- Directeur artistique ou commercial d'entreprise d'édition et d'enregistrement de disques ou de tous autres supports d'enregistrement,

- Fabricant d'instruments de musique,

- Marchand de musique ou de sonorisation,

- Loueur de matériels et espaces de spectacles,

- Producteur dans une entreprise de radiodiffusion ou de télévision,

- Editeur de musique,

- Agent de publicité,

- Hôtelier, logeur, restaurateur, débitant de boissons,

- Négociant ou courtier ou représentant en denrées alimentaires ou en articles d'habillement ou objets d'usage personnel,

- Commerce d'achat et vente de reconnaissances du crédit municipal.

4. Exercice de l'activité d'agent artistique en société

La profession d'agent artistique peut désormais être exercée au sein de toutes formes de société (auparavant, il existait une incompatibilité avec les sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions).

5. Rémunération des agents artistiques

Selon l'article L. 7121-13 du Code du travail les sommes que les agents artistiques peuvent percevoir en rémunération de leurs services et notamment du placement se calculent en pourcentage sur l'ensemble des rémunérations de l'artiste.

Un décret devra préciser et fixer la nature des rémunérations prises en compte pour le calcul de la rétribution de l'agent artistique ainsi que le plafond et les modalités de versement de sa rémunération.

Dans le précédent régime, les sommes que les agents artistiques pouvaient percevoir en rémunération de leurs services de placement et en remboursement de leurs frais faisaient l'objet de tarifs fixés ou approuvés par l'autorité administrative.

Il est également prévu comme auparavant que ces sommes peuvent, par accord entre l'agent artistique et l'artiste du spectacle bénéficiaire du placement, être en tout ou partie mises à la charge de l'artiste. Dans ce cas, l'agent artistique donne quittance à l'artiste du paiement opéré par ce dernier.

ANNEXE

Loi N° 2010-853 du 23 juillet 2010 relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services

CHAPITRE II

Agent artistique

Article 21

I. - La section 5 du chapitre Ier du titre II du livre Ier de la septième partie du code du travail est ainsi modifiée :

1° La sous-section 1 est ainsi modifiée :

a) Son intitulé est ainsi rédigé : « Inscription au registre national des agents artistiques » ;

b) L'article L. 7121-9 est ainsi rédigé :

« Art. L. 7121-9. - L'activité d'agent artistique, qu'elle soit exercée sous l'appellation d'impresario, de manager ou sous toute autre dénomination, consiste à recevoir mandat à titre onéreux d'un ou de plusieurs artistes du spectacle aux fins de placement et de représentation de leurs intérêts professionnels.

« Un décret en Conseil d'État fixe les modalités du mandat écrit visé au premier alinéa et les obligations respectives à la charge des parties.

« Nul ne peut exercer l'activité d'agent artistique s'il exerce, directement ou par personne interposée, l'activité de producteur d'oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles. » ;

c) L'article L. 7121-10 est ainsi rédigé :

« Art. L. 7121-10. - Il est créé un registre national sur lequel les agents artistiques doivent s'inscrire, destiné à informer les artistes et le public ainsi qu'à faciliter la coopération entre États membres de l'Union européenne et autres États parties à l'Espace économique européen. L'inscription sur ce registre est de droit.

« Un décret en Conseil d'État précise les conditions d'inscription sur le registre ainsi que les modalités de sa tenue par l'autorité administrative compétente. » ;

d) L'article L. 7121-14 devient l'article L. 7121-12 et au premier alinéa de cet article, les mots : « des incompatibilités prévues à l'article L. 7121-12 » sont remplacés par les mots : « de l'incompatibilité prévue à l'article L. 7121-9 » ;

2° La sous-section 2 comprend l'article L. 7121-13, qui est ainsi rédigé :

« Art. L. 7121-13. - Les sommes que les agents artistiques peuvent percevoir en rémunération de leurs services et notamment du placement se calculent en pourcentage sur l'ensemble des rémunérations de l'artiste. Un décret fixe la nature des rémunérations prises en compte pour le calcul de la rétribution de l'agent artistique ainsi que le plafond et les modalités de versement de sa rémunération.

« Ces sommes peuvent, par accord entre l'agent artistique et l'artiste du spectacle bénéficiaire du placement, être en tout ou partie mises à la charge de l'artiste. Dans ce cas, l'agent artistique donne quittance à l'artiste du paiement opéré par ce dernier. » ;

3° La sous-section 3 comprend l'article L. 7121-21, qui devient l'article L. 7121-14.

II. - La section 7 du même chapitre Ier devient la section 6, qui est ainsi modifiée :

1° Les articles L. 7121-25 et L. 7121-26 deviennent respectivement les articles L. 7121-15 et L. 7121-16 et, à ces articles, la référence : « L. 7121-14 » est remplacée par la référence : « L. 7121-12 » ;

2° L'article L. 7121-17 est ainsi rédigé :

« Art. L. 7121-17. - Le fait, pour un agent artistique établi sur le territoire national, de percevoir des sommes en méconnaissance du premier alinéa de l'article L. 7121-13 est puni, en cas de récidive, d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 3 750 €. »

III. - Les articles L. 7121-18 à L. 7121-20, L. 7121-22 à L. 7121-24 et L. 7121-27 à L. 7121-30 du même code sont abrogés.

On ne peut s'empêcher de constater depuis quelques temps des atteintes insidieuses à la liberté statutaire et au formalisme allégé, propres aux sociétés par actions simplifiées (SAS).

On perçoit plus particulièrement un réel « blocage » ou l'expression d'une certaine forme de « peur du vide » en droit des sociétés de la part de la jurisprudence sur le statut et l'étendue du rôle des dirigeants de SAS, sans doute parce ce que c'est là, l'un des symboles même de la liberté statutaire des SAS.

Rappelons en effet que l'article L. 227-5 du Code de commerce pose expressément le principe selon lequel « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la SAS est dirigée », ce qui autorise, l'existence, à côté du Président et des éventuels Directeurs généraux et Directeurs généraux délégués de la SAS, d'autres dirigeants individuels ou bien enfin d'organes collégiaux de gestion ou de surveillance.

S'agissant de ces organes collégiaux, certains greffes, et notamment le greffe du Tribunal du commerce de Paris assimilent totalement les SAS aux sociétés anonymes (SA) et imposent à tort, me semble-t-il, depuis quelques années, de déclarer au Registre du Commerce et des Sociétés (« RCS ») les membres des conseils d'administration, de directoires et conseils de surveillances des SAS.

Conformément à la réglementation, cette « obligation » de déclaration de ces membres d'organes collégiaux de SAS au RCS doit bien évidemment être accompagnée de la publication d'un avis dans un journal d'annonces légales, relatifs à ces « dirigeants ».

On peut même penser dans cette logique que cette obligation de déclaration au RCS s'impose également aux membres d'autres organes collégiaux de SAS, quels qu'en soit la dénomination (Comité de gestion, comité exécutif, conseil de direction, etc.), pour autant que leurs prérogatives soient comparables à celles des conseils d'administration, directoires ou conseil de surveillance de SA.

Ces greffes se fondent sur l'article R. 123-54 du Code de commerce qui impose, notamment, la déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés :

« 2° Les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, domicile personnel et nationalité des :

a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ;

b) Le cas échéant, administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance, membres du conseil de surveillance et commissaire aux comptes ; (...) ».

1. La position de la Cour d'appel de Paris

A l'occasion de la demande d'inscription modificative présentée par la SAS Groupe Lucien Barrière, à la suite de la nomination de ses nouveaux Président et Directeur général, le greffier du Tribunal de commerce de Paris a également requis qu'il soit procédé à l'inscription au RCS de tous les membres du Directoire et du Conseil de surveillance de cette société.

Le Juge commis à la surveillance du RCS de Paris a, par ordonnance du 21 décembre 2009, rejeté la requête de la SAS Groupe Lucien Barrière, tendant à ce que soient seulement inscrits au RCS ses seuls dirigeants disposant du pouvoir de l'engager et de la représenter, c'est-à-dire, son Président et son Directeur général, à l'exclusion des autres membres composant son Directoire et des membres de son Conseil de surveillance.

Cette ordonnance a donné lieu dernièrement à un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 mai 2010 (Pôle 5 - Chambre 8, N° 10/00710) qui a confirmé en tous points la position du greffe du Tribunal de commerce de Paris et du Juge commis à sa surveillance du RCS de Paris.

La Cour d'appel de Paris a en effet constaté que l'article R. 123-54 du Code de commerce visait « la société sans distinguer entre les différentes formes de celle-ci ni selon que son organisation et son régime sont issus de la loi ou des statuts ».

La Cour d'appel de Paris considère de surcroît que « l'inscription au registre du commerce est prévue dans le souci d'informer les tiers ; que, dès lors, qu'elles se dotent d'un directoire et/ou d'un conseil de surveillance, les SAS doivent révéler au registre du commerce et des sociétés les présidents et membres de ces organes, quels que soient leurs pouvoirs aux termes des statuts ».

2. Analyse critique

La position de la Cour d'appel de Paris me semble difficile à soutenir, sauf à sortir totalement du champ de l'interprétation de cette réglementation : à première vue, l'article R. 123-54 du Code de commerce constitue une cotte particulièrement mal taillée pour les SAS et plutôt dédiée pour l'essentiel aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandite par actions.

Le problème est en effet que le paragraphe b) de ce texte vise manifestement les organes « légaux » des sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions et en aucun cas les organes collégiaux statutaires de SAS.

Notons en effet par exemple que les directoires ou les conseils d'administration de sociétés anonymes sont investis par la loi de prérogatives considérables, ce qui justifie clairement leur déclaration au RCS. De la même manière, les conseils de surveillance de sociétés anonymes bénéficient eux-aussi d'importantes prérogatives légales qui justifient leur déclaration au RCS.

Tel n'est aucunement le cas des membres des conseils d'administration et de surveillance statutaires des SAS qui ne bénéficient pas forcément de ces prérogatives justifiant leur inscription sur le RCS, le pouvoir de ces « dirigeants » de SAS étant par définition à géométrie variable, en fonction des dispositions statutaires.

En effet, dans ma compréhension de l'article R. 123-54 du Code du commerce, s'agissant d'une SAS, seuls doivent être déclarés au Registre du Commerce et des Sociétés, en plus du Président, « le cas échéant,(...) les associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

Il va de soi que les membres du directoire de la SAS, sur laquelle a statué la Cour d'appel de Paris, n'avaient pas le pouvoir de la représenter ou de la diriger et n'avaient donc pas vocation à engager cette SAS, seuls ou conjointement à l'égard des tiers : ils n'avaient donc pas à être déclarés au RCS.

C'est pourtant la solution inverse qui a été retenue par la Cour d'appel de Paris, traduisant une nouvelle fois une mauvaise compréhension de la liberté statutaire et du formalisme allégé des SAS.

En « réécrivant » cette réglementation de cette manière, la Cour d'appel de Paris a traduit une fois encore ce courant jurisprudentiel restrictif qui prétend « corseter » la SAS dans un cadre préexistant et bien connu, au détriment de la souplesse et de la simplification qui devraient inspirer son fonctionnement. En d'autres termes, la jurisprudence semble se méfier de la liberté statutaire propre aux SAS, alors même qu'elle est leur raison d'être.

Dans le même registre, on se rappellera par ailleurs des arrêts pour le moins étonnants rendus à la fin de l'année dernière par cette même Cour d'appel de Paris (3 décembre 2009 n° 09-5422, ch. 6-2, Pellerin c/ SAS EDCA ; Cour d'appel de Paris 10 décembre 2009 n° 09-4775, ch. 6-2, Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse) qui ont statué de manière particulièrement restrictive sur les pouvoirs des dirigeants de SAS.

Espérons que cela n'augure pas un courant jurisprudentiel trop restrictif, hostile à la liberté statutaire et aux simplifications du fonctionnement des SAS ?

Le nouveau régime juridique de la profession d'agent artistique (articles L. 7121-9, L. 7121-10 et L. 7121-12 à L. 7121-30 du Code du travail) est sur le point d'être adopté définitivement par le Parlement, en conséquence de la transposition de la directive « Services », dans le cadre du projet de loi relatif aux réseaux consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services.

1. Redéfinition de la profession d'agent artistique

La profession d'agent artistique est redéfinie avec plus de précision de la manière suivante par l'article L. 7121-9 du Code du travail :

« L'activité d'agent artistique, qu'elle soit exercée sous l'appellation d'impresario, de manager ou sous toute autre dénomination, consiste à recevoir mandat à titre onéreux d'un ou de plusieurs artistes du spectacle aux fins de placement et de représentation de leurs intérêts professionnels ».

Il est prévu qu'un décret en Conseil d'État devra fixer les modalités de ce mandat écrit et les obligations respectives à la charge des parties.

2. Suppression de la licence d'agent artistique

Jusqu'à présent, l'exercice de la profession d'agent artistique était soumise à une autorisation administrative préalable, une licence étant attribuée aux agents artistiques annuellement sur avis d'une commission consultative comprenant des membres de l'administration et des représentants de syndicats d'agents artistiques, d'artistes et d'entrepreneurs de spectacles, en prenant en compte des critères de moralité et de modalités d'exercice de l'activité.

Selon ce projet de loi, la licence d'agent artistique est purement et simplement supprimée et remplacée par une formalité d'inscription sur un « registre national des agents artistiques », inscription obligatoire et de droit, sous réserve de l'incompatibilité décrite ci-après (nouvel article L. 7121-10 du Code du travail).

Ce registre est destiné à informer les artistes et le public ainsi qu'à faciliter la coopération entre États membres de l'Union européenne et autres États parties à l'Espace économique européen.

Le décret en Conseil d'État devra préciser les conditions d'inscription sur ce registre, ainsi que les modalités de sa tenue par l'autorité administrative compétente.

3. Réduction des incompatibilités

En l'état actuel d'avancement du projet de loi, il ne reste plus qu'une seule incompatibilité avec l'exercice de la profession d'agent artistique.

Selon le nouvel article L. 7121-9 du Code du travail, « Nul ne peut exercer l'activité d'agent artistique s'il exerce, directement ou par personne interposée, l'activité de producteur d'oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles ».

Il convient de souligner qu'auparavant, l'activité d'agent artistique était incompatible avec les nombreuses activités suivantes :

- Artiste du spectacle,

- Exploitant de lieux de spectacles spécialement aménagés pour les représentations publiques,

- Producteur de films,

- Programmeur de radiodiffusion ou de télévision,

- Administrateur, directeur artistique ou régisseur d'une entreprise de production de films,

- Directeur artistique ou commercial d'entreprise d'édition et d'enregistrement de disques ou de tous autres supports d'enregistrement,

- Fabricant d'instruments de musique,

- Marchand de musique ou de sonorisation,

- Loueur de matériels et espaces de spectacles,

- Producteur dans une entreprise de radiodiffusion ou de télévision,

- Editeur de musique,

- Agent de publicité,

- Hôtelier, logeur, restaurateur, débitant de boissons,

- Négociant ou courtier ou représentant en denrées alimentaires ou en articles d'habillement ou objets d'usage personnel,

- Commerce d'achat et vente de reconnaissances du crédit municipal.

4. Exercice de l'activité d'agent artistique en société

La profession d'agent artistique peut désormais être exercée au sein de toutes formes de société (auparavant, il existait une incompatibilité avec les sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions).

5. Rémunération des agents artistiques

Selon l'article L. 7121-13 du Code du travail les sommes que les agents artistiques peuvent percevoir en rémunération de leurs services et notamment du placement se calculent en pourcentage sur l'ensemble des rémunérations de l'artiste.

Un décret devra préciser et fixer la nature des rémunérations prises en compte pour le calcul de la rétribution de l'agent artistique ainsi que le plafond et les modalités de versement de sa rémunération.

Dans le précédent régime, les sommes que les agents artistiques pouvaient percevoir en rémunération de leurs services de placement et en remboursement de leurs frais faisaient l'objet de tarifs fixés ou approuvés par l'autorité administrative.

Il est également prévu comme auparavant que ces sommes peuvent, par accord entre l'agent artistique et l'artiste du spectacle bénéficiaire du placement, être en tout ou partie mises à la charge de l'artiste. Dans ce cas, l'agent artistique donne quittance à l'artiste du paiement opéré par ce dernier.