Un certain nombre de projets et propositions de lois en cours abordent certains aspects du régime juridique du PACS et de ses évolutions potentielles. Dernièrement, par exemple, le Sénat a adopté le 14 décembre 2010, en première lecture, la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit. Pour simplifier le droit, ce texte prévoit d'améliorer la qualité des normes et des relations des citoyens avec les administrations. Ce texte a donné à nouveau l'occasion aux sénateurs de discuter d'éventuelles améliorations du régime du PACS, alors que la proposition de loi tendant à renforcer les droits des personnes liées par un PACS avait été rejetée par le Sénat, un an auparavant, le 9 décembre 2009. Pour faire le point sur les perspectives d'évolution du régime juridique du PACS, vous trouverez ci-joint le texte d'une interview que j'ai donnée sur ce sujet d'actualité.

Ainsi que les déclarations télévisuelles de Jean-Louis Debré de ces derniers jours le laissaient présager, le Conseil constitutionnel a par décision de ce jour jugé que l'interdiction pour les couples homosexuels de se marier était conforme à la Constitution (DC n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011, « Mme Corinne C. et autre »). Cette décision du Conseil constitutionnel a été rendue à la suite de délibérations auxquels n'ont pas pris part Messieurs Giscard d'Estaing, Chirac et Charasse.

Face à cette décision du Conseil constitutionnel, on ne peut d'emblée que déplorer que la Constitution d'un Etat européen, démocratique et républicaine puisse écarter une catégorie de citoyens du droit fondamental de se marier qui est accordé à l'ensemble des autres citoyens. A bien y réfléchir, il s'agit là d'une application bien originale du principe constitutionnel d'égalité entre les citoyens.

Cela étant, revenons à l'argumentation, par définition purement juridique, développée par le Conseil constitutionnel.

D'un point de vue procédural, le Conseil constitutionnel a été saisi le 16 novembre 2010 par la première chambre civile de la Cour de cassation d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) posée par Madame Corine C. et Madame Sophie H.

Plus exactement, les deux questions « prioritaires » suivantes ont été soumises par la Cour de cassation au Conseil constitutionnel :

- La première des questions soumises au Conseil consiste à demander, purement et simplement, si « les articles 144 et 75, dernier alinéa, du Code civil sont (...) contraires, dans leur application, au préambule de la Constitution de 1946 et de 1958 en ce qu'ils limitent la liberté individuelle d'un citoyen français de contracter mariage avec une personne du même sexe ? ». En d'autres termes, l'interdiction actuelle du mariage homosexuel en France est-elle conforme à notre Constitution ?

- La seconde question soumise au Conseil est le corollaire, en termes plus généraux, de la première question, à savoir « les articles 144 et 75 du code civil sont-ils contraires, dans leur application, aux dispositions de l'article 66 de la Constitution de 1958 en ce qu'ils interdisent au juge judiciaire d'autoriser de contracter mariage entre personnes du même sexe ? ».

On ne peut que regretter que la Cour de cassation ait indiqué dans son arrêt de renvoi au Conseil constitutionnel (Civ. 1ère, 16 novembre 2010, N° 10-40042, non publié) que ces questions étaient aujourd'hui l'objet d'un large débat dans la société, en raison, notamment, de l'évolution des moeurs et de la reconnaissance du mariage entre personnes de même sexe dans les législations de plusieurs pays étrangers, qu'elles présentaient donc un caractère nouveau et qu'elles étaient par suite susceptibles d'être soumises au Conseil constitutionnel.

C'était probablement pour la Cour de cassation l'intention d'afficher, si ce n'était à prouver au regard de sa jurisprudence antérieure, son parti pris en défaveur du mariage homosexuel.

En effet, affirmer dans une saisine du Conseil constitutionnel qu'une question fait l'objet d'un large débat d'opinion et faire état de l'évolution des moeurs revient à partir du postulat que cette question est de pure fait et en-dehors du débat constitutionnel et qu'elle ne relève donc que de l'initiative du législateur, sans que le Conseil constitutionnel n'ait son mot à dire.

Rappel de la législation et de la jurisprudence sur le mariage

En l'état actuel de la jurisprudence, le mariage est considéré par le droit français comme la seule union d'un homme et d'une femme.

Cette analyse restrictive repose sur la rédaction de l'article 144 du Code civil qui prévoit que « l'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus » et celle du dernier alinéa de l'article 75 du même Code qui dispose que l'officier de l'état civil « recevra de chaque partie, l'une après l'autre, la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme (et) prononcera, au nom de la loi, qu'elles sont unies par le mariage, et il en dressera acte sur-le-champ ».

Pour résumer le dernier état de la jurisprudence, on se rappellera de l'épisode médiatisé du mariage de Bègles dans lequel le maire de cette commune avait, en dépit de l'opposition du procureur de la République, procédé au mariage de deux hommes et l'avait retranscrit sur les registres de l'état civil.

Cet acte avait ensuite été annulé par le Tribunal de grande instance de Bordeaux, avec mention en marge des actes de naissance des deux intéressés et la Cour d'appel de Bordeaux avait confirmé l'annulation de ce mariage (TGI Bordeaux, 27 juillet 2004 et CA de Bordeaux, 19 avril 2005).

La Cour d'appel de Bordeaux avait alors estimé que « le mariage (était) une institution visant à l'union de deux personnes de sexe différent, leur permettant de fonder une famille appelée légitime. La notion sexuée de mari et femme est l'écho de la notion sexuée de père et mère ».

Pour contester cet arrêt de la Cour d'appel de Bordeaux, les principaux arguments suivants avaient été opposés :

- L'annulation d'un mariage entre deux personnes du même sexe constitue une atteinte à la vie privée, contraire à l'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, applicable lorsque le droit interne est incompatible avec un aspect important de l'identité personnelle du requérant ; selon le pourvoi, cet article protège ainsi le droit pour chaque individu « d'établir les détails de son identité d'être humain, y compris le droit pour chacun, indépendamment de son sexe et de son orientation sexuelle, d'avoir libre choix et libre accès au mariage ».

- Il avait également été soutenu que, même si la lettre de l'article 12 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme envisage le mariage comme l'union d'un homme et d'une femme, son esprit est beaucoup plus large : en effet, cette disposition garantit à chacun le droit fondamental de se marier et de fonder une famille, étant précisé que ce droit de fonder une famille n'est pas une condition au droit de se marier ; en effet, l'incapacité pour un couple de concevoir ou d'élever un enfant ne le prive bien évidemment pas du droit de se marier.

- Enfin, l'article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne s'écarte délibérément de la rédaction de l'article 12 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et garantit le droit de se marier, sans référence à l'homme et à la femme.

La Cour de cassation a rejeté l'ensemble de ces moyens en affirmant que « selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ; que ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui n'a pas en France de force obligatoire » et confirmé l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Bordeaux (Civ. 1ère, 13 mars 2007, Bull. 2007, I, N° 113).

Depuis cette position de principe de la Cour de cassation, cette interprétation très littérale des articles 144 et 75 du Code civil est totalement figée et interdit par conséquent le mariage entre personnes du même sexe.

C'est donc cette interprétation très restrictive de la loi qui a été examinée par le Conseil constitutionnel au travers des normes constitutionnelles suivantes :

Interdiction du mariage homosexuel et principe de liberté individuelle

Aux termes d'un attendu plutôt laborieux, le Conseil constitutionnel affirme que l'interdiction du mariage aux couples du même sexe n'affecte pas la liberté individuelle.

Cette opinion juridique, sans justification véritable, semble particulièrement discutable dans la mesure où justement, la question du « choix » du statut juridique pour un couple entre le concubinage, le pacte civil de solidarité (PACS) et le mariage paraît au contraire une parfaite application de ce que doit être la liberté individuelle.

Interdiction du mariage homosexuel et principe de liberté du mariage

L'interdiction du mariage homosexuel a été confrontée au principe de liberté du mariage. Le Conseil constitutionnel a décidé sur ce point que le principe de liberté du mariage n'interdisait pas au législateur de définir les conditions pour pouvoir se marier dès lors que ces conditions ne sont pas contraires à d'autres exigences constitutionnelles, c'est-à-dire au droit de mener une vie familiale normale et au principe d'égalité.

Si cette affirmation générale mérite une adhésion totale, son application au mariage homosexuel faite par le Conseil constitutionnel ne lasse pas de surprendre.

Interdiction du mariage homosexuel et droit de mener une vie familiale normale

Le Conseil constitutionnel rappelle que le droit de mener une vie familiale normale, qui résulte du Préambule de la Constitution de 1946, n'implique pas que les couples de même sexe puissent se marier : le Conseil constitutionnel en conclut que « ces couples » sont libres de vivre en concubinage ou de conclure un PACS.

En d'autres termes, pour les « couples » homosexuels, reconnus expressément par le Conseil constitutionnel comme tels, il est suffisant, au regard du droit de mener une vie familiale normale, de pouvoir vivre en concubinage ou de conclure un PACS ; il en ressort inversement que « le droit de mener une vie familiale normale n'implique pas le droit de se marier pour les couples de même sexe », contrairement à l'ensemble des autres couples.

Nous ne pouvons qu'en déduire que le Conseil constitutionnel à une conception à deux vitesses de la « normalité » familiale, une « pleine capacité » familiale, incluant la possibilité de se marier et réservée aux seuls couples hétérosexuels et une « sous capacité » familiale, excluant le mariage et limitée aux couples homosexuels.

De ce point de vue, on ne peut rester que profondément perplexe face à l'absence de rationalité de ce raisonnement, sauf à considérer qu'il tente de justifier désespérément une position idéologique ou religieuse qui n'ose dire son nom.

Nous ne sommes probablement pas très loin de l'alignement du mariage civil et républicain sur le mariage catholique (ou comparable) qui justifie l'exclusion des couples homosexuels par des raisons qui sont par définition idéologiques et dogmatiques.

Interdiction du mariage homosexuel et principe d'égalité

En examinant la conformité de l'interdiction du mariage homosexuel au principe d'égalité, le Conseil constitutionnel rappelle d'abord que « le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ».

Le Conseil constitutionnel déduit de ce principe classique « qu'en maintenant le principe selon lequel le mariage est l'union d'un homme et d'une femme, le législateur a, dans l'exercice de sa compétence, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d'un homme et d'une femme pouvait justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ».

Il en ressort qu'en déclinant le principe d'égalité de cette manière, le Conseil constitutionnel cautionne, d'un point de vue constitutionnel, l'inégalité en droits entre les couples hétérosexuels et couples homosexuels, telle qu'elle est admise actuellement par le législateur et la jurisprudence de la Cour de cassation.

Autrement dit, cette inégalité de traitement n'est pas constitutionnellement condamnable et seul le législateur peut y mettre fin, le Conseil constitutionnel prenant soin de rappeler « qu'il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation ».

En conclusion

On ne peut s'empêcher de penser qu'il aurait pu en être autrement et que l'inégalité de droits et de traitements entre les couples homosexuels et les couples hétérosexuels aurait pu être raisonnablement considérée par le Conseil constitutionnel comme une atteinte injustifiée au principe constitutionnel d'égalité.

On comprend mal comment il est possible de considérer, d'un point de vue constitutionnel, que le droit de mener une vie familiale normale soit différent, selon que le couple soit hétérosexuel ou non.

Confrontée à la réalité banale des couples en France, qu'ils soient hétérosexuels ou homosexuels, la différence de traitements entre les deux n'est pas injustifiable, hormis pour des motivations idéologiques ou religieuses qui n'ont pas lieu d'être dans une discussion portant sur le mariage civil et républicain.

Enfin, dans la mesure où le Conseil constitutionnel a estimé que l'interdiction du mariage homosexuel par le droit français relevait d'une simple problématique politique incombant à la compétence du seul législateur, la situation risque d'être totalement paralysée, compte tenu des prochaines échéances électorales et de la frilosité du législateur et du gouvernement actuels face à la situation des couples homosexuels, toujours envisagés -hélas- comme un sujet de société électoralement risqué.

Il en reste par suite le sentiment d'une occasion manquée pour le Conseil constitutionnel de faire progresser les libertés publiques, comme tel a parfois été, courageusement, son rôle dans le passé.

A l'occasion d'un arrêt de sa première chambre civile en date du 16 novembre 2010, la Cour de cassation a renvoyé au Conseil constitutionnel deux questions prioritaires de constitutionnalité (« QPC ») relatives à l'interdiction actuelle pour les couples de même sexe de se marier (Civ. 1ère, 16 novembre 2010, N° 10-40042, non publié au bulletin).

Le Conseil constitutionnel doit rendre sa décision le 28 janvier prochain et a donc l'occasion de donner un éclairage purement juridique à cette différence de traitement réservée par la loi française entre les couples hétérosexuels et les couples homosexuels.

1. Rappel de la législation et de la jurisprudence

On se souviendra qu'en l'état actuel de la jurisprudence, le mariage est considéré comme l'union d'un homme et d'une femme. Cette analyse repose sur la rédaction de l'article 144 du Code civil qui prévoit que « l'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus » et celle du dernier alinéa de l'article 75 du même Code qui dispose que l'officier de l'état civil « recevra de chaque partie, l'une après l'autre, la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme (et) prononcera, au nom de la loi, qu'elles sont unies par le mariage, et il en dressera acte sur-le-champ ».

D'autres arguments, beaucoup plus anciens, peuvent soutenir à l'occasion cette jurisprudence qui exclut du mariage les couples du même sexe : il a été par exemple déjà affirmé par la Cour de cassation que la législation sur le mariage nécessitait que « le sexe du chacun des époux soit reconnaissable et qu'il diffère de celui de l'autre conjoint », sic (Cass., 6 avril 1903, Dalloz 1904, 1, 395).

Pour résumer le dernier état de la jurisprudence, on se rappellera de l'épisode médiatisé du mariage de Bègles dans lequel le maire de cette commune avait, en dépit de l'opposition du procureur de la République, procédé au mariage de deux hommes et l'avait retranscrit sur les registres de l'état civil.

Cet acte avait ensuite été annulé par le Tribunal de grande instance de Bordeaux, avec mention en marge des actes de naissance des deux intéressés et la Cour d'appel de Bordeaux avait confirmé l'annulation de ce mariage (TGI Bordeaux, 27 juillet 2004 et CA de Bordeaux, 19 avril 2005). La Cour d'appel de Bordeaux avait alors estimé que « le mariage (était) une institution visant à l'union de deux personnes de sexe différent, leur permettant de fonder une famille appelée légitime. La notion sexuée de mari et femme est l'écho de la notion sexuée de père et mère ».

Pour contester cet arrêt de la Cour d'appel de Bordeaux, les principaux arguments suivants avaient été opposés :

- L'annulation d'un mariage entre deux personnes du même sexe constitue une atteinte à la vie privée, contraire à l'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, applicable lorsque le droit interne est incompatible avec un aspect important de l'identité personnelle du requérant ; selon le pourvoi, cet article protège ainsi le droit pour chaque individu « d'établir les détails de son identité d'être humain, y compris le droit pour chacun, indépendamment de son sexe et de son orientation sexuelle, d'avoir libre choix et libre accès au mariage ».

- Il avait également été soutenu que, même si la lettre de l'article 12 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme envisage le mariage comme l'union d'un homme et d'une femme, son esprit est beaucoup plus large : en effet, cette disposition garantit à chacun le droit fondamental de se marier et de fonder une famille, étant précisé que ce droit de fonder une famille n'est pas une condition au droit de se marier ; en effet, l'incapacité pour un couple de concevoir ou d'élever un enfant ne le prive bien évidemment pas du droit de se marier.

- Enfin, l'article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne s'écarte délibérément de la rédaction de l'article 12 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et garantit le droit de se marier sans référence à l'homme et à la femme.

La Cour de cassation a rejeté l'ensemble de ces moyens en affirmant que « selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ; que ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui n'a pas en France de force obligatoire » et confirmé l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Bordeaux (Civ. 1ère, 13 mars 2007, Bull. 2007, I, N° 113).

Depuis cette position de principe de la Cour de cassation, cette interprétation très littérale des articles 144 et 75 du Code civil est totalement figée et interdit par conséquent le mariage entre personnes du même sexe.

2. Portée des questions soumises au Conseil constitutionnel

La Cour de cassation pose au Conseil constitutionnel les deux questions « prioritaires » suivantes :

- La première des questions soumises au Conseil consiste à demander, purement et simplement, si « les articles 144 et 75, dernier alinéa, du Code civil sont (...) contraires, dans leur application, au préambule de la Constitution de 1946 et de 1958 en ce qu'ils limitent la liberté individuelle d'un citoyen français de contracter mariage avec une personne du même sexe ? ». En d'autres termes, l'interdiction actuelle du mariage homosexuel en France est-elle conforme à notre Constitution ?

- La seconde question soumise au Conseil est le corollaire, en termes plus généraux, de la première question, à savoir « les articles 144 et 75 du code civil sont-ils contraires, dans leur application, aux dispositions de l'article 66 de la Constitution de 1958 en ce qu'ils interdisent au juge judiciaire d'autoriser de contracter mariage entre personnes du même sexe ? ».

Il convient de souligner que la Cour de cassation considère que ces questions font aujourd'hui l'objet d'un large débat dans la société, en raison, notamment, de l'évolution des moeurs et de la reconnaissance du mariage entre personnes de même sexe dans les législations de plusieurs pays étrangers, qu'elles présentent donc un caractère nouveau et qu'elles sont par suite susceptibles d'être soumises au Conseil constitutionnel.

On aura noté que le raisonnement juridique est placé d'emblée sur le terrain de la liberté individuelle et du préambule de la Constitution de 1946 et de 1958, ce qui a le mérite de placer ce débat sur des notions à géométrie variable et qui ont pour particularité de s'adapter avec le temps et avec l'évolution des comportements individuels, sociaux et économiques.

Le fait que plusieurs Etats de l'Union européennes admettent, depuis fort longtemps pour les premiers d'entre eux, le mariage entre personnes du même sexe ne constitue pas un argument juridique en faveur de la reconnaissance de plein droit du mariage homosexuel par le droit français, mais devrait contribuer, à tout le moins, à contribuer à établir, cristalliser et renforcer l'état actuel de l'évolution des comportements individuels.

Cela étant, le débat aurait pu également être placé tout simplement sur le fondement de l'égalité devant la loi des citoyens, garantie par l'article 1er de la Constitution de 1958. S'agissant des dispositions des préambules des Constitutions de 1958 et 1946, applicables en faveur de la reconnaissance du mariage homosexuel, on relèvera :

- le principe de liberté individuelle et ses nombreuses déclinaisons dans la Constitution de 1958 et son préambule, en ce compris la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 et le préambule de la Constitution de 1946 ;

- de manière plus pertinente, à mon avis, le principe d'égalité posé par l'article 1er de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 qui est partie intégrante du préambule de la Constitution de 1958 : il s'agit ni plus ni moins que consacrer l'égalité, d'évidence, entre les couples hétérosexuels et les couples homosexuels ;

- le paragraphe 10 du préambule de la Constitution de 1946 qui affirme solennellement que « la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement », le mariage entre personnes du même sexe allant manifestement dans le sens d'une contribution au développement individuel des personnes concernées et également de leur famille, situation de fait réelle à prendre bien évidemment en compte ;

- et plus généralement les « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » auxquels se réfère le préambule de la Constitution de 1946 et qui pourraient permettre au Conseil constitutionnel de faire émerger un principe général de non-discrimination en faveur des couples homosexuels, même si, à mon sens, la simple application du principe constitutionnel d'égalité devrait suffire à condamner l'interdiction du mariage aux couples formés de deux personnes du même sexe. Gageons à cet égard que le Conseil constitutionnel ne ranime pas des principes surannés issus d'un pseudo « mariage républicain».

3. Application du principe constitutionnel d'égalité aux mariages entre deux personnes du même sexe

L'évolution de la législation française sur les couples du même sexe permet de tracer le contexte qui devrait, en toute logique, conduire à la reconnaissance du mariage des couples composés de deux personnes du même sexe.

a. Les couples de personnes du même sexe existent

D'abord, il n'aura échappé à personne que les couples composé de deux personnes de même sexe existent, à l'instar des couples de sexes différents ; dans la vie quotidienne, les couples de même sexe connaissent les mêmes contraintes et difficultés que les couples de sexes différents : ils doivent assumer ensemble et répartir leurs dépenses communes, leur communauté de vie les conduit à se soutenir mutuellement dans les événements et accidents de la vie (maladie, décès, etc.). Enfin et tout simplement, les couples homosexuels aspirent légitimement aux mêmes droits que les couples hétérosexuels, en ce compris le droit à la tranquillité et à la protection de leur couple.

b. Les couples de personnes du même sexe sont reconnus par la loi française

En dépit de ces aspirations des couples de personnes de même sexe, finalement d'une grande banalité, la jurisprudence et la doctrine ont été, pendant longtemps, particulièrement hostiles à la reconnaissance des couples du même sexe et à l'attribution à ces derniers de droits, en reléguant leur réalité manifeste à une pure situation de fait. Il leur a même été dénié le simple bénéfice du « statut » du concubinage, situation pourtant de pur fait à l'époque, en l'absence de définition par le Code civil. La Cour de cassation a ainsi estimé jusqu'en 1997 que « c'est à bon droit ... (que la Cour d'appel de Paris avait décidé) que le concubinage ne pouvait résulter que d'une relation stable et continue ayant l'apparence du mariage, donc entre un homme et une femme » (Civ. 1ère, 17 décembre 1997).

Pour mettre fin définitivement à ce débat d'arrière-garde sur la reconnaissance des couples de même sexe, il aura fallu attendre la loi N° 99-944 du 15 novembre 1999 relative aux pacte civil de solidarité qui a introduit un nouvel article 515-8 du Code civil définissant le concubinage comme « une union de fait caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple ».

Cette même loi de 1999 a par ailleurs inventé le statut du pacte civil de solidarité (PACS), ouvert indifféremment aux couples de sexes différents et aux couples de même sexe.

c. Les couples de personnes du même sexe ont des droits et des obligations

Il est particulièrement intéressant de noter que l'évolution de la législation sur le PACS, même si elle semble bloquée actuellement, a contribué à aligner de plus en plus le PACS sur le mariage, et ce notamment du point de la fiscalité des partenaires pacsés (loi N° 2004-1484 du 30 décembre 2004) et du point de vue du droit des successions (loi N° 2006-728 du 23 juin 2006).

Il ne reste guère que dans le domaine de certaines prestations sociales (pension de réversion, congés accordés pour événements familiaux) et dans celui des assurances et mécanismes de prévoyance que l'égalité entre couples pacsés et couples mariés fait encore défaut. Toutefois, les impératifs de justice sociale ne peuvent que conduire à aligner le PACS sur le mariage, et ce d'autant plus que cet alignement de la situation des partenaires pacsés sur les couples mariés a été accordé dans la fonction publique.

De même, en l'état actuel de la loi, le pacte civil de solidarité est défini par l'article 515-1 du Code civil comme « un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune ». Le premier alinéa de l'article 515-4 du Code civil prévoit en outre que « les partenaires liés par un pacte civil de solidarité s'engagent à une vie commune, ainsi qu'à une aide matérielle et une assistance réciproques. Si les partenaires n'en disposent autrement, l'aide matérielle est proportionnelle à leurs facultés respectives ».

Le Conseil constitutionnel est allé lui-même jusqu'à préciser que « dans tous les cas de rupture unilatérale (du PACS) une clause du PACS interdisant l'exercice du droit du partenaire à réparation devra être réputée non écrite ».

Il en résulte tout simplement pour les couples homosexuels pacsés la reconnaissance de droits et obligations, à l'instar des couples hétérosexuels.

Les couples homosexuels sont donc assimilés aux couples hétérosexuels, en termes de droits et obligations, au regard du concubinage et du pacte civil de solidarité.

d. Les couples de personnes du même sexe ont les mêmes droits et obligations que les couples de sexes différents

Compte tenu de ce qui précède, il apparaît que les couples homosexuels ont les mêmes droits et devoirs que les couples hétérosexuels, sauf celui de se marier.

Pour mémoire, je rappelle que l'argument, purement politique, selon lequel les couples homosexuels n'ont pas pour vocation à créer une famille est totalement fallacieux : d'abord, il existe un nombre significatif de familles homosexuelles ; ensuite, il existe un nombre de couples mariés sans enfant et que l'idée ne viendrait à personne de leur contester leur droit de se marier.

En conclusion

On aura compris que, de la même manière que le « tabou » de la reconnaissance des couples du même sexe a été - difficilement - surmonté par le législateur de 1999, lequel a expressément admis dans le Code civil l'existence des concubins du même sexe et créé le statut du PACS, applicable indifféremment aux partenaires de sexes différents ou de même sexe, on ne voit pas pour quelles raisons, sinon idéologiques et relevant des effets d'un hypothétique mariage « républicain » issu d'un autre temps, le mariage devrait continué à être interdit aux couples du même sexe.

Compte tenu de ce qui précède et notamment de la reconnaissance par le législateur de droits et obligations aux couples homosexuels identiques à ceux des couples hétérosexuels, l'impossibilité pour les couples homosexuels d'accéder au mariage « républicain », à l'instar des couples hétérosexuels, constitue une discrimination évidente et par conséquent une attente au principe constitutionnel d'égalité.

A cet égard, toute la difficulté de la réponse à apporter à la question posée au Conseil constitutionnel revient à déterminer si l'interdiction du mariage homosexuel relève d'une problématique juridique et constitutionnelle, auquel cas elle relève de la compétence du Conseil constitutionnel ou bien d'une simple problématique politique, auquel cas, elle relève de la compétence du seul législateur.

Dans ce dernier cas, la situation risque d'être totalement paralysée, compte tenu des prochaines échéances électorales et de la frilosité du législateur et du gouvernement actuels face à la situation des couples homosexuels, toujours envisagés -hélas- comme un sujet de société électoralement risqué.

Pour ma part, je suis convaincu de la nature intrinsèquement juridique de la question du mariage homosexuel. En effet, compte tenu de la reconnaissance législative des couples homosexuels, susceptibles d'être soumis à des obligations de vie commune, d'aide matérielle, d'assistance réciproque, etc., il n'est plus admissible, au regard du principe constitutionnel d'égalité entre les citoyens, de leur dénier la faculté de se marier.

Qu'il me soit permis d'être optimiste et d'attendre du Conseil constitutionnel qu'il mette fin à cette discrimination évidente.

Les débats en première lecture au Sénat sur la proposition de loi relative à la simplification et l'amélioration de la qualité du droit qui se sont déroulés hier, le 14 décembre 2010, ont donné lieu à un certain nombre de discussions relatives à l'évolution du régime juridique du Pacte Civil de Solidarité (« PACS »).

Ces échanges n'ont toutefois pas permis d'améliorer sensiblement la situation des partenaires pacsés, même s'ils permettent de donner le ton actuel du Parlement et du Gouvernement sur ce sujet apparemment toujours sensible.

Par amendements des sénateurs, trois améliorations au régime juridique ont été proposées.

1. L'extension aux salariés qui contractent un PACS du bénéfice du congé pour événement familial (rejet par le Sénat)

Il a été proposé d'étendre aux salariés qui contractent un PACS le bénéfice du congé pour événement familial, dans un souci de rapprochement des régimes applicables au mariage et au PACS, en matière de droits sociaux.

Il est utilement précisé que ce droit à un congé au profit des partenaires pacsés existe déjà au sein de la fonction publique, ainsi que dans certaines grandes entreprises et que la proposition a également été émise dernièrement par le Médiateur de la République.

Cette proposition, à vocation égalitaire, a cependant été très loin de créer un consensus chez les sénateurs et a été finalement rejetée.

Il peut être relevé que la commission des affaires sociales du Sénat a fait totalement abstraction de la motivation égalitaire et «humainitaire» de la réforme et rejeté cette réforme au motif économique « qu'elle ferait peser une charge nouvelle sur les entreprises, y compris les plus petites d'entre elles, alors que nous sommes encore dans une période de sortie de crise ». Il a été également ajouté que cette réforme « aboutirait à aligner le statut du mariage sur celui du (PACS). Or, si le PACS a son utilité, c'est justement parce qu'il offre un statut différent de celui du mariage ».

Le tout nouveau Garde des Sceaux a abondé dans le même sens en affirmant que l'amendement visait « à étendre aux personnes ayant souscrit un PACS le bénéfice du congé pour mariage. Or cela (lui semblait) difficile dans la mesure où le PACS n'est pas le mariage » et renvoyant d'éventuelles améliorations à ce titre à d'éventuelles « dispositions négociées par les partenaires sociaux » et s'appliquant aux partenaires pacsées.

L'argument simpliste et éculé selon lequel le PACS n'est pas le mariage peut laisser songeur, tant il nie, sciemment, la nécessaire égalité qui devrait exister entre personnes pacsées, investies de devoirs d'assistance mutuelle, et personne mariées.

Enfin, le Garde des Sceaux a ajouté assez brutalement que « les gens connaissent les avantages et les inconvénients des quatre formes de couple qui existent dans notre pays. Ils ont la liberté de choisir, mais une fois qu'ils ont choisi, qu'ils ne prétendent pas aux droits accordés à un autre mode d'union : ils doivent assumer les avantages et les inconvénients de leur décision. Il me semble que le système est relativement clair. Les quatre modes de formation du couple sont différents et présentent chacun des avantages et des inconvénients. Les gens, je le répète, ont la liberté de choisir. Cependant, le PACS ne doit pas devenir le mariage, et inversement. C'est ainsi que nous pouvons vivre ensemble dans notre pays ». On me permettra de n'en penser pas moins.

La « messe » était dite et l'amendement a été bien évidemment rejeté par la majorité des sénateurs.

2. L'inscription sur l'acte de décès des prénoms et nom de l'autre partenaire, si la personne décédée était liée par un PACS (vote favorable du Sénat)

Cette proposition de modification de l'article 79 du Code civil avait comme finalité d'améliorer le sort du partenaire survivant, en révélant d'abord ouvertement et officiellement son existence et, par là-même, en « facilitant » la naissance et l'exercice de ses éventuels droits de succession, par rapports aux autres ayants-droits du partenaire décédé.

En d'autres termes, la préoccupation des auteurs de cet amendement, à connotation purement humaine, reposaient pour l'essentiel sur un certain nombre de témoignages révélant le mépris certain porté au partenaire survivant par la « famille officielle» du partenaire décédé.

La proposition avait également pour effet, pour reprendre la motivation principale de cet amendement, « d'assurer un parallélisme avec les dispositions du Code civil relatives aux mentions portées sur l'acte de naissance, qui font, elles, apparaître les prénoms et noms du partenaire de PACS ».

Cette proposition a, cette fois, pleinement convaincu la commission des affaires sociales du Sénat et recueilli son avis favorable.

Le Garde des Sceaux, quant à lui, s'est révélé une nouvelle fois particulièrement hostile à cette proposition en affirmant, toujours aussi sèchement que précédemment évoqué, que « toute mention portée sur un acte d'état civil doit être justifiée par des raisons juridiques précises - il ne s'agit pas seulement de se faire plaisir. Ainsi, les dispositions prévues par l'article 79 du Code civil ont pour objet de faciliter le règlement de la succession du défunt, le conjoint survivant ayant la qualité d'héritier légal. Tel n'est pas le cas des couples unis par un PACS, au sein desquels le partenaire survivant n'a pas de vocation successorale légale ».

Il est vrai qu'en l'état actuel du droit, seule la convention de PACS, assortie d'un testament en bonne et due forme, est de nature à faire du partenaire pacsé survivant un héritier du partenaire décédé.

Toutefois, la proposition a fini par être votée par la majorité des sénateurs, en dépit de l'avis défavorable du Gouvernement. Il semble, qu'au-delà des aspects purement « humanitaires » de cette réforme (état civil de la personne décédée correspondant à sa situation de « famille » réelle, information des tiers, facilitation et consolidation des droits du partenaire pacsé survivant, etc.), l'argument du parallélisme entre l'inscription du PACS sur l'acte d'état civil et l'inscription du partenaire survivant sur l'acte de décès ait été déterminant dans le choix des sénateurs.

3. La qualité pour « pourvoir aux funérailles » du partenaire décédé accordée au partenaire survivant (rejet du Sénat)

Par cet amendement, les sénateurs avaient souhaité, à nouveau par un souci d'humanité élémentaire, mettre fin à certaines difficultés rencontrées par le partenaire survivant en ce qui concerne le sort de l'urne funéraire et des cendres du partenaire décédé.

Là encore, des faits particulièrement pénibles opposant certains partenaires pacsés survivants et la prétendue « famille » officielle du partenaire décédé motivaient, très nettement, cette proposition de réforme.

Certes, la loi actuelle est loin d'être hostile aux partenaires pacsés, dans la mesure où elle prévoit, en l'état actuel du droit, que l'organisation des obsèques échoit à la personne ayant qualité pour « pourvoir aux funérailles », cette responsabilité revenant naturellement le plus souvent à une personne proche, avec laquelle le défunt a un lien stable et permanent.

Il n'en restait pas moins que certains conflits sordides entre des partenaires survivants et la famille des partenaires décédés avaient conduit à des situations que tout à chacun pourrait trouver inhumaines et intolérables, en en prenant connaissance.

Il ne paraît en effet plus possible à la fin de l'année 2010 de refuser des droits élémentaires à la famille de coeur et de sentiments que des individus ont librement choisie, parfois en opposition violente avec leur « famille » de sang.

L'intervention du juge paraît, dans ce contexte délicat, d'autant plus inappropriée et source de peines inutiles et d'incompréhensions, en période de deuil : en d'autres termes, autant préciser clairement les rôles et responsabilités des uns et des autres, face à la mort d'un être aimé.

Malheureusement, la commission des affaires sociales du Sénat a été peu sensible à ces arguments et a confirmé l'état du droit actuel, à savoir qu' « il n'existe en droit ni définition de la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles ni présomption légale. Il n'est donc pas envisageable d'en créer une au profit des partenaires du PACS, le juge devant être en mesure d'apprécier quelle est la personne la mieux placée pour cela ». Le Garde des Sceaux a bien évidemment adopté strictement la même position.

Dans ce contexte hostile, l'auteur de l'amendement a préféré purement et simplement retirer cet amendement, afin qu'il ne soit pas expressément rejeté par le Sénat, ce qui n'aurait pas manqué de choqué les auteurs des témoignages qui avaient motivé le dépôt de cet amendement.

4. Conclusions provisoires, dans l'attente des prochains travaux parlementaires

Comme on le perçoit au travers de ce dernier débat parlementaire, le législateur actuel est extrêmement frileux sur toute évolution du PACS qui aurait pour effet d'aligner son statut juridique sur le mariage, le Gouvernement, étant quant à lui, au regard des positions particulièrement tranchées du Garde des Sceaux, totalement hostile à ces évolutions.

Il s'agit du reflet d'une position particulièrement conservatrice qu'on avait déjà pu constater lors des débats sur la prochaine loi de finances ou bien encore, lors du dernier congrès des notaires de France qui avait adopté et formulé un certain nombre de propositions, notamment afin de réformer le régime juridique du PACS.

On se rappellera à cet égard des propositions suivantes :

- La proposition, somme toute légitime, d'étendre le bénéfice de la pension de réversion au partenaire pacsé survivant avait été rejetée par l'assemblée des notaires, ce qui peut sembler à tout le moins rétrograde et à l'encontre des évolutions de la jurisprudence actuelle de la CJCE.

- Le congrès des notaires de France avait ensuite souhaité clarifier le régime de l'indivision spéciale des partenaires (article 515-5-1 du Code civil) qui prévoit actuellement que les partenaires peuvent opter pour le régime de l'indivision spéciale des biens qui rend le bien acquis indivis par moitié entre eux, sans recours pour contribution inégale.

En l'absence de précision de la loi, les partenaires ont actuellement la possibilité de limiter conventionnellement à certains biens ou certaines catégories de biens cette indivision. Les notaires sont manifestement hostiles à cette liberté conventionnelle et proposent, à titre de clarification, que la loi interdise toute convention visant à aménager le périmètre de cette indivision spéciale.

Cette position particulièrement rigide était justifiée par les notaires dans le fait que cette indivision spéciale constitue un mode d'acquisition exorbitant de la propriété et un avantage économique exceptionnel, et en affirmant curieusement que « la liberté des partenaires réside avant tout dans la faculté de rupture unilatérale de l'union à tout moment ».

- Les notaires proposaient de soumettre les PACS conclus avant le 1er janvier 2007 au régime de base de la séparation des patrimoines, et non plus à celui de l'indivision.

- Actuellement, la loi n'imposait stricto sensu aucune obligation de liquidation pour les partenaires ayant rompu leur PACS ; c'est pourquoi les notaires proposaient de rendre obligatoire la liquidation des intérêts patrimoniaux entre les partenaires au moment de la rupture, unilatérale ou conjointe, du partenariat et suggèrent un mécanisme de forclusion de cette liquidation.

- Sur le droit au logement du partenaire survivant, rappelons qu'en l'état actuel du droit, le partenaire pacsé survivant bénéficie d'un droit de jouissance à titre gratuit au domicile commun des partenaires pendant une durée d'un an. Afin de protéger le partenaire pacsé survivant, il avait été généreusement proposé de conférer au partenaire survivant un droit viager au logement, sur option, et dont le régime serait inspiré des dispositions applicables aux époux. Cette résolution, inspirée par l'équité, a malheureusement été retirée, à cause d'un prétendu trop grand rapprochement du PACS avec le mariage...

- Enfin, comme on le savait déjà, les notaires souhaiteraient vivement procéder eux-mêmes à l'enregistrement des PACS, en lieu et place des greffes des Tribunaux d'instance. La Garde des sceaux semble par ailleurs aller dans leur sens. Outre le fait que le passage devant un notaire pour enregistrer un PACS pourrait donner, à tort ou à raison, l'impression de sortir l'enregistrement des PACS de la sphère administrative, cette mesure paraît susceptible d'en augmenter le coût vis-à-vis des partenaires pacsés.

On peut espérer que les actuels Gouvernement et Parlement ne puisent pas leur inspiration dans ce catalogue d'idées particulièrement conservatrices des notaires.