La loi N° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit (SAQD), publiée au journal officiel le 18 mai 2011 comprend un important volet consacré à la modernisation du droit des sociétés et appelé à modifier de façon substantielle les pratiques des rédacteurs d'actes en droit des sociétés.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision N° 2011-629 du 12 mai 2011, a censuré à la marge ce dispositif de droit des sociétés adopté en dernière lecture du Parlement.

En effet, la réduction du domaine d'application des comptes consolidés a été déclarée contraire à la Constitution, en raison de son caractère de cavalier législatif (censure du 7° du paragraphe I de l'article 55 de la proposition de la loi SAQD).

Pour mémoire, avant la censure du Conseil constitutionnel, un nouvel article L. 233 17 1 du Code de commerce prévoyait que les sociétés étaient exemptées de l'obligation d'établir et de publier des comptes consolidés et un rapport sur la gestion du groupe lorsque toutes les entreprises contrôlées de manière exclusive ou conjointe ou dans lesquelles elles exerçaient une influence notable présentaient, tant individuellement que collectivement, un intérêt négligeable par rapport à l'objectif défini à l'article L. 233 21 du Code de commerce.

Il est probable que cette mesure de simplification des comptes consolidés, particulièrement utile en pratique et rendue nécessaire par la transposition de l'article 2 de la directive 2009/49/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 sera intégrée à nouveau au sein d'un prochain projet ou proposition de loi.

Une fois ce préalable posé, il convient de relever les principales dispositions suivantes de la loi SAQD en droit des sociétés.

1. Modernisation des fusions

L'article 64 de la loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit modernise les procédures applicables aux fusions, en transposant en droit français la directive 2009/109 du 16 septembre 2009 qui avait modifié les directives 78/155 du 9 octobre 1978 et 82/891 du 17 décembre 1982. Cette réforme doit entrer en vigueur le 31 août 2011, sous réserve de l'adoption des décrets relatifs à ses modalités d'application.

a. Nouvelle simplification des fusions dites « normales »

Faculté de dispense des rapports du conseil d'administration et du directoire en présence d'une fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure de fusion prévoit la faculté pour les actionnaires d'écarter l'émission d'un rapport sur la fusion par le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la société par actions simplifiée (SAS), c'est-à-dire, tout organe désigné par les statuts, à défaut son Président.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

La dispense de rapport des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

L'absence de rapport des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en application de l'article R. 236-3-2° du Code de commerce qui prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire tenue à titre extraordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse, l'information des actionnaires est renforcée, les organes d'administration des sociétés participant à l'opération de fusion étant cette fois dans l'obligation d'informer les actionnaires de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales (modification de l'article L. 236-9 du Code de commerce).

Est également prévue l'obligation d'en aviser les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération, afin que ces derniers en informent leurs actionnaires.

Un décret en Conseil d'Etat devra déterminer les modalités de ces informations.

b. Nouvelle simplification des fusions dites « simplifiées »

De la fusion simplifiée à la fusion hyper simplifiée

Le dispositif légal des fusions simplifiées applicable à l'absorption d'une filiale à 100 % est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Afin de prendre en compte les intérêts des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Cette réforme est applicable aux fusions entre sociétés par actions, entre sociétés par actions et sociétés à responsabilité et entre sociétés à responsabilité limitée (articles L. 236-11 du Code de commerce, sur renvoi des articles L. 632-2 et L. 236-23 du Code de commerce)

Extension du domaine de la fusion simplifiée - Le cas des filiales à 90%

Alors que la loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire n'avait pas étendu le dispositif des fusions simplifiées dans l'hypothèse où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit adopte cette réforme attendue par les praticiens et fait donc sauter le dernier verrou posé par le législateur français en matière de fusions simplifiées.

Dans ce contexte, la procédure de fusion simplifiée (absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante et absence d'émission des rapports du commissaire à la fusion et des organes d'administration) a vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

A noter en revanche que le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce n'exonère pas l'opération de fusion simplifiée d'une filiale à 90 % de l'intervention de l'assemblée générale de la société absorbée.

On ne comprend pas bien cette différence de traitement entre les fusions à 100% et les fusions à 90%, et ce d'autant que les actionnaires résiduels de la société absorbée obtiennent, quant à eux, le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion...

Protection des actionnaires minoritaires de la société absorbante

Afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Protection des actionnaires de la société absorbée

Les actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote) obtiennent, quant à eux, le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer préalablement à la fusion le rachat de leurs actions), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Dans cette hypothèse, la valeur des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un système multilatéral de négociation qui se soumet aux dispositions législatives ou réglementaires visant à protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausses informations, dans le cadre d'une des deux offres figurant ci-dessus.

La nouvelle procédure des fusions simplifiées relatives aux filiales à 90 % ne s'applique qu'aux fusions entre sociétés par actions, en l'absence de renvoi à l'article L. 236-11-1 du Code de commerce par les articles L. 632-2 et L. 236-23 du Code de commerce.

c. Nouvelle simplification des scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La nouvelle procédure des fusions simplifiées est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée.

- En l'absence de renvoi de l'article L. 236-16 du Code de commerce à l'application de l'article L. 236-11-1 du Code de commerce, la procédure relative à la fusion simplifiée n'est pas applicable dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détient 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce ;

- Ce nouveau dispositif relatif aux scissions a bien évidemment vocation à s'appliquer aux apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions (article L. 236-16 du Code de commerce, sur renvoi de l'article L. 236-22 du Code de commerce).

2. Simplification de la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales

L'article 58 de la loi SAQD abroge, purement et simplement, la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales.

Pour mémoire, ces dernières conventions devaient jusqu'à présent être communiquées par l'intéressé (mandataire social, actionnaire ou société actionnaire détenant directement ou indirectement 10 % des droits de vote) au Président du Conseil d'administration ou de surveillance de la société anonyme (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) ou au Président de la société par actions simplifiée (article L. 227-1 du Code de commerce).

Ensuite, la liste et l'objet de ces conventions courantes devaient être communiqués aux membres du Conseil et aux Commissaires aux comptes (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) et étaient mis à la disposition des actionnaires qui en faisaient la demande avant l'assemblée générale (article L. 225-115 du Code de commerce).

L'ensemble de ce dispositif, extrêmement lourd en pratique et à l'intérêt discutable, est donc supprimé par la loi SAQD.

Cette simplification bienvenue de la procédure applicable aux conventions réglementée est d'autant plus utile que parallèlement la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation a durci dernièrement le régime de nullité des conventions, dans l'hypothèse de non-respect de la procédure des conventions réglementées (Cass. com., 8 février 2011, N° 10-11.896, Vacherand c/ Sté PMB Ile-de-France Nord).

Rappelons en effet que désormais une société par actions peut agir en nullité d'une convention qu'elle a conclue avec l'un de ses dirigeants sans l'autorisation du conseil d'administration (ou de surveillance), cette action devant être exercée dans les trois ans de la date de la convention ou, si elle a été dissimulée, du jour où elle a été révélée.

3. L'allègement des obligations de proposer des augmentations de capital réservées aux salariés

a. Champ d'application actuel des obligations

Pour mieux appréhender les allégements apportés par la loi SAQD, il convient de rappeler que l'obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'appliquait en particulier :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut par ailleurs toujours se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'avait pas préalablement mis en place un PEE, ce qui oblige à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'était absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'avait pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a toujours pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine).

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'appliquait donc systématiquement.

La loi SAQD s'efforce d'alléger ce dispositif en créant deux nouvelles dispenses.

b. Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés en l'absence de salarié

L'article 60 de la loi SAQD réduit le champ d'application de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant expressément les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire prononcer leur assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

c. Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital pour les sociétés contrôlées

L'article 60 de la loi SAQD ajoute une autre exception, consistant à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire prononcer leur assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne salarial de groupe.

Cette dispense est bien évidemment limitée au cas où la société qui les contrôle a elle-même mis en place un dispositif d'augmentation de capital dont peuvent bénéficier les salariés des sociétés contrôlées.

4. Les modalités d'intervention du commissaire aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'article 61 de la loi SAQD reformule l'article L. 225-135 du Code de commerce relatif aux augmentations de capital avec suppression du droit préférentiel des SA (et par renvoi des SAS et SCA).

Ce dispositif qui manquait de clarté prévoit désormais que :

« l'assemblée qui décide ou autorise une augmentation de capital, soit en en fixant elle-même toutes les modalités, soit en déléguant son pouvoir ou sa compétence dans les conditions prévues aux articles L. 225-129-1 ou L. 225-129-2, peut supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l'augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de cette augmentation, selon les modalités prévues par les articles L. 225-136 à L. 225-138-1.

« Elle statue sur rapport du conseil d'administration ou du directoire.

« Lorsqu'elle décide de l'augmentation de capital, soit en fixant elle-même toutes les modalités, soit en déléguant son pouvoir dans les conditions fixées à l'article L. 225-129-1, elle statue également sur rapport des commissaires aux comptes, sauf dans le cas mentionné au premier alinéa du 1° de l'article L. 225-136.

« Lorsqu'il est fait usage d'une délégation de pouvoir ou de compétence, le conseil d'administration ou le directoire ainsi que le commissaire aux comptes établissent chacun un rapport sur les conditions définitives de l'opération présenté à l'assemblée générale ordinaire suivante. Le rapport du conseil d'administration ou du directoire satisfait à l'obligation prévue à l'article L. 225-129-5.

« Dans les sociétés dont les titres de capital sont admis aux négociations sur un marché réglementé, l'assemblée peut prévoir que l'augmentation de capital qu'elle décide ou autorise comporte un délai de priorité de souscription en faveur des actionnaires, dont la durée minimale est fixée par décret en Conseil d'Etat. Elle peut également déléguer au conseil d'administration ou au directoire la faculté d'apprécier s'il y a lieu de prévoir un tel délai et, éventuellement, de fixer ce délai dans les mêmes conditions.

« Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions dans lesquelles sont établis les rapports prévus au présent article ».

Bien évidemment, la faculté pour l'assemblée générale de décider ou d'autoriser une augmentation du capital, avec suppression du droit préférentiel de souscription pour la totalité ou partie de l'augmentation, est maintenue.

Il en ressort :

a. Le maintien de la distinction entre la délégation de pouvoir et la délégation de compétence

On rappellera que :

- La délégation de pouvoir vise l'hypothèse où l'assemblée générale extraordinaire décide de l'augmentation du capital et délègue au Conseil d'administration ou au directoire le pouvoir d'en fixer les modalités, conformément à l'article L. 225-129-1 du Code de commerce.

- La délégation de compétence vise l'hypothèse où l'assemblée générale extraordinaire délègue au Conseil d'administration ou au directoire sa compétence pour décider de l'augmentation de capital elle-même, conformément à l'article L. 225-129-2 du Code de commerce.

b. Le maintien du rapport des organes d'administration

Dans toutes les hypothèses, l'assemblée générale extraordinaire de la société émettrice statue sur rapport du conseil d'administration ou du directoire.

c. Une intervention du commissaire aux comptes à géométrie variable

- Dans l'hypothèse où l'assemblée générale décide de l'augmentation de capital, soit en en fixant l'ensemble des modalités, soit en déléguant son pouvoir dans les conditions de l'article L. 225-129-1, un rapport des commissaires aux comptes est en principe requis, sauf dans le cas où le prix d'émission des actions est fixé de manière réglementaire, en cas d'offre au public, en application de l'article L. 225-136-1° du Code de commerce.

- En présence d'une délégation de compétence de l'assemblée générale au conseil d'administration ou au directoire, le rapport des commissaires aux comptes à l'assemblée générale extraordinaire n'est pas requis.

- Lorsqu'il est fait usage d'une délégation de pouvoir ou de compétence, le commissaire aux comptes établit un rapport sur les conditions définitives de l'opération, qui est présenté à l'assemblée générale ordinaire suivante de la société émettrice.

d. Le rapport des organes d'administration à l'assemblée générale ordinaire suivante

Lorsqu'il est fait usage d'une délégation de pouvoir ou de compétence, le conseil d'administration ou le directoire établissent un rapport sur les conditions définitives de l'opération, qui est présenté à l'assemblée générale ordinaire suivante.

Ce dernier rapport du conseil d'administration ou du directoire satisfait à l'obligation de l'article L. 225-129-5 du code de commerce, selon lequel le conseil d'administration ou le directoire établit un rapport complémentaire en cas d'usage d'une délégation de pouvoir ou de compétence.

e. Le cas des sociétés cotées

Les règles applicables aux sociétés dont les titres de capital sont admis aux négociations sur un marché réglementé demeurent inchangées.

f. Renvoi à un décret en Conseil d'Etat

Comme dans le passé, un décret en Conseil d'État doit fixer les conditions dans lesquelles sont établis les rapports des organes d'administration et du commissaire aux comptes.

5. Simplification comptable des sociétés placées sous le régime réel simplifié d'imposition

a. Présentation simplifiée des comptes

L'article 55 de la loi SAQD introduit un nouvel article L. 123 16 1° du Code de commerce qui précise que les commerçants, personnes physiques ou morales, et placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d'imposition peuvent présenter une annexe simplifiée établie selon un modèle abrégé fixé par un règlement de l'Autorité des normes comptables, si elles ne dépassent pas, à la clôture d'un exercice, l'un des seuils suivants : 3.650.000 euros de total du bilan ou 50 salariés.

b. Possibilité d'enregistrer les créances et les dettes à la clôture de l'exercice

L'article 55 de la loi SAQD complète l'article L. 123-25 du Code de commerce en autorisant les personnes morales soumises au régime réel simplifié d'imposition, à l'instar des personnes physiques, à n'enregistrer les créances et les dettes qu'à la clôture de l'exercice, et non plus seulement chronologiquement.

Cette simplification ne s'applique toutefois pas aux personnes morales ayant la qualité de commerçant qui sont contrôlées par une société qui établit des comptes en application de l'article L. 233-16 du code de commerce.

6. Modification de la présentation des comptes annuels

Conformément à l'article L. 123-17 du Code de commerce, à moins qu'un changement exceptionnel n'intervienne dans la situation du commerçant, personne physique ou morale, la présentation des comptes annuels comme des méthodes d'évaluation retenues ne peuvent être modifiées d'un exercice à l'autre. Si des modifications interviennent, elles sont décrites et justifiées dans l'annexe.

L'article 55 de la loi SAQD précise que ces modifications doivent être signalées dans le rapport des commissaires aux comptes (disposition existante déplacée de l'article L. 232-6 du Code de commerce vers l'article L. 132-17 du Code de commerce).

En revanche, les modifications intervenues dans la présentation des comptes annuels comme dans les méthodes d'évaluation retenues, n'ont plus à être signalées dans le rapport de gestion (abrogation de l'article L. 232-6 du Code de commerce).

7. Suppression du droit de communication de l'inventaire aux actionnaires

L'article 59 de la loi SAQD supprime le droit pour les actionnaires d'obtenir communication de l'inventaire (nouvelle rédaction de l'article L. 225-115-1 du Code de commerce), sans pour autant supprimer l'obligation de dresser l'inventaire.

La proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit (SAQD) a été définitivement adoptée par le Sénat le 14 avril 2011.

La loi SAQD, composée de 200 articles, présente un large éventail de réformes afin notamment d'améliorer la qualité des normes et des relations des citoyens avec les administrations, d'harmoniser le statut des groupements d'intérêt public, de simplifier les règles en matière d'urbanisme, d'alléger les modalités d'organisation de certaines activités et professions réglementées, etc.

Elle comprend également un volet substantiel de réformes en droit des sociétés.

Il est précisé que la loi SAQD fait actuellement l'objet d'une saisine du Conseil constitutionnel par les députés et sénateurs d'opposition ; il paraît toutefois improbable que le volet de la proposition de loi SAQD consacré au droit des sociétés fasse l'objet d'une censure significative par le Conseil constitutionnel. Il s'ensuit que la loi SAQD, une fois promulguée, devrait correspondre, dans ses aspects relevant du droit des sociétés, peu ou prou, à la version de la proposition de loi définitivement adoptée par le Sénat le 14 avril dernier.

Dans ce contexte et sous cette dernière réserve, peuvent être relevés les principaux dispositifs suivants :

1. Simplification comptable des sociétés placées sous le régime réel simplifié d'imposition

Présentation simplifiée des comptes

Le nouvel article L. 123 16 1 du Code de commerce précise que les commerçants, personnes physiques ou morales, et placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d'imposition peuvent présenter une annexe simplifiée établie selon un modèle abrégé fixé par un règlement de l'Autorité des normes comptables, si elles ne dépassent pas, à la clôture d'un exercice, l'un des seuils suivants : 3.650.000 euros de total du bilan ou 50 salariés.

Possibilité d'enregistrer les créances et les dettes à la clôture de l'exercice.

Aux termes du nouvel article L. 123-25 du Code de commerce, les personnes morales soumises au régime réel simplifié d'imposition, à l'instar des personnes physiques, peuvent n'enregistrer les créances et les dettes qu'à la clôture de l'exercice, et non plus seulement chronologiquement.

Cette simplification ne s'applique toutefois pas aux personnes morales ayant la qualité de commerçant qui sont contrôlées par une société qui établit des comptes en application de l'article L. 233-16 du code de commerce.

2. Précisions sur la modification des comptes annuels

Pour mémoire, conformément à l'article L. 123-17 du Code de commerce, à moins qu'un changement exceptionnel n'intervienne dans la situation du commerçant, personne physique ou morale, la présentation des comptes annuels comme des méthodes d'évaluation retenues ne peuvent être modifiées d'un exercice à l'autre. Si des modifications interviennent, elles sont décrites et justifiées dans l'annexe.

Il est désormais précisé que ces modifications doivent être signalées dans le rapport des commissaires aux comptes (disposition existante déplacée de l'article L. 232-6 du Code de commerce vers l'article L. 132-17 du Code de commerce).

En revanche, les modifications intervenues dans la présentation des comptes annuels comme dans les méthodes d'évaluation retenues, n'ont plus à être signalées dans le rapport de gestion (abrogation de l'article L. 232-6 du Code de commerce).

3. Aménagement des comptes consolidés

Un nouvel article L. 233 17 1 du Code de commerce prévoit que les sociétés sont exemptées de l'obligation d'établir et de publier des comptes consolidés et un rapport sur la gestion du groupe lorsque toutes les entreprises contrôlées de manière exclusive ou conjointe ou dans lesquelles elles exercent une influence notable (au sens de l'article L. 233 16 du Code de commerce) présentent, tant individuellement que collectivement, un intérêt négligeable par rapport à l'objectif défini à l'article L. 233 21 du Code de commerce.

Il est rappelé que cet objectif consiste à donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ainsi que du résultat de l'ensemble constitué par les entreprises comprises dans la consolidation.

La décision de ne pas procéder à l'établissement de comptes consolidés doit être justifiée dans l'annexe aux comptes annuels.

En l'absence de précision dans le texte de la proposition de loi, on peut légitimement penser que cette dispense d'établir des comptes consolidés ne pourra jouer que pour les exercices ouverts à compter de la promulgation de la loi SAQD.

4. Suppression du droit de communication de l'inventaire aux actionnaires

Les actionnaires de sociétés anonymes et de sociétés en commandite par actions se voient supprimer le droit d'obtenir communication de l'inventaire, en application de la nouvelle rédaction de l'article L. 225-115-1 du Code de commerce, sans pour autant que l'obligation de dresser l'inventaire n'ait été, quant à elle, supprimée.

5. Simplification de la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales

La procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales est purement et simplement abrogée.

Pour mémoire, ces dernières conventions devaient jusqu'à présent être communiquées par l'intéressé (mandataire, actionnaire ou société actionnaire détenant directement ou indirectement 10 % des droits de vote) au Président du Conseil d'administration ou de surveillance de la société anonyme (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) ou au Président de la société par actions simplifiée (article L. 227-1 du Code de commerce).

Ensuite, la liste et l'objet de ces conventions courantes devaient être communiqués aux membres du Conseil et aux Commissaires aux comptes (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) et étaient mis à la disposition des actionnaires qui en faisaient la demande avant l'assemblée générale (article L. 225-115 du Code de commerce).

L'ensemble de ce dispositif, extrêmement lourd en pratique et à l'intérêt discutable, est donc supprimé par la loi SAQD.

6. L'allègement des obligations de proposer des augmentations de capital réservées aux salariés

Champ d'application actuel des obligations

Pour mieux appréhender les allégements apportés par la loi SAQD, il convient de rappeler que l'obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'appliquait en particulier :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut par ailleurs toujours se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'avait pas préalablement mis en place un PEE, ce qui obligeait à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'était absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'avait pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a toujours pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine).

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'appliquait donc systématiquement.

La loi SAQD s'efforce de limiter ce dispositif laborieux en créant deux nouvelles dispenses.

Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés... quand la société n'a pas de salarié

La loi SAQD réduit le champ d'application de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant expressément les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire prononcer leur assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital pour les sociétés contrôlées

La loi SAQD ajoute une autre exception, consistant à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire prononcer leur assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne salarial de groupe.

Cette dispense est bien évidemment limitée au cas où la société qui les contrôle a elle-même mis en place un dispositif d'augmentation de capital dont peuvent bénéficier les salariés des sociétés contrôlées.

7. Les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'actuel article L. 225-135 du Code de commerce prévoit que l'Assemblée générale d'une SA (à laquelle sont bien évidemment assimilées la SAS et la SCA) peut décider la suppression du droit préférentiel de souscription, réservé aux actionnaires, dans le cas d'une augmentation de capital ou bien peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à supprimer ce droit préférentiel lorsqu'il bénéficie de la délégation donnée par l'assemblée générale de décider de l'augmentation de capital.

En matière de décision ou d'autorisation, l'Assemblée générale statue sur le rapport du Conseil d'administration ou du Directoire. Il existe cependant, dans la rédaction actuelle de cette procédure, des incertitudes sur les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes.

Pour mémoire, le ou les Commissaires aux comptes doivent établir un rapport dans le cas d'une décision d'augmentation du capital prise par l'assemblée générale.

Dans l'hypothèse toutefois d'une délégation de l'Assemblée générale au Conseil d'administration ou du Directoire, le ou les Commissaires aux comptes sont obligés d'établir un rapport au Conseil d'administration ou au Directoire (dont on ne comprend pas tellement l'utilité dans les faits), et non pas à l'Assemblée générale, ce qui paraît extrêmement curieux, en terme de qualité de l'information des actionnaires.

Ce dispositif qui manquait de clarté est précisé par la loi SAQD qui prévoit désormais :

- un premier rapport du ou des Commissaire aux comptes, au stade de la décision par l'Assemblée générale, dans les hypothèses où elle fixe elle-même les modalités de l'augmentation de capital ou si elle délègue au Conseil d'administration ou au directoire le pouvoir de réaliser l'augmentation de capital dans les conditions qu'elle a fixées,

- un second rapport du ou des Commissaire aux comptes pour rendre compte à l'Assemblée générale de la façon dont le Conseil d'administration ou le Directoire ont utilisé la délégation de pouvoir et de compétence.

A priori, l'Assemblée générale n'a pas à délibérer sur le rapport du ou des commissaires aux comptes si elle a délégué au Conseil d'administration ou au directoire sa compétence, sans indication de bénéficiaire pour décider de l'augmentation de capital.

Inversement, si l'Assemblée générale délégué sa compétence au Conseil d'administration ou au directoire, pour décider d'une augmentation de capital avec indication des bénéficiaires, l'article L. 225-138 II du Code de commerce, qui reste d'actualité, l'assemblée générale doit continuer à statuer sur rapport spécial du ou des commissaires aux comptes.

8. Nouvelle simplification des fusions dites « normales »

Faculté de dispense des rapports du conseil d'administration et du directoire sur la fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure est adopté par la loi SAQD et prévoit la faculté pour les actionnaires de dispenser le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la SAS (à défaut le Président de cette dernière) d'émettre leur rapport sur la fusion.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

On rappellera que cette dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

Cette nouvelle faculté de dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en toute logique avec l'article R. 236-3-2° du Code de commerce, lequel prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire tenue à titre extraordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse de la situation décrite précédemment, l'information des actionnaires est en revanche renforcée, l'organe d'administration étant cette fois dans l'obligation d'actualiser les données qui figuraient dans leur rapport, lorsque des changements importants sont intervenus entre sa date de rédaction et la tenue de l'assemblée appelée à statuer sur la fusion.

A cet effet, l'article L. 236-9 du Code de commerce est complété par les alinéas suivants :

« Les conseils d'administration ou les directoires des sociétés participant à l'opération informent leurs actionnaires respectifs, avant la date de l'assemblée générale prévue au premier alinéa, de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales mentionnées au même alinéa.

« Ils en avisent également les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération afin que ceux-ci informent leurs actionnaires de ces modifications.

« Les modalités de ces informations sont déterminées par décret en Conseil d'État ».

9. Nouvelle simplification des fusions simplifiées

De la fusion simplifiée à la fusion hyper simplifiée

Le dispositif légal applicable aux fusions simplifiées est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Cependant, afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Extension du domaine d'application de la fusion dite « simplifiée »

Alors que le législateur de juillet 2008 n'avait pas souhaité étendre, ainsi que l'autorisait déjà la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la loi SAQD adopte (enfin) cette réforme attendue par les praticiens et fait donc sauter ce dernier verrou.

Dans ce contexte, la procédure de fusion simplifiée a vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Là-encore, afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Il convient de noter qu'un droit identique n'est toutefois pas accordé aux actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote).

Ces derniers obtiennent en revanche le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer préalablement à la fusion le rachat de leurs actions), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion.

Techniquement, le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce prévoit sur ce point qu'« il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports (des organes d'administration et des commissaires à la fusion et/ou aux apports) lorsque les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».

Cette valeur équitable des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

10. Nouvelle simplification des scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La procédure des fusions « simplifiées » est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée. En l'absence de renvoi de l'article L. 236-16 du Code de commerce à l'application de l'article L. 236-11-1 du Code de commerce), la procédure inhérente à la fusion « simplifiée » ne semble pas s'appliquer dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détiendrait 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce) ;

- Les rapports des organes d'administration sur la scission et des rapports des commissaires à la scission et/ou aux apports sont supprimés dans le cas où la scission est réalisée par apport à des sociétés anonymes nouvelles (reformulation de l'article L. 236-17 du Code de commerce) ;

- Ce nouveau dispositif relatif aux scissions a bien évidemment vocation à s'appliquer aux apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions (article L. 236-16 du Code de commerce, sur renvoi de l'article L. 236-22 du Code de commerce).

Il convient enfin de noter que cette nouvelle réforme des fusions et scissions doit entrer en vigueur le dernier jour du troisième mois suivant la promulgation de la loi SAQD.

Vous trouverez ci-joint un article du Nouvel Economiste de ce jour qui aborde le sujet des bonnes pratiques à respecter par les intermédiaires financier, et dans lequel j'ai été interrogé.

Pour mémoire, dans ses aspects relatifs aux intermédiaires financiers, la dernière loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 (RBF) vise à protéger, pour l'essentiel, les investisseurs et plus largement les consommateurs.

La dernière crise financière a en effet rappelé qu'il était primordial de connaître les risques attachés aux produits financiers, sachant que les intermédiaires financiers sont souvent les principaux, voire les seuls vecteurs de cette information auprès des petits investisseurs.

Or, il est vrai aussi qu'en pratique, le contrôle et la surveillance des activités de ces intermédiaires financiers a pu laissé à désirer, par manque de moyens face au nombre particulièrement élevé de professionnels concernés, ce qui a laissé prospérer certains professionnels qui n'étaient pas forcément pleinement habilités à exercer ces activités, avec toutes les garanties requises.

Le législateur est également parti du principe que les formes et catégories d'intermédiaires financiers étaient extrêmement (trop ?) diversifiés en France, ces derniers étant par conséquent soumis à des réglementations différentes (voire pour certains à l'absence totale de réglementation...) sur leurs activités, leur contrôle et la commercialisation des produits financiers, ce qui nuisait à la lisibilité d'ensemble de leur réglementation.

Partant de ces constat, la loi RBF s'efforce donc de renforcer les obligations des intermédiaires financiers et d'harmoniser vers le haut, c'est-à-dire vers plus de contrôle, les nombreuses statuts en présence dans ce domaine d'activités sensibles au regard de l'actualité de ces derniers mois.

Pour les investisseurs, l'avantage est significatif, dans la mesure où la loi RBF renforcer la responsabilité et le contrôle des intermédiaires financiers, ainsi que la lutte contre certains abus à l'égard de leur clientèle.

A ce titre, on peut relever :

- la mise en place d'un registre unique d'immatriculation tenu par l'Organisme pour le registre des intermédiaires en assurance (ORIAS),

- le renforcement de l'encadrement du contrôle et de l'activité des conseillers en investissement:

* en dotant d'abord l'AMF du pouvoir de déléguer aux associations professionnelles de conseil en investissement financier le contrôle de l'activité de leurs membres ;

* en diversifiant ensuite les sanctions que peut prononcer l'AMF à l'encontre de ces associations professionnelles au-delà du seul pouvoir actuel de retirer leur agrément. L'AMF est désormais investie du pouvoir d'exercer un contrôle direct et, le cas échéant, de prononcer des sanctions à l'encontre des associations professionnelles de CIF qu'elle a agréées.

Pour l'instant, le législateur a conservé un dispositif de contrôle des intermédiaires financiers s'appuyant sur une autorégulation encadrée, les associations professionnels des forces intermédiaires jouant un rôle de formation des acteurs professionnels et participant également à la prévention des manquements.

L'avenir nous dira si ce dispositif est suffisant pour protéger les investisseurs et ne nécessite pas une nouvelle intervention du législateur.

Il est important de relever que la loi RBF n'a pas affecté le « statut », ou plutôt « l'absence de statut » particulier des conseils (ou conseillers) en gestion du patrimoine, souvent autoproclamés « indépendants » : il semble donc subsister dans la « galaxie » des intermédiaires de services financiers un léger domaine de liberté, celui des conseils en gestion du patrimoine, même s'il est très exagéré d'y détecter une source importante d'abus, compte tenu du peu de marge de manoeuvre qui leur est laissée en théorie.

En effet, en fonction de la nature et des spécificités de leur activité, les conseil en gestion de patrimoine doivent, s'ils pratiquent une ou plusieurs activités réglementées d'intermédiaires en services financiers, justifier du statut idoine et répondre aux conditions légales et réglementaires de la ou des activités concernées (CIF, courtiers en assurances, démarcheurs bancaires et financier, IOB, mais également professionnels de la transaction ou de la gestion immobilière, etc.).

Au regard des travaux parlementaires relatifs à la loi RBF, il faut reconnaître cependant qu'à de nombreuses reprises, y compris au plus haut niveau, notamment sur l'insistance appuyée du rapporteur à l'Assemblée Nationale sur la loi RBF et d'autres députés influents, le statut libéral des conseils en gestion du patrimoine a été remis en cause pour tenter de l'aligner sur les autres statuts d'intermédiaires financiers (CIF, etc.).

A cet égard, il faut souligner que le Gouvernement lui-même était loin d'être hostile à la création d'une telle appellation ou d'un statut pour les conseillers en gestion du patrimoine, la Ministre de l'Economie ayant affirmé qu'elle était, pour sa part, pleinement convaincue qu'il faudrait « aller plus loin », dans la mesure où « certains conseillers en gestion de patrimoine abusent parfois d'un titre un peu fallacieux, et ils ne se comportent pas nécessairement de la façon la plus rigoureuse qui soit ».

Il va de soi que le double soutien du Gouvernement et de certains parlementaires influents dans ce type de régulations (même si on perçoit une certaine hostilité du Sénat à cette éventuelle future réglementation) pourrait conduire dans un avenir proche à la création d'un statut propre aux conseillers de gestion du patrimoine, vidant de sa substance le peu de liberté qui subsistait dans ce statut, ou plutôt dans cette absence de statut...

Si, selon l'article L. 227-6 du Code de commerce, la société par actions simplifiée est représentée à l'égard des tiers par son président et, si ses statuts le prévoient, par un directeur général ou un directeur général délégué dont la nomination est soumise à publicité, ce qui cela n'exclut pas la possibilité, pour ces dirigeants légaux de la SAS, de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés, tel que celui d'engager ou de licencier les salariés de l'entreprise. Enfin, en cas de dépassement de pouvoir par le bénéficiaire de la délégation de pouvoir, envisagée comme une forme particulière de mandat, le délégant ou mandant est tenu de l'acte du délégataire (mandataire) s'il l'a ratifié expressément ou tacitement.

C'est tout le sens et l'intérêt des arrêts de la chambre mixte de la Cour de cassation qui a statué le 19 novembre 2010 (Cass. ch. mixte, 19 nov. 2010, pourvoi n° 10-10.095, arrêt n° 268 FS-P+B+R+I ; Cass. ch. mixte, 19 nov. 2010, pourvoi n° 10-30.215, arrêt n° 269 FS-P+B+R+I) et que j'ai commentés dans l'article que vous trouverez ci-joint.

Les travaux parlementaires portant sur la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée en première lecture par l'Assemblée Nationale le 2 décembre 2009 et par le Sénat le 14 décembre 2010 ont mis en évidence certaines modifications à venir, parfois significatives, du droit des sociétés.

1. La simplification de la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales

A l'issue d'un amendement sénatorial (amendement Hyest), la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales (ou conventions simples) est purement et simplement abrogée.

Pour mémoire, les conventions simples doivent jusqu'à présent être communiquées par l'intéressé (mandataire, actionnaire ou société actionnaire) au Président du Conseil d'administration ou de surveillance de la société anonyme (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) ou au Président de la société par actions simplifiée (article L. 227-1 du Code de commerce).

Ensuite, la liste et l'objet de ces conventions courantes doivent être communiqués aux membres du Conseil et aux Commissaires aux comptes (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) et sont mis à la disposition des actionnaires qui en font la demande avant l'assemblée générale (article L. 225-115 du Code de commerce).

L'ensemble de ce dispositif, extrêmement lourd en pratique et à l'intérêt discutable est donc supprimé à l'initiative du Sénat.

2. L'allègement des obligations de proposer des augmentations de capital réservées aux salariés

a. Champ d'application actuel des obligations

Pour mieux appréhender les allégements apportés par l'Assemblée Nationale et le Sénat, il convient de rappeler que l'obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'applique aujourd'hui notamment :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'a pas préalablement mis en place un PEE, ce qui oblige à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'est totalement absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'a pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine).

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'applique donc systématiquement. L'Assemblée, comme le Sénat entendent nuancer ce dispositif en créant deux nouvelles dispenses.

b. Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés... quand la société n'a pas de salarié

En l'état actuel des travaux parlementaires, l'Assemblée Nationale, comme le Sénat, ont accepté de réduire le champ d'application de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant expressément les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

c. Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital pour les sociétés contrôlées

A cette exception utile, la proposition de loi en ajoute une autre, consistant à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne de groupe.

Cette dispense est bien évidemment limitée au cas où la société qui les contrôle a elle-même mis en place un dispositif d'augmentation de capital dont peuvent bénéficier les salariés des sociétés contrôlées.

3. Les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'actuel article L. 225-135 du Code de commerce prévoit que l'Assemblée générale d'une SA (à laquelle sont bien évidemment assimilées la SAS et la SCA) peut décider la suppression du droit préférentiel de souscription, réservé aux actionnaires, dans le cas d'une augmentation de capital ou bien peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à supprimer ce droit préférentiel lorsqu'il a délégation donnée par l'assemblée générale de décider de l'augmentation de capital.

En matière de décision ou d'autorisation, l'Assemblée générale statue sur le rapport du Conseil d'administration ou du Directoire. Il existe cependant, dans la rédaction actuelle de cette procédure, des incertitudes sur les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes.

Pour mémoire, le ou les Commissaires aux comptes doivent établir un rapport dans le cas d'une décision d'augmentation du capital prise par l'assemblée générale.

Dans l'hypothèse toutefois d'une délégation de l'Assemblée générale au Conseil d'administration ou du Directoire, le ou les Commissaires aux comptes sont obligés d'établir un rapport au Conseil d'administration ou au Directoire (dont on ne comprend pas tellement l'utilité dans les faits), et non pas à l'Assemblée générale, ce qui paraît extrêmement curieux, en terme de qualité de l'information des actionnaires.

En l'état actuel des travaux parlementaires, ce dispositif a été clarifié par l'Assemblée Nationale et le Sénat en prévoyant :

- un premier rapport du ou des Commissaire aux comptes, au stade de la décision par l'Assemblée générale de suppression du droit préférentiel ou de son autorisation donnée au Conseil d'administration ou au Directoire,

- un second rapport du ou des Commissaire aux comptes pour rendre compte à l'Assemblée générale de la façon dont le Conseil d'administration ou le Directoire ont utilisé la délégation.

4. Simplification des fusions « normales »

a. Faculté de dispense des rapports du conseil d'administration et du directoire sur la fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure est adopté et prévoit la faculté pour les actionnaires de dispenser le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la SAS (à défaut le Président de cette dernière) d'émettre leur rapport sur la fusion.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce, tel qu'adopté par le Sénat est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

On rappellera que cette dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

Cette nouvelle faculté de dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en toute logique avec l'article R. 236-3-2° du Code de commerce, lequel prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

b. Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse de la situation décrite précédemment, l'information des actionnaires est renforcée si les rapports des organes d'administration sur la fusion sont maintenus par les actionnaires.

En pareil cas, c'est-à-dire, dans l'hypothèse où les actionnaires n'ont pas décidé à l'unanimité de la dispense d'émission des rapports des organes d'administration sur la fusion, l'information des actionnaires est en revanche renforcée, l'organe d'administration étant cette fois dans l'obligation d'actualiser les données qui figuraient dans leur rapport, lorsque des changements importants sont intervenus entre sa date de rédaction et la tenue de l'assemblée appelée à statuer sur la fusion.

A cet effet, l'article L. 236-9 du Code de commerce est complété par les alinéas suivants :

« Les conseils d'administration ou les directoires des sociétés participant à l'opération informent leurs actionnaires respectifs, avant la date de l'assemblée générale prévue au premier alinéa, de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales mentionnées au même alinéa.

« Ils en avisent également les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération afin que ceux-ci informent leurs actionnaires de ces modifications.

« Les modalités de ces informations sont déterminées par décret en Conseil d'État ».

5. Réforme des fusions simplifiées

a. Simplification de la procédure applicable aux fusions simplifiées

Le dispositif légal applicable aux fusions simplifiées est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Cependant, afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

b. Extension du domaine d'application de la fusion dite « simplifiée »

Alors que le législateur de juillet 2008 n'avait pas souhaité étendre, ainsi que l'autorisait déjà la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit adopte, quant à elle, cette réforme et fait donc sauter ce verrou, ce qui était souhaité par les praticiens depuis très longtemps.

Si cette disposition législative est définitivement adoptée, la procédure de fusion simplifiée aura vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Là-encore, afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Il convient de noter qu'un droit identique n'est toutefois pas accordé aux actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote).

Ces derniers obtiennent en revanche le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer préalablement à la fusion le rachat de leurs actions), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion.

Techniquement, le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce prévoit sur ce point qu'« il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports (des organes d'administration et des commissaires à la fusion et/ou aux apports) lorsque les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».

Cette valeur équitable des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

6. Réforme des scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La procédure des fusions « simplifiées » est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée. En l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi, la procédure inhérente à la fusion « simplifiée » ne s'applique pas dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détiendrait 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce) ;

- Les rapports des organes d'administration sur la scission et des rapports des commissaires à la scission et/ou aux apports sont supprimés dans le cas où la scission est réalisée par apport à des sociétés anonymes nouvelles (reformulation de l'article L. 236-17 du Code de commerce).

Au détour des travaux parlementaires portant sur la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée en première lecture par l'Assemblée Nationale le 2 décembre 2009 et par le Sénat le 14 décembre 2010, le Gouvernement a pris l'opportunité d'introduire, par voie d'amendement, une réforme de la législation applicable aux fusions. Il est précisé que le Sénat a adopté cet amendement gouvernemental quasiment sans débat.

Il en ressort, en l'état actuel de la procédure parlementaire, que l'Assemblée Nationale n'a pas encore statué sur cette réforme des fusions ; on ne voit toutefois pas tellement ce qui pourrait empêcher l'Assemblée Nationale de voter en faveur de ce dispositif, dans l'état de sa rédaction actuelle, et ce aussi, compte tenu de la large consultation de la place qui a précédé cette rédaction.

Cette réforme consiste techniquement à transposer en droit français la directive 2009/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (qui doit être transposée au plus tard le 30 juin 2011), laquelle modifie les directives 77/91/CEE, 78/855/CEE et 82/891/CEE, pour ce qui concerne les fusions, scissions et apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions.

Les mesures envisagées n'ont pas nécessairement pour seul objet de simplifier le régime juridique applicable aux fusions ; bien au contraire, certaines de ces dispositions sont en effet susceptibles d'alourdir les procédures de fusions « normales » et « simplifiées », afin de renforcer, pour l'essentiel, la qualité de l'information des actionnaires.

On se souviendra que la loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire avait déjà tenté de simplifier le régime juridique des fusions, en prévoyant la faculté d'écarter la désignation des commissaires à la fusion, dans le cadre des fusions « normales » (en conservant toutefois l'intervention des commissaires aux apports en pareille hypothèse) et en supprimant, purement et simplement, l'intervention des commissaires aux apports, dans le cadre des fusions dites « simplifiées ».

Les modifications du régime juridique des fusions envisagées par la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit sont les suivantes.

1. Faculté de dispense des rapports des organes sur la fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure est adopté et prévoit la faculté pour les actionnaires de dispenser le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la SAS (à défaut le Président de cette dernière) d'émerttre leur rapport sur la fusion.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce, tel qu'adopté par le Sénat est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

On rappellera que cette dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

Cette nouvelle faculté de dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en toute logique avec l'article R. 236-3-2° du Code de commerce, lequel prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

2. Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse de la situation décrite précédemment, l'information des actionnaires est renforcée si les rapports des organes d'administration sur la fusion sont maintenus par les actionnaires.

En pareil cas, c'est-à-dire, dans l'hypothèse où les actionnaires n'ont pas décidé à l'unanimité de la dispense d'émission des rapports des organes d'administration sur la fusion, l'information des actionnaires est en revanche renforcée, l'organe d'administration étant cette fois dans l'obligation d'actualiser les données qui figuraient dans leur rapport, lorsque des changements importants sont intervenus entre sa date de rédaction et la tenue de l'assemblée appelée à statuer sur la fusion.

A cet effet, l'article L. 236-9 du Code de commerce est complété par les alinéas suivants :

« Les conseils d'administration ou les directoires des sociétés participant à l'opération informent leurs actionnaires respectifs, avant la date de l'assemblée générale prévue au premier alinéa, de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales mentionnées au même alinéa.

« Ils en avisent également les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération afin que ceux-ci informent leurs actionnaires de ces modifications.

« Les modalités de ces informations sont déterminées par décret en Conseil d'État ».

3. Réforme de la législation des fusions simplifiées

a. Nouvelle simplification de la procédure applicable aux fusions simplifiées

Le dispositif légal applicable aux fusions simplifiées est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Cependant, afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

b. Extension du domaine d'application de la fusion dite « simplifiée »

Alors que le législateur de juillet 2008 n'avait pas souhaité étendre, ainsi que l'autorisait déjà la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit adopte, quant à elle, cette réforme et fait donc sauter ce verrou, ce qui était souhaité par les praticiens depuis très longtemps.

Si cette disposition législative est définitivement adoptée, la procédure de fusion simplifiée aura vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Là-encore, afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Il convient de noter qu'un droit identique n'est toutefois pas accordé aux actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote).

Ces derniers obtiennent en revanche le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer le rachat de leurs actions préalablement à la fusion), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion.

Techniquement, le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce prévoit sur ce point qu'« il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports (des organes d'administration et des commissaires à la fusion et/ou aux apports) lorsque les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».

Cette valeur équitable des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

4. Réforme de la législation sur les scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La procédure des fusions « simplifiées » est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée. En l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi, la procédure inhérente à la fusion « simplifiée » ne s'applique pas dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détiendrait 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce) ;

- Les rapports des organes d'administration sur la scission et des rapports des commissaires à la scission et/ou aux apports sont supprimés dans le cas où la scission est réalisée par apport à des sociétés anonymes nouvelles (reformulation de l'article L. 236-17 du Code de commerce).

En conclusion, en l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, le régime des fusions, scissions et apports partiels d'actifs subit de réels changements, et ce principalement en ce qui concerne les fusions simplifiées (nouvel allégement de la procédure et extension du régime des fusions simplifiées).

Si cette réforme était définitivement adoptée par le Parlement, elle pourrait redonner un peu de vigueur à la technique de la fusion simplifiée, et contribuer à la rééquilibrer par rapport à la procédure de dissolution-confusion (appelée abusivement « TUP ») prévue par l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil et largement utilisée aujourd'hui par les praticiens.

Rappelons en effet que la TUP n'est pas toujours forcément la panacée de la réorganisation intragroupe : si du point de vue de la procédure, la TUP présente encore un (très) léger avantage sur la fusion simplifiée, cette dernière, notamment sous sa nouvelle formulation, conserve un intérêt certain dans la mesure où elle-seule permet de prévoir, juridiquement parlant, une clause de rétroactivité ou d'effet différé (article L. 236-4 du Code de commerce). Tel n'est pas le cas de la TUP, l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil étant totalement muet sur ce point.

Un autre aspect joue en faveur de la fusion simplifiée dans la mesure où la transmission de patrimoine est beaucoup mieux organisée par la réglementation des fusions que par la réglementation des TUP. A titre d'illustration, la transmission universelle du patrimoine devrait faire en sorte que les baux commerciaux de la société absorbée ou confondue soient transmis de plein droit à la société absorbante ou confondante, sans autre formalité. Ce principe est posé expressément par la réglementation des baux commerciaux qui fait expressément référence aux opérations de fusion (article L. 145-16, alinéa 2 du Code de commerce), mais pas à l'opération de TUP.

Cette absence de référence conduit par exemple la Cour d'appel de Paris à assimiler le transfert d'un bail commercial par dissolution-confusion à une cession de bail commercial, ce qui implique le respect des dispositions du bail commercial en matière de cession (Paris, 24 juin 1997, Bull. Joly 1997, page 1069, note Coquelet). Dans ce contexte, le recours à la technique des fusions simplifiées, compte tenu de sa réglementation plus étoffée que celle des TUP, peut sembler plus prudent.

Face à beaucoup d'interrogations, mais aussi d'incompréhensions des praticiens, et compte tenu des risques de délits d'entrave, il semble utile de rappeler dans quelle mesure les statuts des SAS doivent préciser les modalités d'intervention des représentants des comités d'entreprise dans la vie sociale des SAS.

L'article L. 2323-66 du Code du travail prévoit de manière elliptique que « dans les sociétés par actions simplifiées, les statuts précisent l'organe social auprès duquel les délégués du comité d'entreprise exercent les droits définis par la présente sous-section ». Ce dernier article vise à la fois les droits du comité d'entreprise auprès des organes d'administration de la société, ainsi que ses droits dans le cadre des assemblées générales.

1. Dispositif statutaire relatif aux droits du comité d'entreprise au sein des organes d'administration

Il a lieu tout d'abord de désigner dans les statuts de la SAS l'organe social d'administration auprès duquel s'exercent les droits du comité d'entreprise et en d'autres termes le « dialogue » social.

La notion d' « organe social » ne vise pas nécessairement un organe collégial, mais peut bien évidemment s'appliquer à la personne (physique) du président de la SAS ou de tout autre dirigeant de la société ; si une personne physique est désignée pour être le « réceptacle » des droits du comité d'entreprise, il est recommandé de canaliser statutairement les modalités d'intervention des délégués du Comité d'entreprise auprès de ce dirigeant, en prévoyant la tenue régulière de réunions, ainsi que leur fréquence.

En effet, par définition, un dirigeant, personne physique, prend ses décisions au fil du temps, sans recours à la notion particulière de réunion : il en ressort que faute de préciser dans les statuts la fréquence des réunions entre le dirigeant, personne physique et les délégués du comité d'entreprise, ces derniers disposeraient théoriquement du droit d'intervenir en permanence auprès du dirigeant, personne physique, concerné.

Il est également tout à fait possible de désigner un organe collégial auprès duquel s'exerceraient les droits du comité d'entreprise. En pareil cas, je pense qu'il n'est toutefois pas possible de désigner à cette fin un organe social dénué de tous pouvoirs, ce qui viderait en effet ces prérogatives du comité d'entreprise de leur substance.

2. Dispositif statutaire relatif aux droits du comité d'entreprise au sein des assemblées générales

L'article L. 2323-66 du Code du travail vise également le rôle spécifique du comité d'entreprise dans le cadre des assemblées générales, dans la mesure où il renvoie indirectement à l'article 2323-67 du Code de commerce.

A ce titre, le Comité d'entreprise peut :

- demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale des actionnaires en cas d'urgence ;

- requérir l'inscription de projets de résolution à l'ordre du jour des assemblées. Il est précisé à cet égard que les statuts doivent fixer les règles relatives aux modalités d'examen des demandes d'inscription des projets de résolution adressées par le comité d'entreprise (article R. 2323-16 du Code du travail).

Par ailleurs, deux membres du Comité d'entreprise, désignés par le comité, l'un appartenant à la catégorie des cadres, techniciens et agents de maîtrise, l'autre à celle des employés et ouvriers, peuvent assister aux assemblées générales. Ils doivent être entendus à leur demande pour toutes les délibérations requérant l'unanimité des associés.

Ces prérogatives du comité d'entreprise nécessitent donc de prévoir dans les statuts de la SAS l'organe social chargé de recevoir les demandes d'inscription de projet de résolutions à l'ordre du jour des assemblées générales ou encore les demandes d'être entendus pour toutes les délibérations requérant l'unanimité des associés.

Enfin, il convient de noter que si les statuts de la SAS prévoient, comme c'est pratiquement toujours le cas, des consultations des associés en dehors des assemblées générales (par consultation écrites, par exemple), les statuts doivent également, à mon avis, organiser les modalités selon lesquelles les délégués du comité d'entreprise pourront exercer leurs droits dans ce cadre.

Les errements de la Cour d'appel de Paris sur la pratique des délégations de pouvoir consentis par les dirigeants de sociétés par actions simplifiées (SAS) semblent désormais devoir prendre fin à la suite de deux arrêts récemment rendus par la chambre mixte de la Cour de cassation le 19 novembre 2010 (Cass., ch. Mixte, 19 novembre 2010, n° 10-10.095, « Sté Whirlpool France c/ Jessaume » et Cass., ch. mixte, 19 novembre 2010, n° 10-30.215, « Sté ED c/ Pellerin »).

On se souvient en effet que dans le cadre de l'affaire « Sté ED c/ Pellerin », la Cour d'appel de Paris avait, dans un arrêt contestable du 3 décembre 2009, posé de manière particulièrement « solennelle », sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code de commerce, le postulat selon lequel « pour que les licenciements (en question) soient valables, les lettres de licenciement doivent, en conséquence, émaner soit du président de la (SAS), soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier, détenu par le seul président -et ce, d'ailleurs, conformément au régime légal de la « SAS » qui, contrairement à celui des autres formes de sociétés, concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes, et renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts ».

Cette même Cour d'appel de Paris avait déduit le 10 décembre 2009 de ce curieux principe, dans le cadre de l'arrêt « Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse » les conséquences suivantes :

- Pour mémoire, nous étions en présence d'une SAS dont les statuts stipulaient bien que le Président pouvait, sous sa responsabilité, consentir toutes délégations de pouvoirs à tout tiers, pour un ou plusieurs objets déterminés et pour une durée limitée.

- Ledit Président de la SAS en question avait délégué au Directeur général ses pouvoirs en matière de gestion du personnel -et en particulier, le pouvoir de mettre fin aux contrats de travail- avec faculté, pour le délégataire, de subdéléguer ce pouvoir, faculté que le Directeur général avait utilisé en consentant une subdélégation en faveur du directeur du personnel de la SAS qui avait signé la lettre de licenciement contestée.

- La Cour d'appel de Paris avait néanmoins conclu que l'extrait du Registre du Commerce et des Sociétés concernant cette SAS ne mentionnait pas la délégation consentie par le Directeur général en faveur du directeur du personnel et en avait déduit l'absence de pouvoir du signataire et par conséquence, la nullité du licenciement.

- En d'autres termes, pour que la délégation de pouvoir consentie par le Directeur général au directeur du personnel soit valable, il aurait fallu que cette délégation de pouvoir et son bénéficiaire soient mentionnés sur l'extrait K bis de la SAS.

- Or, il faut reconnaître que, d'un point de vue matériel, il paraissait impossible de déclarer au RCS l'ensemble des délégations et subdélégations de pouvoirs en cours, notamment dans les grandes sociétés, compte tenu de leur fréquence et de leur nombre potentiellement considérable. Tout cela n'était pas sérieux tant juridiquement que pratiquement...

La chambre mixte de la Cour de cassation nous paraît mettre enfin un terme, qu'on espère définitif, à ces dérives jurisprudentielles.

1. L'arrêt « Sté Whirlpool France c/ Jessaume » de la chambre mixte de la Cour de cassation

Sur le visa des articles L. 227-6 du Code de commerce, L. 1232-6 du Code du travail, 1984 et 1998 du Code civil, la Cour de cassation rappelle à l'ordre de manière assez cinglante la Cour d'appel de Paris en réaffirmant « qu'aucune disposition n'exige que la délégation du pouvoir de licencier soit donnée par écrit ; qu'elle peut être tacite et découler des fonctions du salarié qui conduit la procédure de licenciement ».

Cette jurisprudence, d'une facture assez classique il est vrai, devrait permettre de « resécuriser » la pratique actuelle des délégations de pouvoirs.

Appliqué aux faits soumis à la Cour d'appel, ce principe aboutit à constater que l'auteur de la lettre de licenciement litigieuse était le responsable des ressources humaines de la société, chargée de la gestion du personnel et que cette personne devait donc être « considérée de ce fait comme étant délégataire du pouvoir de licencier », contrairement à ce que la Cour d'appel de Paris avait affirmé.

Ce juste retour à une certaine orthodoxie de la jurisprudence sur la preuve des délégations de pouvoir devrait contribuer à rassurer les praticiens.

2. L'arrêt « Sté ED c/ Pellerin » de la chambre mixte de la Cour de cassation

La Cour de cassation rappelle d'abord (constate tout simplement ?), sur le visa des articles L. 227-6 du Code de commerce et L. 1232-6 du Code du travail, que la SAS « est représentée à l'égard des tiers par son président et, si ses statuts le prévoient, par un directeur général ou un directeur général délégué dont la nomination est soumise à publicité » et que « cette règle n'exclut pas la possibilité, pour ces représentants légaux, de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés tel que celui d'engager ou de licencier les salariés de l'entreprise ».

Ensuite la Cour de cassation invalide sèchement le principe baroque posée par la Cour d'appel de Paris en vertu duquel « la lettre de licenciement (devait) émaner soit du président de la société par actions simplifiée, soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier détenu par le seul président ».

En d'autres termes, les personnes investies d'une délégation ou d'une sous-délégation de pouvoirs n'ont donc pas à être mentionnées dans les statuts de la SAS.

Certes, la Cour de cassation ne statue pas sur le point de savoir si cette délégation de pouvoir devait être également déclarée au Registre du Commerce et des Sociétés et inscrite par suite sur l'extrait K bis de la société concernée, comme l'avait exigé abusivement la Cour d'appel de Paris.

Toutefois, les principes rappelés dans ces deux arrêts de la Cour de cassation semblent suffisamment larges et clairs de sens afin d'écarter d'emblée cette autre exigence absurde et impraticable de la Cour d'appel de Paris.

Enfin, la Cour de cassation constate, sur le fondement des articles L. L. 1232-6 du Code du travail et 1998 du Code civil, « qu'en cas de dépassement de pouvoir par le mandataire, le mandant est tenu de l'acte de celui-ci s'il l'a ratifié expressément ou tacitement ».

Cet autre rappel de bon sens devrait également rassurer les praticiens et contribuer à sécuriser durablement les délégations de pouvoirs consenties au sein des SAS et des autres sociétés.

En d'autres termes, même si une lettre de licenciement émane d'une personne non habilitée à la signer en vertu d'une délégation de pouvoir en bonne et due forme, elle reste valable dès lors que nous sommes en présence d'une « volonté claire et non équivoque (de la société) de ratifier la mesure prise par ses préposés », pour reprendre la motivation particulièrement claire de la Cour de cassation.

Les prestations de services de direction générale facturées à la société par une société détenue par son Directeur Général sont nulles.

Cette vérité brutale a été rappelée par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt récent du 14 septembre 2010 qui n'a cependant pas été publié au bulletin officiel des arrêts de la Cour de cassation (Cass. com. 14 septembre 2010, n° 09-16084, non publié, « Samo Gestion / Sorepla Industrie).

Pour ma part, je considère que cet arrêt est extrêmement bien argumenté, et qu'il aurait d'ailleurs pu parfaitement faire l'objet d'une publication au bulletin officiel, afin de lui conférer encore plus d'exemplarité, tant il reflète une décision de bon sens, en termes de justice et de gestion raisonnée de conflits d'intérêts.

En d'autres termes, compte tenu de la nature excessive des faits qu'il sanctionne, et contrairement à ce qu'on peut entendre ici où là, on ne voit pas en quoi cet arrêt classique doit inquiéter les praticiens sur les conventions de prestations de services variées conclues très fréquemment par les sociétés. En effet, les conventions de prestations de services sans doute peuvent continuer à « prospérer » pour autant qu'elles soient à toutes les moins réfléchies, rédigées convenablement et justifiées.

1. Examen de l'arrêt « Samo Gestion / Sorepla Industrie »

Il convient d'examiner d'abord le caractère caricatural de la problématique juridique soumise à la Cour de cassation.

La société Samo Gestion, constituée par les soins du Directeur Général de la société Sorepla Industrie, a conclu avec cette dernière société une convention, aux termes de laquelle Samo Gestion s'engageait à fournir à Sorepla Industrie des prestations de services et mettait à la disposition de Sorepla Industrie les services de son fondateur (à savoir le propre Directeur Général de Sorepla Industrie !), en contrepartie d'une rémunération fixe, assortie d'un intéressement sur le résultat net de la société Sorepla Industrie : on perçoit d'emblée l'évident conflit d'intérêts dans lequel se trouvait ce Directeur Général.

En raison d'un défaut d'exécution dans cette convention de prestations de services (lié vraisemblablement à un changement de Directeur Général...), Sorepla Industrie a demandé l'annulation de cette convention et la restitution des sommes versées en exécution de cette dernière à Samo Gestion.

A cet égard, compte tenu de la complicité manifeste de l'ensemble des acteurs en présence au moment donné, on ne peut que se permettre d'émettre des doutes, juridiquement parlant sur la bonne foi des uns et des autres.

La Cour d'appel de Paris, par un arrêt du 13 mars 2009, a annulé, sur le fondement particulièrement impressionnant de « l'absence de cause », cette convention de prestations de services, au motif que, même si elle avait été préalablement approuvée en qualité de convention réglementée par le Conseil d'administration de la société Sorepla Industrie, cette convention de prestations de services qui mettait à la disposition de la société Sorepla Industrie son propre Directeur général « faisait double emploi avec l'exercice de ses fonctions de directeur général, la convention définissant son objet dans les termes les plus étendus, " l'action commerciale, gestion industrielle, gestion des ressources humaines, gestion administrative et financière, stratégie générale, prestation de direction ", que cette convention revenait à rémunérer des prestations d'ores et déjà accomplies » par ce Directeur Général ès qualité.

La chambre commerciale de la Cour de cassation confirme entièrement cette solide analyse fondée sur l'absence de cause et rappelle également que la Cour d'appel de Paris « retient exactement que la rémunération du directeur général est déterminée par le conseil d'administration et ne peut être fixée par une convention conclue avec un tiers, peu important à cet égard que cette convention ait été autorisée par le conseil d'administration » et rejette par conséquent le pourvoi en cassation de la société Samo Gestion.

2. Enseignements et conséquences pratiques de l'arrêt « Samo Gestion / Sorepla Industrie »

a. Un arrêt banal portant sur des faits très graves

D'abord, compte tenu de la rareté de l'utilisation de la technique de l' « absence de cause » pour annuler un contrat, ce fondement juridique implique une extrême gravité dans les faits qui étaient soumis à la Cour d'appel de Paris.

C'est ce qui explique pourquoi il ne faut pas voir dans l'arrêt de la Cour de cassation une restriction de la liberté contractuelle, une limitation du champ d'application des conventions de prestations de services ou pire encore, pour « jouer les Cassandre », une restriction de l'externalisation du mandat social du dirigeant !

Compte tenu du caractère caricatural des faits (mise à disposition de la société de son propre Directeur Général par la société de ce dernier !), il paraît en effet impossible de voir la Cour d'appel de Paris et la chambre commerciale statuer autrement.

De même, en raison de l'abus manifeste de ce mauvais « montage » et de la faute de gestion évidente qu'il sous-entend, il paraît également plausible de le contester fiscalement, par exemple sur le fondement de l'abus de droit, voire sur le fondement pénal de l'abus de biens sociaux.

b. Un rappel du statut et des pouvoirs des dirigeants sociaux

L'arrêt « Samo Gestion / Sorepla Industrie » rappelle que les dirigeants de sociétés sont soumis à des statuts, plus ou moins contraignants, en fonction des formes des sociétés concernées.

En prenant le cas de la société Sorepla Industrie, l'arrêt vise la situation d'un directeur général de société anonyme, forme de société particulièrement réglementée et surveillée et qui laisse hélas peu de place à la liberté contractuelle.

On ne peut, à cet égard, s'empêcher de penser à l'ensemble des jurisprudences des Tribunaux qui condamnent les dirigeants sociaux défaillants ou trop passifs, et parfois même totalement inexistants, dans l'exercice de leur mandat social.

En présence de ces comportements très contestables (on ne saurait qu'attirer l'attention sur la dangerosité - pour eux-mêmes également - de la situation des dirigeants de complaisance, même de bonne volonté), la jurisprudence engage le plus souvent la responsabilité civile, et quelquefois pénale des dirigeants sociaux « inexistants » qui pêchent par abstention ou par négligence.

On doit rappeler que la qualité de dirigeant social suppose une véritable capacité et un investissement actif et réel dans la société.

Plus le rôle du dirigeant est élevé, plus son investissement dans son mandat social et ses fonctions doivent être importants.

Il va de soi qu'un directeur général de société anonyme qui se trouve au sommet de la pyramide de la société se doit, ès qualité, et compte tenu du mandat et des fonctions dont il est investi, de consacrer tout le temps nécessaire à sa société.

Cette dimension « consommatrice en temps passé » du dirigeant social relève de la nature, de l'essence-même, de son mandat et de ses fonctions de Directeur Général de société anonyme.

De plus, dans le cas qui est soumis à la chambre commerciale de la Cour de cassation, le Directeur Général aurait dû être rémunéré, en tant que tel, et non par l'intermédiaire, probablement d'un intérêt purement fiscal, de sa société de prestations de services.

Ces raisons, dans leur ensemble, justifient pourquoi un directeur général ne peut pas (et ne doit pas) déléguer sa fonction « naturelle » de direction générale à une société de prestations de service.

La fonction centrale d'un Directeur Général, ne l'empêche toutefois pas de s'appuyer sur des prestataires extérieurs (conseils, experts comptables, sociétés de prestations de services, etc.), à condition toutefois de ne pas vider de sa substance son propre mandat social et ses fonctions.

Tout au contraire, cela pourrait lui être reproché, le cas échéant, s'il n'avait pas réuni tous les moyens à la disposition de la société pour accomplir ses fonctions, dans les meilleures conditions, à condition toutefois qu'il y consacre, personnellement, tout l'investissement nécessaire en fonction des besoins et de la taille de la société.

On aura compris qu'il s'agit d'une délicate question d'équilibre et d'arbitrage pour le dirigeant social.

c. Conseil de rédaction sur les contrats de prestations de services

Il ne faudrait pas oublier que la Cour d'appel de Paris, appuyée par la Cour de cassation, annule un contrat de prestations de services conclu entre la société et la société de son Directeur Général et portant sur « l'action commerciale, gestion industrielle, gestion des ressources humaines, gestion administrative et financière, stratégie générale, prestation de direction », à savoir sur l'ensemble des fonctions de direction générale de la société.

Si l'on fait abstraction de l'utilisation du montage de la société de prestations de services du Directeur Général, que restait-il à ce Directeur Général comme compétence propre, sans l'intervention de sa propre société ?

Il s'agit donc d'un « cas d'école » en termes de maladresse de rédaction contractuelle. Sur ce sujet, il y aurait probablement beaucoup à écrire sur la responsabilité du rédacteur de l'acte, pour autant qu'il existe, et qu'il ne s'agisse pas seulement de la reprise d'un modèle de contrat, sans le moindre conseil ...

Il va de soi qu'un dirigeant social ne peut jamais déléguer à qui que ce soit, personne physique ou personne morale par le biais d'un contrat de prestations de services, l'intégralité de ses compétences, et encore moins dans des sociétés aussi réglementées que les sociétés anonymes ou les sociétés à responsabilité limitée.

Il faut donc veiller à limiter, autant que possible, le champ d'application des conventions de prestations de services, de manière à s'assurer que la prestation de services « déléguée » à la société de prestataires de services est précise, réelle et qu'elle ne correspond que pour partie aux pouvoirs afférents à la direction générale.

d. Le conflit d'intérêts manifeste

Enfin et sans analyse juridique nécessaire, on perçoit que le Directeur Général de la société Sorepla Industrie se trouvait en situation évidente de conflit d'intérêts, c'est-à-dire dans la situation dans laquelle un dirigeant social reçoit un avantage matériel contractuel qui est la contrepartie même de son statut, alors même qu'il aurait dû être rémunéré directement, fiscalement et socialement, sans l'interposition de sa propre société.

A cet égard, on aura noté que la réglementation dite des conventions « réglementées » des sociétés anonymes (articles L. 225-38 et suivants du Code de commerce) s'est apparemment parfaitement appliquée à ce contrat de prestations de services, ce qui montre avec évidence que, sauf à envisager la mise en jeu de la responsabilité des administrateurs de la société (et après tout, pourquoi pas ?), le système des autorisations préalables n'est sans doute pas aussi efficace qu'on ne le croit en matière de gestion des conflits d'intérêts.

Peut-être que le système d'interdiction, à peine de nullité, de certains contrats (emprunts, cautions, etc.) par les dirigeants auprès de leurs sociétés pourrait être étendu. Rappelons en effet que de manière radicale, afin d'éviter les conflits d'intérêts, le droit des sociétés interdit purement et simplement certaines opérations aux dirigeants sociaux.

Il en est ainsi, à titre d'illustration, dans les sociétés anonymes, de l'interdiction faite aux administrateurs, Directeurs généraux, Directeurs généraux délégués, représentants permanents, autres que les personnes morales, de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de leur société, de se faire consentir par elle un découvert en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers (sauf si naturellement la société exploite un établissement bancaire ou financier et qu'il s'agit d'une opération courante conclue à des conditions normales).

La même interdiction s'applique également aux conjoints, ascendants et descendants de ces dirigeants, ainsi qu'à toute personne interposée. Enfin, il est important de noter que cette interdiction est sanctionnée par la nullité absolue du contrat afin d'éviter les conflits d'intérêts potentiels...

Une bonne manière de mettre fin à certains conflits d'intérêts...

J'ai lu avec intérêt le dernier essai de Martin HIRSCH, actuel Président de l'Agence du Service Civique, intitulé « pour en finir avec les conflits d'intérêts » et concernant principalement les situations de conflits d'intérêts impliquant les responsables publics.

Cet ouvrage a été très critiqué par nombre de politiques et parlementaires, ce qui ne manque pas de surprendre, tant les constatations de Martin HIRSCH reflètent la réalité, voire la banalité de certains comportements constitutifs de confusion des genres, d'abus de privilèges ou tout simplement de mise à profit de position publique et méritent de notre part un regain d'attention.

1. L'approche de Martin HIRSCH sur les conflits d'intérêts

Pour résumer, Martin HIRCSH, à partir d'exemples extrêmement concrets, en ce compris, à titre d'introspection, une réflexion sur ses propres conflits d'intérêts passés et présents, constate que l'existence « passive » du seul conflit d'intérêts n'est pas spécialement sanctionnée en droit français, les délits prévus notamment par le Code pénal sanctionnant des comportements de « consommation » tels que la prise illégale d'intérêts, le délit de favoritisme, les délits de corruption ou connexes à la corruption et non pas, en l'absence d'interdiction expresse, le simple fait de se trouver en situation de conflit d'intérêts.

a. Le manque de prévention des conflits d'intérêts

Martin HIRSCH en déduit que la faiblesse du « modèle » français de gestion des conflits d'intérêts réside dans la quasi absence de leur prévention. En d'autres termes, contrairement aux règlementations d'autres Etats ou organisations internationales, les situations « passives » de conflits d'intérêts ne sont pas suffisamment réglementées (voire carrément interdites), de manière à prévenir les abus, les détournements, les profits indus, etc.

Cette absence de régulation véritable des situations « passives » de conflits d'intérêts serait pour Martin HIRSCH inexplicable si ce n'est pour des raisons dérisoires ou pseudo culturelles. J'ai à cet égard relevé, pour illustrer la faiblesse des arguments hostiles à la régulation des conflits d'intérêts, la phrase clé suivante : « pour des gens honnêtes, il n'y a pas de risque de conflit d'intérêts ».

Martin HIRSCH distingue quatre catégories de conflits d'intérêts :

- La situation dans laquelle un décideur public (quel que soit son niveau dans la hiérarchie administrative) reçoit un avantage matériel (rémunération, avantage, cadeau, etc.) qui peut trouver une contrepartie dans une décision publique dans laquelle il est intervenu d'une manière ou d'une autre. A ce cas très grave, peut être assimilée la situation dans laquelle la décision prise va avoir un impact direct ou indirect sur le revenu ou le patrimoine du décideur public.

- La situation (très proche de la seconde variante de la précédente) dans laquelle le décideur public s'enrichit indirectement et involontairement, grâce aux conséquences d'une de ces décisions.

- La situation où l'avantage financier obtenu ne concerne pas l'agent public lui-même, mais l'organisme administratif auquel il appartient (par exemple, une décision avantageant une collectivité locale, prise dans le cadre d'une situation de cumul des mandats).

- La situation dans laquelle le conflit d'intérêts conduit à un avantage non financier (favoriser une relation, une amitié, le souvenir d'un service rendu, etc.).

b. Recommandations en matière de conflits d'intérêts

Martin HIRSCH ne se contente pas de dresser un panorama des différents conflits d'intérêts qu'il a détectés dans la sphère publique (et d'égratigner par ailleurs un certain d'acteurs politiques de premier plan), il propose, pour rendre les décisions publiques insoupçonnables et éviter un enrichissement, intentionnel ou non, lié à une décision publique, les recommandations suivantes :

- L'obligation pour chaque décideur public de remplir une déclaration d'intérêts reflétant l'ensemble de ces sources de rémunération, celles de leurs conjoints et enfants, ainsi que l'ensemble des mandats publics et sociaux, et de manière générale, l'ensemble des fonctions qu'ils occupent ou qu'ils ont occupés dans le passé. Bien évidemment cette déclaration devra faire l'objet d'une publication.

- L'obligation d'enseigner les conflits d'intérêts à l'Ecole Nationale d'Administration et dans les autres Ecoles de la Fonction Publique.

- La nomination d'un « Commissaire » aux conflits d'intérêts, chargé de contrôler et de conseiller sur les questions de conflits d'intérêts.

- L'interdiction du cumul des fonctions entre parlementaires et avocats, conseils, consultants, pendant la durée de leur mandat.

- La systématisation d'un dispositif « anti-cadeaux » pour les responsables publics.

- La création d'un Code éthique des conflits d'intérêts pour les agents publics.

A côté de ces recommandations destinées aux conflits d'intérêts affectant les décideurs publics, Martin HIRSCH émet des propositions destinées à des acteurs purement privés et, à ce titre :

- L'incompatibilité entre la notion d'administrateur indépendant d'une société cotée et une responsabilité au sein d'une banque d'affaires.

- L'incompatibilité entre le mandat d'administrateur de société cotée et un intérêt dans une société de prestations dont la société est cliente.

- Une nouvelle limitation du cumul du mandat dans les sociétés cotées (1 ou 2 mandats d'administrateur au maximum).

- L'émission par l'Autorité des Marchés Financiers de recommandations et d'observations en matière de conflits d'intérêts, désignant nommément les sociétés cotées visées et leurs dirigeants et actionnaires concernés.

2. L'approche du droit des sociétés sur les conflits d'intérêts

Dans la mesure où Martin HIRSCH finit par affleurer la problématique des conflits d'intérêts dans les sociétés cotées, il y a lieu de souligner que le droit des sociétés français constitue justement un modèle du genre dans la réglementation et la prévention des conflits d'intérêts et qu'il est donc utile de rappeler les principaux dispositifs applicables dans ce domaine particulier.

Ces dispositifs de préventions des conflits d'intérêts en droit des sociétés se traduisent pour l'essentiel par un certain nombre d'interdictions et par des obligations de révélations de fait incombant aux dirigeants sociaux, ces obligations étant sanctionnées.

a. Les opérations interdites aux dirigeants sociaux

De manière radicale, afin d'éviter les conflits d'intérêts, certaines opérations sont totalement interdites aux dirigeants.

A titre d'illustration, dans les sociétés anonymes, il est interdit aux administrateurs, Directeurs généraux, Directeurs généraux délégués, représentants permanents, autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de leur société, de se faire consentir par elle un découvert en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers (sauf si naturellement la société exploite un établissement bancaire ou financier et qu'il s'agit d'une opération courante conclue à des conditions normales).

La même interdiction s'applique également aux conjoints, ascendants et descendants de ces dirigeants, ainsi qu'à toute personne interposée.

Cette interdiction est sanctionnée par la nullité absolue du contrat.

Il existe également toute une série d'incompatibilités entre les qualités de dirigeants sociaux et d'autres fonctions (commissaire aux comptes, experts-comptables, fonctionnaires, notaires, membres du Gouvernement, etc.) qui ont pour seul objet d'éviter les conflits d'intérêts potentiels.

b. L'obligation de révéler les conflits d'intérêts en droit des sociétés

L'obligation générale de révélation de faits constitutifs de conflits d'intérêts découlant du devoir de loyauté du dirigeant

D'abord, la Cour de cassation considère que les mandataires sociaux ont, de manière générale, vis-à-vis de la société qu'ils dirigent ou contrôlent, ainsi que de ses associés ou actionnaires un devoir de loyauté qui les oblige à révéler toute situation de conflits d'intérêts dans laquelle ils se trouvent (Cass. Com., 27 février 1996 : dans cet arrêt, le dirigeant sanctionné avait acquis des actions d'un des actionnaires, sans informer ce dernier qu'il avait entrepris parallèlement des négociations pour céder ses actions à un prix évidemment plus élevé).

Les manquements à ce devoir général de loyauté sont sanctionnés par la nullité de la cession, si le tiers acquéreur était de mauvaise foi, et dans le cas contraire, par la mise en jeu de la responsabilité civile du dirigeant concerné.

Les obligations légales de révélations de faits constitutifs de conflits d'intérêts

A côté de ce devoir de loyauté général qui impose aux mandataires sociaux la révélation spontanée des situations de conflits d'intérêts dans lesquelles ils sont susceptibles de se retrouver, la loi elle-même impose aux dirigeants sociaux des obligations de révélations de situations de nature à constituer un conflit d'intérêts :

- l'obligation de révéler chaque année la liste des mandats et fonctions détenus lors du dernier exercice par chacun des mandataires sociaux, dans le cadre du rapport annuel de gestion des sociétés par actions, à l'exception des SAS (article L. 225-102-1 du Code de commerce) ;

- le droit pour chaque actionnaire des sociétés par actions, à l'exception des SAS (sauf clause statutaire contraire pour les SAS) d'avoir à sa disposition ou de se voir adresser les informations prévues par l'article R. 225-83-1° du Code de commerce, parmi lesquelles figure « l'indication des autres sociétés dans lesquelles (les administrateurs, membres du directoire, membres du conseil de surveillance, directeurs généraux) exercent des fonctions de gestion, de direction, d'administration et de surveillance » ;

- les réglementations des conventions « réglementées » au sein des sociétés par actions (articles L. 225-38 et suivants, L. 226-10, et L. 227-10 et suivants du Code de commerce), des SARL (articles L. 223-19 et suivants du Code de commerce) et des « personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique » (article L. 612-5 du Code de commerce) imposent également aux dirigeants et aux actionnaires à plus de 10 % des obligations de révélations des conventions conclues avec la société, dans lesquelles, pour résumer à l'extrême, ils sont directement ou indirectement intéressés.

En fonction des différentes formes de sociétés, les procédures relatives aux conventions réglementées imposent aux associés, actionnaires ou dirigeants « intéressés » de révéler l'existence de la convention dite « réglementée », cette dernière étant alors soumise à une autorisation préalable ou à une ratification par les organes sociaux, le cas échéant, sous le contrôle du commissaire aux comptes.

A titre d'illustration de sanction, le Code de commerce prévoit pour les sociétés anonymes, que « sans préjudice de la responsabilité (du dirigeant ou actionnaire) intéressé, les conventions (...) conclues sans autorisation préalable du conseil d'administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société. (...) La nullité peut être couverte par un vote de l'assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d'autorisation n'a pas été suivie ».

- dans les sociétés cotées sur un marché réglementé, la loi impose la révélation par les mandataires sociaux de leur rémunération totale (y compris sous forme d'attribution de titres de capital, de titres de créances ou de titres donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créances de la société) et des avantages de toute nature versés au cours de l'exercice par la société ou par les sociétés qu'elle contrôle ou qui la contrôlent (article L. 225-102-1, alinéa 1 et 2 du Code de commerce) dans le rapport annuel de gestion.

- Ce dernier rapport, qui est par définition un document public, doit également décrire les éléments fixes, variables et exceptionnels composant les rémunérations et avantages des mandataires sociaux, ainsi que les critères en application desquels ils ont été calculés ou les circonstances en vertu desquelles ils ont été établis (article L. 225-102-1, alinéa 3 du Code de commerce).

- Enfin, le rapport de gestion des sociétés cotées doit rendre compte des engagements de toutes natures pris par la société au profit de ses mandataires sociaux, correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus en raison de la prise, de la cessation ou du changement de ses fonctions, ou postérieurement. L'information donnée à ce titre doit préciser les modalités de détermination de ces engagements. (même article du Code de commerce).

A titre de sanction de ces violation des obligations de révélation des rémunérations, avantages et engagements consentis aux mandataires sociaux, le Code de commerce prévoit qu'à l'exception des « cas de bonne foi, les versements effectués et les engagements pris en méconnaissance (de ces) dispositions (...) peuvent être annulés ».

Les obligations contractuelles de révélations de faits constitutifs de conflits d'intérêts

Les statuts de la société, notamment dans les SAS, ou bien un pacte d'actionnaires ou enfin un règlement intérieur peuvent parfaitement comporter à la charge des dirigeants sociaux des obligations de révélations de faits constitutifs de conflits d'intérêts.

Sanctions générales de l'ensemble des obligations de révélations

Bien évidemment, en plus des sanctions spéciales visées précédemment, les violations de l'ensemble de ces obligations de révélation à la charge des dirigeants peuvent en tout état de cause être sanctionnées par la mise en jeu de la responsabilité civile délictuelle du dirigeant concerné, ainsi que par son éventuelle révocation.

c. Les techniques de détections des conflits d'intérêts

En l'absence d'obligation de révélation de faits constitutifs de conflits d'intérêts, le droit des sociétés permet également, afin de détecter d'éventuelles situations de conflits d'intérêts, l'utilisation des techniques suivantes :

- Le droit d'information permanent des administrateurs (article L. 225-35, alinéa 3 du Code de commerce) aux termes duquel « le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission ». Compte tenu de l'importance du rôle du Conseil d'administration dans la procédure d'approbation préalable des conventions « réglementées », il va de soi qu'un administrateur est en droit d'obtenir communication de tout contrat ou convention impliquant la société et un de ses dirigeants, et constitutif par suite d'un conflit d'intérêts potentiel.

- Le droit pour les actionnaires de poser des questions écrites aux organes sociaux (articles L. 225-108, L. 226-1, L. 223-26 du Code de commerce) constitue une technique de nature à révéler d'éventuels conflits d'intérêts.

- Dans un registre comparable, le droit pour le comité d'entreprise d'envoyer des observations avant toute assemblée générale et de procéder à des demandes d'inscriptions de projets de résolutions à l'ordre du jour de la prochaine assemblée générale est également susceptible de mettre en exergue d'éventuels conflits d'intérêts (article L. 2323-67, alinéa 2 du Code du travail).

Plus largement, la participation de représentants et/ou délégués du comité d'entreprise aux réunions des organes d'administration et aux assemblées générales de la société, ainsi que l'exercice de son droit d'alerte (article L. 2323-78 du Code du travail), peut, face à l'inertie des organes exécutifs de la société, entraîner la révélation d'actes constitutifs de conflits d'intérêts.

- Il en est de même d'une demande d'expertise de gestion de la part de 5 % des actionnaires des sociétés par actions et de 10% des associés de SARL auprès du juge des référés (articles L. 225-231 et L. 223-37 du Code de commerce) qui est susceptible de révéler naturellement des conflits d'intérêts. Il convient de noter à cet égard que le rapport de l'expert doit être communiqué au demandeur, au ministère public, au comité d'entreprise, au commissaire aux comptes, aux organes de gestion et également porté à la connaissance des actionnaires ou associés.

- Enfin et tout simplement, une expertise peut être sollicitée sur le fondement général de l'article 145 du Code de procédure civile, sans pour autant que l'associé ou actionnaire atteignent les seuils précédents de 10 % et 5 %.

On a pu percevoir ces derniers mois un blocage sérieux de la jurisprudence sur le statut et l'étendue du rôle des dirigeants de SAS, alors même que le Code de commerce laisse expressément toute latitude à la liberté statutaire dans ce domaine particulier.

Rappelons simplement l'énoncé même de l'article L. 227-5 du Code de commerce aux termes duquel « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la SAS est dirigée », ce qui autorise, l'existence, à côté du Président et des éventuels Directeurs généraux et Directeurs généraux délégués de la SAS, d'autres dirigeants individuels ou bien enfin d'organes collégiaux de gestion ou de surveillance, dotés de prérogatives variables.

En cette matière, et dans l'attente de l'arrêt de novembre prochain de la Cour de cassation, la situation de malaise créée par les arrêts de la Cour d'appel de Paris de décembre 2009 semble évoluer au regard d'un arrêt, cette fois très encourageant de cette même Cour d'appel de Paris et d'une réponse ministérielle également plutôt positive et partiellement rassurante.

1. Le malaise actuel issu de la jurisprudence de la Cour d'appel de Paris de décembre 2009

On se souvient encore de la position singulièrement rigide de la Cour d'appel de Paris dans le domaine des délégations de pouvoirs des dirigeants de SAS en matière de licenciement (Cour d'appel de Paris, 3 décembre 2009 n° 09-5422, ch. 6-2, Pellerin c/ SAS EDCA ; Cour d'appel de Paris 10 décembre 2009 n° 09-4775, ch. 6-2, Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse).

Dans le curieux arrêt « Pellerin c/ SAS ED » de la Cour d'appel de Paris avait en effet posé très solennellement, à la manière des arrêts de principes de la Cour de cassation !, sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code de commerce, le postulat selon lequel :

« pour que les licenciements (en question) soient valables, les lettres de licenciement doivent, en conséquence, émaner soit du président de la (SAS), soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier, détenu par le seul président -et ce, d'ailleurs, conformément au régime légal de la « SAS » qui, contrairement à celui des autres formes de sociétés, concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes, et renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts ».

L'arrêt « Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse » avait repris ce même principe, en en déduisant des conséquences particulièrement absurdes pour tout praticien du droit des sociétés ou du droit du travail.

Pour résumer, dans le cas de cette dernière SAS, les statuts stipulaient bien que le Président pouvait, sous sa responsabilité, consentir toutes délégations de pouvoirs à tout tiers de son choix, pour un ou plusieurs objets déterminés et pour une durée limitée.

Le Président de cette SAS avait donc fort classiquement délégué au Directeur général ses pouvoirs en matière de gestion du personnel, en particulier le pouvoir de mettre fin aux contrats de travail, avec faculté, pour le délégataire, de subdéléguer ce pouvoir, faculté que le Directeur général avait utilisé, en consentant, à son tour, une subdélégation en faveur du directeur du personnel de la SAS qui avait signé la lettre de licenciement contestée.

Somme toute, rien que de très classique dans la pratique quotidienne d'une société...

Cela n'a toutefois pas empêché la Cour d'appel de Paris de conclure que l'extrait du Registre du Commerce et des Sociétés concernant cette SAS ne mentionnait pas la délégation consentie par le Directeur général en faveur du directeur du personnel et en a déduit l'absence de pouvoir du signataire et par conséquence, la nullité du licenciement.

En d'autres termes, pour que la délégation de pouvoir consentie par le Directeur général au directeur du personnel ait été valable, il aurait fallu que cette délégation de pouvoir et son bénéficiaire soient mentionnés sur l'extrait K bis de la SAS.

Il faut reconnaître que, d'un point de vue matériel, il paraît impossible de déclarer au RCS l'ensemble des délégations et subdélégations de pouvoirs en cours, notamment dans les grandes sociétés, compte tenu de leur fréquence et de leur nombre potentiellement considérable.

Cela étant, en plus de cet argument purement pratique, cette vision des dirigeants de SAS n'est pas sérieuse au regard des textes mêmes relatif aux pouvoirs des dirigeants de SAS.

2. La nouvelle position de la Cour d'appel de Paris en date du 31 août 2010

Cette même Cour d'appel de Paris vient de prendre une position radicalement différente dans le cadre d'un arrêt rendu le 31 août dernier (Paris 31 août 2010 n° 08-11236, ch. 6-10, Adjalle c/ Sté Osiatis Systems).

La Cour d'appel de Paris considère désormais que l'article L. 227-6 du Code de commerce qui pose que « les conditions dans lesquelles une plusieurs personne autres que le président portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier » n'a pas pour effet de priver le Président d'une SAS de toute délégation non prévue par les statuts.

Dans son raisonnement, la Cour d'appel de Paris distingue, à juste titre, le pouvoir « général » de représentation vis-à-vis des tiers, visé par l'article L. 227-6 du Code de commerce qui « règlemente les conditions dans lesquelles l'exercice du pouvoir général et permanent d'engager la société dont le président est le dépositaire, (et qui) peut également être attribué par les statuts aux seules autres personnes portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué » des délégations de pouvoirs « particulières » émanant du « dépositaire du pouvoir général » (c'est-à-dire, le Président de la SAS, son Directeur général ou enfin son Directeur général délégué) ou leurs mandataires.

La Cour d'appel de Paris en déduit que l'article L. 227-6 du Code de commerce qui concentre le pouvoir « général » de représentation de la SAS en les personnes de son Président, de son Directeur général ou enfin de son Directeur général délégué « n'interdi(t) nullement les délégations particulières par le dépositaire du pouvoir général », telles que les délégations de pouvoir consenties en matière de licenciement.

La Cour d'appel de Paris en conclut, dans le cadre de ce raisonnement, que la lettre de licenciement peut parfaitement être signée par une personne de l'entreprise ayant reçu pouvoir de le faire par l'employeur (en l'espèce le Directeur des Ressources Humaines à qui le Président de la SAS avait accordé une délégation spécifique de pouvoir, pour accomplir l'ensemble des tâches liées à la gestion des Ressources Humaines, et ce antérieurement au licenciement contesté).

La Cour d'appel de Paris précise en tant que de besoin qu'aucune disposition dans les statuts n'interdisait cette délégation spécifique, même si on ne voit toujours pas particulièrement la pertinence de cette nuance : en effet, par quelle curiosité des statuts interdiraient-ils à un Président de SAS de consentir des délégations de pouvoirs particulières, alors même qu'il s'agit d'une pratique généralisée dans toutes les sociétés et parfaitement admises, mais encadrée par une longue construction de la jurisprudence ?

En tout état de cause, par son raisonnement, l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 31 août 2010 va totalement à l'opposé des analyses « baroques » de cette même Cour d'appel des 3 et 10 décembre 2009, même si la Cour d'appel de Paris n'a pas examiné spécifiquement l'influence de l'absence de publication au Registre du Commerce et des Sociétés de Paris de la délégation de pouvoir contestée, même si c'est implicite.

Afin de mettre un terme à ces flottements, la Cour de cassation est heureusement appelée à se prononcer sur cette question et une chambre mixte doit statuer le 5 novembre prochain, étant précisé qu'en-dehors du récent arrêt du 31 août 2010, certains arrêts de la chambre sociale de 2009 sont assez rassurants et n'exigent bien évidemment pas la publication au Registre du Commerce et des Sociétés des délégations de pouvoirs, limitées quant à leur objet (Cass., Soc., 17 juin 2009, N° 08-60425, Cass., Soc., 23 septembre 2009, N° 07-44200).

3. La position du Ministère de la Justice

Dans le même ordre d'idée, une récente réponse ministérielle (Rép. du Luart : Sén. 9 septembre 2010 n° 12583 p. 2366 et 2367) contribue à apporter sa contribution au rétablissement d'une approche cohérente du statut, des pouvoirs et des délégations de pouvoirs consenties par les dirigeants de SAS.

a. Délégations de pouvoir et publication au Registre du Commerce et des Sociétés

Dans sa question, le Sénateur du Luart interroge la Garde des Sceaux de manière générale sur la question de la représentation légale de la SAS et, plus particulièrement, sur les mentions qui doivent figurer au Registre du Commerce et des Sociétés, en application de l'article R. 123-54 du Code de commerce.

Pour mémoire, ce texte précise que sont déclarés dans la demande d'immatriculation des sociétés « (...) les noms, nom d'usage pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, domicile personnel et nationalité des: a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

La Garde des Sceaux est donc très précisément interrogée sur la notion de « pouvoir d'engager à titre habituel la société » qui est centrale dans le débat sur les pouvoirs des dirigeants de SAS et leur modalités d'exercice et de publication au Registre du Commerce et des Sociétés, et le Sénateur du Luart vise précisément les arrêts de décembre 2009, en insistant dans sa question sur le fait qu'au sein de certaines SAS « comportant des centaines ou des milliers de salariés (...), la pratique des délégations et subdélégations de pouvoirs dans tous domaines (commercial, gestion du personnel, hygiène et sécurité...), s'est développée au bénéfice de certains préposés auxquels les représentants légaux ont donné des pouvoirs spécifiques pour assurer le fonctionnement interne de la société, pouvoirs toutefois limités à des objets déterminés et dans leur durée ».

En d'autres termes, le Sénateur du Luart demande directement à la Garde des Sceaux si les bénéficiaires des délégations et sous-délégations de pouvoirs spécifiques doivent être publiées au Registre du Commerce et des Sociétés, comme l'ont prescrit les arrêts de décembre 2009 de la Cour d'appel de Paris.

La réponse de la Garde des Sceaux est particulièrement claire et contredit totalement les arrêts de la Cour d'appel de Paris de décembre 2009 qui exigeaient notamment qu'une délégation ou une sous-délégation de pouvoir émises par un dirigeant de SAS, dans un domaine spécifique tel que la gestion des ressources humaines et les licenciements, fassent l'objet d'une publication au Registre du Commerce et des Sociétés.

La Chancellerie considère en effet qu'en application des articles L. 227-6 et R. 123-54 du Code de commerce, doivent être mentionnés au Registre du Commerce et des Sociétés « au titre des personnes ayant le pouvoir d'engager « à titre habituel » la SAS, le président et, le cas échéant, le directeur général et les directeurs généraux délégués désignés conformément aux statuts ».

La distinction opérée par la Cour d'appel de Paris le 31 août 2010, entre les règles gouvernant la représentation légale de la société et les règles relatives aux délégations de pouvoir spéciales ou fonctionnelles, qui peuvent être données par les dirigeants à un ou plusieurs préposés, est également reprise intégralement par la Chancellerie.

S'agissant des délégations de pouvoir spéciales ou fonctionnelles, il est rappelé à juste titre que leur régime résulte « d'une construction prétorienne, qui reconnaît aux dirigeants la possibilité de déléguer certains attributs de leurs pouvoirs à une personne ou à plusieurs personnes dotées de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires pour les exercer » et que de telles délégations qui ne concernent pas le pouvoir d'engager la SAS à titre habituel, n'ont donc pas à faire l'objet d'une publication au Registre du Commerce et des Sociétés.

Espérons que cette fine analyse de la Chancellerie sera également retenue par la Cour de cassation appelée à statuer au début du mois de novembre 2009 sur cette question controversée.

b. Organes collégiaux et publication au Registre du Commerce et des Sociétés

Cette réponse ministérielle de la Garde des Sceaux statue également sur la mention au Registre du Commerce et des Sociétés des membres des organes collégiaux des SAS, de manière moins satisfaisante pour les praticiens des SAS.

En effet, la Chancellerie rappelle que l'article R. 123-54-2° b prescrit par ailleurs de mentionner « le cas échéant » au Registre du Commerce et des Sociétés l'identité et les coordonnées des « administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance et membres du conseil de surveillance ».

Il est indiqué ensuite que ces dispositions n'opèrent aucune distinction selon que la société soumise à immatriculation est dotée d'un conseil d'administration ou de surveillance en application de dispositions légales, comme dans le cas des SA, ou en application de clauses statutaires, comme pour les SAS.

Suit enfin un argument « textuel » consistant à poser que la locution « le cas échéant » renvoie à l'existence d'un conseil d'administration ou de surveillance au sein de la société, quelle qu'en soit l'origine légale ou statutaire.

La Chancellerie valide donc la pratique contestable de certains greffes, et notamment celle du greffe du Tribunal du commerce de Paris, qui assimilent totalement les SAS aux SA et imposent à tort, me semble-t-il, depuis quelques années, de déclarer au Registre du Commerce et des Sociétés les membres des conseils d'administration, de directoires et conseils de surveillances des SAS.

Conformément à cette interprétation contestable, cette « obligation » de déclaration de ces membres d'organes collégiaux de SAS au Registre du Commerce et des Sociétés doit bien évidemment être accompagnée de la publication d'un avis dans un journal d'annonces légales, relatifs à ces « dirigeants ».

On peut même penser, dans cette logique tout à fait particulière, que cette obligation de déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés s'impose également aux membres d'autres organes collégiaux de SAS, quelle qu'en soit la dénomination (Comité de gestion, comité exécutif, conseil de direction, etc.), pour autant que leurs prérogatives soient comparables à celles des conseils d'administration, directoires ou conseil de surveillance de SA.

Il convient également de rappeler que cette pratique a été validée dernièrement par un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 mai 2010 (Pôle 5 - Chambre 8, N° 10/00710) qui a confirmé en tous points la position du greffe du Tribunal de commerce de Paris.

Il n'empêche que cette position me semble toujours aussi difficile à soutenir, sauf à sortir totalement du champ de l'interprétation de cette réglementation : à première vue, le paragraphe b de l'article R. 123-54-2° rédigé à une époque antérieure à la SAS, vise manifestement les organes « légaux » des SA et des SCA et, en aucun cas, les organes collégiaux statutaires de SAS.

Notons en effet par exemple que les directoires ou les conseils d'administration de SA sont investis par la loi de prérogatives considérables, ce qui justifie clairement leur déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés. De la même manière, les conseils de surveillance de SA bénéficient eux-aussi d'importantes prérogatives légales qui justifient leur déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés.

Tel n'est aucunement le cas des membres des conseils d'administration et de surveillance statutaires des SAS qui ne bénéficient pas forcément de ces prérogatives justifiant leur inscription sur le Registre du Commerce et des Sociétés, le pouvoir de ces « dirigeants » de SAS étant par définition à géométrie variable, en fonction des dispositions statutaires.

En effet, dans ma compréhension de l'article R. 123-54 du Code du commerce, s'agissant d'une SAS, seuls doivent être déclarés au Registre du Commerce et des Sociétés, en plus du Président, « le cas échéant,(...) les associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

Dans le cadre des prochains débats sur la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée par l'Assemblée Nationale en première lecture le 2 décembre 2009 et arrivant en première lecture au Sénat les 19 et 20 octobre prochains, certaines dispositions sont relatives à la gouvernance des entreprises et contribuent à modifier et simplifier la réglementation des augmentations de capital :

- l'une de ces mesures, particulièrement bienvenue et introduite à l'initiative du rapporteur du Sénat, contribue à simplifier la procédure des augmentations de capital des sociétés par actions sans salarié ou contrôlées dans le cadre d'un groupe de sociétés ;

-l'autre mesure concernant les augmentations de capital contribue à préciser les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes, en présence d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription.

1. La simplification des procédures d'augmentation de capital d'une société par actions sans salarié ou contrôlée dans le cadre d'un groupe de sociétés

Cette proposition de réforme consiste à modifier la rédaction de l'actuel trop célèbre article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant, purement et simplement (et surtout expressément !) les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

A cette exception utile, la proposition de loi en ajoute une autre, également de bon aloi et qui consiste à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne de groupe.

Il convient de rappeler en effet que cette « vigoureuse » obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'applique aujourd'hui notamment :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'a pas préalablement mis en place un PEE, ce qui oblige à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'est totalement absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'a pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine) ;

- et, à titre anecdotique, l'article 20 de la loi « MURCEF » du 11 décembre 2001 avait également écarté cette obligation de consultation des actionnaires, lorsque l'augmentation de capital était la conséquence d'une conversion du capital social ou de la valeur nominale des actions en euros, à condition que la conversion de la valeur nominale soit effectuée à la dizaine de centimes d'euro supérieure au plus. Techniquement, cette dispense de la consultation des actionnaires par la loi était malheureuse, dans la mesure où, compte tenu de son impact totalement symbolique (conversion de la valeur nominale d'une action effectuée à la dizaine de centimes d'euro supérieure « au plus »), elle revient à renforcer le caractère contraignant de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce. On en déduit : « pas de dispense sans la loi », même pour les sociétés dépourvues de salariés, notamment...

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'applique donc systématiquement, sans nuance et souvent inutilement, sans parler de l'incompréhension totale de certains actionnaires. En l'absence de salarié ou l'existence d'un quelconque intérêt lésé, on comprend donc parfaitement l'utilité de cette simplification. Espérons qu'elle survivra aux futurs débats parlementaires !

2. Un effort de précision des modalités d'intervention du ou des commissaires aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'actuel article L. 225-135 du Code de commerce prévoit que l'Assemblée générale d'une SA (à laquelle sont bien évidemment assimilées la SAS et la SCA) peut décider la suppression du droit préférentiel de souscription, réservé aux actionnaires, dans le cas d'une augmentation de capital ou bien peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à supprimer ce droit préférentiel lorsqu'il a délégation donnée par l'assemblée générale de décider de l'augmentation de capital.

En matière de décision ou d'autorisation, l'Assemblée générale statue sur le rapport du Conseil d'administration ou du Directoire.

Il existe cependant, dans la rédaction actuelle de cette procédure, des incertitudes sur les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes.

Pour mémoire, le ou les Commissaires aux comptes doivent établir un rapport dans le cas d'une décision d'augmentation du capital prise par l'assemblée générale.

Dans l'hypothèse toutefois d'une délégation de l'Assemblée générale au Conseil d'administration ou du Directoire, le ou les Commissaires aux comptes sont obligés d'établir un rapport au Conseil d'administration ou au Directoire (dont on ne comprend pas tellement l'utilité dans les faits), et non pas à l'Assemblée générale, ce qui paraît extrêmement curieux, en terme de qualité de l'information des actionnaires.

En l'état actuel des travaux parlementaires (1ère lecture à l'Assemblée Nationale et travail des commissions au Sénat), le dispositif est désormais clarifié et prévoit :

- un premier rapport du ou des Commissaire aux comptes, au stade de la décision par l'Assemblée générale de suppression du droit préférentiel ou de son autorisation donnée au Conseil d'administration ou au Directoire,

- un second rapport du ou des Commissaire aux comptes pour rendre compte à l'Assemblée générale de la façon dont le Conseil d'administration ou le Directoire ont utilisé la délégation.

Là encore, la suite des travaux parlementaires devrait nous confirmer cette clarification bienvenue de la procédure d'augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel des actionnaires.

Depuis quelques années, on constate une très nette dérive d'une jurisprudence portant atteinte de manière conséquente à la liberté statutaire et au formalisme allégé, qui sont pourtant le propre des sociétés par actions simplifiées (SAS).

Ces positions rigides de la jurisprudence ne sont toutefois pas nouvelle et reflètent un courant assez restrictif de la Cour de cassation qui a tendance à poser des limites à la liberté statutaire des SAS (par exemple, Cass. com., 23 octobre 2007, J.C.P. G., 2007, n°10197, note Bureau, « Arts et Entreprises »).

Dans ce registre, on perçoit plus particulièrement un réel « blocage », voire même l'expression d'une « peur du vide », de la part de la jurisprudence sur le statut et l'étendue du rôle des dirigeants de SAS, alors même qu'il s'agit-là d'un des domaines de prédilection les plus évidents de la liberté statutaire, symbole des SAS.

Rappelons en effet tout simplement que l'article L. 227-5 du Code de commerce pose expressément le principe selon lequel « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la SAS est dirigée », ce qui autorise, l'existence, à côté du Président et des éventuels Directeurs généraux et Directeurs généraux délégués de la SAS, d'autres dirigeants individuels ou bien enfin d'organes collégiaux de gestion ou de surveillance, dotés de prérogatives variables.

En dépit de cette large liberté statutaire, la jurisprudence actuelle prend une position particulièrement rigide, tant pour les organes de direction individuels (Président, Directeur général, Directeur général délégué, autres dirigeants et bénéficiaires de délégation de pouvoir), que pour les organes collégiaux de gestion ou de surveillance.

A. Les dirigeants individuels des SAS

Il faut d'abord rappeler les derniers arrêts des Cours d'appel de Versailles et de Paris (Cour d'Appel de Versailles 24 septembre 2009 n° 08-2615, 5e ch., Vinzend c/ SA Distribution Casino France, Cour d'appel de Paris, 3 décembre 2009 n° 09-5422, ch. 6-2, Pellerin c/ SAS EDCA ; Cour d'appel de Paris 10 décembre 2009 n° 09-4775, ch. 6-2, Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse) qui ont statué, de façon à tout le moins étonnante, en matière de licenciement, sur les pouvoirs des dirigeants de SAS.

Les dérives de ces jurisprudences sont l'occasion de faire le point sur le régime juridique original applicable aux différents dirigeants de SAS.

1. L'arrêt de la Cour d'appel de Versailles

Du point de vue du droit des sociétés, l'arrêt de la Cour d'appel de Versailles semble relativement cohérent, même si sa rédaction est maladroite.

Statuant sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code du commerce, il rappelle que la SAS est représentée à l'égard des tiers par un Président et que les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs autres personnes que le Président - portant le titre de Directeur général ou Directeur général délégué - peuvent exercer les pouvoirs confiés au Président.

Ensuite, il considère que les salariés sont des tiers au sens de l'article L. 227-6 du Code de commerce et que les pouvoirs du Président de la SAS ne peuvent être confiés à des directeurs généraux ou directeurs généraux délégués qu'à la double condition que cette « délégation » soit prévue par les statuts et déclarée au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) avec mention sur l'extrait K bis.

Le raisonnement suivi par la Cour d'appel de Versailles semble justifié au regard du texte même de l'article L. 227-6 du Code de commerce, sous réserve peut-être de l'emploi impropre du terme « délégation ».

2. Les arrêts de la Cour d'appel de Paris

L'arrêt « Pellerin c/ SAS ED » de la Cour d'appel de Paris est plus discutable.

Il pose de manière solennelle, sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code de commerce, le postulat selon lequel « pour que les licenciements (en question) soient valables, les lettres de licenciement doivent, en conséquence, émaner soit du président de la (SAS), soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier, détenu par le seul président -et ce, d'ailleurs, conformément au régime légal de la « SAS » qui, contrairement à celui des autres formes de sociétés, concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes, et renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts ».

L'arrêt « Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse » reprend au mot près ce même principe : après avoir rappelé l'article L. 227-6 du Code de commerce, il admet que « pour que le licenciement (...) soit (...), valable, la lettre de licenciement doit, en conséquence, émaner soit, du président de la SAS, soit, de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier (...) ».

Les conséquences déduites par la jurisprudence de ce principe sont encore plus curieuses.

Dans le cas de cette dernière SAS, d'une part, les statuts stipulaient bien que le Président pouvait, sous sa responsabilité, consentir toutes délégations de pouvoirs à tout tiers, pour un ou plusieurs objets déterminés et pour une durée limitée.

D'autre part, le Président de la SAS en question avait délégué au Directeur général ses pouvoirs en matière de gestion du personnel -et en particulier, le pouvoir de mettre fin aux contrats de travail- avec faculté, pour le délégataire, de subdéléguer ce pouvoir, faculté que le Directeur général avait utilisé en consentant une subdélégation en faveur du directeur du personnel de la SAS qui avait signé la lettre de licenciement contestée.

La Cour d'appel de Paris a néanmoins conclu que l'extrait du Registre du Commerce et des Sociétés concernant cette SAS ne mentionnait pas la délégation consentie par le Directeur général en faveur du directeur du personnel et en a déduit l'absence de pouvoir du signataire et par conséquence, la nullité du licenciement.

En d'autres termes, pour que la délégation de pouvoir consentie par le Directeur général au directeur du personnel soit valable, il aurait fallu que cette délégation de pouvoir et son bénéficiaire soient mentionnés sur l'extrait K bis de la SAS.

Il faut reconnaître que, d'un point de vue matériel, il paraît impossible de déclarer au RCS l'ensemble des délégations et subdélégations de pouvoirs en cours, notamment dans les grandes sociétés, compte tenu de leur fréquence et de leur nombre potentiellement considérable.

Cela étant, en plus de cet argument purement pratique, cette vision des dirigeants de SAS n'est pas sérieuse au regard des textes et doit donc être nécessairement combattue.

(a) Les pouvoirs du Président de SAS

Selon la Cour d'appel de Paris, le régime légal des SAS « concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes » et le licenciement ne peut être décidé que par le Président ou un titulaire d'une délégation de pouvoir prévue par les statuts.

Cette affirmation est erronée, même si la Cour d'appel de Paris constate, paradoxalement et à juste titre, que l'article L. 227-6 du Code de commerce « renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts », sans pour autant en tirer de conséquence.

Certes l'article L. 227-6 du Code de commerce définit le Président de la SAS comme son dirigeant le plus important, tout en limitant ses pouvoirs à la représentation de la société à l'égard des tiers.

Conformément au droit communautaire, le Président de SAS est en effet « investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l'objet social. Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve ».

Mais l'article L. 227-6 du Code de commerce ne s'arrête pas à ce simple dispositif, mais prévoit expressément, à côté du Président, que les statuts de la SAS peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le Président, portant le titre de Directeur général ou de Directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés au Président.

Dès lors, pourquoi la Cour d'appel de Paris a-t-elle ignoré, dans son principe, le pouvoir de représentation des Directeurs généraux et/ou Directeurs généraux délégués prévu, de manière pourtant très claire, par le Code de commerce ?

(b) Les pouvoirs des directeurs généraux et directeurs généraux délégués

L'article L. 227-5 du Code de commerce qui prévoit de façon générale que « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée », ainsi que l'article L. 227-6 du Code de commerce, prévoient la possibilité de désigner un ou plusieurs Directeurs généraux et/ou Directeurs généraux délégués investis des même pouvoirs que le Président.

Il ressort particulièrement de l'interprétation de l'article L. 227-6, alinéa 3 du Code de commerce que pour qu'un Directeur général et/ou un Directeur général délégués dispose de tout ou partie des pouvoirs du Président, cinq conditions doivent être réunies :

- Il faut que ce soit prévu dans les statuts, soit de manière générale, soit nominativement.

- Il faut également que le titre de Directeur général ou de Directeur général délégué soit employé, étant précisé que contrairement à ce qui se passe dans le cadre d'une société anonyme, il est possible de désigner un Directeur général délégué, sans pour autant désigner de Directeur général.

- Il faut ensuite en pratique que ses pouvoirs soient déterminés le plus clairement possible afin d'éviter toute difficulté d'interprétation possible.

- Il faut de plus une référence aux pouvoirs du Président, c'est-à-dire que tout ou partie des pouvoirs du Président soit confié au Directeur général et/ou au Directeur général délégué.

- Il faut enfin, en application d'une jurisprudence restrictive de la chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass., com., 3 juin 2008, 07-14457, « Design Sportswears / Kesslord Paris ») que cette délégation (générale) des pouvoirs du Président fasse l'objet d'une publication au RCS.

Il s'en dégage un régime de représentation à géométrie variable au profit des Directeurs généraux et Directeurs généraux délégués, qui dépend donc strictement du contenu des dispositions des statuts de la SAS.

Il est donc clair, contrairement au principe affirmé par la Cour d'appel de Paris, que le Président n'est pas forcément le seul dirigeant habilité à représenter la SAS.

(c) Le pouvoir des autres dirigeants de la SAS

A côté des Président, Directeur général et Directeur général délégué, il peut naturellement exister, au sein d'une SAS, d'autres dirigeants bénéficiant d'une délégation de pouvoirs émanant de l'un des dirigeants visés précédemment.

Les bénéficiaires de délégations de pouvoir peuvent eux-mêmes consentir des sous-délégations.

Sur ce dernier point, semble-t-il, la Cour d'appel de Paris affirme gratuitement que le dirigeant investi par la délégation de pouvoir doit être « autorisée par les statuts ».

Je ne vois pas pour ma part le moindre fondement légal à cette affirmation.

Enfin, et là nous frôlons l'absurdité, la Cour d'appel de Paris conteste la validité de la délégation de pouvoir par le fait qu'elle n'a pas été publiée au Registre du Commerce et des Sociétés : la Cour fonde cette affirmation étrange sur l'article 15, A-10 du décret du 30 mai 1984 qui a été abrogé (bien avant le licenciement en question !) et repris à l'article R. 123-54 du Code de commerce.

Or, même si on part du principe qu'il s'agit d'une codification à droit constant et que cet article a donc vocation à s'appliquer à notre cas, il exige notamment la déclaration et la publication par la société au Registre du Commerce et des Sociétés des personnes « ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

Tout cela est décidément incompréhensible et va bien au-delà d'une simple interprétation de la loi : il s'agit, purement et simplement, d'une réécriture totalement abusive des articles L. 227-6 et R. 123-54 du Code de commerce.

A cet égard, le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce vient d'observer, à juste titre, dans une note de juin dernier, que la nécessité d'une délégation statutaire n'était pas requise par les dispositions du Code de commerce « qui oblige uniquement à définir statutairement les conditions d'exercice du pouvoir général de représentation éventuellement accordé au directeur général ou au directeur général délégué. Un salarié de la société devrait donc pouvoir licencier par simple mandat spécial donné à cet effet ».

Il est en effet vrai que l'article R. 123-54 du Code de commerce vise, en ce qui concerne les SAS :

« (les) a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers (...) ».

Compte tenu de sa généralité, cette réglementation n'a en effet absolument pas vocation à s'appliquer à une délégation de pouvoir aussi restreinte que la délégation de licencier. Cet article vise les dirigeants de la SAS investis de pouvoirs généraux de direction, et non pas de simple titulaires de délégations de pouvoirs, strictement limitées quant à leur objet.

La Cour de cassation est heureusement appelée à se prononcer sur cette question et une chambre mixte doit statuer le 5 novembre prochain, étant précisé que certains arrêts de la chambre social de 2009 sont assez rassurants et n'exigent pas la publication au RCS des délégations de pouvoirs, limitées quant à leur objet (Cass., Soc., 17 juin 2009, N° 08-60425, Cass., Soc., 23 septembre 2009, N° 07-44200).

B. Les organes collégiaux des SAS

S'agissant des organes collégiaux des SAS, certains greffes, et notamment le greffe du Tribunal du commerce de Paris, assimilent totalement les SAS aux sociétés anonymes (SA) et imposent à tort, me semble-t-il, depuis quelques années, de déclarer au RCS les membres des conseils d'administration, de directoires et conseils de surveillances des SAS.

Conformément à la réglementation, cette « obligation » de déclaration de ces membres d'organes collégiaux de SAS au RCS doit bien évidemment être accompagnée de la publication d'un avis dans un journal d'annonces légales, relatifs à ces « dirigeants ».

On peut même penser, dans cette logique tout à fait particulière, que cette obligation de déclaration au RCS s'impose également aux membres d'autres organes collégiaux de SAS, quelle qu'en soit la dénomination (Comité de gestion, comité exécutif, conseil de direction, etc.), pour autant que leurs prérogatives soient comparables à celles des conseils d'administration, directoires ou conseil de surveillance de SA.

Ces greffes fondent cette pratique sur la rédaction de l'article R. 123-54 b) du Code de commerce qui impose, notamment, la déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés :

« 2° Les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, domicile personnel et nationalité des :

a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ;

b) Le cas échéant, administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance, membres du conseil de surveillance et commissaire aux comptes ; (...) ».

1. La position de la Cour d'appel de Paris

A l'occasion de la demande d'inscription modificative présentée par la SAS Groupe Lucien Barrière, à la suite de la nomination de ses nouveaux Président et Directeur général, le greffier du Tribunal de commerce de Paris a, conformément à la pratique visée précédemment, également requis qu'il soit procédé à l'inscription au RCS de tous les membres du Directoire et du Conseil de surveillance de cette société.

Le Juge commis à la surveillance du RCS de Paris a, par ordonnance du 21 décembre 2009, rejeté la requête de la SAS Groupe Lucien Barrière, tendant à ce que soient seulement inscrits au RCS ses seuls dirigeants disposant du pouvoir de l'engager et de la représenter, c'est-à-dire, son Président et son Directeur général, à l'exclusion des autres membres composant son Directoire et des membres de son Conseil de surveillance.

Cette ordonnance a donné lieu dernièrement à un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 mai 2010 (Pôle 5 - Chambre 8, N° 10/00710) qui a confirmé en tous points la position du greffe du Tribunal de commerce de Paris et du Juge commis à sa surveillance du RCS de Paris.

La Cour d'appel de Paris a en effet constaté que l'article R. 123-54 du Code de commerce visait « la société « sans distinguer entre les différentes formes de celle-ci ni selon que son organisation et son régime sont issus de la loi ou des statuts ».

La Cour d'appel de Paris considère de surcroît que « l'inscription au registre du commerce est prévue dans le souci d'informer les tiers ; que, dès lors, qu'elles se dotent d'un directoire et/ou d'un conseil de surveillance, les SAS doivent révéler au registre du commerce et des sociétés les présidents et membres de ces organes, quels que soient leurs pouvoirs aux termes des statuts ».

2. Analyse critique

La position de la Cour d'appel de Paris me semble difficile à soutenir, sauf à sortir totalement du champ de l'interprétation de cette réglementation : à première vue, l'article R. 123-54 du Code de commerce constitue une cotte particulièrement mal taillée pour les SAS et plutôt dédiée pour l'essentiel aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandite par actions.

Le problème est en effet que le paragraphe b) de ce texte, rédigé à une époque antérieure à la SAS, vise manifestement les organes « légaux » des sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions et, en aucun cas, les organes collégiaux statutaires de SAS.

Notons en effet par exemple que les directoires ou les conseils d'administration de sociétés anonymes sont investis par la loi de prérogatives considérables, ce qui justifie clairement leur déclaration au RCS. De la même manière, les conseils de surveillance de sociétés anonymes bénéficient eux-aussi d'importantes prérogatives légales qui justifient leur déclaration au RCS.

Tel n'est aucunement le cas des membres des conseils d'administration et de surveillance statutaires des SAS qui ne bénéficient pas forcément de ces prérogatives justifiant leur inscription sur le RCS, le pouvoir de ces « dirigeants » de SAS étant par définition à géométrie variable, en fonction des dispositions statutaires.

En effet, dans ma compréhension de l'article R. 123-54 du Code du commerce, s'agissant d'une SAS, seuls doivent être déclarés au Registre du Commerce et des Sociétés, en plus du Président, « le cas échéant,(...) les associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

Il va de soi que les membres du directoire de la SAS, sur laquelle a statué la Cour d'appel de Paris, n'avaient pas le pouvoir de la représenter ou de la diriger et n'avaient donc pas vocation à engager cette SAS, seuls ou conjointement à l'égard des tiers : ils n'avaient donc pas à être déclarés au RCS.

C'est pourtant la solution inverse qui a été retenue par la Cour d'appel de Paris, traduisant une nouvelle fois une mauvaise compréhension de la liberté statutaire et du formalisme allégé des SAS.

En « réécrivant » cette réglementation de cette manière, la Cour d'appel de Paris a traduit une fois encore ce courant jurisprudentiel restrictif qui prétend « corseter » la SAS dans un cadre préexistant et bien connu, au détriment de la souplesse et de la simplification qui devraient inspirer son fonctionnement. En d'autres termes, la jurisprudence semble se méfier de la liberté statutaire propre aux SAS, alors même qu'elle est leur raison d'être.

En conclusion, il s'agit là d'une bien mauvaise compréhension de la liberté statutaire des SAS et de l'équilibre souvent complexe des pouvoirs de leurs dirigeants. L'esprit libéral des SAS et leur absence de formalisme semblent oubliés, au profit d'un recadrage systématique des SAS par la jurisprudence. En d'autres termes, on tente de « renfermer » les SAS dans un cadre préexistant et bien connu. Il est vrai que, dans cette logique, les SAS deviennent plus faciles à appréhender...

A côté des régimes juridiques propres aux fusions entre sociétés par actions (SA, SCA et SAS) et/ou SARL (articles L. 236-8 à L. 236-24 du Code de commerce) et aux fusions transfrontalières (articles L. 236-25 à L. 236-32 du Code de commerce), il coexiste un corps de règles propre aux fusions et scissions impliquant des sociétés autres que les sociétés par actions et les SARL, ainsi qu'un dispositif particulièrement allégé s'appliquant aux sociétés civiles de droit commun.

1. Droit commun des fusions entre sociétés commerciales

Il existe un corps de règles du Code de commerce qui constitue le droit commun des fusions des sociétés commerciales, à savoir les articles L. 236-1 à L. 236-7 du Code de commerce.

(a) Revue du dispositif du droit commun des fusions entre sociétés commerciales

(i) Définition des fusions de sociétés commerciales

L'article L. 236-1 du Code de commerce définit de manière générale une fusion comme une forme particulière de transmission du patrimoine d'une ou plusieurs sociétés au profit d'une société existante ou à une nouvelle société qu'elles constituent à l'issue de la réalisation de la fusion.

Il est également prévu qu'une société peut aussi, par voie de scission, transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.

Il est précisé de plus que la fusion et la scission sont également ouvertes aux sociétés en liquidation à condition toutefois que la répartition de leurs actifs entre les associés n'ait pas fait l'objet d'un début d'exécution.

Enfin, l'apport par fusion est rémunéré par l'attribution aux associés des sociétés absorbées de parts ou des actions de la ou des sociétés bénéficiaires et, éventuellement, par le versement une soulte en espèces dont le montant ne peut dépasser 10 % de la valeur nominale des parts ou des actions attribuées.

(ii) Fusions entre sociétés commerciales de formes différentes

Il est expressément prévu par l'article L. 236-2 du Code de commerce que les fusions et les scissions peuvent être réalisées entre des sociétés de forme différente. Dans ce cas, elles sont décidées, par chacune des sociétés concernées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts.

Il est également précisé que, si l'opération comporte la création de sociétés nouvelles, chacune de celles-ci est constituée selon les règles propres à la forme de société adoptée. En d'autres termes, il convient bien évidemment de respecter les conditions de constitution de la nouvelle société en fonction de sa forme particulière (nombre d'associés, montant du capital, ratio de capitaux propres, etc.)

(iii) Fusions entre sociétés par actions et/ou SARL

L'article L. 236-2, alinéa 4 prévoit un régime juridique complémentaire applicable aux opérations de fusion ou de scission comportant la participation de SA et de SARL.

En pareils cas, les dispositions des articles L. 236-10, L. 236-11, L. 236-13, L. 236-14, L. 236-15, L. 236-18, L. 236-19, L. 236-20 et L. 236-21 sont applicables.

Il en ressort que sont notamment applicables aux seules fusions et scissions entre SA et/ou SARL :

- les interventions des commissaires à la fusion et/ou aux apports ;

- le mécanisme et l'exercice du droit d'oppositions des créanciers à la fusion ou à la scission ;

- le régime des fusions simplifiées.

Il convient de préciser en tant que de besoin que cette réglementation particulière est applicable aux fusions entre SA, mais aussi aux fusions entre SA et SARL (sur renvoi de l'article L. 236-2, alinéa 4 du Code de commerce), et enfin aux fusions entre SARL (sur renvoi de l'article L. 236-23, alinéa 1er du Code de commerce).

Dans les mêmes conditions, il s'applique aux fusions mettant en présence les autres sociétés par actions, c'est-à-dire les sociétés en commandite par actions (sur renvoi de l'article L. 226-1 du Code de commerce) et les SAS (sur renvoi de l'article L. 227-1 du Code de commerce).

A contrario, ce dispositif spécial ne s'applique donc pas aux fusions mettant en présence des sociétés d'une autre forme que les sociétés par actions et les SARL (notamment en présence de sociétés en nom collectif ou de sociétés civiles).

(iv) Transmission universelle du patrimoine

Le droit commun des fusions entre sociétés commerciales précise à l'article L. 236-3 du Code de commerce que la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération.

Elle entraîne simultanément l'acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion ou de scission.

Il est enfin précisé qu'il n'est évidemment pas procédé à l'échange de parts ou d'actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions des sociétés qui disparaissent lorsque ces parts ou actions sont détenues :

- soit par la société bénéficiaire ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société ;

- soit par la société qui disparaît ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société.

(v) Date d'effet des fusions - Effet rétroactif ou différé des fusions

L'article L. 236-4 du Code de commerce précise que les fusions et scissions prennent effet :

- en cas de constitution d'une ou plusieurs sociétés nouvelles, à la date d'immatriculation, au registre du commerce et des sociétés, de la nouvelle société ou de la dernière d'entre elles ;

- dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération, sauf si le contrat prévoit un effet rétroactif ou différé, étant précisé que la date d'effet ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine.

(vi) Augmentation des engagements des associés

Il est indiqué que si l'opération de fusion ou de scission projetée a pour effet d'augmenter les engagements d'associés ou d'actionnaires de l'une ou de plusieurs sociétés en cause, elle ne peut être décidée qu'à l'unanimité desdits associés ou actionnaires.

(vii) La procédure minimaliste des fusions

Le droit commun des fusions entre sociétés commerciales prévoit enfin, à l'article L. 236-6 du Code de commerce, trois règles minimalistes :

- L'établissement d'un « projet de fusion ou de scissions » par les sociétés concernées ; aucun contrôle d'un commissaire à la fusion et/ou aux apports n'est prévu dans ce cadre.

- Ce projet doit être déposé au greffe du tribunal de commerce du siège desdites sociétés et fait l'objet d'une publicité dans un journal d'annonces légales dans un délai d'un mois au moins avant les assemblées générales des sociétés appelées à statuer sur la fusion ou sur la scission ; en revanche, aucun mécanisme de droit d'opposition des créanciers sociaux n'est prévu.

- Enfin, les sociétés participant à une opération de fusion ou de scission doivent déposer au greffe du Tribunal de commerce, à peine de nullité, une déclaration dans laquelle elles relatent tous les actes effectués en vue d'y procéder et par laquelle elles affirment que l'opération a été réalisée en conformité des lois et règlements. Le greffier, sous sa responsabilité, s'assure de la conformité de la déclaration aux dispositions du présent article.

(b) Champ d'application du régime du droit commun des fusions de sociétés commerciales

Ce dispositif s'applique à toute opération de fusion à laquelle est partie une société commerciale (SA, SAS, SARL, SNC, etc.), étant précisé :

- qu'il ne s'applique aux fusions mettant en présence d'une société civile ou d'un autre groupement civil à une opération de fusion ou de scission ; et

- qu'en ce qui concerne les fusions entre sociétés par actions (SA, SAS, SCA), les fusions entre SARL et les fusions entre sociétés par actions et SARL, ce dispositif est alourdi et très largement complété par les articles L. 236-8 et suivants du Code de commerce.

2. Le dispositif légal applicable aux fusions mettant en présence des sociétés civiles

Il convient de noter au préalable que le droit commun des fusions entre sociétés commerciales n'a, par définition, pas vocation à s'appliquer aux sociétés civiles qui bénéficient de surcroît d'un dispositif propre prévu par l'article 1844-4 du Code civil.

De plus, certaines formes particulières de sociétés civiles, telles que les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) bénéficient d'un régime juridique calqué sur les fusions entre sociétés par actions (articles L. 214-80 et suivants du Code monétaire et financier).

Cela étant posé, l'article 1844-4 du Code civil prévoit, pour les sociétés civiles de droit commun, un régime juridique de fusion minimaliste selon les modalités suivantes :

« Une société, même en liquidation, peut être absorbée par une autre société ou participer à la constitution d'une société nouvelle, par voie de fusion.

Elle peut aussi transmettre son patrimoine par voie de scission à des sociétés existantes ou à des sociétés nouvelles.

Ces opérations peuvent intervenir entre des sociétés de forme différente.

Elles sont décidées, par chacune des sociétés intéressées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts.

Si l'opération comporte la création de sociétés nouvelles, chacune de celles-ci est constituée selon les règles propres à la forme de société adoptée ».

Là encore, la loi ne prévoit pas de procédure de dépôt du projet de fusion, pas de mécanisme de droit d'opposition des créanciers, pas d'intervention des commissaires à la fusion et/ou aux apports, dans le cadre de ce dispositif.

L'article 1844-4 du Code civil autorise les fusions et scissions entre sociétés de formes différentes et il a donc vocation notamment à s'appliquer en présence d'une opération entre une société civile et toute autre forme de sociétés (SARL, SA, SAS, etc.).

Toutefois, une société civile ne peut absorber une société commerciale que si cette dernière a une activité essentiellement civile, me semble-t-il.

Compte tenu du caractère allégé de cette procédure, on peut également se demander s'il est possible de soumettre volontairement, et à titre complémentaire, les sociétés civiles au droit commun des fusions de sociétés commerciales.

Enfin, s'agissant de déterminer la date d'effet de la fusion, il existe un doute certain sur la possibilité de prévoir une date de prise d'effet de la fusion différente de la date de la dernière assemblée générale extraordinaire l'ayant approuvé. L'article 1844-4 du Code civil est totalement muet sur la possibilité d'une rétroactivité ou d'un effet différé d'une fusion impliquant une société civile, sauf à rattacher cette possibilité à la seule liberté contractuelle.

On se souvient avec émotion des arrêts rendus par la Cour d'appel de Paris les 3 et 10 décembre derniers (Cour d'appel de Paris, 3 décembre 2009 n° 09-5422, ch. 6-2, Pellerin c/ SAS EDCA; Cour d'appel de Paris 10 décembre 2009 n° 09-4775, ch. 6-2, Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse) qui ont statué de manière pour le moins restrictive, en matière de pouvoir de licencier au sein d'une SAS, et de délégation de pouvoir, dans ce cadre.

L'étrange position de la Cour d'appel de Paris, adoptée sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code de commerce, peut être résumée de la manière suivante :

« Pour que les licenciements (en question) soient valables, les lettres de licenciement doivent, en conséquence, émaner soit du président de la société SAS (...), soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier, détenu par le seul président -et ce, d'ailleurs, conformément au régime légal de la « SAS » qui, contrairement à celui des autres formes de sociétés, concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes, et renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts ».

Enfin, la Cour d'appel de Paris considère, sur le fondement de l'article R. 123-54 du Code de commerce que, pour que la délégation de pouvoir consentie par le Directeur général au directeur du personnel soit valable, il faut que cette délégation de pouvoir et son bénéficiaire soient mentionnés sur l'extrait K bis de la SAS.

Tout cela n'est pas sérieux et va bien au-delà d'une simple interprétation de la loi : il s'agit, purement et simplement, d'une réécriture totalement abusive des articles L. 227-6 et R. 123-54 du Code de commerce.

A cet égard, le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce vient d'observer, à juste titre, dans une note de juin dernier, que la nécessité d'une délégation statutaire n'était pas requise par les dispositions du Code de commerce « qui oblige uniquement à définir statutairement les conditions d'exercice du pouvoir général de représentation éventuellement accordé au directeur général ou au directeur général délégué. Un salarié de la société devrait donc pouvoir licencier par simple mandat spécial donné à cet effet ».

Il est en effet vrai que l'article R. 123-54 du Code de commerce oblige à déclarer au Registre du Commerce et des Sociétés, les organes suivants des SAS :

« a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ;

b) Le cas échéant, administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance, membres du conseil de surveillance (...) ; (...) ».

Compte tenu de sa généralité, cette réglementation n'a absolument pas vocation à s'appliquer à une délégation de pouvoir aussi restreinte que la délégation de licencier. Cet article vise les dirigeants de la SAS, et non pas de simple titulaires de délégations de pouvoirs.

La Cour de cassation est heureusement de cette question et une chambre mixte doit statuer le 5 novembre prochain.

Dans l'attente, il faut s'assurer que les lettres de licenciements sont signées par le Président de la SAS, ou bien par son Directeur général ou Directeur général délégué, à condition toutefois que les statuts mentionnent les pouvoirs de ces derniers, que ces statuts soient déposés au greffe, et que les Directeurs généraux ou directeurs généraux délégués figurent sur l'extrait "K bis".

On a beaucoup commenté, le plus souvent sur un ton critique, les récents arrêts des Cours d'appel de Versailles et de Paris (Cour d'Appel de Versailles 24 septembre 2009 n° 08-2615, 5e ch., Vinzend c/ SA Distribution Casino France, Cour d'appel de Paris, 3 décembre 2009 n° 09-5422, ch. 6-2, Pellerin c/ SAS EDCA; Cour d'appel de Paris 10 décembre 2009 n° 09-4775, ch. 6-2, Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse) qui ont statué, de façon à tout le moins étonnante, en matière de licenciement, sur les pouvoirs des dirigeants de SAS.

Dans un registre comparable, certains greffes de Tribunaux de commerce ont une tendance naturelle à assimiler les sociétés par actions simplifiée aux sociétés anonymes, en assimilant à tort les organes collégiaux statutaires de SAS aux organes collégiaux légaux des sociétés anonymes.

Ces dérives récentes sont donc l'occasion de faire le point sur le régime juridique original applicable aux différents dirigeants de SAS.

1. L'arrêt de la Cour d'appel de Versailles

Du point de vue du droit des sociétés, l'arrêt de la Cour d'appel de Versailles semble relativement cohérent, même si sa rédaction est maladroite.

Statuant sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code du commerce, il rappelle que la SAS est représentée à l'égard des tiers par un Président et que les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs autres personnes que le Président - portant le titre de Directeur général ou Directeur général délégué - peuvent exercer les pouvoirs confiés au Président.

Ensuite, il considère que les salariés sont des tiers au sens de l'article L. 227-6 du Code de commerce et que les pouvoirs du Président de la SAS ne pouvaient être confiés à des directeurs généraux ou directeurs généraux délégués qu'à la double condition que cette « délégation » soit prévue par les statuts et déclarée au Registre du Commerce et des Sociétés avec mention sur l'extrait Kbis.

Le raisonnement suivi par la Cour d'appel de Versailles semble justifié au regard du texte même de l'article L. 227-6 du Code de commerce, sous réserve peut-être de l'emploi impropre du terme « délégation ».

2. Les arrêts de la Cour d'appel de Paris

L'arrêt « Pellerin c/ SAS ED » de la Cour d'appel de Paris est plus discutable. Il pose de manière solennelle, sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code de commerce, le postulat selon lequel « pour que les licenciements (en question) soient valables, les lettres de licenciement doivent, en conséquence, émaner soit du président de la société SAS ED, soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier, détenu par le seul président -et ce, d'ailleurs, conformément au régime légal de la « SAS » qui, contrairement à celui des autres formes de sociétés, concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes, et renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts ».

L'arrêt « Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse » reprend au mot près le même principe : après avoir rappelé l'article L. 227-6 du Code de commerce, il admet que « pour que le licenciement (...) soit (...), valable, la lettre de licenciement doit, en conséquence, émaner soit, du président de la SAS, soit, de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier (...) ».

Les conséquences de ce principe sont encore plus curieuses : dans le cas de cette SAS, d'une part, les statuts stipulaient bien que le Président pouvait, sous sa responsabilité, consentir toutes délégations de pouvoirs à tout tiers, pour un ou plusieurs objets déterminés et pour une durée limitée.

D'autre part, le Président de la SAS avait délégué au Directeur général ses pouvoirs en matière de gestion du personnel -et en particulier, le pouvoir de mettre fin aux contrats de travail- avec faculté, pour le délégataire, de subdéléguer ce pouvoir, faculté que le Directeur général avait utilisé en consentant une subdélégation en faveur du directeur du personnel de la SAS qui avait signé la lettre de licenciement contestée.

La Cour d'appel a néanmoins conclu que l'extrait du Registre du Commerce et des Sociétés concernant cette SAS ne mentionnait pas la délégation consentie par le Directeur général et en a déduit l'absence de pouvoir du signataire et par conséquence, la nullité du licenciement.

En d'autres termes, pour que la délégation de pouvoir consentie par le Directeur général au directeur du personnel soit valable, il aurait fallu que cette délégation de pouvoir et son bénéficiaire soient mentionnés sur l'extrait K bis de la SAS.

Cette vision des dirigeants de SAS n'est pas sérieuse au regard des textes et doit être combattue.

(a) Les pouvoirs du Président de SAS

Selon la Cour d'appel de Paris, le régime légal des SAS « concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes » et le licenciement ne peut être décidé que par le Président ou un titulaire d'une délégation de pouvoir prévue par les statuts.

Cette affirmation est erronée, même si la Cour d'appel de Paris constate, à juste titre, que l'article L. 227-6 du Code de commerce « renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts », sans pour autant en tirer de conséquence.

Certes l'article L. 227-6 du Code de commerce définit le Président de la SAS comme son dirigeant le plus important, tout en limitant ses pouvoirs à la représentation de la société à l'égard des tiers.

Conformément au droit communautaire, le Président de SAS est en effet « investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l'objet social. Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve ».

Mais l'article L. 227-6 du Code de commerce ne s'arrête pas à ce simple dispositif, mais prévoit expressément, à côté du Président, que les statuts de la SAS peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le Président, portant le titre de Directeur général ou de Directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés au Président.

Dès lors, pourquoi la Cour d'appel de Paris a-t-elle ignoré le pouvoir de représentation des Directeurs généraux et/ou Directeurs généraux délégués prévu, de manière pourtant très claire, par le Code de commerce ?

(b) Les pouvoirs des directeurs généraux et directeurs généraux délégués

L'article L. 227-5 du Code de commerce qui prévoit de façon générale que « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée », ainsi que l'article L. 227-6 du Code de commerce, prévoient la possibilité de désigner un ou plusieurs Directeurs généraux et/ou Directeurs généraux délégués investis des même pouvoirs que le Président.

Il ressort particulièrement de l'interprétation de l'article L. 227-6, alinéa 3 du Code de commerce que pour qu'un Directeur général et/ou un Directeur général délégués dispose de tout ou partie des pouvoirs du Président, quatre conditions doivent être réunies :

- Il faut que ce soit prévu dans les statuts, soit de manière générale, soit nominativement.

- Il faut également que le titre de Directeur général ou de Directeur général délégué soit employé, étant précisé que contrairement à ce qui se passe dans le cadre d'une société anonyme, il est possible de désigner un Directeur général délégué, sans pour autant désigner de Directeur général.

- Il faut ensuite que ses pouvoirs soient déterminés le plus clairement possible afin d'éviter toute difficulté d'interprétation possible.

- Il faut enfin une référence aux pouvoirs du Président, c'est-à-dire que tout ou partie des pouvoirs du Président soit confié au Directeur général et/ou au Directeur général délégué.

Il en ressort un régime de représentation à géométrie variable au profit des Directeurs généraux et Directeurs généraux délégués, qui dépend donc strictement du contenu des dispositions des statuts de la SAS.

Il est donc clair que le Président n'est donc pas le seul dirigeant habilité à représenter la SAS.

(c) Le pouvoir des autres dirigeants de la SAS

A côté des Président, Directeur général et Directeur général délégué, il peut naturellement exister, au sein d'une SAS, d'autres dirigeants bénéficiant d'une délégation de pouvoirs émanant de l'un des dirigeants visés précédemment.

Les bénéficiaires de délégations de pouvoir peuvent eux-mêmes consentir des sous-délégations.

Sur ce dernier point, semble-t-il, la Cour d'appel de Paris affirme gratuitement que le dirigeant investi par la délégation de pouvoir doit être « autorisée par les statuts ».

Je ne vois pas pour ma part le moindre fondement légal à cette affirmation.

Enfin, et là nous frôlons l'absurdité, la Cour d'appel de Paris conteste la validité de la délégation de pouvoir par le fait qu'elle n'a pas été publiée au Registre du Commerce et des Sociétés : la Cour fonde cette affirmation étrange sur l'article 15, A-10 du décret du 30 mai 1984 qui a été abrogé (bien avant le licenciement!) et repris à l'article R. 123-54 du Code de commerce.

Or, même si on part du principe qu'il s'agit d'une codification à droit constant et que cet article a donc vocation à s'appliquer à notre cas, il exige notamment la déclaration et la publication par la société au Registre du Commerce et des Sociétés des « Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

Il va de soi que cette disposition qui concerne le pouvoir d' « engager à titre habituel » la société de manière générale ne concerne certainement pas l'exécution d'une délégation de pouvoirs aussi limitée !

Tout cela est décidément incompréhensible.

(d) Les organes collégiaux de la SAS

Enfin, même si on sort du débat sur les deux arrêts précédents de la Cour d'appel de Paris, un autre dérapage peut être constaté, depuis quelques temps déjà, sur les éventuels organes collégiaux de gestion, de direction et de surveillance qui peuvent être prévus par les statuts d'une SAS, conformément à l'article L. 227-5 du Code de commerce.

S'agissant de ces organes collégiaux, certains greffes, et notamment le greffe du Tribunal du commerce de Paris, imposent à tort, depuis quelques années, de déclarer au Registre du Commerce et des Sociétés (« RCS ») les membres des conseils d'administration et des conseils de surveillances de SAS ou d'organes collégiaux statutaires assimilés.

Ces greffes se fondent, eux-aussi, sur l'article R. 123-54 du Code de commerce qui impose, notamment, la déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés:

« 2° Les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, domicile personnel et nationalité des :

a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ;

b) Le cas échéant, administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance, membres du conseil de surveillance et commissaire aux comptes ; (...) ».

Il apparaît d'emblée que cette disposition constitue une cotte assez mal taillée pour les SAS et plutôt dédiée pour l'essentiel aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandite par actions.

Le problème est que le paragraphe b) de ce texte vise manifestement les organes légaux des sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions et en aucun cas les organes statutaires de SAS.

Notons en effet notamment que les conseils d'administration de sociétés anonymes sont investis par la loi de prérogatives considérables, ce qui justifie clairement leur déclaration au RCS.

De la même manière, les conseils de surveillance de sociétés anonymes bénéficient eux-aussi d'importantes prérogatives légales qui justifient leur déclaration au RCS.

Tel n'est aucunement le cas des membres des conseils d'administration et de surveillance statutaires des SAS qui ne bénéficient pas de ces prérogatives justifiant leur inscription sur l'extrait K bis.

En effet, s'agissant d'une SAS, seuls doivent être déclarés au Registre du Commerce et des Sociétés, en plus du Président, « le cas échéant,(...) les associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

***

En conclusion, s'agit là d'une mauvaise compréhension de la liberté statutaire des SAS et de l'équilibre souvent complexe des pouvoirs de leurs dirigeants. L'esprit libéral de la SAS et son absence de formalisme semblent oubliés, au profit d'un recadrage des SAS par la jurisprudence ou par les greffes de Tribunal de commerce. Une nouvelle fois, la SAS est « renfermée » dans un cadre préexistant et bien connu, au détriment de la souplesse et de la simplification qui devraient inspirer son fonctionnement.

Il convient enfin de noter que la Cour de Cassation a été saisie s'agissant des deux arrêts de la Cour d'appel de Paris : elle devrait se prononcer aux alentours de novembre prochain et mettre fin aux incertitudes et anxiétés créées par les deux arrêts de la Cour d'appel de Paris.

La loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 vient de créer le cadre général du statut de l'EIRL qui doit permettre à tout entrepreneur individuel, quelle que soit son activité (bien évidemment commerciales et artisanale, mais aussi libérale et agricole), d'affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale.

Ce dispositif innovant vient compléter, en termes de choix de régime d'activité pour les entrepreneurs individuels, le dispositif préexistant de la société unipersonnelle (E.U.R.L. ou société par actions simplifiée unipersonnelle - SASU dont les modalités de fonctionnement ont été dernièrement « hyper simplifiées » par la loi de modernisation de l'économie), ainsi que le mécanisme de déclaration d'insaisissabilité des articles L. 526-1 et suivants du Code de commerce.

1. Domaine du patrimoine affecté à l'entreprise individuelle

La loi définit le patrimoine affecté de manière particulièrement large et pouvant être composé de « l'ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés », quelle que soit leur nature (immobilière ou mobilière) dont l'entrepreneur individuel est titulaire (par exemple, un fonds de commerce) et qu'il déclare nécessaires à l'exercice de son activité professionnelle (article L. 526-6 du Code de commerce).

La loi précise, à juste titre, qu'un même bien ne peut entrer dans la composition que d'un seul patrimoine affecté.

2. Dénomination à l'égard des tiers de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée

A l'instar d'une société, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée devra utiliser une dénomination comportant son nom, précédé ou suivi immédiatement des mots « Entrepreneur individuel à responsabilité limitée » ou des initiales : « EIRL » (article L. 526-6 du Code de commerce).

A cet égard, le ministère public ainsi que tout intéressé peuvent demander au Président du tribunal statuant en référé d'enjoindre sous astreinte à un entrepreneur individuel à responsabilité limitée de porter sur tous ses actes et documents sa dénomination, ainsi que les mentions précédentes (article L. 526-20 du Code de commerce).

3. Procédure de constitution du patrimoine affecté

La loi du 15 juin 2010 précise que la constitution du patrimoine affecté résulte du dépôt d'une déclaration d'affectation effectué, en application de l'article L. 526-7 du Code de commerce :

- soit au Registre du Commerce et des Sociétés pour les commerçants,

- soit au Répertoire des Métiers pour les artisans,

- soit au greffe du Tribunal de commerce ou du Tribunal de grande instance, pour les professions libérales et agricoles.

Ces dernières administrations sont chargées par la loi de contrôler la déclaration d'affectation et de n'accepter le dépôt de la déclaration qu'après une vérification des éléments suivants :

- un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés affectés à l'activité professionnelle, en nature, qualité, quantité et valeur,

- la mention de l'objet de l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté,

- les documents attestant de l'accomplissement des formalités propres à l'affectation à l'activité professionnelles des biens immobiliers, de biens soumis au contrôle d'un commissaire aux comptes, d'un expert-comptable, d'une association de gestion et de comptabilité ou d'un notaire, ou enfin de biens communs ou indivis (voir ci-après).

(a) Affectation d'un bien immobilier

L'affectation de tout ou partie d'un bien immobilier doit être reçue par acte notarié dont les modalités seront fixées ultérieurement par décret, étant précisé que le non-respect de cette règle entraîne l'inopposabilité de l'affectation (article L. 526-9 du Code de commerce).

(b) Affectation d'éléments d'actifs autres que des liquidités

L'article L. 526-10 du Code de commerce prévoit que tout élément d'actif du patrimoine affecté, autre que des liquidités, d'une valeur déclarée supérieure à un montant fixé par décret fait l'objet d'une évaluation par un expert (commissaire aux comptes, expert-comptable, association de gestion et de comptabilité ou notaire).

Il est précisé que l'évaluation par un notaire ne peut concerner qu'un bien immobilier.

Si la valeur déclarée est supérieure à celle proposée par l'expert, l'entrepreneur individuel demeure responsable, pendant une durée de cinq ans, à l'égard des tiers sur la totalité de son patrimoine, affecté et non affecté, à hauteur de la différence entre la valeur déclarée et la valeur proposée par l'expert visé précédemment.

La loi prévoit qu'il en est de même en l'absence de recours à cet expert, à hauteur de la différence entre la valeur réelle du bien au moment de l'affectation et la valeur déclarée.

(c) Affectation de biens communs ou indivis

Lorsque certains biens affectés sont des biens communs ou indivis, l'entrepreneur individuel doit justifier de l'accord exprès de son conjoint ou de ses coïndivisaires et de leur information préalable sur les droits des créanciers (article L. 526-11 du Code de commerce). Là-encore, le non-respect de ces règles entraîne l'inopposabilité de l'affectation.

4. Effets de la déclaration d'affectation

La déclaration d'affectation de l'entrepreneur individuel est opposable de plein droit aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à son dépôt.

Cette déclaration est opposable aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt à la condition que l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée le mentionne dans la déclaration d'affectation et en informe les créanciers dans des conditions fixées par voie réglementaire.

Dans ce dernier cas, les créanciers concernés peuvent former opposition dans un délai fixé par voie réglementaire.

Une décision de justice rejette l'opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties, si l'entrepreneur individuel en offre et si elles sont jugées suffisantes.

A défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la déclaration est inopposable aux créanciers dont l'opposition a été admise. Toutefois, l'opposition formée par un créancier n'a pas pour effet d'interdire la constitution du patrimoine affecté.

Les créanciers auxquels la déclaration d'affectation est opposable (à savoir ceux dont les droits sont nés à l'occasion de l'exercice de l'activité professionnelle) ont pour garantie le patrimoine affecté.

Il en ressort que les autres créanciers auxquels la déclaration est opposable ont pour seul gage général le patrimoine non affecté.

Bien évidemment, l'entrepreneur (même à responsabilité limitée) demeure responsable sur la totalité de ses biens et droits, en cas de fraude.

Il est enfin précisé qu'en cas d'insuffisance du patrimoine non affecté, la garantie des créanciers peut s'exercer sur le bénéfice réalisé par l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée lors du dernier exercice clos.

5. La comptabilité autonome de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée

Les articles L. 526-13 et L. 526-14 du Code de commerce apportent des précisions sur la comptabilité de l'entrepreneur à responsabilité limitée et les obligations relatives à la gestion de cette comptabilité.

Ce dispositif reprend celui applicable aux sociétés commerciales.

Il indique d'abord que tous les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée devront faire tenir une comptabilité commerciale, les comptables étant simplifiées pour les entrepreneurs bénéficiant du statut de la micro-imposition.

Il prévoit ensuite fort logiquement que l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée sera tenu de faire ouvrir un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l'activité à laquelle le patrimoine a été affecté.

Il indique enfin que les comptes annuels de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée devront être déposés chaque année au Registre auquel a été effectué le dépôt de la déclaration d'affectation. A compter de leur dépôt, ces comptes annuels valent actualisation de la composition et de la valeur du patrimoine affecté. Il faut reconnaître que c'est assez curieusement rédigé.

En l'absence de dépôt des comptes annuels de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, le Président du Tribunal, statuant en référé, peut, à la demande de tout intéressé ou du ministère public, enjoindre sous astreinte à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée de procéder au dépôt de ses comptes annuels.

6. La renonciation de l'entrepreneur individuel à responsabilité à l'affectation

Cette hypothèse de renonciation à l'affectation par l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée est assimilée par le législateur à celle de son décès.

La mention de la renonciation de l'entrepreneur individuel doit être reportée au registre auquel a été effectué le dépôt de la déclaration d'affectation a été réalisée. Il en est de même en cas de décès de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

(a) Effet de la renonciation ou du décès

L'article L. 526-15 du Code de commerce précise qu'en cas de renonciation de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée à l'affectation ou en cas de décès, la déclaration d'affectation cesse de produire ses effets.

Il est cependant prévu qu'en cas de cessation de l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté, concomitante à la renonciation, ou bien en cas de décès, les créanciers professionnels auxquels est opposable l'affectation conservent pour seul gage général celui qui était le leur au moment de la renonciation ou du décès et ne peuvent par conséquent pas revendiquer comme gage la totalité du patrimoine de l'entrepreneur décédé ou ayant cessé son activité.

(b) Transmission successorale de l'entreprise individuelle à responsabilité limitée

L'affectation ne cesse pas si un héritier ou ayant droit de l'entrepreneur individuel décédé, manifeste son intention de poursuivre l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine était affecté. L'exercice de cette option doit bien évidemment être mentionné au registre auquel a été effectué le dépôt de la déclaration d'affectation, dans un délai de trois mois à compter de la date du décès (article L. 526-16 du Code de commerce).

De même, la reprise du patrimoine affecté est subordonnée au dépôt d'une déclaration de reprise au registre auquel a été effectué le dépôt de la déclaration d'affectation.

7. La cession du patrimoine affecté

En application de l'article L. 526-17 du Code de commerce, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée peut céder à titre onéreux, transmettre à titre gratuit entre vifs ou apporter en société l'intégralité de son patrimoine affecté et en transférer la propriété, sans procéder à sa liquidation.

(a) Cession ou transmission du patrimoine affecté au profit d'une personne physique

Il est précisé que la cession à titre onéreux ou la transmission à titre gratuit entre vifs du patrimoine affecté à une personne physique entraîne sa reprise avec maintien de l'affectation dans le patrimoine du cessionnaire ou du donataire.

Mention de la cession ou de la transmission doit effectuée au registre auquel a été effectué le dépôt de la déclaration d'affectation et doit faire l'objet d'une publicité. Il s'agit là d'une règle d'opposabilité aux tiers de la reprise de l'entreprise individuelle à responsabilité limitée.

(b) Cession ou apport du patrimoine affecté au profit d'une personne morale

La cession du patrimoine affecté à une personne morale ou son apport en société entraîne transfert de propriété dans le patrimoine du cessionnaire ou de la société, sans maintien de l'affectation. Elle donne lieu à publication d'un avis qui constitue une règle d'opposabilité aux tiers de ce transfert.

Les articles L. 141-1 à L. 141-22 du Code de commerce, relatifs aux modalités de transfert des fonds de commerce, ne sont pas applicables à la cession ou à l'apport en société d'un fonds de commerce intervenant par suite de la cession ou de l'apport en société d'un patrimoine affecté.

(c) Effet de la cession du patrimoine affecté à l'égard des tiers - Droit d'opposition des créanciers

Le nouveau titulaire du patrimoine affecté devient débiteur des créanciers de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

Les créanciers de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée dont les droits sont nés à l'occasion de l'exercice de l'activité de l'entrepreneur individuel et dont les créances sont postérieures à la déclaration d'affectation et antérieures à la date de la publicité de la cession peuvent former opposition à la transmission du patrimoine affecté.

Une décision de justice rejette l'opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties, si le cessionnaire ou le donataire en offre et si elles sont jugées suffisantes.

A défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la transmission du patrimoine affecté est inopposable aux créanciers dont l'opposition a été admise.

8. Le statut des mineurs entrepreneurs individuels à responsabilité limitée

(a) Cas des mineurs non anticipés

Il est précisé dans un nouvel article 389-8 du Code civil qu'un mineur non émancipé pourra être autorisé, par ses deux parents qui exercent en commun l'autorité parentale ou par son administrateur légal sous contrôle judiciaire avec l'autorisation du juge des tutelles, à accomplir seul les actes d'administration nécessaires pour les besoins de la création et de la gestion d'une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d'une société unipersonnelle. Cette autorisation devra comporter la liste des actes d'administration pouvant accomplis par le mineur.

Les actes de disposition ne peuvent être effectués que par ses deux parents ou, à défaut, par son administrateur légal sous contrôle judiciaire, avec l'autorisation du juge des tutelles.

Il en est de même pour le mineur sous tutelle, auquel cas le conseil de famille devra l'autoriser à accomplir seul les actes d'administration nécessaires pour les besoins de la création et de la gestion d'une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d'une société unipersonnelle. Cette autorisation devra également comporter la liste des actes d'administration pouvant être accomplis par le mineur (voir l'article 401 du Code civil).

Le tuteur, après autorisation du conseil de famille, devra quant à lui effectue les actes de disposition nécessaires pour les besoins de la création et de la gestion de l'entreprise individuelle à responsabilité limitée ou de la société unipersonnelle (voir article 408 du Code civil).

Il convient enfin de préciser que la loi n'autorise que l'exercice d'une activité non commerciale (civile ou artisanale, libérale ?) par le mineur non anticipé, dans le cadre de l'entreprise individuelle à responsabilité limitée ou de la société unipersonnelle.

(b) Cas des mineurs anticipés

Le mineur émancipé peut, quant à lui, être commerçant sur autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d'émancipation et du Président du Tribunal de grande instance s'il formule cette demande après avoir été émancipé (articles 413-8 du Code civil et L. 121-2 du Code de commerce.

9. Entrée en vigueur du statut de l'entrepreneur à responsabilité limitée

L'entrée en vigueur du statut de l'EIRL est liée à l'adoption d'une ordonnance et d'un décret en Conseil d'Etat

A cet effet, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d'ordonnance, dans un délai de six mois à compter de la publication de la loi du 15 juin 2010 (publiée le 16 juin 2010 au journal officiel) l'ensemble des dispositions pour adapter la législation (en matière de procédures collectives, de droit des sûretés, de surendettement, etc.) au nouveau statut de l'EIRL. Il est également précisé que le projet de loi ratifiant cette ordonnance sera déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de l'ordonnance.

Les conditions d'application du statut de l'EIRL doivent également faire l'objet d'un décret en Conseil d'Etat qui devra notamment préciser :

- Les modalités de la déclaration d'affectation,

- Les modalités d'affectation des biens immobiliers,

- Les modalités d'affectation des actifs autres que les liquidités,

- Les différentes modalités d'opposabilité et de publicité,

- Les modalités d'exercice des différents droits d'opposition des créanciers,

- Les modalités de dépôt des comptes annuels des entreprises individuels à responsabilité limitée,

- Le tarif des formalités de dépôt des déclarations et d'inscription des mentions propres au statut de l'EIRL.

Enfin, il est précisé qu'un même entrepreneur individuel ne pourra constituer plusieurs patrimoines affectés qu'à compter du 1er janvier 2013.

Si la SNC a un commissaire aux comptes, l'intervention d'un commissaire à la transformation est a priori exclue par l'article L. 224-3 du Code de commerce.

Il en ressort qu'aucune règle spécifique aux SNC ne prévoit le contrôle par un commissaire à la transformation de la transformation d'une SNC dotée d'un commissaire aux comptes en SAS.

Il n'existe notamment pas d'équivalent dans les SNC à l'article L. 223-43 du Code de commerce, applicable aux SARL, et qui prévoit que « la décision (de transformation) est précédée d'un rapport d'un commissaire aux comptes inscrit, sur la situation de la société ».

Il en résulte que la décision de transformation d'une SNC en SAS peut résulter de la seule assemblée générale des associés de la SNC, statuant à l'unanimité.

Cela étant, rien n'interdit de désigner un commissaire à la transformation (ou de nommer le commissaire aux comptes de la société en qualité de commissaire à la transformation) afin d'améliorer l'information des associés de la SNC. Il s'agit cependant d'une simple faculté.

Il y a lieu, en tout état de cause, d'assurer une information préalable très complète du commissaire aux comptes de la SNC sur la transformation en SAS. A cet égard, le commissaire aux comptes pourrait soulever des observations en cas notamment d'insuffisance de capitaux propres de la SNC dont la transformation en SAS est envisagée.

Enfin et bien évidemment, si les statuts de la SAS envisagée comportent des avantages particuliers ou des actions de préférence, il y a aura lieu de vérifier dans quelle mesure l'intervention d'un commissaire aux avantages particuliers est requise par la loi et la réglementation.