société civile (2)
A côté des régimes juridiques propres aux fusions entre sociétés par actions (SA, SCA et SAS) et/ou SARL (articles L. 236-8 à L. 236-24 du Code de commerce) et aux fusions transfrontalières (articles L. 236-25 à L. 236-32 du Code de commerce), il coexiste un corps de règles propre aux fusions et scissions impliquant des sociétés autres que les sociétés par actions et les SARL, ainsi qu'un dispositif particulièrement allégé s'appliquant aux sociétés civiles de droit commun.
1. Droit commun des fusions entre sociétés commerciales
Il existe un corps de règles du Code de commerce qui constitue le droit commun des fusions des sociétés commerciales, à savoir les articles L. 236-1 à L. 236-7 du Code de commerce.
(a) Revue du dispositif du droit commun des fusions entre sociétés commerciales
(i) Définition des fusions de sociétés commerciales
L'article L. 236-1 du Code de commerce définit de manière générale une fusion comme une forme particulière de transmission du patrimoine d'une ou plusieurs sociétés au profit d'une société existante ou à une nouvelle société qu'elles constituent à l'issue de la réalisation de la fusion.
Il est également prévu qu'une société peut aussi, par voie de scission, transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.
Il est précisé de plus que la fusion et la scission sont également ouvertes aux sociétés en liquidation à condition toutefois que la répartition de leurs actifs entre les associés n'ait pas fait l'objet d'un début d'exécution.
Enfin, l'apport par fusion est rémunéré par l'attribution aux associés des sociétés absorbées de parts ou des actions de la ou des sociétés bénéficiaires et, éventuellement, par le versement une soulte en espèces dont le montant ne peut dépasser 10 % de la valeur nominale des parts ou des actions attribuées.
(ii) Fusions entre sociétés commerciales de formes différentes
Il est expressément prévu par l'article L. 236-2 du Code de commerce que les fusions et les scissions peuvent être réalisées entre des sociétés de forme différente. Dans ce cas, elles sont décidées, par chacune des sociétés concernées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts.
Il est également précisé que, si l'opération comporte la création de sociétés nouvelles, chacune de celles-ci est constituée selon les règles propres à la forme de société adoptée. En d'autres termes, il convient bien évidemment de respecter les conditions de constitution de la nouvelle société en fonction de sa forme particulière (nombre d'associés, montant du capital, ratio de capitaux propres, etc.)
(iii) Fusions entre sociétés par actions et/ou SARL
L'article L. 236-2, alinéa 4 prévoit un régime juridique complémentaire applicable aux opérations de fusion ou de scission comportant la participation de SA et de SARL.
En pareils cas, les dispositions des articles L. 236-10, L. 236-11, L. 236-13, L. 236-14, L. 236-15, L. 236-18, L. 236-19, L. 236-20 et L. 236-21 sont applicables.
Il en ressort que sont notamment applicables aux seules fusions et scissions entre SA et/ou SARL :
- les interventions des commissaires à la fusion et/ou aux apports ;
- le mécanisme et l'exercice du droit d'oppositions des créanciers à la fusion ou à la scission ;
- le régime des fusions simplifiées.
Il convient de préciser en tant que de besoin que cette réglementation particulière est applicable aux fusions entre SA, mais aussi aux fusions entre SA et SARL (sur renvoi de l'article L. 236-2, alinéa 4 du Code de commerce), et enfin aux fusions entre SARL (sur renvoi de l'article L. 236-23, alinéa 1er du Code de commerce).
Dans les mêmes conditions, il s'applique aux fusions mettant en présence les autres sociétés par actions, c'est-à-dire les sociétés en commandite par actions (sur renvoi de l'article L. 226-1 du Code de commerce) et les SAS (sur renvoi de l'article L. 227-1 du Code de commerce).
A contrario, ce dispositif spécial ne s'applique donc pas aux fusions mettant en présence des sociétés d'une autre forme que les sociétés par actions et les SARL (notamment en présence de sociétés en nom collectif ou de sociétés civiles).
(iv) Transmission universelle du patrimoine
Le droit commun des fusions entre sociétés commerciales précise à l'article L. 236-3 du Code de commerce que la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération.
Elle entraîne simultanément l'acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion ou de scission.
Il est enfin précisé qu'il n'est évidemment pas procédé à l'échange de parts ou d'actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions des sociétés qui disparaissent lorsque ces parts ou actions sont détenues :
- soit par la société bénéficiaire ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société ;
- soit par la société qui disparaît ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société.
(v) Date d'effet des fusions - Effet rétroactif ou différé des fusions
L'article L. 236-4 du Code de commerce précise que les fusions et scissions prennent effet :
- en cas de constitution d'une ou plusieurs sociétés nouvelles, à la date d'immatriculation, au registre du commerce et des sociétés, de la nouvelle société ou de la dernière d'entre elles ;
- dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération, sauf si le contrat prévoit un effet rétroactif ou différé, étant précisé que la date d'effet ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine.
(vi) Augmentation des engagements des associés
Il est indiqué que si l'opération de fusion ou de scission projetée a pour effet d'augmenter les engagements d'associés ou d'actionnaires de l'une ou de plusieurs sociétés en cause, elle ne peut être décidée qu'à l'unanimité desdits associés ou actionnaires.
(vii) La procédure minimaliste des fusions
Le droit commun des fusions entre sociétés commerciales prévoit enfin, à l'article L. 236-6 du Code de commerce, trois règles minimalistes :
- L'établissement d'un « projet de fusion ou de scissions » par les sociétés concernées ; aucun contrôle d'un commissaire à la fusion et/ou aux apports n'est prévu dans ce cadre.
- Ce projet doit être déposé au greffe du tribunal de commerce du siège desdites sociétés et fait l'objet d'une publicité dans un journal d'annonces légales dans un délai d'un mois au moins avant les assemblées générales des sociétés appelées à statuer sur la fusion ou sur la scission ; en revanche, aucun mécanisme de droit d'opposition des créanciers sociaux n'est prévu.
- Enfin, les sociétés participant à une opération de fusion ou de scission doivent déposer au greffe du Tribunal de commerce, à peine de nullité, une déclaration dans laquelle elles relatent tous les actes effectués en vue d'y procéder et par laquelle elles affirment que l'opération a été réalisée en conformité des lois et règlements. Le greffier, sous sa responsabilité, s'assure de la conformité de la déclaration aux dispositions du présent article.
(b) Champ d'application du régime du droit commun des fusions de sociétés commerciales
Ce dispositif s'applique à toute opération de fusion à laquelle est partie une société commerciale (SA, SAS, SARL, SNC, etc.), étant précisé :
- qu'il ne s'applique aux fusions mettant en présence d'une société civile ou d'un autre groupement civil à une opération de fusion ou de scission ; et
- qu'en ce qui concerne les fusions entre sociétés par actions (SA, SAS, SCA), les fusions entre SARL et les fusions entre sociétés par actions et SARL, ce dispositif est alourdi et très largement complété par les articles L. 236-8 et suivants du Code de commerce.
2. Le dispositif légal applicable aux fusions mettant en présence des sociétés civiles
Il convient de noter au préalable que le droit commun des fusions entre sociétés commerciales n'a, par définition, pas vocation à s'appliquer aux sociétés civiles qui bénéficient de surcroît d'un dispositif propre prévu par l'article 1844-4 du Code civil.
De plus, certaines formes particulières de sociétés civiles, telles que les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) bénéficient d'un régime juridique calqué sur les fusions entre sociétés par actions (articles L. 214-80 et suivants du Code monétaire et financier).
Cela étant posé, l'article 1844-4 du Code civil prévoit, pour les sociétés civiles de droit commun, un régime juridique de fusion minimaliste selon les modalités suivantes :
« Une société, même en liquidation, peut être absorbée par une autre société ou participer à la constitution d'une société nouvelle, par voie de fusion.
Elle peut aussi transmettre son patrimoine par voie de scission à des sociétés existantes ou à des sociétés nouvelles.
Ces opérations peuvent intervenir entre des sociétés de forme différente.
Elles sont décidées, par chacune des sociétés intéressées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts.
Si l'opération comporte la création de sociétés nouvelles, chacune de celles-ci est constituée selon les règles propres à la forme de société adoptée ».
Là encore, la loi ne prévoit pas de procédure de dépôt du projet de fusion, pas de mécanisme de droit d'opposition des créanciers, pas d'intervention des commissaires à la fusion et/ou aux apports, dans le cadre de ce dispositif.
L'article 1844-4 du Code civil autorise les fusions et scissions entre sociétés de formes différentes et il a donc vocation notamment à s'appliquer en présence d'une opération entre une société civile et toute autre forme de sociétés (SARL, SA, SAS, etc.).
Toutefois, une société civile ne peut absorber une société commerciale que si cette dernière a une activité essentiellement civile, me semble-t-il.
Compte tenu du caractère allégé de cette procédure, on peut également se demander s'il est possible de soumettre volontairement, et à titre complémentaire, les sociétés civiles au droit commun des fusions de sociétés commerciales.
Enfin, s'agissant de déterminer la date d'effet de la fusion, il existe un doute certain sur la possibilité de prévoir une date de prise d'effet de la fusion différente de la date de la dernière assemblée générale extraordinaire l'ayant approuvé. L'article 1844-4 du Code civil est totalement muet sur la possibilité d'une rétroactivité ou d'un effet différé d'une fusion impliquant une société civile, sauf à rattacher cette possibilité à la seule liberté contractuelle.
Même si cette réalité est souvent oubliée, il existe un corps de règles applicables aux conventions « réglementées » conclues entre les sociétés civiles et leurs dirigeants, tout à fait comparable à la réglementation des conventions entre les SARL et leurs gérants.
Il existe notamment certaines formes spéciales de sociétés civiles, telles que les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI), qui sont soumises à un contrôle de leurs conventions réglementées (article L. 214-76 du Code monétaire et financier).
De même, compte tenu de la liberté statutaire propre aux sociétés civiles, il est toujours possible de soumettre une société civile de droit commun à un système de conventions réglementées, soit en aménageant statutairement un corps de règles sui generis, soit en rendant applicable statutairement le régime des conventions réglementées des sociétés à responsabilité limitée (articles L. 223-19 et suivants du Code de commerce) ou des sociétés anonymes (article L. 225-38 et suivants du Code de commerce).
Mais là, n'est pas l'essentiel du régime des conventions réglementées applicables aux sociétés civiles. En effet, un nombre non négligeable de sociétés civiles est soumis au régime des conventions réglementées par l'article L. 612-5 du Code de commerce relatif aux « personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique ».
1. Le concept de « personne morale de droit privé non commerçante ayant une activité économique »
Le législateur n'a absolument pas défini la notion de « personne morale de droit privé non commerçante ayant une activité économique », et encore moins dressé la liste des personnes morales concernées.
On doit donc se demander dans quelle mesure une société civile peut entrer dans le champ d'application de ces personnes morales.
Il est vrai qu'on perçoit assez naturellement qu'une société civile, personne morale de droit privé non commerçante par définition, puisse avoir une « activité économique », compte tenu de l'ampleur et de la généralité de cette notion, en apparence « attrape-tout ».
On pourrait même penser que toute société civile, à l'instar de toute personne physique ou morale, a une « activité économique », prise au sens le plus large du terme.
Même si cette position semble intellectuellement défendable, compte tenu de l'imprécision totale de la notion d'« activité économique », cette opinion n'est habituellement pas admise par la doctrine et par la jurisprudence.
a. L'approche de la doctrine
Plusieurs courants, concordants et complémentaires, peuvent être dégagés :
Selon une réponse ministérielle, une activité économique désigne très largement « toute activité de production, de transformation ou de distribution de biens meubles ou immeubles et toute prestation de services en matière industrielle, commerciale, artisanale et agricole » (Rép. A.N. « Sergheraert », 17 mars 1986).
Selon la doctrine des commissaires aux comptes, « une personne morale de droit privé non commerçante a une activité économique lorsqu'elle collecte des fonds qu'elle redistribue et assure ce faisant un rôle d'intermédiaire dans un processus de redistribution des richesses » (Norme CNCC 5-103).
A cet égard, une intéressante analyse des débats parlementaires par la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes (CNCC) a permis de dégager les hypothèses suivantes :
- les associations gestionnaires, agissant dans les domaines de la santé et de la protection sociale (par exemple, les associations pour personnes handicapées, les maisons de retraite ou les centres d'aides ménagères), des loisirs ou du tourisme, ainsi que de la formation et de l'éducation, poursuivent une activité économique ;
- de même, les sociétés civiles professionnelles, les sociétés civiles immobilières de construction-vente, les sociétés civiles immobilières propriétaires de forêts, les sociétés civiles coopératives de construction d'immeubles, les sociétés civiles d'attribution d'immeubles, les sociétés civiles d'exploitation agricole, les sociétés coopératives poursuivent tout autant une activité économique.
b. L'approche de la jurisprudence
A ma connaissance, la jurisprudence ne s'est jamais prononcée sur la notion d'activité économique, dans le cadre du régime juridique des conventions réglementées des « personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique ».
La Cour de cassation a cependant statué sur cette notion, mais dans un tout autre cadre, celui de l'article L. 313-22 du Code monétaire et financier, relatif aux concours aux entreprises des établissements de crédit.
Cette jurisprudence est habituellement regardée par la doctrine comme la référence en matière de définition d'une « activité économique », alors même que l'esprit et les domaines de ces deux réglementations sont radicalement différents.
Selon la première chambre civile de la Cour de cassation, l'activité économique caractérise « l'entreprise », au sens de l'article L. 313-22 du Code monétaire financier et il ressort de cette jurisprudence :
- qu'une activité libérale constitue indubitablement une activité économique (Cass. Civ. 1ère, 12 mars 2002, Bull. 2002; n° 86) ;
- qu'une activité d'investisseur immobilier consistant à acquérir, gérer, emprunter et vendre des biens immobiliers, en vue de réaliser plusieurs opérations immobilières (Cass. Civ. 1ère, 5 mai 2004, n° 01-12.278), ou de procéder à des opérations de location immobilière (Cass. Civ 1ère, 15 mars 2005, n° 02-20.335) constitue une activité économique ;
- que l'objet social d'une société civile consistant dans l'achat, la vente et la gestion de tous biens immobiliers confère à la société civile le caractère d'une entreprise (Cass. 1e civ. 28 juin 2007 n° 06-14.867).
On comprend que cette conception de la notion d'activité économique est extrêmement large.
Pour autant qu'elle serve de référence au domaine d'application de la réglementation des conventions réglementées conclues par les « personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique », cette position extensive de la notion d'activité économique a donc vocation à s'appliquer à de très nombreuses sociétés civiles.
On pourrait même se demander a contrario quelles sont les sociétés civiles qui n'ont pas d'activité économique.
En effet, au regard de cette jurisprudence, l'activité économique n'est pas constituée si la société civile sert uniquement de structure d'accueil à un patrimoine familial, destiné au logement de la famille, et éventuellement à financer ce bien immobilier, à l'exclusion de toute spéculation ou de production de revenus. Encore, faudrait-il que l'objet social de la société civile concernée ne soit pas trop large, compte tenu de la jurisprudence de 2007.
Si cette jurisprudence est appliquée au champ d'application de l'article L. 612-5 du Code de commerce, il se trouve qu'en théorie, peu de sociétés civiles ont vocation à échapper à une procédure de contrôle des conventions réglementées.
On a pour autant le sentiment qu'en pratique, un nombre plus restreint de sociétés civiles se soumettent d'emblée à l'article L. 612-5 du Code de commerce, alors qu'au regard de la jurisprudence précédente, elles devraient y être soumises.
2. Le régime des conventions réglementées des sociétés civiles ayant une activité économique
L'article L. 612-5 du Code de commerce articule le régime de ces conventions réglementées autour des principes suivants :
- Le gérant de la société civile à activité économique ou, s'il en existe un, son commissaire aux comptes, présente à l'assemblée générale des associés un rapport sur les conventions passées directement ou par personne interposée entre la société civile et l'un de ses gérants.
- Il en est de même des conventions passées entre la société civile et une autre personne morale dont un associé indéfiniment responsable, un gérant, un administrateur, le directeur général, un directeur général délégué, un membre du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % est simultanément gérant de la société civile.
- L'assemblée générale des associés de la société civile statue sur ce rapport, une convention non approuvée produisant néanmoins ses effets. Les conséquences préjudiciables à la personne morale résultant d'une telle convention non approuvée peuvent être mises à la charge de ses gérants.
- Ces dispositions ne sont pas applicables aux conventions courantes conclues à des conditions normales qui, en raison de leur objet ou de leurs implications financières, ne sont significatives pour aucune des parties.