La loi N° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit (SAQD), publiée au journal officiel le 18 mai 2011 comprend un important volet consacré à la modernisation du droit des sociétés et appelé à modifier de façon substantielle les pratiques des rédacteurs d'actes en droit des sociétés.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision N° 2011-629 du 12 mai 2011, a censuré à la marge ce dispositif de droit des sociétés adopté en dernière lecture du Parlement.

En effet, la réduction du domaine d'application des comptes consolidés a été déclarée contraire à la Constitution, en raison de son caractère de cavalier législatif (censure du 7° du paragraphe I de l'article 55 de la proposition de la loi SAQD).

Pour mémoire, avant la censure du Conseil constitutionnel, un nouvel article L. 233 17 1 du Code de commerce prévoyait que les sociétés étaient exemptées de l'obligation d'établir et de publier des comptes consolidés et un rapport sur la gestion du groupe lorsque toutes les entreprises contrôlées de manière exclusive ou conjointe ou dans lesquelles elles exerçaient une influence notable présentaient, tant individuellement que collectivement, un intérêt négligeable par rapport à l'objectif défini à l'article L. 233 21 du Code de commerce.

Il est probable que cette mesure de simplification des comptes consolidés, particulièrement utile en pratique et rendue nécessaire par la transposition de l'article 2 de la directive 2009/49/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 sera intégrée à nouveau au sein d'un prochain projet ou proposition de loi.

Une fois ce préalable posé, il convient de relever les principales dispositions suivantes de la loi SAQD en droit des sociétés.

1. Modernisation des fusions

L'article 64 de la loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit modernise les procédures applicables aux fusions, en transposant en droit français la directive 2009/109 du 16 septembre 2009 qui avait modifié les directives 78/155 du 9 octobre 1978 et 82/891 du 17 décembre 1982. Cette réforme doit entrer en vigueur le 31 août 2011, sous réserve de l'adoption des décrets relatifs à ses modalités d'application.

a. Nouvelle simplification des fusions dites « normales »

Faculté de dispense des rapports du conseil d'administration et du directoire en présence d'une fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure de fusion prévoit la faculté pour les actionnaires d'écarter l'émission d'un rapport sur la fusion par le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la société par actions simplifiée (SAS), c'est-à-dire, tout organe désigné par les statuts, à défaut son Président.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

La dispense de rapport des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

L'absence de rapport des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en application de l'article R. 236-3-2° du Code de commerce qui prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire tenue à titre extraordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse, l'information des actionnaires est renforcée, les organes d'administration des sociétés participant à l'opération de fusion étant cette fois dans l'obligation d'informer les actionnaires de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales (modification de l'article L. 236-9 du Code de commerce).

Est également prévue l'obligation d'en aviser les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération, afin que ces derniers en informent leurs actionnaires.

Un décret en Conseil d'Etat devra déterminer les modalités de ces informations.

b. Nouvelle simplification des fusions dites « simplifiées »

De la fusion simplifiée à la fusion hyper simplifiée

Le dispositif légal des fusions simplifiées applicable à l'absorption d'une filiale à 100 % est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Afin de prendre en compte les intérêts des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Cette réforme est applicable aux fusions entre sociétés par actions, entre sociétés par actions et sociétés à responsabilité et entre sociétés à responsabilité limitée (articles L. 236-11 du Code de commerce, sur renvoi des articles L. 632-2 et L. 236-23 du Code de commerce)

Extension du domaine de la fusion simplifiée - Le cas des filiales à 90%

Alors que la loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire n'avait pas étendu le dispositif des fusions simplifiées dans l'hypothèse où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit adopte cette réforme attendue par les praticiens et fait donc sauter le dernier verrou posé par le législateur français en matière de fusions simplifiées.

Dans ce contexte, la procédure de fusion simplifiée (absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante et absence d'émission des rapports du commissaire à la fusion et des organes d'administration) a vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

A noter en revanche que le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce n'exonère pas l'opération de fusion simplifiée d'une filiale à 90 % de l'intervention de l'assemblée générale de la société absorbée.

On ne comprend pas bien cette différence de traitement entre les fusions à 100% et les fusions à 90%, et ce d'autant que les actionnaires résiduels de la société absorbée obtiennent, quant à eux, le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion...

Protection des actionnaires minoritaires de la société absorbante

Afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Protection des actionnaires de la société absorbée

Les actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote) obtiennent, quant à eux, le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer préalablement à la fusion le rachat de leurs actions), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Dans cette hypothèse, la valeur des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un système multilatéral de négociation qui se soumet aux dispositions législatives ou réglementaires visant à protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausses informations, dans le cadre d'une des deux offres figurant ci-dessus.

La nouvelle procédure des fusions simplifiées relatives aux filiales à 90 % ne s'applique qu'aux fusions entre sociétés par actions, en l'absence de renvoi à l'article L. 236-11-1 du Code de commerce par les articles L. 632-2 et L. 236-23 du Code de commerce.

c. Nouvelle simplification des scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La nouvelle procédure des fusions simplifiées est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée.

- En l'absence de renvoi de l'article L. 236-16 du Code de commerce à l'application de l'article L. 236-11-1 du Code de commerce, la procédure relative à la fusion simplifiée n'est pas applicable dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détient 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce ;

- Ce nouveau dispositif relatif aux scissions a bien évidemment vocation à s'appliquer aux apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions (article L. 236-16 du Code de commerce, sur renvoi de l'article L. 236-22 du Code de commerce).

2. Simplification de la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales

L'article 58 de la loi SAQD abroge, purement et simplement, la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales.

Pour mémoire, ces dernières conventions devaient jusqu'à présent être communiquées par l'intéressé (mandataire social, actionnaire ou société actionnaire détenant directement ou indirectement 10 % des droits de vote) au Président du Conseil d'administration ou de surveillance de la société anonyme (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) ou au Président de la société par actions simplifiée (article L. 227-1 du Code de commerce).

Ensuite, la liste et l'objet de ces conventions courantes devaient être communiqués aux membres du Conseil et aux Commissaires aux comptes (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) et étaient mis à la disposition des actionnaires qui en faisaient la demande avant l'assemblée générale (article L. 225-115 du Code de commerce).

L'ensemble de ce dispositif, extrêmement lourd en pratique et à l'intérêt discutable, est donc supprimé par la loi SAQD.

Cette simplification bienvenue de la procédure applicable aux conventions réglementée est d'autant plus utile que parallèlement la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation a durci dernièrement le régime de nullité des conventions, dans l'hypothèse de non-respect de la procédure des conventions réglementées (Cass. com., 8 février 2011, N° 10-11.896, Vacherand c/ Sté PMB Ile-de-France Nord).

Rappelons en effet que désormais une société par actions peut agir en nullité d'une convention qu'elle a conclue avec l'un de ses dirigeants sans l'autorisation du conseil d'administration (ou de surveillance), cette action devant être exercée dans les trois ans de la date de la convention ou, si elle a été dissimulée, du jour où elle a été révélée.

3. L'allègement des obligations de proposer des augmentations de capital réservées aux salariés

a. Champ d'application actuel des obligations

Pour mieux appréhender les allégements apportés par la loi SAQD, il convient de rappeler que l'obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'appliquait en particulier :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut par ailleurs toujours se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'avait pas préalablement mis en place un PEE, ce qui oblige à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'était absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'avait pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a toujours pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine).

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'appliquait donc systématiquement.

La loi SAQD s'efforce d'alléger ce dispositif en créant deux nouvelles dispenses.

b. Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés en l'absence de salarié

L'article 60 de la loi SAQD réduit le champ d'application de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant expressément les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire prononcer leur assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

c. Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital pour les sociétés contrôlées

L'article 60 de la loi SAQD ajoute une autre exception, consistant à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire prononcer leur assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne salarial de groupe.

Cette dispense est bien évidemment limitée au cas où la société qui les contrôle a elle-même mis en place un dispositif d'augmentation de capital dont peuvent bénéficier les salariés des sociétés contrôlées.

4. Les modalités d'intervention du commissaire aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'article 61 de la loi SAQD reformule l'article L. 225-135 du Code de commerce relatif aux augmentations de capital avec suppression du droit préférentiel des SA (et par renvoi des SAS et SCA).

Ce dispositif qui manquait de clarté prévoit désormais que :

« l'assemblée qui décide ou autorise une augmentation de capital, soit en en fixant elle-même toutes les modalités, soit en déléguant son pouvoir ou sa compétence dans les conditions prévues aux articles L. 225-129-1 ou L. 225-129-2, peut supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l'augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de cette augmentation, selon les modalités prévues par les articles L. 225-136 à L. 225-138-1.

« Elle statue sur rapport du conseil d'administration ou du directoire.

« Lorsqu'elle décide de l'augmentation de capital, soit en fixant elle-même toutes les modalités, soit en déléguant son pouvoir dans les conditions fixées à l'article L. 225-129-1, elle statue également sur rapport des commissaires aux comptes, sauf dans le cas mentionné au premier alinéa du 1° de l'article L. 225-136.

« Lorsqu'il est fait usage d'une délégation de pouvoir ou de compétence, le conseil d'administration ou le directoire ainsi que le commissaire aux comptes établissent chacun un rapport sur les conditions définitives de l'opération présenté à l'assemblée générale ordinaire suivante. Le rapport du conseil d'administration ou du directoire satisfait à l'obligation prévue à l'article L. 225-129-5.

« Dans les sociétés dont les titres de capital sont admis aux négociations sur un marché réglementé, l'assemblée peut prévoir que l'augmentation de capital qu'elle décide ou autorise comporte un délai de priorité de souscription en faveur des actionnaires, dont la durée minimale est fixée par décret en Conseil d'Etat. Elle peut également déléguer au conseil d'administration ou au directoire la faculté d'apprécier s'il y a lieu de prévoir un tel délai et, éventuellement, de fixer ce délai dans les mêmes conditions.

« Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions dans lesquelles sont établis les rapports prévus au présent article ».

Bien évidemment, la faculté pour l'assemblée générale de décider ou d'autoriser une augmentation du capital, avec suppression du droit préférentiel de souscription pour la totalité ou partie de l'augmentation, est maintenue.

Il en ressort :

a. Le maintien de la distinction entre la délégation de pouvoir et la délégation de compétence

On rappellera que :

- La délégation de pouvoir vise l'hypothèse où l'assemblée générale extraordinaire décide de l'augmentation du capital et délègue au Conseil d'administration ou au directoire le pouvoir d'en fixer les modalités, conformément à l'article L. 225-129-1 du Code de commerce.

- La délégation de compétence vise l'hypothèse où l'assemblée générale extraordinaire délègue au Conseil d'administration ou au directoire sa compétence pour décider de l'augmentation de capital elle-même, conformément à l'article L. 225-129-2 du Code de commerce.

b. Le maintien du rapport des organes d'administration

Dans toutes les hypothèses, l'assemblée générale extraordinaire de la société émettrice statue sur rapport du conseil d'administration ou du directoire.

c. Une intervention du commissaire aux comptes à géométrie variable

- Dans l'hypothèse où l'assemblée générale décide de l'augmentation de capital, soit en en fixant l'ensemble des modalités, soit en déléguant son pouvoir dans les conditions de l'article L. 225-129-1, un rapport des commissaires aux comptes est en principe requis, sauf dans le cas où le prix d'émission des actions est fixé de manière réglementaire, en cas d'offre au public, en application de l'article L. 225-136-1° du Code de commerce.

- En présence d'une délégation de compétence de l'assemblée générale au conseil d'administration ou au directoire, le rapport des commissaires aux comptes à l'assemblée générale extraordinaire n'est pas requis.

- Lorsqu'il est fait usage d'une délégation de pouvoir ou de compétence, le commissaire aux comptes établit un rapport sur les conditions définitives de l'opération, qui est présenté à l'assemblée générale ordinaire suivante de la société émettrice.

d. Le rapport des organes d'administration à l'assemblée générale ordinaire suivante

Lorsqu'il est fait usage d'une délégation de pouvoir ou de compétence, le conseil d'administration ou le directoire établissent un rapport sur les conditions définitives de l'opération, qui est présenté à l'assemblée générale ordinaire suivante.

Ce dernier rapport du conseil d'administration ou du directoire satisfait à l'obligation de l'article L. 225-129-5 du code de commerce, selon lequel le conseil d'administration ou le directoire établit un rapport complémentaire en cas d'usage d'une délégation de pouvoir ou de compétence.

e. Le cas des sociétés cotées

Les règles applicables aux sociétés dont les titres de capital sont admis aux négociations sur un marché réglementé demeurent inchangées.

f. Renvoi à un décret en Conseil d'Etat

Comme dans le passé, un décret en Conseil d'État doit fixer les conditions dans lesquelles sont établis les rapports des organes d'administration et du commissaire aux comptes.

5. Simplification comptable des sociétés placées sous le régime réel simplifié d'imposition

a. Présentation simplifiée des comptes

L'article 55 de la loi SAQD introduit un nouvel article L. 123 16 1° du Code de commerce qui précise que les commerçants, personnes physiques ou morales, et placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d'imposition peuvent présenter une annexe simplifiée établie selon un modèle abrégé fixé par un règlement de l'Autorité des normes comptables, si elles ne dépassent pas, à la clôture d'un exercice, l'un des seuils suivants : 3.650.000 euros de total du bilan ou 50 salariés.

b. Possibilité d'enregistrer les créances et les dettes à la clôture de l'exercice

L'article 55 de la loi SAQD complète l'article L. 123-25 du Code de commerce en autorisant les personnes morales soumises au régime réel simplifié d'imposition, à l'instar des personnes physiques, à n'enregistrer les créances et les dettes qu'à la clôture de l'exercice, et non plus seulement chronologiquement.

Cette simplification ne s'applique toutefois pas aux personnes morales ayant la qualité de commerçant qui sont contrôlées par une société qui établit des comptes en application de l'article L. 233-16 du code de commerce.

6. Modification de la présentation des comptes annuels

Conformément à l'article L. 123-17 du Code de commerce, à moins qu'un changement exceptionnel n'intervienne dans la situation du commerçant, personne physique ou morale, la présentation des comptes annuels comme des méthodes d'évaluation retenues ne peuvent être modifiées d'un exercice à l'autre. Si des modifications interviennent, elles sont décrites et justifiées dans l'annexe.

L'article 55 de la loi SAQD précise que ces modifications doivent être signalées dans le rapport des commissaires aux comptes (disposition existante déplacée de l'article L. 232-6 du Code de commerce vers l'article L. 132-17 du Code de commerce).

En revanche, les modifications intervenues dans la présentation des comptes annuels comme dans les méthodes d'évaluation retenues, n'ont plus à être signalées dans le rapport de gestion (abrogation de l'article L. 232-6 du Code de commerce).

7. Suppression du droit de communication de l'inventaire aux actionnaires

L'article 59 de la loi SAQD supprime le droit pour les actionnaires d'obtenir communication de l'inventaire (nouvelle rédaction de l'article L. 225-115-1 du Code de commerce), sans pour autant supprimer l'obligation de dresser l'inventaire.

Les travaux parlementaires portant sur la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée en première lecture par l'Assemblée Nationale le 2 décembre 2009 et par le Sénat le 14 décembre 2010 ont mis en évidence certaines modifications à venir, parfois significatives, du droit des sociétés.

1. La simplification de la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales

A l'issue d'un amendement sénatorial (amendement Hyest), la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales (ou conventions simples) est purement et simplement abrogée.

Pour mémoire, les conventions simples doivent jusqu'à présent être communiquées par l'intéressé (mandataire, actionnaire ou société actionnaire) au Président du Conseil d'administration ou de surveillance de la société anonyme (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) ou au Président de la société par actions simplifiée (article L. 227-1 du Code de commerce).

Ensuite, la liste et l'objet de ces conventions courantes doivent être communiqués aux membres du Conseil et aux Commissaires aux comptes (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) et sont mis à la disposition des actionnaires qui en font la demande avant l'assemblée générale (article L. 225-115 du Code de commerce).

L'ensemble de ce dispositif, extrêmement lourd en pratique et à l'intérêt discutable est donc supprimé à l'initiative du Sénat.

2. L'allègement des obligations de proposer des augmentations de capital réservées aux salariés

a. Champ d'application actuel des obligations

Pour mieux appréhender les allégements apportés par l'Assemblée Nationale et le Sénat, il convient de rappeler que l'obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'applique aujourd'hui notamment :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'a pas préalablement mis en place un PEE, ce qui oblige à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'est totalement absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'a pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine).

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'applique donc systématiquement. L'Assemblée, comme le Sénat entendent nuancer ce dispositif en créant deux nouvelles dispenses.

b. Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés... quand la société n'a pas de salarié

En l'état actuel des travaux parlementaires, l'Assemblée Nationale, comme le Sénat, ont accepté de réduire le champ d'application de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant expressément les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

c. Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital pour les sociétés contrôlées

A cette exception utile, la proposition de loi en ajoute une autre, consistant à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne de groupe.

Cette dispense est bien évidemment limitée au cas où la société qui les contrôle a elle-même mis en place un dispositif d'augmentation de capital dont peuvent bénéficier les salariés des sociétés contrôlées.

3. Les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'actuel article L. 225-135 du Code de commerce prévoit que l'Assemblée générale d'une SA (à laquelle sont bien évidemment assimilées la SAS et la SCA) peut décider la suppression du droit préférentiel de souscription, réservé aux actionnaires, dans le cas d'une augmentation de capital ou bien peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à supprimer ce droit préférentiel lorsqu'il a délégation donnée par l'assemblée générale de décider de l'augmentation de capital.

En matière de décision ou d'autorisation, l'Assemblée générale statue sur le rapport du Conseil d'administration ou du Directoire. Il existe cependant, dans la rédaction actuelle de cette procédure, des incertitudes sur les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes.

Pour mémoire, le ou les Commissaires aux comptes doivent établir un rapport dans le cas d'une décision d'augmentation du capital prise par l'assemblée générale.

Dans l'hypothèse toutefois d'une délégation de l'Assemblée générale au Conseil d'administration ou du Directoire, le ou les Commissaires aux comptes sont obligés d'établir un rapport au Conseil d'administration ou au Directoire (dont on ne comprend pas tellement l'utilité dans les faits), et non pas à l'Assemblée générale, ce qui paraît extrêmement curieux, en terme de qualité de l'information des actionnaires.

En l'état actuel des travaux parlementaires, ce dispositif a été clarifié par l'Assemblée Nationale et le Sénat en prévoyant :

- un premier rapport du ou des Commissaire aux comptes, au stade de la décision par l'Assemblée générale de suppression du droit préférentiel ou de son autorisation donnée au Conseil d'administration ou au Directoire,

- un second rapport du ou des Commissaire aux comptes pour rendre compte à l'Assemblée générale de la façon dont le Conseil d'administration ou le Directoire ont utilisé la délégation.

4. Simplification des fusions « normales »

a. Faculté de dispense des rapports du conseil d'administration et du directoire sur la fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure est adopté et prévoit la faculté pour les actionnaires de dispenser le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la SAS (à défaut le Président de cette dernière) d'émettre leur rapport sur la fusion.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce, tel qu'adopté par le Sénat est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

On rappellera que cette dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

Cette nouvelle faculté de dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en toute logique avec l'article R. 236-3-2° du Code de commerce, lequel prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

b. Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse de la situation décrite précédemment, l'information des actionnaires est renforcée si les rapports des organes d'administration sur la fusion sont maintenus par les actionnaires.

En pareil cas, c'est-à-dire, dans l'hypothèse où les actionnaires n'ont pas décidé à l'unanimité de la dispense d'émission des rapports des organes d'administration sur la fusion, l'information des actionnaires est en revanche renforcée, l'organe d'administration étant cette fois dans l'obligation d'actualiser les données qui figuraient dans leur rapport, lorsque des changements importants sont intervenus entre sa date de rédaction et la tenue de l'assemblée appelée à statuer sur la fusion.

A cet effet, l'article L. 236-9 du Code de commerce est complété par les alinéas suivants :

« Les conseils d'administration ou les directoires des sociétés participant à l'opération informent leurs actionnaires respectifs, avant la date de l'assemblée générale prévue au premier alinéa, de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales mentionnées au même alinéa.

« Ils en avisent également les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération afin que ceux-ci informent leurs actionnaires de ces modifications.

« Les modalités de ces informations sont déterminées par décret en Conseil d'État ».

5. Réforme des fusions simplifiées

a. Simplification de la procédure applicable aux fusions simplifiées

Le dispositif légal applicable aux fusions simplifiées est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Cependant, afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

b. Extension du domaine d'application de la fusion dite « simplifiée »

Alors que le législateur de juillet 2008 n'avait pas souhaité étendre, ainsi que l'autorisait déjà la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit adopte, quant à elle, cette réforme et fait donc sauter ce verrou, ce qui était souhaité par les praticiens depuis très longtemps.

Si cette disposition législative est définitivement adoptée, la procédure de fusion simplifiée aura vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Là-encore, afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Il convient de noter qu'un droit identique n'est toutefois pas accordé aux actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote).

Ces derniers obtiennent en revanche le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer préalablement à la fusion le rachat de leurs actions), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion.

Techniquement, le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce prévoit sur ce point qu'« il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports (des organes d'administration et des commissaires à la fusion et/ou aux apports) lorsque les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».

Cette valeur équitable des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

6. Réforme des scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La procédure des fusions « simplifiées » est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée. En l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi, la procédure inhérente à la fusion « simplifiée » ne s'applique pas dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détiendrait 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce) ;

- Les rapports des organes d'administration sur la scission et des rapports des commissaires à la scission et/ou aux apports sont supprimés dans le cas où la scission est réalisée par apport à des sociétés anonymes nouvelles (reformulation de l'article L. 236-17 du Code de commerce).

Au détour des travaux parlementaires portant sur la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée en première lecture par l'Assemblée Nationale le 2 décembre 2009 et par le Sénat le 14 décembre 2010, le Gouvernement a pris l'opportunité d'introduire, par voie d'amendement, une réforme de la législation applicable aux fusions. Il est précisé que le Sénat a adopté cet amendement gouvernemental quasiment sans débat.

Il en ressort, en l'état actuel de la procédure parlementaire, que l'Assemblée Nationale n'a pas encore statué sur cette réforme des fusions ; on ne voit toutefois pas tellement ce qui pourrait empêcher l'Assemblée Nationale de voter en faveur de ce dispositif, dans l'état de sa rédaction actuelle, et ce aussi, compte tenu de la large consultation de la place qui a précédé cette rédaction.

Cette réforme consiste techniquement à transposer en droit français la directive 2009/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (qui doit être transposée au plus tard le 30 juin 2011), laquelle modifie les directives 77/91/CEE, 78/855/CEE et 82/891/CEE, pour ce qui concerne les fusions, scissions et apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions.

Les mesures envisagées n'ont pas nécessairement pour seul objet de simplifier le régime juridique applicable aux fusions ; bien au contraire, certaines de ces dispositions sont en effet susceptibles d'alourdir les procédures de fusions « normales » et « simplifiées », afin de renforcer, pour l'essentiel, la qualité de l'information des actionnaires.

On se souviendra que la loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire avait déjà tenté de simplifier le régime juridique des fusions, en prévoyant la faculté d'écarter la désignation des commissaires à la fusion, dans le cadre des fusions « normales » (en conservant toutefois l'intervention des commissaires aux apports en pareille hypothèse) et en supprimant, purement et simplement, l'intervention des commissaires aux apports, dans le cadre des fusions dites « simplifiées ».

Les modifications du régime juridique des fusions envisagées par la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit sont les suivantes.

1. Faculté de dispense des rapports des organes sur la fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure est adopté et prévoit la faculté pour les actionnaires de dispenser le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la SAS (à défaut le Président de cette dernière) d'émerttre leur rapport sur la fusion.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce, tel qu'adopté par le Sénat est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

On rappellera que cette dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

Cette nouvelle faculté de dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en toute logique avec l'article R. 236-3-2° du Code de commerce, lequel prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

2. Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse de la situation décrite précédemment, l'information des actionnaires est renforcée si les rapports des organes d'administration sur la fusion sont maintenus par les actionnaires.

En pareil cas, c'est-à-dire, dans l'hypothèse où les actionnaires n'ont pas décidé à l'unanimité de la dispense d'émission des rapports des organes d'administration sur la fusion, l'information des actionnaires est en revanche renforcée, l'organe d'administration étant cette fois dans l'obligation d'actualiser les données qui figuraient dans leur rapport, lorsque des changements importants sont intervenus entre sa date de rédaction et la tenue de l'assemblée appelée à statuer sur la fusion.

A cet effet, l'article L. 236-9 du Code de commerce est complété par les alinéas suivants :

« Les conseils d'administration ou les directoires des sociétés participant à l'opération informent leurs actionnaires respectifs, avant la date de l'assemblée générale prévue au premier alinéa, de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales mentionnées au même alinéa.

« Ils en avisent également les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération afin que ceux-ci informent leurs actionnaires de ces modifications.

« Les modalités de ces informations sont déterminées par décret en Conseil d'État ».

3. Réforme de la législation des fusions simplifiées

a. Nouvelle simplification de la procédure applicable aux fusions simplifiées

Le dispositif légal applicable aux fusions simplifiées est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Cependant, afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

b. Extension du domaine d'application de la fusion dite « simplifiée »

Alors que le législateur de juillet 2008 n'avait pas souhaité étendre, ainsi que l'autorisait déjà la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit adopte, quant à elle, cette réforme et fait donc sauter ce verrou, ce qui était souhaité par les praticiens depuis très longtemps.

Si cette disposition législative est définitivement adoptée, la procédure de fusion simplifiée aura vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Là-encore, afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Il convient de noter qu'un droit identique n'est toutefois pas accordé aux actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote).

Ces derniers obtiennent en revanche le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer le rachat de leurs actions préalablement à la fusion), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion.

Techniquement, le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce prévoit sur ce point qu'« il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports (des organes d'administration et des commissaires à la fusion et/ou aux apports) lorsque les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».

Cette valeur équitable des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

4. Réforme de la législation sur les scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La procédure des fusions « simplifiées » est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée. En l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi, la procédure inhérente à la fusion « simplifiée » ne s'applique pas dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détiendrait 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce) ;

- Les rapports des organes d'administration sur la scission et des rapports des commissaires à la scission et/ou aux apports sont supprimés dans le cas où la scission est réalisée par apport à des sociétés anonymes nouvelles (reformulation de l'article L. 236-17 du Code de commerce).

En conclusion, en l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, le régime des fusions, scissions et apports partiels d'actifs subit de réels changements, et ce principalement en ce qui concerne les fusions simplifiées (nouvel allégement de la procédure et extension du régime des fusions simplifiées).

Si cette réforme était définitivement adoptée par le Parlement, elle pourrait redonner un peu de vigueur à la technique de la fusion simplifiée, et contribuer à la rééquilibrer par rapport à la procédure de dissolution-confusion (appelée abusivement « TUP ») prévue par l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil et largement utilisée aujourd'hui par les praticiens.

Rappelons en effet que la TUP n'est pas toujours forcément la panacée de la réorganisation intragroupe : si du point de vue de la procédure, la TUP présente encore un (très) léger avantage sur la fusion simplifiée, cette dernière, notamment sous sa nouvelle formulation, conserve un intérêt certain dans la mesure où elle-seule permet de prévoir, juridiquement parlant, une clause de rétroactivité ou d'effet différé (article L. 236-4 du Code de commerce). Tel n'est pas le cas de la TUP, l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil étant totalement muet sur ce point.

Un autre aspect joue en faveur de la fusion simplifiée dans la mesure où la transmission de patrimoine est beaucoup mieux organisée par la réglementation des fusions que par la réglementation des TUP. A titre d'illustration, la transmission universelle du patrimoine devrait faire en sorte que les baux commerciaux de la société absorbée ou confondue soient transmis de plein droit à la société absorbante ou confondante, sans autre formalité. Ce principe est posé expressément par la réglementation des baux commerciaux qui fait expressément référence aux opérations de fusion (article L. 145-16, alinéa 2 du Code de commerce), mais pas à l'opération de TUP.

Cette absence de référence conduit par exemple la Cour d'appel de Paris à assimiler le transfert d'un bail commercial par dissolution-confusion à une cession de bail commercial, ce qui implique le respect des dispositions du bail commercial en matière de cession (Paris, 24 juin 1997, Bull. Joly 1997, page 1069, note Coquelet). Dans ce contexte, le recours à la technique des fusions simplifiées, compte tenu de sa réglementation plus étoffée que celle des TUP, peut sembler plus prudent.

Les prestations de services de direction générale facturées à la société par une société détenue par son Directeur Général sont nulles.

Cette vérité brutale a été rappelée par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt récent du 14 septembre 2010 qui n'a cependant pas été publié au bulletin officiel des arrêts de la Cour de cassation (Cass. com. 14 septembre 2010, n° 09-16084, non publié, « Samo Gestion / Sorepla Industrie).

Pour ma part, je considère que cet arrêt est extrêmement bien argumenté, et qu'il aurait d'ailleurs pu parfaitement faire l'objet d'une publication au bulletin officiel, afin de lui conférer encore plus d'exemplarité, tant il reflète une décision de bon sens, en termes de justice et de gestion raisonnée de conflits d'intérêts.

En d'autres termes, compte tenu de la nature excessive des faits qu'il sanctionne, et contrairement à ce qu'on peut entendre ici où là, on ne voit pas en quoi cet arrêt classique doit inquiéter les praticiens sur les conventions de prestations de services variées conclues très fréquemment par les sociétés. En effet, les conventions de prestations de services sans doute peuvent continuer à « prospérer » pour autant qu'elles soient à toutes les moins réfléchies, rédigées convenablement et justifiées.

1. Examen de l'arrêt « Samo Gestion / Sorepla Industrie »

Il convient d'examiner d'abord le caractère caricatural de la problématique juridique soumise à la Cour de cassation.

La société Samo Gestion, constituée par les soins du Directeur Général de la société Sorepla Industrie, a conclu avec cette dernière société une convention, aux termes de laquelle Samo Gestion s'engageait à fournir à Sorepla Industrie des prestations de services et mettait à la disposition de Sorepla Industrie les services de son fondateur (à savoir le propre Directeur Général de Sorepla Industrie !), en contrepartie d'une rémunération fixe, assortie d'un intéressement sur le résultat net de la société Sorepla Industrie : on perçoit d'emblée l'évident conflit d'intérêts dans lequel se trouvait ce Directeur Général.

En raison d'un défaut d'exécution dans cette convention de prestations de services (lié vraisemblablement à un changement de Directeur Général...), Sorepla Industrie a demandé l'annulation de cette convention et la restitution des sommes versées en exécution de cette dernière à Samo Gestion.

A cet égard, compte tenu de la complicité manifeste de l'ensemble des acteurs en présence au moment donné, on ne peut que se permettre d'émettre des doutes, juridiquement parlant sur la bonne foi des uns et des autres.

La Cour d'appel de Paris, par un arrêt du 13 mars 2009, a annulé, sur le fondement particulièrement impressionnant de « l'absence de cause », cette convention de prestations de services, au motif que, même si elle avait été préalablement approuvée en qualité de convention réglementée par le Conseil d'administration de la société Sorepla Industrie, cette convention de prestations de services qui mettait à la disposition de la société Sorepla Industrie son propre Directeur général « faisait double emploi avec l'exercice de ses fonctions de directeur général, la convention définissant son objet dans les termes les plus étendus, " l'action commerciale, gestion industrielle, gestion des ressources humaines, gestion administrative et financière, stratégie générale, prestation de direction ", que cette convention revenait à rémunérer des prestations d'ores et déjà accomplies » par ce Directeur Général ès qualité.

La chambre commerciale de la Cour de cassation confirme entièrement cette solide analyse fondée sur l'absence de cause et rappelle également que la Cour d'appel de Paris « retient exactement que la rémunération du directeur général est déterminée par le conseil d'administration et ne peut être fixée par une convention conclue avec un tiers, peu important à cet égard que cette convention ait été autorisée par le conseil d'administration » et rejette par conséquent le pourvoi en cassation de la société Samo Gestion.

2. Enseignements et conséquences pratiques de l'arrêt « Samo Gestion / Sorepla Industrie »

a. Un arrêt banal portant sur des faits très graves

D'abord, compte tenu de la rareté de l'utilisation de la technique de l' « absence de cause » pour annuler un contrat, ce fondement juridique implique une extrême gravité dans les faits qui étaient soumis à la Cour d'appel de Paris.

C'est ce qui explique pourquoi il ne faut pas voir dans l'arrêt de la Cour de cassation une restriction de la liberté contractuelle, une limitation du champ d'application des conventions de prestations de services ou pire encore, pour « jouer les Cassandre », une restriction de l'externalisation du mandat social du dirigeant !

Compte tenu du caractère caricatural des faits (mise à disposition de la société de son propre Directeur Général par la société de ce dernier !), il paraît en effet impossible de voir la Cour d'appel de Paris et la chambre commerciale statuer autrement.

De même, en raison de l'abus manifeste de ce mauvais « montage » et de la faute de gestion évidente qu'il sous-entend, il paraît également plausible de le contester fiscalement, par exemple sur le fondement de l'abus de droit, voire sur le fondement pénal de l'abus de biens sociaux.

b. Un rappel du statut et des pouvoirs des dirigeants sociaux

L'arrêt « Samo Gestion / Sorepla Industrie » rappelle que les dirigeants de sociétés sont soumis à des statuts, plus ou moins contraignants, en fonction des formes des sociétés concernées.

En prenant le cas de la société Sorepla Industrie, l'arrêt vise la situation d'un directeur général de société anonyme, forme de société particulièrement réglementée et surveillée et qui laisse hélas peu de place à la liberté contractuelle.

On ne peut, à cet égard, s'empêcher de penser à l'ensemble des jurisprudences des Tribunaux qui condamnent les dirigeants sociaux défaillants ou trop passifs, et parfois même totalement inexistants, dans l'exercice de leur mandat social.

En présence de ces comportements très contestables (on ne saurait qu'attirer l'attention sur la dangerosité - pour eux-mêmes également - de la situation des dirigeants de complaisance, même de bonne volonté), la jurisprudence engage le plus souvent la responsabilité civile, et quelquefois pénale des dirigeants sociaux « inexistants » qui pêchent par abstention ou par négligence.

On doit rappeler que la qualité de dirigeant social suppose une véritable capacité et un investissement actif et réel dans la société.

Plus le rôle du dirigeant est élevé, plus son investissement dans son mandat social et ses fonctions doivent être importants.

Il va de soi qu'un directeur général de société anonyme qui se trouve au sommet de la pyramide de la société se doit, ès qualité, et compte tenu du mandat et des fonctions dont il est investi, de consacrer tout le temps nécessaire à sa société.

Cette dimension « consommatrice en temps passé » du dirigeant social relève de la nature, de l'essence-même, de son mandat et de ses fonctions de Directeur Général de société anonyme.

De plus, dans le cas qui est soumis à la chambre commerciale de la Cour de cassation, le Directeur Général aurait dû être rémunéré, en tant que tel, et non par l'intermédiaire, probablement d'un intérêt purement fiscal, de sa société de prestations de services.

Ces raisons, dans leur ensemble, justifient pourquoi un directeur général ne peut pas (et ne doit pas) déléguer sa fonction « naturelle » de direction générale à une société de prestations de service.

La fonction centrale d'un Directeur Général, ne l'empêche toutefois pas de s'appuyer sur des prestataires extérieurs (conseils, experts comptables, sociétés de prestations de services, etc.), à condition toutefois de ne pas vider de sa substance son propre mandat social et ses fonctions.

Tout au contraire, cela pourrait lui être reproché, le cas échéant, s'il n'avait pas réuni tous les moyens à la disposition de la société pour accomplir ses fonctions, dans les meilleures conditions, à condition toutefois qu'il y consacre, personnellement, tout l'investissement nécessaire en fonction des besoins et de la taille de la société.

On aura compris qu'il s'agit d'une délicate question d'équilibre et d'arbitrage pour le dirigeant social.

c. Conseil de rédaction sur les contrats de prestations de services

Il ne faudrait pas oublier que la Cour d'appel de Paris, appuyée par la Cour de cassation, annule un contrat de prestations de services conclu entre la société et la société de son Directeur Général et portant sur « l'action commerciale, gestion industrielle, gestion des ressources humaines, gestion administrative et financière, stratégie générale, prestation de direction », à savoir sur l'ensemble des fonctions de direction générale de la société.

Si l'on fait abstraction de l'utilisation du montage de la société de prestations de services du Directeur Général, que restait-il à ce Directeur Général comme compétence propre, sans l'intervention de sa propre société ?

Il s'agit donc d'un « cas d'école » en termes de maladresse de rédaction contractuelle. Sur ce sujet, il y aurait probablement beaucoup à écrire sur la responsabilité du rédacteur de l'acte, pour autant qu'il existe, et qu'il ne s'agisse pas seulement de la reprise d'un modèle de contrat, sans le moindre conseil ...

Il va de soi qu'un dirigeant social ne peut jamais déléguer à qui que ce soit, personne physique ou personne morale par le biais d'un contrat de prestations de services, l'intégralité de ses compétences, et encore moins dans des sociétés aussi réglementées que les sociétés anonymes ou les sociétés à responsabilité limitée.

Il faut donc veiller à limiter, autant que possible, le champ d'application des conventions de prestations de services, de manière à s'assurer que la prestation de services « déléguée » à la société de prestataires de services est précise, réelle et qu'elle ne correspond que pour partie aux pouvoirs afférents à la direction générale.

d. Le conflit d'intérêts manifeste

Enfin et sans analyse juridique nécessaire, on perçoit que le Directeur Général de la société Sorepla Industrie se trouvait en situation évidente de conflit d'intérêts, c'est-à-dire dans la situation dans laquelle un dirigeant social reçoit un avantage matériel contractuel qui est la contrepartie même de son statut, alors même qu'il aurait dû être rémunéré directement, fiscalement et socialement, sans l'interposition de sa propre société.

A cet égard, on aura noté que la réglementation dite des conventions « réglementées » des sociétés anonymes (articles L. 225-38 et suivants du Code de commerce) s'est apparemment parfaitement appliquée à ce contrat de prestations de services, ce qui montre avec évidence que, sauf à envisager la mise en jeu de la responsabilité des administrateurs de la société (et après tout, pourquoi pas ?), le système des autorisations préalables n'est sans doute pas aussi efficace qu'on ne le croit en matière de gestion des conflits d'intérêts.

Peut-être que le système d'interdiction, à peine de nullité, de certains contrats (emprunts, cautions, etc.) par les dirigeants auprès de leurs sociétés pourrait être étendu. Rappelons en effet que de manière radicale, afin d'éviter les conflits d'intérêts, le droit des sociétés interdit purement et simplement certaines opérations aux dirigeants sociaux.

Il en est ainsi, à titre d'illustration, dans les sociétés anonymes, de l'interdiction faite aux administrateurs, Directeurs généraux, Directeurs généraux délégués, représentants permanents, autres que les personnes morales, de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de leur société, de se faire consentir par elle un découvert en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers (sauf si naturellement la société exploite un établissement bancaire ou financier et qu'il s'agit d'une opération courante conclue à des conditions normales).

La même interdiction s'applique également aux conjoints, ascendants et descendants de ces dirigeants, ainsi qu'à toute personne interposée. Enfin, il est important de noter que cette interdiction est sanctionnée par la nullité absolue du contrat afin d'éviter les conflits d'intérêts potentiels...

Une bonne manière de mettre fin à certains conflits d'intérêts...

J'ai lu avec intérêt le dernier essai de Martin HIRSCH, actuel Président de l'Agence du Service Civique, intitulé « pour en finir avec les conflits d'intérêts » et concernant principalement les situations de conflits d'intérêts impliquant les responsables publics.

Cet ouvrage a été très critiqué par nombre de politiques et parlementaires, ce qui ne manque pas de surprendre, tant les constatations de Martin HIRSCH reflètent la réalité, voire la banalité de certains comportements constitutifs de confusion des genres, d'abus de privilèges ou tout simplement de mise à profit de position publique et méritent de notre part un regain d'attention.

1. L'approche de Martin HIRSCH sur les conflits d'intérêts

Pour résumer, Martin HIRCSH, à partir d'exemples extrêmement concrets, en ce compris, à titre d'introspection, une réflexion sur ses propres conflits d'intérêts passés et présents, constate que l'existence « passive » du seul conflit d'intérêts n'est pas spécialement sanctionnée en droit français, les délits prévus notamment par le Code pénal sanctionnant des comportements de « consommation » tels que la prise illégale d'intérêts, le délit de favoritisme, les délits de corruption ou connexes à la corruption et non pas, en l'absence d'interdiction expresse, le simple fait de se trouver en situation de conflit d'intérêts.

a. Le manque de prévention des conflits d'intérêts

Martin HIRSCH en déduit que la faiblesse du « modèle » français de gestion des conflits d'intérêts réside dans la quasi absence de leur prévention. En d'autres termes, contrairement aux règlementations d'autres Etats ou organisations internationales, les situations « passives » de conflits d'intérêts ne sont pas suffisamment réglementées (voire carrément interdites), de manière à prévenir les abus, les détournements, les profits indus, etc.

Cette absence de régulation véritable des situations « passives » de conflits d'intérêts serait pour Martin HIRSCH inexplicable si ce n'est pour des raisons dérisoires ou pseudo culturelles. J'ai à cet égard relevé, pour illustrer la faiblesse des arguments hostiles à la régulation des conflits d'intérêts, la phrase clé suivante : « pour des gens honnêtes, il n'y a pas de risque de conflit d'intérêts ».

Martin HIRSCH distingue quatre catégories de conflits d'intérêts :

- La situation dans laquelle un décideur public (quel que soit son niveau dans la hiérarchie administrative) reçoit un avantage matériel (rémunération, avantage, cadeau, etc.) qui peut trouver une contrepartie dans une décision publique dans laquelle il est intervenu d'une manière ou d'une autre. A ce cas très grave, peut être assimilée la situation dans laquelle la décision prise va avoir un impact direct ou indirect sur le revenu ou le patrimoine du décideur public.

- La situation (très proche de la seconde variante de la précédente) dans laquelle le décideur public s'enrichit indirectement et involontairement, grâce aux conséquences d'une de ces décisions.

- La situation où l'avantage financier obtenu ne concerne pas l'agent public lui-même, mais l'organisme administratif auquel il appartient (par exemple, une décision avantageant une collectivité locale, prise dans le cadre d'une situation de cumul des mandats).

- La situation dans laquelle le conflit d'intérêts conduit à un avantage non financier (favoriser une relation, une amitié, le souvenir d'un service rendu, etc.).

b. Recommandations en matière de conflits d'intérêts

Martin HIRSCH ne se contente pas de dresser un panorama des différents conflits d'intérêts qu'il a détectés dans la sphère publique (et d'égratigner par ailleurs un certain d'acteurs politiques de premier plan), il propose, pour rendre les décisions publiques insoupçonnables et éviter un enrichissement, intentionnel ou non, lié à une décision publique, les recommandations suivantes :

- L'obligation pour chaque décideur public de remplir une déclaration d'intérêts reflétant l'ensemble de ces sources de rémunération, celles de leurs conjoints et enfants, ainsi que l'ensemble des mandats publics et sociaux, et de manière générale, l'ensemble des fonctions qu'ils occupent ou qu'ils ont occupés dans le passé. Bien évidemment cette déclaration devra faire l'objet d'une publication.

- L'obligation d'enseigner les conflits d'intérêts à l'Ecole Nationale d'Administration et dans les autres Ecoles de la Fonction Publique.

- La nomination d'un « Commissaire » aux conflits d'intérêts, chargé de contrôler et de conseiller sur les questions de conflits d'intérêts.

- L'interdiction du cumul des fonctions entre parlementaires et avocats, conseils, consultants, pendant la durée de leur mandat.

- La systématisation d'un dispositif « anti-cadeaux » pour les responsables publics.

- La création d'un Code éthique des conflits d'intérêts pour les agents publics.

A côté de ces recommandations destinées aux conflits d'intérêts affectant les décideurs publics, Martin HIRSCH émet des propositions destinées à des acteurs purement privés et, à ce titre :

- L'incompatibilité entre la notion d'administrateur indépendant d'une société cotée et une responsabilité au sein d'une banque d'affaires.

- L'incompatibilité entre le mandat d'administrateur de société cotée et un intérêt dans une société de prestations dont la société est cliente.

- Une nouvelle limitation du cumul du mandat dans les sociétés cotées (1 ou 2 mandats d'administrateur au maximum).

- L'émission par l'Autorité des Marchés Financiers de recommandations et d'observations en matière de conflits d'intérêts, désignant nommément les sociétés cotées visées et leurs dirigeants et actionnaires concernés.

2. L'approche du droit des sociétés sur les conflits d'intérêts

Dans la mesure où Martin HIRSCH finit par affleurer la problématique des conflits d'intérêts dans les sociétés cotées, il y a lieu de souligner que le droit des sociétés français constitue justement un modèle du genre dans la réglementation et la prévention des conflits d'intérêts et qu'il est donc utile de rappeler les principaux dispositifs applicables dans ce domaine particulier.

Ces dispositifs de préventions des conflits d'intérêts en droit des sociétés se traduisent pour l'essentiel par un certain nombre d'interdictions et par des obligations de révélations de fait incombant aux dirigeants sociaux, ces obligations étant sanctionnées.

a. Les opérations interdites aux dirigeants sociaux

De manière radicale, afin d'éviter les conflits d'intérêts, certaines opérations sont totalement interdites aux dirigeants.

A titre d'illustration, dans les sociétés anonymes, il est interdit aux administrateurs, Directeurs généraux, Directeurs généraux délégués, représentants permanents, autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de leur société, de se faire consentir par elle un découvert en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers (sauf si naturellement la société exploite un établissement bancaire ou financier et qu'il s'agit d'une opération courante conclue à des conditions normales).

La même interdiction s'applique également aux conjoints, ascendants et descendants de ces dirigeants, ainsi qu'à toute personne interposée.

Cette interdiction est sanctionnée par la nullité absolue du contrat.

Il existe également toute une série d'incompatibilités entre les qualités de dirigeants sociaux et d'autres fonctions (commissaire aux comptes, experts-comptables, fonctionnaires, notaires, membres du Gouvernement, etc.) qui ont pour seul objet d'éviter les conflits d'intérêts potentiels.

b. L'obligation de révéler les conflits d'intérêts en droit des sociétés

L'obligation générale de révélation de faits constitutifs de conflits d'intérêts découlant du devoir de loyauté du dirigeant

D'abord, la Cour de cassation considère que les mandataires sociaux ont, de manière générale, vis-à-vis de la société qu'ils dirigent ou contrôlent, ainsi que de ses associés ou actionnaires un devoir de loyauté qui les oblige à révéler toute situation de conflits d'intérêts dans laquelle ils se trouvent (Cass. Com., 27 février 1996 : dans cet arrêt, le dirigeant sanctionné avait acquis des actions d'un des actionnaires, sans informer ce dernier qu'il avait entrepris parallèlement des négociations pour céder ses actions à un prix évidemment plus élevé).

Les manquements à ce devoir général de loyauté sont sanctionnés par la nullité de la cession, si le tiers acquéreur était de mauvaise foi, et dans le cas contraire, par la mise en jeu de la responsabilité civile du dirigeant concerné.

Les obligations légales de révélations de faits constitutifs de conflits d'intérêts

A côté de ce devoir de loyauté général qui impose aux mandataires sociaux la révélation spontanée des situations de conflits d'intérêts dans lesquelles ils sont susceptibles de se retrouver, la loi elle-même impose aux dirigeants sociaux des obligations de révélations de situations de nature à constituer un conflit d'intérêts :

- l'obligation de révéler chaque année la liste des mandats et fonctions détenus lors du dernier exercice par chacun des mandataires sociaux, dans le cadre du rapport annuel de gestion des sociétés par actions, à l'exception des SAS (article L. 225-102-1 du Code de commerce) ;

- le droit pour chaque actionnaire des sociétés par actions, à l'exception des SAS (sauf clause statutaire contraire pour les SAS) d'avoir à sa disposition ou de se voir adresser les informations prévues par l'article R. 225-83-1° du Code de commerce, parmi lesquelles figure « l'indication des autres sociétés dans lesquelles (les administrateurs, membres du directoire, membres du conseil de surveillance, directeurs généraux) exercent des fonctions de gestion, de direction, d'administration et de surveillance » ;

- les réglementations des conventions « réglementées » au sein des sociétés par actions (articles L. 225-38 et suivants, L. 226-10, et L. 227-10 et suivants du Code de commerce), des SARL (articles L. 223-19 et suivants du Code de commerce) et des « personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique » (article L. 612-5 du Code de commerce) imposent également aux dirigeants et aux actionnaires à plus de 10 % des obligations de révélations des conventions conclues avec la société, dans lesquelles, pour résumer à l'extrême, ils sont directement ou indirectement intéressés.

En fonction des différentes formes de sociétés, les procédures relatives aux conventions réglementées imposent aux associés, actionnaires ou dirigeants « intéressés » de révéler l'existence de la convention dite « réglementée », cette dernière étant alors soumise à une autorisation préalable ou à une ratification par les organes sociaux, le cas échéant, sous le contrôle du commissaire aux comptes.

A titre d'illustration de sanction, le Code de commerce prévoit pour les sociétés anonymes, que « sans préjudice de la responsabilité (du dirigeant ou actionnaire) intéressé, les conventions (...) conclues sans autorisation préalable du conseil d'administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société. (...) La nullité peut être couverte par un vote de l'assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d'autorisation n'a pas été suivie ».

- dans les sociétés cotées sur un marché réglementé, la loi impose la révélation par les mandataires sociaux de leur rémunération totale (y compris sous forme d'attribution de titres de capital, de titres de créances ou de titres donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créances de la société) et des avantages de toute nature versés au cours de l'exercice par la société ou par les sociétés qu'elle contrôle ou qui la contrôlent (article L. 225-102-1, alinéa 1 et 2 du Code de commerce) dans le rapport annuel de gestion.

- Ce dernier rapport, qui est par définition un document public, doit également décrire les éléments fixes, variables et exceptionnels composant les rémunérations et avantages des mandataires sociaux, ainsi que les critères en application desquels ils ont été calculés ou les circonstances en vertu desquelles ils ont été établis (article L. 225-102-1, alinéa 3 du Code de commerce).

- Enfin, le rapport de gestion des sociétés cotées doit rendre compte des engagements de toutes natures pris par la société au profit de ses mandataires sociaux, correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus en raison de la prise, de la cessation ou du changement de ses fonctions, ou postérieurement. L'information donnée à ce titre doit préciser les modalités de détermination de ces engagements. (même article du Code de commerce).

A titre de sanction de ces violation des obligations de révélation des rémunérations, avantages et engagements consentis aux mandataires sociaux, le Code de commerce prévoit qu'à l'exception des « cas de bonne foi, les versements effectués et les engagements pris en méconnaissance (de ces) dispositions (...) peuvent être annulés ».

Les obligations contractuelles de révélations de faits constitutifs de conflits d'intérêts

Les statuts de la société, notamment dans les SAS, ou bien un pacte d'actionnaires ou enfin un règlement intérieur peuvent parfaitement comporter à la charge des dirigeants sociaux des obligations de révélations de faits constitutifs de conflits d'intérêts.

Sanctions générales de l'ensemble des obligations de révélations

Bien évidemment, en plus des sanctions spéciales visées précédemment, les violations de l'ensemble de ces obligations de révélation à la charge des dirigeants peuvent en tout état de cause être sanctionnées par la mise en jeu de la responsabilité civile délictuelle du dirigeant concerné, ainsi que par son éventuelle révocation.

c. Les techniques de détections des conflits d'intérêts

En l'absence d'obligation de révélation de faits constitutifs de conflits d'intérêts, le droit des sociétés permet également, afin de détecter d'éventuelles situations de conflits d'intérêts, l'utilisation des techniques suivantes :

- Le droit d'information permanent des administrateurs (article L. 225-35, alinéa 3 du Code de commerce) aux termes duquel « le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission ». Compte tenu de l'importance du rôle du Conseil d'administration dans la procédure d'approbation préalable des conventions « réglementées », il va de soi qu'un administrateur est en droit d'obtenir communication de tout contrat ou convention impliquant la société et un de ses dirigeants, et constitutif par suite d'un conflit d'intérêts potentiel.

- Le droit pour les actionnaires de poser des questions écrites aux organes sociaux (articles L. 225-108, L. 226-1, L. 223-26 du Code de commerce) constitue une technique de nature à révéler d'éventuels conflits d'intérêts.

- Dans un registre comparable, le droit pour le comité d'entreprise d'envoyer des observations avant toute assemblée générale et de procéder à des demandes d'inscriptions de projets de résolutions à l'ordre du jour de la prochaine assemblée générale est également susceptible de mettre en exergue d'éventuels conflits d'intérêts (article L. 2323-67, alinéa 2 du Code du travail).

Plus largement, la participation de représentants et/ou délégués du comité d'entreprise aux réunions des organes d'administration et aux assemblées générales de la société, ainsi que l'exercice de son droit d'alerte (article L. 2323-78 du Code du travail), peut, face à l'inertie des organes exécutifs de la société, entraîner la révélation d'actes constitutifs de conflits d'intérêts.

- Il en est de même d'une demande d'expertise de gestion de la part de 5 % des actionnaires des sociétés par actions et de 10% des associés de SARL auprès du juge des référés (articles L. 225-231 et L. 223-37 du Code de commerce) qui est susceptible de révéler naturellement des conflits d'intérêts. Il convient de noter à cet égard que le rapport de l'expert doit être communiqué au demandeur, au ministère public, au comité d'entreprise, au commissaire aux comptes, aux organes de gestion et également porté à la connaissance des actionnaires ou associés.

- Enfin et tout simplement, une expertise peut être sollicitée sur le fondement général de l'article 145 du Code de procédure civile, sans pour autant que l'associé ou actionnaire atteignent les seuils précédents de 10 % et 5 %.

Depuis la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, le rapport de gestion des sociétés cotées sur un marché réglementé doit comporter des informations « sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité ainsi que sur ses engagements sociétaux en faveur du développement durable », en application de l'article L. 225-102-1, alinéa 5 du Code de commerce.

L'article R. 225-105 du Code de commerce établit, quant à lui, de manière extrêmement détaillée la liste de ces informations, ainsi que les modalités de leur présentation de façon à permettre une comparaison des données.

Il y a moins de 4 mois, l'article 225 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement (Grenelle II), avait complété ce dispositif en précisant ainsi que « les institutions représentatives du personnel et les parties prenantes participant à des dialogues avec les entreprises peuvent présenter leur avis sur les démarches de responsabilité sociale, environnementale et sociétale des entreprises en complément des indicateurs présentés ».

A cette occasion, l'ensemble de ce dispositif d'informations sociales, environnementales et sociétales a également été étendu aux grandes entreprises non cotées (sociétés dont le total de bilan ou le chiffre d'affaires et le nombre de salariés excèdent des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat), aux établissements de crédit et aux sociétés d'assurances mutuelles.

A partir de l'exercice clos au 31 décembre 2011 pour les sociétés cotées, ces informations sociales et environnementales doivent faire l'objet d'une vérification par un organisme tiers indépendant. Cette vérification donnera lieu à un avis qui est transmis à l'assemblée des actionnaires, en même temps que le rapport du conseil d'administration ou du directoire. L'avis devra notamment comporter une attestation sur la présence de toutes les informations devant figurer au regard des obligations légales ou réglementaires et donc notamment la publication de l'avis des institutions représentatives du personnel et de ces fameuses « parties prenantes ».

Dans le cadre des travaux parlementaires relatifs à la loi du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière (loi RBF), le Sénat a considéré que la notion de « parties prenantes participant à des dialogues avec les entreprises » était trop floue et pouvait créer de réelles difficultés pour la société concernée, dans la mesure où toute association ou tout client, fournisseur, partenaire, ou observateur ayant eu un contact avec l'entreprise pourrait ainsi demander à inclure son avis dans le rapport de gestion.

S'agissant de l'information des représentants des salariés, le Sénat a également rappelé au cours des débats parlementaires que l'ensemble des documents transmis annuellement à l'assemblée générale est d'ores et déjà communiqué au comité d'entreprise en application de l'article L. 2323-8 du Code du travail et que dans ce cadre, le comité d'entreprise est parfaitement à même de formuler toute observation concernant notamment les informations sociales et environnementales figurant dans le rapport de gestion, ces observations étant ensuite transmises systématiquement à l'assemblée générale des actionnaires.

La loi de régulation bancaire et financière promulguée donne raison au Sénat en supprimant la faculté pour les institutions représentatives du personnel et les parties prenantes participant à des dialogues avec les entreprises de présenter leur avis sur les démarches de responsabilité sociale, environnementale et sociétale des entreprises en complément des indicateurs présentés.

En revanche, le Sénat n'a pas été entendu lorsqu'il a soulevé l'absence de signification de la notion de responsabilité « sociétale » des entreprises qui reste inscrite dans l'article L. 225-102-1 du Code de commerce qui prévoit in fine qu'à "partir du 1er janvier 2011, le Gouvernement présente tous les trois ans au Parlement un rapport relatif à l'application (de ces dispositions) et aux actions qu'il promeut en France, en Europe et au niveau international pour encourager la responsabilité sociétale des entreprises" ; il est vrai que la notion de "responsabilité sociétale des entreprises" peut laisser songeur...

Dans le cadre de la loi récente loi du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière (loi RBF), un important dispositif, prévu dans son Titre II, vise pompeusement « à soutenir le financement de l'économie pour accompagner la reprise » et modifie un certain nombre de règles applicables aux sociétés cotées, notamment en matière d'offres publiques.

En termes d'application de ces dispositions dans le temps, et sous réserve des normes qui devront être prises en application par l'AMF, l'article 92 de la loi RSB prévoit que ses articles 50 à 54 entrent en vigueur le premier jour du quatrième mois suivant celui de sa promulgation, soit au plus tard le 23 février 2011.

Ce report du délai de mise en application de ces dispositions vise notamment la réforme des offres publiques d'acquisitions obligatoires, la simplification des modalités de déclaration des chiffres d'affaires trimestriels par les sociétés cotées sur les marchés réglementés et la suppression de la garantie de cours et l'introduction de l'offre publique obligatoire sur Alternext.

Ce préalable posé, vous trouverez ci-après un premier aperçu sur les principales innovations introduites par la loi RBF sur le droit des sociétés cotées.

1. Rapport du Gouvernement sur la pertinence des critères relatifs au capital et au nombre de droit de vote dans la législation et la réglementation (article 47 de la loi RBF)

Constatant que le Code de commerce et le Code monétaire et financiers présentent des dispositifs extrêmement variables en matière de critère d'évaluation du poids des actionnaires (nombre de droits de vote, part des actions détenues dans le capital, etc.), le législateur demande au Gouvernement, dans un délai de six mois suivant la publication de la loi RSB, soit au plus tard le 23 avril 2011, de remettre au Parlement un rapport sur la pertinence, au regard du droit européen et des régimes applicables dans les principaux États étrangers, des critères relatifs au capital et au nombre de droits de vote.

2. Redéfinition de la notion d'action de concert (article 48 de la loi RBF)

Comme on le sait, l'action de concert permet de limiter, voire idéalement d'empêcher le contournement des obligations imposées par la législation et la règlementation boursière par des personnes qui ont un objectif commun et qui devraient par suite être décomptées comme une seule et même personne, au regard notamment des règles suivantes :

- la législation relative aux franchissements de seuil (article L. 233-7 du Code de commerce),

- les procédures d'offre publique obligatoire (article L. 433-3 du Code monétaire et financier), de garantie de cours (article L. 433-3 du code monétaire et financier), d'offres publiques de retrait (article L. 433-4 du code monétaire et financier), et des dérogations aux offres obligatoires.

Rappelons qu'avant la loi RBF, l'action de concert était tout simplement définie comme le fait pour des personnes de conclure un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société.

Le législateur a souhaité compléter (en tant que de besoin ?) cette définition de l'action de concert, en introduisant une finalité complémentaire aux personnes agissant de concert, à savoir leur volonté de prendre le contrôle de la société.

Il en ressort la nouvelle rédaction suivante de l'article L. 233-10-I du Code de commerce :

« I. - Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société » (souligné par mes soins).

On peut être réservé sur l'utilité véritable de cette précision, dans la mesure où on perçoit difficilement l'hypothèse dans laquelle des personnes agissant de concert ont pour finalité de permettre à l'un d'entre eux d'obtenir le contrôle d'une société, sans avoir tous ensemble la volonté de mettre en oeuvre une politique commune.

A cet égard, il y a lieu de rappeler que la Cour d'appel de Paris et la Cour de cassation, à l'occasion de leurs derniers arrêts sur les affaires Eiffage / Sacyr et Gecina, ont retenu que le contrôle était une modalité parmi d'autres de la politique commune.

En d'autres termes, l'alternative créée par le législateur entre la politique commune et la prise de contrôle relève à la limite de l'absurdité, dans la mesure où il ne s'agit absolument pas d'une alternative, mais tout au plus d'une variante, et plutôt même d'une sous-catégorie.

Il convient enfin de noter que le Sénat souhaitait pour sa part conserver l'ancienne rédaction de l'article L. 233-10-I du Code de commerce (dans la mesure où une finalité de prise de contrôle implique nécessairement une position commune) et mentionner que les notions de concert offensif et défensif sont envisagées « pour l'application des dispositions de l'article L. 433-3 du code monétaire et financier relatives aux offres publiques obligatoires » plutôt qu'uniquement « en cas d'offre publique d'acquisition ».

Cette position pertinente et constructive du Sénat n'a toutefois pas été retenue par le législateur.

3. Information de l'AMF et de la société émettrice sur les cessions temporaires de titres réalisées avant une assemblée d'actionnaires (article 49 de la loi RBF)

Le nouvel article L. 225-126 du Code de commerce prévoit une obligation d'information de l'AMF et de la société émettrice, à la charge de tout actionnaire détenant temporairement, trois jours avant l'assemblée générale, plus de deux centièmes des droits de vote de la société émettrice.

Cette nouvelle obligation reprend (plus de deux ans après) une proposition du rapport du groupe de travail présidé par Monsieur Yves Mansion en janvier 2008 sur la pratique consistant à dissocier, par des techniques d'acquisition « temporaire » de la propriété des titres, le droit de vote du risque économique qui devrait lui être attaché et ce, pour des raisons de spéculation à très court terme.

Concrètement, la déclaration doit être faite par toute personne détenant, seule ou de concert, au titre d'une ou plusieurs opérations de cession temporaire ou de toute opération donnant droit ou faisant obligation de revendre ou restituer des actions au cédant, un nombre d'actions représentant plus deux centièmes des droits de vote de la société.

Sont concernées toutes les opérations de transfert temporaire de propriété, telles que le prêt, la pension livrée ou la vente à réméré.

En revanche, sont exemptés de cette obligation de déclaration, les prestataires de services d'investissement (PSI) car ils ne révèlent pas une intention de leur part de voter à l'assemblée générale.

La déclaration à l'AMF et à l'émetteur doit être transmise au plus tard le troisième jour ouvré précédant l'assemblée générale à zéro heure, heure de Paris.

Cette déclaration doit comporter, outre le nombre d'actions acquises au titre de l'une des opérations susmentionnées, l'identité du cédant, la date et l'échéance du contrat relatif à l'opération et, s'il y a lieu, la convention de vote, et lorsque le contrat organisant cette opération demeure en vigueur à cette date, le nombre total d'actions qu'elle possède à titre temporaire.

La société doit enfin publier ces informations dans les conditions et selon les modalités prévues par le règlement général de l'AMF.

La méconnaissance de ce dispositif est sanctionnée par la privation des droits de vote pour l'assemblée concernée et toute assemblée d'actionnaires qui se tiendrait jusqu'à la revente ou la restitution des actions.

A titre de sanction supplémentaire, les délibérations prises par l'assemblée d'actionnaires en violation des règles précédentes peuvent être annulées par le juge.

Enfin, le Tribunal de commerce dans le ressort duquel la société a son siège social peut, le ministère public entendu, sur demande du représentant de la société, d'un actionnaire ou de l'Autorité des marchés financiers, prononcer la suspension totale ou partielle, pour une durée ne pouvant excéder cinq ans, de ses droits de vote à l'encontre de tout actionnaire qui n'aurait pas procédé à l'information de l'AMF et de la société émettrice.

4. Déclenchement et prix des offres publiques d'acquisition obligatoires (article 50 de la loi RBF)

En matière d'offres publiques obligatoires, trois modifications sont introduites par le législateur pour (a.) abaisser le seuil de déclenchement d'une offre publique obligatoire du tiers à 30 % (« trois dixièmes ») du capital ou des droits de vote, (b.) préciser et élargir le périmètre des titres pris en compte pour le calcul de ce seuil, et (c.) modifier le point de départ de la période rétrospective de douze mois utilisée pour déterminer le prix équitable de l'offre.

a. L'abaissement du seuil de déclanchement de l'offre publique obligatoire à 30%

Le seuil de déclenchement pour un des cas d'offre publique obligatoire est abaissé à 30 % du capital ou des droits de vote (au lieu d'un tiers du capital ou des droits de vote auparavant).

En guise de coquetterie parlementaire, ce seuil de 30 % est par ailleurs consacré par la loi elle-même, dans le cas principal de dépôt d'une offre publique obligatoire (nouvel article L. 433-3-I du Code monétaire et financier), les travaux parlementaires au Sénat établissant que ce seuil était au coeur du régime français des offres publiques, et que la loi devait donc le fixer et non plus déléguer cette prérogative au règlement général de l'AMF.

L'autre seuil de déclanchement de l'offre publique obligatoire est maintenu et adapté au nouveau seuil de 30%, mais également inséré dans l'article L. 433-3-I du Code monétaire et financier (détention directe ou indirecte d'un nombre compris entre trois dixièmes et la moitié du capital ou des droits de vote suivie, en moins de douze mois consécutifs, par une augmentation de la détention en capital ou en droits de vote d'au moins un cinquantième du capital ou des droits de vote de la société)

Enfin, par mesure de coordination, le seuil de 30 % dans les franchissements à déclarer est également introduit dans les obligations de transparence prévues par l'article L. 233-7 du Code de commerce.

Comme auparavant le dépassement de ces seuils entraîne l'obligation pour les actionnaires concernés, agissant seuls ou de concert, d'en informer immédiatement l'AMF et de déposer un projet d'offre publique en vue d'acquérir une quantité déterminée des titres de la société.

La sanction habituelle est conservée : à défaut d'avoir procédé à ce dépôt, les titres détenus par cette personne au-delà des trois dixièmes ou au-delà de sa détention augmentée de la fraction d'un cinquantième du capital ou des droits de vote sont privés du droit de vote.

b. L'élargissement des titres constituant l'assiette du seuil de l'offre obligatoire d'acquisition

Le législateur a souhaité élargir le périmètre des titres pris en compte pour le calcul du seuil déclencheur d'une offre publique obligatoire en l'alignant partiellement sur le champ des titres pris en compte pour les obligations de transparence relatives aux franchissements de seuil.

S'agissant de l'offre obligatoire d'acquisition, la détention directe ou indirecte d'une fraction du capital ou des droits de vote est désormais appréciée au regard des articles L. 233-7 et L. 233-9 du Code de commerce, c'est-à-dire au regard des dispositions relatives aux déclarations de franchissement de seuils.

Pour mémoire, l'article L. 233-7-IV du Code de commerce établit que les obligations d'informations relatives aux franchissements de seuils ne s'appliquent pas aux actions :

- acquises aux seules fins de la compensation, du règlement ou de la livraison d'instruments financiers, dans le cadre habituel du cycle de règlement à court terme défini par le Règlement Général de l'AMF,

- détenues par les teneurs de comptes conservateurs dans le cadre de leur activité de tenue de compte et de conservation,

- détenues par un prestataire de services d'investissement dans son portefeuille de négociation au sens de la directive 2006/49/CE du Parlement et du Conseil du 14 juin 2006 sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit à condition que ces actions ne représentent pas une quotité du capital ou des droits de vote de l'émetteur de ces titres supérieure à un seuil fixé par le règlement général de l'AMF et que les droits de vote attachés à ces titres ne soient pas exercés ni autrement utilisés pour intervenir dans la gestion de l'émetteur,

- remises aux membres du Système européen de banques centrales ou par ceux-ci dans l'exercice de leurs fonctions d'autorités monétaires, dans les conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

D'après l'article L. 233-9 du Code de commerce, sont assimilés aux actions ou aux droits de vote possédés par la personne tenue à l'information prévue au I de l'article L. 233-7 du Code de commerce :

« 1° Les actions ou les droits de vote possédés par d'autres personnes pour le compte de cette personne ;

2° Les actions ou les droits de vote possédés par les sociétés que contrôle cette personne au sens de l'article L. 233-3 ;

3° Les actions ou les droits de vote possédés par un tiers avec qui cette personne agit de concert ;

4° Les actions déjà émises que cette personne, ou l'une des personnes mentionnées aux 1° à 3° est en droit d'acquérir à sa seule initiative, immédiatement ou à terme, en vertu d'un accord ou d'un instrument financier mentionné à l'article L. 211-1 du code monétaire et financier. Il en va de même pour les droits de vote que cette personne peut acquérir dans les mêmes conditions. Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers précise les conditions d'application du présent alinéa ;

5° Les actions dont cette personne a l'usufruit ;

6° Les actions ou les droits de vote possédés par un tiers avec lequel cette personne a conclu un accord de cession temporaire portant sur ces actions ou droits de vote ;

7° Les actions déposées auprès de cette personne, à condition que celle-ci puisse exercer les droits de

vote qui leur sont attachés comme elle l'entend en l'absence d'instructions spécifiques des actionnaires ;

8° Les droits de vote que cette personne peut exercer librement en vertu d'une procuration en l'absence d'instructions spécifiques des actionnaires concernés.

II.- Ne sont pas assimilées aux actions ou aux droits de vote possédés par la personne tenue à l'information prévue au I de l'article L. 233-7 :

1° Les actions détenues par les organismes de placement collectif en valeurs mobilières ou les SICAF gérés par une société de gestion de portefeuille contrôlée par cette personne au sens de l'article L. 233-3, dans les conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers sauf exceptions prévues par ce même règlement ;

2° Les actions détenues dans un portefeuille géré par un prestataire de services d'investissement contrôlé par cette personne au sens de l'article L. 233-3, dans le cadre du service de gestion de portefeuille pour compte de tiers dans les conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, sauf exceptions prévues par ce même règlement ;

3° Les instruments financiers mentionnés au 4° du I détenus par un prestataire de services d'investissement dans son portefeuille de négociation au sens de la directive 2006 / 49 / CE du Parlement et du Conseil du 14 juin 2006 sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit à condition que ces instruments ne donnent pas accès à une quotité du capital ou des droits de vote de l'émetteur de ces titres supérieure à un seuil fixé par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ».

Le nouveau texte précise enfin qu'il revient au Règlement Général de l'AMF de fixer la liste précise des accords ou instruments financiers mentionnés au 4° du I de l'article L. 233-9 du Code de commerce qui doivent être pris en compte pour la détermination de cette détention. Pour mémoire, le 4° du I de l'article L. 233-9 renvoie certes déjà au Règlement Général de l'AMF pour son application ; toutefois, dans le présent article, le renvoi est plus précis puisqu'il reviendra à l'AMF de déterminer, parmi cette catégorie de titres, ceux qui seront pris en compte pour la détermination du seuil de détention déclenchant une offre obligatoire.

c. La modification du point de départ de la période rétrospective de douze mois utilisée pour déterminer le prix équitable de l'offre

L'article L. 433-3-I-2° du Code monétaire et financier précise désormais que le prix proposé doit être au moins égal au prix le plus élevé payé par l'auteur de l'offre, agissant seul ou de concert, au sens de l'article L. 233-10 du Code de commerce, sur une période de douze mois précédant le fait générateur de l'obligation de dépôt du projet d'offre publique (qui peut être bien antérieure à la date de dépôt de l'offre), et non plus comme auparavant à partir de la date de dépôt de l'offre.

5. Simplification des modalités de déclaration des chiffres d'affaires trimestriels par les sociétés cotées sur les marchés réglementés (article 52 de la loi RBF)

Afin d'alléger la présentation des déclarations de chiffres d'affaires trimestriels des sociétés cotées, l'article L. 451-1-2 du Code de commerce est reformulé de manière à permettre aux sociétés de présenter uniquement le montant net par branche d'activité du chiffre d'affaires du trimestre écoulé et de l'ensemble de l'exercice en cours, ainsi que les données comparatives de l'exercice précédent (au lieu des chiffres d'affaires correspondant à chacun des précédents trimestres de l'exercice en cours, qui par définition étaient déjà connus du marchés !).

6. La suppression de la garantie de cours et introduction de l'offre publique obligatoire sur Alternext (article 53 de la loi RBF)

L'article L. 433-3-II du Code monétaire et financier est reformulé de manière à supprimer la procédure de garantie de cours sur les marchés non réglementés, et de la remplacer par une procédure d'offre publique obligatoire sur les marchés organisés non réglementés (Alternext).

Cet article est désormais rédigé comme suit :

« II. ― Dans les conditions et modalités prévues au I par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, un projet d'offre publique doit également être déposé lorsque toute personne physique ou morale agissant seule ou de concert au sens de l'article L. 233-10 du code de commerce vient à détenir, directement ou indirectement, plus des cinq dixièmes (souligné par mes soins) du capital ou des droits de vote d'une société dont le siège social est établi en France et dont les actions sont admises aux négociations sur un marché d'instruments financiers ne constituant pas un marché réglementé d'un Etat membre de l'Union européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen, lorsque la personne qui gère ce marché en fait la demande auprès de l'Autorité des marchés financiers » (...),

le dispositif prévoyant la procédure de garantie des cours étant, quant à lui, purement et simplement supprimé.

Le seuil de l'offre publique obligatoire pour les marchés non réglementés est fixé à 50 % du capital ou des droits de vote.

7. Habilitation à transposer par ordonnance la directive 2007/36/CE sur les droits des actionnaires (article 56 de la loi RBF)

Le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d'ordonnance, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi RBF, soit au plus tard le 23 avril 2010, de régulation bancaire et financière, l'ensemble des dispositions législatives nécessaires à la transposition de la directive 2007/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 concernant l'exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées.

Le projet de loi portant ratification de cette ordonnance devra être déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de cette ordonnance.

Cette habilitation se justifie par l'urgence de la transposition, puisque celle-ci devait en principe intervenir avant le 3 août 2009. La Commission a fait savoir qu'elle envisageait une procédure de sanction contre la France.

L'article 13 de la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée prévoyait déjà cette habilitation, mais il a été censuré par le Conseil constitutionnel qui a considéré qu'il s'agissait d'un cavalier législatif.

Cette habilitation avait été également reprise dans le cadre des débats sur le formidable « fourre-tout » législatif que constitue la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée par l'Assemblée Nationale en première lecture le 2 décembre 2009 et actuellement en cours de première lecture au Sénat, l'article 151 de cette proposition de loi habilitant le Gouvernement à transposer par ordonnance la directive 2007/36/CE...

Elle figurait également dans le projet de loi portant transposition de diverses directives du Parlement européen et du Conseil en matière civile et commerciale qu'à l'article 6 du projet de loi, déposé sur le bureau du sénat le 22 septembre 2010.

Il en ressort que cette proposition d'habilitation figurait donc curieusement au sein de quatre textes différents en un an !

Cela étant dit, le Gouvernement est enfin habilité à transposer par ordonnance cette fameuse directive qui tend à renforcer l'information des actionnaires de sociétés cotées et à faciliter leur participation aux assemblées générales ainsi que l'exercice de leurs droits, en particulier de leur droit de vote. Elle prévoit notamment à cette fin un élargissement des modalités du vote par procuration, en permettant à l'actionnaire de désigner comme mandataire toute personne de son choix.

A ce titre, la directive nécessite a priori les modifications suivantes :

a. Création d'un nouveau régime de vote par procuration

Il convient d'abord de redéfinir en profondeur le régime actuel de vote par procuration.

En effet, l'article 10 de la directive prévoit en effet que chaque actionnaire a le droit de désigner comme mandataire toute autre personne physique ou morale pour participer à l'assemblée générale et y voter en son nom et que le mandataire bénéficiera des mêmes droits de prendre la parole et de poser des questions lors de l'assemblée générale que ceux dont bénéficierait l'actionnaire représenté.

Il est expressément prévu par la directive que le nombre d'actionnaires que mandataire peut représenter n'est pas limité. Au cas où un mandataire détient des procurations de plusieurs actionnaires, il pourra exprimer pour un actionnaire donné des votes différents de ceux exprimés pour un autre actionnaire.

Il est précisé que les Etats membres pourront limiter la désignation d'un mandataire à une seule assemblée ou aux assemblées tenues durant une période déterminée.

De la même manière, les États membres pourront limiter le nombre de personnes qu'un actionnaire peut désigner comme mandataire pour une assemblée générale donnée, sauf si l'actionnaire concerné est propriétaire de ses actions sur plusieurs comptes titres, auquel cas, le législateur ne pourra pas limiter le nombre de mandataires (au moins, un mandataire par compte titre).

En-dehors de ces deux dernières limites, les Etats membres ne pourront restreindre l'exercice des droits de l'actionnaire par un mandataire que pour régler des conflits d'intérêts potentiels entre le mandataire et l'actionnaire. A cet effet, la directive est extrêmement claire et vise les trois cas de figure suivants :

- Il est possible d'imposer au mandataire de divulguer « certains faits précis qui peuvent être pertinents pour permettre aux actionnaires d'évaluer le risque éventuel que le mandataire puisse poursuivre un intérêt autre que l'intérêt de l'actionnaire » ;

- Il est possible de limiter ou interdire l'exercice des droits des actionnaires par des mandataires ne disposant pas d'instruction de vote spécifique pour chaque résolution ;

- Il est enfin possible de limiter ou interdire le transfert d'une procuration à une autre personne.

La directive donne également quelques exemples de conflits d'intérêts, notamment lorsque le mandataire est un actionnaire qui contrôle la société ou est une autre entité contrôlée par un tel actionnaire, ou bien lorsque le mandataire est un membre de l'organe d'administration, de gestion ou de surveillance de la société ou d'un actionnaire qui la contrôle.

Bien évidemment, le mandataire devra voter conformément aux instructions de vote données par l'actionnaire qui l'a désigné et il est peut être prévu que le mandataire conserve une trace des instructions de vote pendant une période minimale donnée et doive confirmer que les instructions de vote ont été exécutées.

b. Droit pour les actionnaires de demander l'inscription de points à l'ordre du jour de l'assemblée générale, non accompagnés de projets de résolution

La directive consacre le droit pour les actionnaires de demander l'inscription de points à l'ordre du jour de l'assemblée générale, non accompagnés de projets de résolution, en établissant que « les États membres veillent à ce que les actionnaires, agissant individuellement ou collectivement aient le droit d'inscrire des points à l'ordre du jour de l'assemblée générale, à condition que chacun de ces points soit accompagné d'un projet de résolution à adopter lors de l'assemblée générale ou d'une simple justification ».

c. Adaptation du droit de poser des questions en vue de l'assemblée générale

La directive rappelle que chaque actionnaire a le droit de poser des questions concernant des points inscrits à l'ordre du jour d'une assemblée générale et que la société doit répondre aux questions qui lui sont posées par les actionnaires.

Il est prévu que des règles pourront être aménagées pour permettre aux sociétés de s'assurer de l'identification des actionnaires, du bon déroulement des assemblées générales et de leur préparation, ainsi que de la protection de la confidentialité et de leurs intérêts commerciaux.

Enfin, les sociétés pourront être autorisées à fournir une seule réponse globale à plusieurs questions ayant le même contenu, de même qu'il pourra être prévu que la réponse à une question donnée sera réputée avoir été donnée si l'information demandée est disponible sous la forme de questions-réponses sur le site internet de la société : il convient à cet égard de prévoir sur ce point un certain nombre de contentieux à venir, une seule question pouvant être particulièrement protéiforme surtout dans la langue française...

Dans le cadre de la loi n°2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière qui porte, pour l'essentiel, sur le renforcement de la supervision des marchés financiers et de leurs acteurs par des organes institutionnels tels que le nouveau Conseil de Régulation Financière et du Risque Systémique, l'Autorité des Marchés Financiers (AMF) ou l'Autorité de Contrôle Prudentielle, il existe également un dispositif visant à améliorer très concrètement la gouvernance des risques dans les entreprises.

A ce titre, le législateur a souhaité apporter en effet les principales modifications et innovations suivantes :

1. La création d'une mission de suivi des risques confiée au comité d'audit dans les établissements financiers

Au titre d'un nouvel article L. 511-46 du Code monétaire et financier, il est précisé que dans les établissements de crédit, les entreprises d'assurance et de réassurance, les mutuelles et les institutions de prévoyance, le comité d'audit « assure également le suivi de la politique, des procédures et des systèmes de gestion des risques ».

Toutefois, le Conseil d'administration ou de surveillance peut néanmoins décider de confier cette mission à un comité distinct qui en pareil cas, constitue un autre démembrement du Conseil d'administration ou de surveillance pour lequel il assure le suivi de ces questions.

Il ressort des travaux parlementaires que cette nouvelle mission du comité d'audit (ou, le cas échéant du comité distincts composé pour les besoins de cette nouvelle mission), consiste à vérifier que l'entreprise dispose d'un dispositif adapté d'analyse et de mesure des risques, ainsi que d'un système adapté de surveillance et de maîtrise des risques.

Il en ressort le nouvel article L. 511-46 de Code monétaire et financier suivant :

« Au sein des établissements de crédit mentionnés à l'article L. 511-1, à l'exception de ceux mentionnés à l'article L. 512-1-1, des entreprises d'assurance et de réassurance, à l'exception de celles mentionnées à l'article L. 322-3 du code des assurances, des mutuelles régies par le livre II du code de la mutualité, à l'exception de celles mentionnées à l'article L. 212-3-1 du même code, et des institutions de prévoyance régies par le titre III du livre IX du code de la sécurité sociale, à l'exception de celles mentionnées à l'article L. 931-14-1 du même code, le comité mentionné à l'article L. 823-19 du code de commerce assure également le suivi de la politique, des procédures et des systèmes de gestion des risques.

Toutefois, sur décision de l'organe chargé de l'administration ou de la surveillance, cette mission peut être confiée à un comité distinct, régi par les deuxième et dernier alinéas du même article L. 823-19 ».

2. La réduction de l'obligation légale de constituer un comité d'audit au sein des groupes de société

Il est rappelé que le comité d'audit est chargé, au sein des sociétés contrôlées, sous la responsabilité du Conseil d'administration ou du Directoire et du Conseil de surveillance, d'assurer le suivi des questions relatives à l'élaboration et au contrôle de l'information comptable et financière.

A cet égard, le Conseil d'administration d'une entreprise appartenant à un groupe n'est pas tenu de mettre en place un comité d'audit dès lors que ce dernier existe déjà au niveau de l'entité de tête du groupe si celle-ci est soumise à l'obligation légale de se doter d'un comité d'audit.

Toutefois, cette possibilité d'exemption, qui paraît logique en tout état de cause (le contrôle étant par définition plus efficace au niveau de la tête de groupe), n'est pas prévue lorsque l'entité de tête n'est pas soumise à l'obligation légale de constituer un comité d'audit, mais qu'elle s'est dotée spontanément et volontairement d'un tel comité d'audit, ce qui est le cas notamment pour certains groupes d'assurances.

Il en ressort que l'exemption prévue par l'article L. 322-3 du Code des assurances a été étendue aux groupes d'assurance contrôlés par une entité de tête qui décide de se doter volontairement d'un comité d'audit, dans les conditions prévues par L. 823-19 du code de commerce, notamment quant à la composition du comité.

Il en ressort le nouvel article L. 322-3 du Code des assurances suivant :

« Sont exemptées des obligations mentionnées à l'article L. 823-19 du code de commerce :

1° Les personnes et entités contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du même code lorsque la personne ou l'entité qui les contrôle s'est volontairement dotée d'un comité spécialisé au sens et selon les modalités de l'article L. 823-19 du même code ;

2° Les personnes et entités liées à une entreprise mère au sens du 1° de l'article L. 334-2 du présent code lorsque l'entreprise mère est elle-même soumise à ces obligations ou s'est volontairement dotée d'un comité spécialisé au sens et selon les modalités de l'article L. 823-19 du code de commerce ».

3. La modification de la rédaction de l'article L. 823-19 du Code de commerce, relatif aux comités d'audit

Il avait été prévu initialement par le législateur dans l'article L. 833-19 du Code de commerce que le comité d'audit agissait sous la responsabilité « exclusive et collective » des membres de l'organe délibérant, Conseil d'administration ou de surveillance.

L'AMF avait relevé dans son rapport de juin 2010 que cette rédaction, pour le moins ambiguë, introduisait une confusion sur le régime de responsabilité applicable aux administrateurs.

En effet, selon l'article L. 225-251 du Code de commerce, les administrateurs de sociétés anonymes sont responsables soit individuellement, soit solidairement, dès lors qu'ils ont commis une faute.

Or, l'article L. 823-19 du Code de commerce, dans sa rédaction initiale, pouvait laisser penser qu'il existait une responsabilité solidaire des administrateurs, même lorsqu'ils n'avaient pas commis de faute, compte tenu surtout de l'emploi du terme « collective », ce qui était tout à fait contraire au droit commun de la responsabilité des administrateurs.

Afin de lever cette incertitude, le nouvel article L. 823-19 reformulé par le législateur ne comporte les notions de responsabilité « exclusive et collective » et se contente de préciser que le comité d'audit agit « sous la responsabilité » des membres de l'organe délibérant, Conseil d'administration ou de surveillance.

4. La transposition de la directive « OPCVM IV » par ordonnance

Le Gouvernement est habilité à prendre par ordonnance les mesures législatives nécessaires à la transposition de la directive 2009/65/CE dite « OPCVM IV », compte tenu de l'urgence de la transposition (qui avoir lieu avant le 30 juin 2011) et de la grande technicité du sujet, selon les travaux parlementaires eux-mêmes...

Pour mémoire, il existe actuellement un système de passeport européen qui permet à un organisme de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) autorisé par un Etat membre de l'Union Européenne d'être commercialisé auprès d'investisseurs de tous les autres Etats membres, après notification aux autorités compétentes de l'autre Etat membre.

Les principales nouveautés introduites par la directive OPCVM-IV sont, en résumé, les suivantes :

- les délais et charges administratives pour la commercialisation des fonds à l'étranger sont réduits, notamment grâce à une procédure de notification électronique à l'autorité de l'État de commercialisation ;

- les exigences organisationnelles et règles de conduite des sociétés de gestion de portefeuille sont largement alignées sur celles des entreprises d'investissement ;

- une procédure facilitant les fusions transfrontières de fonds devrait permettre d'accélérer les rapprochements de petits fonds et donc de réaliser des économies d'échelle ;

- la possibilité de recourir à une structure de fonds « maître » et « nourricier(s) », dans laquelle le ou les fonds nourriciers, domiciliés dans l'Etat de l'investisseur, investissent la plupart de leurs actifs dans un fonds maître, en général domicilié dans un autre Etat. La gestion de la plupart des portefeuilles des fonds nourriciers peut aussi être déléguée au gestionnaire du fonds maître ;

- la suppression du prospectus simplifié au profit d'un document plus clair dont le contenu et le format sont harmonisés et dénommé « Informations clefs pour l'investisseur », obligatoirement remis avant la souscription ;

- l'introduction d'un passeport pour les sociétés de gestion (et non plus pour les seuls fonds), de telle sorte qu'il soit possible de gérer des OPCVM dans un État membre distinct de l'État d'origine de la société de gestion, sans avoir à créer de filiale soumise à un nouvel agrément ou à déléguer la gestion à une autre société.

5. Habilitation du Gouvernement à prendre les mesures législatives destinées à améliorer l'attractivité du cadre juridique français en matière de gestion d'actifs

Il s'agit ici d'habiliter le Gouvernement à mettre en forme les conclusions du comité de place, constitué à l'initiative de l'AMF et présidé par Jacques Delmas-Marsalet et Jean-Pierre Hellebuyck, ces conclusions étant rassemblées dans le rapport intitulé « État des lieux et perspectives de la régulation de la gestion d'actifs à l'occasion de la transposition de la directive OPCVM IV ».

Au-delà de la transposition de la directive OPCVM-IV, ce rapport recommande notamment le recentrage de la régulation de la gestion d'actifs sur le contrôle de la distribution des fonds, et le développement de la compétitivité de la place financière française. Il convient de noter que cette habilitation ne porte pas sur les éventuelles évolutions de la législation fiscale dans ce domaine. A suivre donc les futurs travaux du Gouvernement sur cette ordonnance.

6. Représentant du Gouvernement au Haut Conseil du Commissariat aux Comptes

A titre anecdotique, Il est désormais prévu que le directeur général du Trésor, ou son représentant, participe aux travaux du Haut Conseil du Commissariat aux Comptes, en lieu et place d'un représentant du Ministre chargé de l'Economie.

Le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes est une autorité administrative indépendante dotée de la personnalité morale dont le rôle est d'assurer la surveillance de la profession et de veiller au respect de la déontologie et de l'indépendance des commissaires aux comptes (l'article L. 821-1 du code de commerce).

Le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes est donc désormais composé de trois magistrats, du président de l'AMF ou son représentant, directeur général du Trésor, ou son représentant, d'un professeur des universités, de trois personnes qualifiées dans les matières économique et financière et de trois commissaires aux comptes.

Il n'empêche que la persistance de la présence d'un représentant du pouvoir exécutif (quel qu'il soit) au sein d'une autorité administrative « indépendante », telle que le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes, ne peut que laisser songeur...

Dans le cadre de la loi récente loi du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière (loi RBF), le Gouvernement a été autorisé à prendre par voie d'ordonnance, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi RBF, soit au plus tard le 23 avril 2010, de régulation bancaire et financière, l'ensemble des dispositions législatives nécessaires à la transposition de la directive 2007/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 concernant l'exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées.

Le projet de loi portant ratification de cette ordonnance devra être déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de cette ordonnance.

Cette habilitation se justifie par l'urgence de la transposition, puisque celle-ci devait en principe intervenir avant le 3 août 2009. La Commission a fait savoir qu'elle envisageait une procédure de sanction contre la France.

L'article 13 de la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée prévoyait déjà cette habilitation, mais il a été censuré par le Conseil constitutionnel qui a considéré qu'il s'agissait d'un cavalier législatif.

Cette habilitation avait été également reprise dans le cadre des débats sur le formidable « fourre-tout » législatif que constitue la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée par l'Assemblée Nationale en première lecture le 2 décembre 2009 et actuellement en cours de première lecture au Sénat, l'article 151 de cette proposition de loi habilitant le Gouvernement à transposer par ordonnance la directive 2007/36/CE...

Elle figurait également dans le projet de loi portant transposition de diverses directives du Parlement européen et du Conseil en matière civile et commerciale qu'à l'article 6 du projet de loi, déposé sur le bureau du sénat le 22 septembre 2010.

Il en ressort que cette proposition d'habilitation figurait donc curieusement au sein de quatre textes différents en un an !

Cela étant dit, le Gouvernement est enfin habilité à transposer par ordonnance cette fameuse directive qui tend à renforcer l'information des actionnaires de sociétés cotées et à faciliter leur participation aux assemblées générales ainsi que l'exercice de leurs droits, en particulier de leur droit de vote. Elle prévoit notamment à cette fin un élargissement des modalités du vote par procuration, en permettant à l'actionnaire de désigner comme mandataire toute personne de son choix.

Ce préalable posé, appliquée à la loi française, cette directive nécessite a priori les modifications suivantes :

1. Création d'un nouveau régime de vote par procuration

Il convient d'abord de redéfinir en profondeur le régime actuel de vote par procuration.

En effet, l'article 10 de la directive prévoit en effet que chaque actionnaire a le droit de désigner comme mandataire toute autre personne physique ou morale pour participer à l'assemblée générale et y voter en son nom et que le mandataire bénéficiera des mêmes droits de prendre la parole et de poser des questions lors de l'assemblée générale que ceux dont bénéficierait l'actionnaire représenté.

Il est expressément prévu par la directive que le nombre d'actionnaires que mandataire peut représenter n'est pas limité. Au cas où un mandataire détient des procurations de plusieurs actionnaires, il pourra exprimer pour un actionnaire donné des votes différents de ceux exprimés pour un autre actionnaire.

Il est précisé que les Etats membres pourront limiter la désignation d'un mandataire à une seule assemblée ou aux assemblées tenues durant une période déterminée.

De la même manière, les États membres pourront limiter le nombre de personnes qu'un actionnaire peut désigner comme mandataire pour une assemblée générale donnée, sauf si l'actionnaire concerné est propriétaire de ses actions sur plusieurs comptes titres, auquel cas, le législateur ne pourra pas limiter le nombre de mandataires (au moins, un mandataire par compte titre).

En-dehors de ces deux dernières limites, les Etats membres ne pourront restreindre l'exercice des droits de l'actionnaire par un mandataire que pour régler des conflits d'intérêts potentiels entre le mandataire et l'actionnaire. A cet effet, la directive est extrêmement claire et vise les trois cas de figure suivants :

a. Il est possible d'imposer au mandataire de divulguer « certains faits précis qui peuvent être pertinents pour permettre aux actionnaires d'évaluer le risque éventuel que le mandataire puisse poursuivre un intérêt autre que l'intérêt de l'actionnaire » ;

b. Il est possible de limiter ou interdire l'exercice des droits des actionnaires par des mandataires ne disposant pas d'instruction de vote spécifique pour chaque résolution ;

c. Il est enfin possible de limiter ou interdire le transfert d'une procuration à une autre personne.

La directive donne également quelques exemples de conflits d'intérêts, notamment lorsque le mandataire est un actionnaire qui contrôle la société ou est une autre entité contrôlée par un tel actionnaire, ou bien lorsque le mandataire est un membre de l'organe d'administration, de gestion ou de surveillance de la société ou d'un actionnaire qui la contrôle.

Bien évidemment, le mandataire devra voter conformément aux instructions de vote données par l'actionnaire qui l'a désigné et il est peut être prévu que le mandataire conserve une trace des instructions de vote pendant une période minimale donnée et doive confirmer que les instructions de vote ont été exécutées.

2. Droit pour les actionnaires de demander l'inscription de points à l'ordre du jour de l'assemblée générale, non accompagnés de projets de résolution

La directive consacre le droit pour les actionnaires de demander l'inscription de points à l'ordre du jour de l'assemblée générale, non accompagnés de projets de résolution, en établissant que « les États membres veillent à ce que les actionnaires, agissant individuellement ou collectivement aient le droit d'inscrire des points à l'ordre du jour de l'assemblée générale, à condition que chacun de ces points soit accompagné d'un projet de résolution à adopter lors de l'assemblée générale ou d'une simple justification ».

3. Adaptation du droit de poser des questions en vue de l'assemblée générale

La directive rappelle que chaque actionnaire a le droit de poser des questions concernant des points inscrits à l'ordre du jour d'une assemblée générale et que la société doit répondre aux questions qui lui sont posées par les actionnaires.

Il est prévu que des règles pourront être aménagées pour permettre aux sociétés de s'assurer de l'identification des actionnaires, du bon déroulement des assemblées générales et de leur préparation, ainsi que de la protection de la confidentialité et de leurs intérêts commerciaux.

Enfin, les sociétés pourront être autorisées à fournir une seule réponse globale à plusieurs questions ayant le même contenu, de même qu'il pourra être prévu que la réponse à une question donnée sera réputée avoir été donnée si l'information demandée est disponible sous la forme de questions-réponses sur le site internet de la société : il convient à cet égard de prévoir sur ce point un certain nombre de contentieux à venir, une seule question pouvant être particulièrement protéiforme surtout dans la langue française...

On se rappellera que le décret n° 2010-684 du 23 juin 2010 dont la finalité était d'améliorer l'exercice des droits des actionnaires de sociétés cotées votant par voie électronique s'applique désormais aux assemblées générales tenues à compter du 1er octobre 2010 (article 9 du décret n° 2010-684).

1. Les nouvelles dispositions du décret du 23 juin 2010, applicables à compter du 1er octobre 2010

a. Obligation de disposer d'un site internet

Les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé sont désormais tenues de disposer d'un site internet afin de satisfaire à leurs obligations d'information de leurs actionnaires (article R. 210-20 du Code de commerce).

(i) Contenu des « publications » préalables à l'assemblée générale sur le site internet

Pendant une période ininterrompue commençant au plus tard le vingt et unième jour précédant l'assemblée, ces sociétés auront l'obligation, en application de l'article R. 225-73-1 du Code de commerce, de publier sur ce site internet les informations et documents suivants :

- l'avis de réunion,

- le nombre total de droits de vote existant et le nombre d'actions composant le capital de la société à la date de publication de cet avis, en précisant, le cas échéant, le nombre d'actions et de droits de vote existant à cette date pour chaque catégorie d'actions,

- les documents que les actionnaires ont le droit de consulter avant l'assemblée,

- le texte des projets de résolution qui seront présentés à l'assemblée par le conseil d'administration ou le directoire,

- les formulaires de vote par correspondance et de vote par procuration ou le document unique de vote par procuration et de vote à distance, la société pouvant toutefois se dispenser de publier ces formulaires si elle les adresse à tous ses actionnaires.

Cette durée est ramenée au plus tard le quinzième jour en période d'offre publique d'acquisition.

La société devra également publier sans délai sur son site le texte des projets de résolution présentés par des actionnaires.

Le décret reste cependant sur les éventuels projets de résolution déposés par le comité d'entreprise ; par prudence, il convient sans doute de les publier également.

(ii) Publication du résultat du vote à l'assemblée générale sur le site internet

En application de l'article R. 225-106-1 du Code de commerce, les sociétés cotées devront, dans les quinze jours suivant l'assemblée générale, publier sur le site internet prévu pour la communication des actionnaires, un résultat des votes comprenant au moins les indications suivantes :

- le nombre d'actionnaires présents ou représentés à l'assemblée,

- le nombre de voix de ces actionnaires présents ou représentés,

- pour chaque résolution, le nombre total de voix exprimées en détaillant le nombre d'actions et la proportion du capital social qu'elles représentent, le nombre et le pourcentage de voix favorables à la résolution ainsi que le nombre et le pourcentage de voix défavorables à la résolution, y compris les abstentions.

(iii) Procurations et sites internet

Les sociétés cotées devront permettre aux actionnaires de notifier à la société la désignation et la révocation du mandataire par voie électronique et aménager leur site internet.

b. Modification du contenu de l'avis de réunion

Comme auparavant, les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé (auxquelles sont assimilées les sociétés dont les actions ne revêtent pas toutes la forme nominative) doivent publier un avis de réunion au Bulletin des annonces légales obligatoires (« BALO ») dans un délai de trente-cinq jours au moins avant la réunion de l'assemblée, ce délai étant réduit à 15 jours, en période d'offre publique d'acquisition.

Le contenu de cet avis doit, en application de l'article R. 225-73 I, désormais être complété par les informations suivantes :

- les mentions à insérer dans l'avis de convocation,

- une description précise des procédures que les actionnaires devront suivre pour participer et voter à l'assemblée et des modalités selon lesquelles ils pourront requérir l'inscription de projets de résolutions à l'ordre du jour ou poser des questions écrites,

- les lieux et conditions, notamment de délais, dans lesquels peuvent être obtenus et retournés les formulaires de vote par procuration ou par correspondance ou le document unique de vote par procuration et de vote à distance,

- si les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé, l'adresse du site internet permettant aux actionnaires d'exercer leur droit de communication électronique,

- le cas échéant, l'adresse du site internet consacré au vote des actionnaires par télécommunication,

- la date d'enregistrement à laquelle sera établie une photographie de l'actionnariat,

- le texte des projets de résolution présentés à l'assemblée par le conseil d'administration ou le directoire,

- le lieu et la date de mise à disposition des documents que les actionnaires ont le droit de consulter avant l'assemblée et le texte des projets de résolution présentés, le cas échéant, par les actionnaires.

c. Mandat de représentation des actionnaires à l'assemblée générale

Le mandat de représentation d'un actionnaire à l'assemblée générale pourra être révoqué dans les mêmes formes que celles requises pour la désignation du mandataire (selon le cas, soit par écrit, soit par voie électronique (article R. 225-79 du Code de commerce).

Cette règle ne s'appliquait pas auparavant en présence de procurations électroniques.