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La loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 vient de créer le cadre général du statut de l'EIRL qui doit permettre à tout entrepreneur individuel, quelle que soit son activité (bien évidemment commerciales et artisanale, mais aussi libérale et agricole), d'affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale.
Ce dispositif innovant vient compléter, en termes de choix de régime d'activité pour les entrepreneurs individuels, le dispositif préexistant de la société unipersonnelle (E.U.R.L. ou société par actions simplifiée unipersonnelle - SASU dont les modalités de fonctionnement ont été dernièrement « hyper simplifiées » par la loi de modernisation de l'économie), ainsi que le mécanisme de déclaration d'insaisissabilité des articles L. 526-1 et suivants du Code de commerce.
1. Domaine du patrimoine affecté à l'entreprise individuelle
La loi définit le patrimoine affecté de manière particulièrement large et pouvant être composé de « l'ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés », quelle que soit leur nature (immobilière ou mobilière) dont l'entrepreneur individuel est titulaire (par exemple, un fonds de commerce) et qu'il déclare nécessaires à l'exercice de son activité professionnelle (article L. 526-6 du Code de commerce).
La loi précise, à juste titre, qu'un même bien ne peut entrer dans la composition que d'un seul patrimoine affecté.
2. Dénomination à l'égard des tiers de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée
A l'instar d'une société, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée devra utiliser une dénomination comportant son nom, précédé ou suivi immédiatement des mots « Entrepreneur individuel à responsabilité limitée » ou des initiales : « EIRL » (article L. 526-6 du Code de commerce).
A cet égard, le ministère public ainsi que tout intéressé peuvent demander au Président du tribunal statuant en référé d'enjoindre sous astreinte à un entrepreneur individuel à responsabilité limitée de porter sur tous ses actes et documents sa dénomination, ainsi que les mentions précédentes (article L. 526-20 du Code de commerce).
3. Procédure de constitution du patrimoine affecté
La loi du 15 juin 2010 précise que la constitution du patrimoine affecté résulte du dépôt d'une déclaration d'affectation effectué, en application de l'article L. 526-7 du Code de commerce :
- soit au Registre du Commerce et des Sociétés pour les commerçants,
- soit au Répertoire des Métiers pour les artisans,
- soit au greffe du Tribunal de commerce ou du Tribunal de grande instance, pour les professions libérales et agricoles.
Ces dernières administrations sont chargées par la loi de contrôler la déclaration d'affectation et de n'accepter le dépôt de la déclaration qu'après une vérification des éléments suivants :
- un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés affectés à l'activité professionnelle, en nature, qualité, quantité et valeur,
- la mention de l'objet de l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté,
- les documents attestant de l'accomplissement des formalités propres à l'affectation à l'activité professionnelles des biens immobiliers, de biens soumis au contrôle d'un commissaire aux comptes, d'un expert-comptable, d'une association de gestion et de comptabilité ou d'un notaire, ou enfin de biens communs ou indivis (voir ci-après).
(a) Affectation d'un bien immobilier
L'affectation de tout ou partie d'un bien immobilier doit être reçue par acte notarié dont les modalités seront fixées ultérieurement par décret, étant précisé que le non-respect de cette règle entraîne l'inopposabilité de l'affectation (article L. 526-9 du Code de commerce).
(b) Affectation d'éléments d'actifs autres que des liquidités
L'article L. 526-10 du Code de commerce prévoit que tout élément d'actif du patrimoine affecté, autre que des liquidités, d'une valeur déclarée supérieure à un montant fixé par décret fait l'objet d'une évaluation par un expert (commissaire aux comptes, expert-comptable, association de gestion et de comptabilité ou notaire).
Il est précisé que l'évaluation par un notaire ne peut concerner qu'un bien immobilier.
Si la valeur déclarée est supérieure à celle proposée par l'expert, l'entrepreneur individuel demeure responsable, pendant une durée de cinq ans, à l'égard des tiers sur la totalité de son patrimoine, affecté et non affecté, à hauteur de la différence entre la valeur déclarée et la valeur proposée par l'expert visé précédemment.
La loi prévoit qu'il en est de même en l'absence de recours à cet expert, à hauteur de la différence entre la valeur réelle du bien au moment de l'affectation et la valeur déclarée.
(c) Affectation de biens communs ou indivis
Lorsque certains biens affectés sont des biens communs ou indivis, l'entrepreneur individuel doit justifier de l'accord exprès de son conjoint ou de ses coïndivisaires et de leur information préalable sur les droits des créanciers (article L. 526-11 du Code de commerce). Là-encore, le non-respect de ces règles entraîne l'inopposabilité de l'affectation.
4. Effets de la déclaration d'affectation
La déclaration d'affectation de l'entrepreneur individuel est opposable de plein droit aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à son dépôt.
Cette déclaration est opposable aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt à la condition que l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée le mentionne dans la déclaration d'affectation et en informe les créanciers dans des conditions fixées par voie réglementaire.
Dans ce dernier cas, les créanciers concernés peuvent former opposition dans un délai fixé par voie réglementaire.
Une décision de justice rejette l'opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties, si l'entrepreneur individuel en offre et si elles sont jugées suffisantes.
A défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la déclaration est inopposable aux créanciers dont l'opposition a été admise. Toutefois, l'opposition formée par un créancier n'a pas pour effet d'interdire la constitution du patrimoine affecté.
Les créanciers auxquels la déclaration d'affectation est opposable (à savoir ceux dont les droits sont nés à l'occasion de l'exercice de l'activité professionnelle) ont pour garantie le patrimoine affecté.
Il en ressort que les autres créanciers auxquels la déclaration est opposable ont pour seul gage général le patrimoine non affecté.
Bien évidemment, l'entrepreneur (même à responsabilité limitée) demeure responsable sur la totalité de ses biens et droits, en cas de fraude.
Il est enfin précisé qu'en cas d'insuffisance du patrimoine non affecté, la garantie des créanciers peut s'exercer sur le bénéfice réalisé par l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée lors du dernier exercice clos.
5. La comptabilité autonome de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée
Les articles L. 526-13 et L. 526-14 du Code de commerce apportent des précisions sur la comptabilité de l'entrepreneur à responsabilité limitée et les obligations relatives à la gestion de cette comptabilité.
Ce dispositif reprend celui applicable aux sociétés commerciales.
Il indique d'abord que tous les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée devront faire tenir une comptabilité commerciale, les comptables étant simplifiées pour les entrepreneurs bénéficiant du statut de la micro-imposition.
Il prévoit ensuite fort logiquement que l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée sera tenu de faire ouvrir un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l'activité à laquelle le patrimoine a été affecté.
Il indique enfin que les comptes annuels de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée devront être déposés chaque année au Registre auquel a été effectué le dépôt de la déclaration d'affectation. A compter de leur dépôt, ces comptes annuels valent actualisation de la composition et de la valeur du patrimoine affecté. Il faut reconnaître que c'est assez curieusement rédigé.
En l'absence de dépôt des comptes annuels de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, le Président du Tribunal, statuant en référé, peut, à la demande de tout intéressé ou du ministère public, enjoindre sous astreinte à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée de procéder au dépôt de ses comptes annuels.
6. La renonciation de l'entrepreneur individuel à responsabilité à l'affectation
Cette hypothèse de renonciation à l'affectation par l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée est assimilée par le législateur à celle de son décès.
La mention de la renonciation de l'entrepreneur individuel doit être reportée au registre auquel a été effectué le dépôt de la déclaration d'affectation a été réalisée. Il en est de même en cas de décès de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.
(a) Effet de la renonciation ou du décès
L'article L. 526-15 du Code de commerce précise qu'en cas de renonciation de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée à l'affectation ou en cas de décès, la déclaration d'affectation cesse de produire ses effets.
Il est cependant prévu qu'en cas de cessation de l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté, concomitante à la renonciation, ou bien en cas de décès, les créanciers professionnels auxquels est opposable l'affectation conservent pour seul gage général celui qui était le leur au moment de la renonciation ou du décès et ne peuvent par conséquent pas revendiquer comme gage la totalité du patrimoine de l'entrepreneur décédé ou ayant cessé son activité.
(b) Transmission successorale de l'entreprise individuelle à responsabilité limitée
L'affectation ne cesse pas si un héritier ou ayant droit de l'entrepreneur individuel décédé, manifeste son intention de poursuivre l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine était affecté. L'exercice de cette option doit bien évidemment être mentionné au registre auquel a été effectué le dépôt de la déclaration d'affectation, dans un délai de trois mois à compter de la date du décès (article L. 526-16 du Code de commerce).
De même, la reprise du patrimoine affecté est subordonnée au dépôt d'une déclaration de reprise au registre auquel a été effectué le dépôt de la déclaration d'affectation.
7. La cession du patrimoine affecté
En application de l'article L. 526-17 du Code de commerce, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée peut céder à titre onéreux, transmettre à titre gratuit entre vifs ou apporter en société l'intégralité de son patrimoine affecté et en transférer la propriété, sans procéder à sa liquidation.
(a) Cession ou transmission du patrimoine affecté au profit d'une personne physique
Il est précisé que la cession à titre onéreux ou la transmission à titre gratuit entre vifs du patrimoine affecté à une personne physique entraîne sa reprise avec maintien de l'affectation dans le patrimoine du cessionnaire ou du donataire.
Mention de la cession ou de la transmission doit effectuée au registre auquel a été effectué le dépôt de la déclaration d'affectation et doit faire l'objet d'une publicité. Il s'agit là d'une règle d'opposabilité aux tiers de la reprise de l'entreprise individuelle à responsabilité limitée.
(b) Cession ou apport du patrimoine affecté au profit d'une personne morale
La cession du patrimoine affecté à une personne morale ou son apport en société entraîne transfert de propriété dans le patrimoine du cessionnaire ou de la société, sans maintien de l'affectation. Elle donne lieu à publication d'un avis qui constitue une règle d'opposabilité aux tiers de ce transfert.
Les articles L. 141-1 à L. 141-22 du Code de commerce, relatifs aux modalités de transfert des fonds de commerce, ne sont pas applicables à la cession ou à l'apport en société d'un fonds de commerce intervenant par suite de la cession ou de l'apport en société d'un patrimoine affecté.
(c) Effet de la cession du patrimoine affecté à l'égard des tiers - Droit d'opposition des créanciers
Le nouveau titulaire du patrimoine affecté devient débiteur des créanciers de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.
Les créanciers de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée dont les droits sont nés à l'occasion de l'exercice de l'activité de l'entrepreneur individuel et dont les créances sont postérieures à la déclaration d'affectation et antérieures à la date de la publicité de la cession peuvent former opposition à la transmission du patrimoine affecté.
Une décision de justice rejette l'opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties, si le cessionnaire ou le donataire en offre et si elles sont jugées suffisantes.
A défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la transmission du patrimoine affecté est inopposable aux créanciers dont l'opposition a été admise.
8. Le statut des mineurs entrepreneurs individuels à responsabilité limitée
(a) Cas des mineurs non anticipés
Il est précisé dans un nouvel article 389-8 du Code civil qu'un mineur non émancipé pourra être autorisé, par ses deux parents qui exercent en commun l'autorité parentale ou par son administrateur légal sous contrôle judiciaire avec l'autorisation du juge des tutelles, à accomplir seul les actes d'administration nécessaires pour les besoins de la création et de la gestion d'une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d'une société unipersonnelle. Cette autorisation devra comporter la liste des actes d'administration pouvant accomplis par le mineur.
Les actes de disposition ne peuvent être effectués que par ses deux parents ou, à défaut, par son administrateur légal sous contrôle judiciaire, avec l'autorisation du juge des tutelles.
Il en est de même pour le mineur sous tutelle, auquel cas le conseil de famille devra l'autoriser à accomplir seul les actes d'administration nécessaires pour les besoins de la création et de la gestion d'une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d'une société unipersonnelle. Cette autorisation devra également comporter la liste des actes d'administration pouvant être accomplis par le mineur (voir l'article 401 du Code civil).
Le tuteur, après autorisation du conseil de famille, devra quant à lui effectue les actes de disposition nécessaires pour les besoins de la création et de la gestion de l'entreprise individuelle à responsabilité limitée ou de la société unipersonnelle (voir article 408 du Code civil).
Il convient enfin de préciser que la loi n'autorise que l'exercice d'une activité non commerciale (civile ou artisanale, libérale ?) par le mineur non anticipé, dans le cadre de l'entreprise individuelle à responsabilité limitée ou de la société unipersonnelle.
(b) Cas des mineurs anticipés
Le mineur émancipé peut, quant à lui, être commerçant sur autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d'émancipation et du Président du Tribunal de grande instance s'il formule cette demande après avoir été émancipé (articles 413-8 du Code civil et L. 121-2 du Code de commerce.
9. Entrée en vigueur du statut de l'entrepreneur à responsabilité limitée
L'entrée en vigueur du statut de l'EIRL est liée à l'adoption d'une ordonnance et d'un décret en Conseil d'Etat
A cet effet, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d'ordonnance, dans un délai de six mois à compter de la publication de la loi du 15 juin 2010 (publiée le 16 juin 2010 au journal officiel) l'ensemble des dispositions pour adapter la législation (en matière de procédures collectives, de droit des sûretés, de surendettement, etc.) au nouveau statut de l'EIRL. Il est également précisé que le projet de loi ratifiant cette ordonnance sera déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de l'ordonnance.
Les conditions d'application du statut de l'EIRL doivent également faire l'objet d'un décret en Conseil d'Etat qui devra notamment préciser :
- Les modalités de la déclaration d'affectation,
- Les modalités d'affectation des biens immobiliers,
- Les modalités d'affectation des actifs autres que les liquidités,
- Les différentes modalités d'opposabilité et de publicité,
- Les modalités d'exercice des différents droits d'opposition des créanciers,
- Les modalités de dépôt des comptes annuels des entreprises individuels à responsabilité limitée,
- Le tarif des formalités de dépôt des déclarations et d'inscription des mentions propres au statut de l'EIRL.
Enfin, il est précisé qu'un même entrepreneur individuel ne pourra constituer plusieurs patrimoines affectés qu'à compter du 1er janvier 2013.
Les apports en industries aux SAS : un régime juridique à sécuriser impérativement dans les statuts
Nous savons que l'article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce autorise, depuis le 1er janvier 2009, les sociétés par actions simplifiées (« SAS »), à l'instar des sociétés civiles, des sociétés en nom collectif et des sociétés à responsabilité limitée, à émettre des « actions inaliénables résultant d'apports en industrie ».
Les apports en industries sont définis, de façon générale, comme la mise à la disposition de la société de connaissances techniques, de prestations de travail ou de services ou encore d'influences, pour autant qu'elles soient autorisées, à distinguer des apports en numéraires et des apports en nature.
En l'état actuel de la législation, quatre (maigres) lignes du Code de commerce sont dédiées aux apports en industrie au sein des SAS et renvoient pour l'essentiel à la définition des apports en industrie de l'article 1843-2 du Code civil, ainsi qu'aux dispositions statutaires de la S.A.S.
1. Application aux SAS du régime de droit commun des apports en industrie
Pour une meilleure sécurité juridique, nous aurions certes préféré que l'article L. 227-1 du Code de commerce fasse clairement référence, de manière plus générale, au « régime juridique » des apports en industrie tels que définis aux articles 1843-2 « et suivants » du Code civil.
Afin d'éviter toute anxiété exagérée, nous partirons toutefois du principe que l'ensemble de la législation dédiée par le Code civil aux apports en industrie s'applique aux SAS, à savoir les principales règles suivantes :
* La définition des apports en industrie par le Code civil nous indique que ces derniers ne concourent pas à la formation du capital. Néanmoins, les parts sociales ou les actions qui en résultent apportent à leurs titulaires des prérogatives pécuniaires et politiques. A ce titre, l'article 1843-2 du Code civil confirme que les droits sociaux issus des apports en industrie donnent lieu à l'attribution de « parts » de la société ou, par équivalence, d'actions de SAS) ouvrant droit au partage des bénéfices et de l'actif net, à charge de contribuer aux pertes. La substance et le volume de ces droits pécuniaires doivent être fixés évidemment dans les statuts.
* L'article 1843-2 du Code civil ne se prononce pas sur l'étendue des droits politiques attribués aux apporteurs en industrie. Compte tenu cependant de l'article 1844, alinéa 1er du Code civil qui est d'ordre public et prévoit que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives » et de la jurisprudence qui lui est consacrée, on ne voit pas comment les apporteurs en industrie pourraient être privés de droit de vote.
* Dans le silence des statuts, l'apporteur en industrie ne peut prétendre à plus de droits financiers que celui qui a le moins apporté en numéraire ou en nature à la société, d'où l'intérêt de rédiger avec la plus grande précision dans les statuts l'étendue des droits à dividendes de l'apporteur en industrie.
* Selon l'article 1843-3, dernier alinéa du Code civil, l'apporteur en industrie à la société « lui doit compte de tous les gains qu'il a réalisés par l'activité faisant l'objet de son apport ». Compte tenu de cette règle contraignante, il y a lieu, là encore, de définir avec la plus grande précision possible l'ensemble des services et prestations visés par l'apport en industrie. A titre complémentaire et pour renforcer la sécurité juridique de l'apport en industrie, une clause de non-concurrence à la charge de l'apporteur en industrie pourra être insérée dans le contrat d'apport, voire dans les statuts de la SAS.
* Enfin, les parts représentatives d'un apport en industrie sont intransmissibles et ne peuvent être reprises, échangées ou cédées. Il en est naturellement de même pour les actions de SAS représentatives d'apports en industrie que le Code de commerce qualifie expressément d'actions « inaliénables ». Cette interdiction de céder les parts sociales ou actions correspondant à des apports en industrie est liée à leur caractère strictement personnel à l'apporteur en industrie.
2. Règles propres aux actions de SAS résultant d'apports en industrie
Outre le fait que l'article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce déclare expressément « inaliénables » les actions de SAS résultant d'apports en industrie, il renvoie très largement aux statuts de la SAS le soin de décrire le régime juridique applicable à ces actions « particulières ». A ce titre, les statuts de la S.A.S, compte tenu de l'imprécision de la réglementation applicable en ce domaine, pourront notamment préciser :
* l'énonciation précise, les modalités de souscription, et la durée des prestations fournies par les apporteurs en industrie, et éventuellement, l'existence d'une clause de non concurrence à leur charge ;
* le nombre d'actions attribuées aux apporteurs en industrie, en rémunération de leurs prestations. De même, à tout le moins, le registre des mouvements de titres et les comptes d'actionnaires de la SAS devront mentionner expressément la nature « représentative d'apports en industrie » de ces actions particulières, afin d'éviter les contestations sur la nature des ces actions « inaliénables » ;
* les droits attachés à ces actions dans le partage des bénéfices et de l'actif net : à ce titre les statuts pourront prévoir avec la plus grande liberté, la clé de répartition des bénéfices (somme fixe annuelle, pourcentage des bénéfices, modulation de la vocation aux bénéfices en fonction de l'activité déployée par les apporteurs en industrie, indexation de la répartition des bénéfices sur les résultats obtenus par chacun des associés. Précisons toutefois qu'un associé ne pourra se voir attribuer la totalité des bénéfices ou des pertes de la société (interdiction des clauses léonines) ;
* l'étendue des prérogatives politiques (en termes de droit de vote, de droit d'information, etc.) des titulaires des actions représentatives d'apports en industrie et des actions constituant le capital social.
Certes, ni l'article 1843-2 du Code civil, ni l'article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce ne se prononcent sur l'étendue des droits politiques attribués aux apporteurs en industrie. Il est toutefois évident que ces nouvelles actions comportent au profit de leurs titulaires des droits politiques, ne serait-ce que sur le fondement d'ordre public de l'article 1844, alinéa 1er du Code civil qui prévoit que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ».
Nous pensons que ce droit de participer inclut nécessairement le droit de vote qu'il conviendra donc d'organiser précisément au sein des statuts de la S.A.S. Il en ressort que les statuts de la S.A.S. devront donc permettre à la fois l'expression collective des « associés en capital » et celle des « associés en industrie » et répartir les droits de vote entre ces deux « catégories » d'associés ;
* l'organisation et les conditions du retrait de l'apporteur en industrie : en effet, afin d'éviter les contestations ultérieures, les statuts devront organiser le départ de l'apporteur en industrie (soit qu'il se retire de la SAS, soit qu'il ne contribue plus ou pas à la réalisation de son apport en industrie). En fonction des hypothèses de retraits, les statuts pourront prévoir une procédure d'annulation de ces actions, avec une éventuelle indemnisation de l'apporteur en industrie, en fonction notamment des réserves existantes ;
* le délai au terme duquel les apports en industrie devront faire l'objet d'une évaluation par un commissaire aux apports, dans les conditions prévues à l'article L. 225-8 du code de commerce. Il s'agit d'une obligation imposée par l'article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce. Ce système de réévaluation périodique a été préféré par le législateur à une limitation de durée de 10 ans des apports en industrie.
Cette évaluation périodique repose sur le fait que l'apport en industrie est susceptible de voir sa valeur décliner ou, à l'inverse, augmenter avec le temps et qu'il est nécessaire, pour l'équilibre des relations entre les associés, que cette valeur puisse être réévaluée périodiquement.
Compte tenu de ce contrôle de valorisation a posteriori, il nous paraît également nécessaire de préciser dans les statuts, ainsi que dans le contrat d'apport, ce qu'il advient en présence d'une diminution de la valorisation initiale de l'apport en industrie, afin d'éviter des contentieux interminables en résiliation et en restitution.
En conclusion, le régime des apports en industrie et leur sécurité juridique dépendent pour une très large partie de la rédaction qui leur est consacrée dans les statuts de la SAS. Il n'en reste pas moins que des interrogations subsistent sur ces actions de SAS représentatives d'apports en industrie :
- de manière générale, les actions de SAS représentatives d'apports en industrie, compte tenu de leurs particularités (inaliénabilité permanente, non concours au capital social) peuvent-elles bénéficier de certaines autres prérogatives des actions de SAS tel que le retrait forcé de l'apporteur en industrie ? A priori oui...
- Peut-on soumettre les actions de SAS représentatives d'apports en industrie au régime des actions de préférence et, par exemple à ce titre, les priver de droits de vote ? A priori oui...
- Pour sécuriser la valorisation des apports en industrie, peut-on faire désigner un commissaire aux apports au moment de l'émission des actions représentatives d'apports, et non plus seulement a posteriori, comme le requiert le Code de commerce ?
Rapports de gestion 2010 : quelles sont les informations sur les délais de paiement à mentionner ?
En application de l'article L. 441-6-1 du Code de commerce, les sociétés dont les comptes annuels sont certifiés par un commissaire aux comptes (à savoir, l'ensemble des sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, la plupart des sociétés par actions simplifiées et l'ensemble des autres formes qui atteignent les seuils requis pour la désignation d'un commissaire aux comptes ou qui en ont désigné un volontairement) sont désormais tenues de publier, dans leur rapport de gestion, des informations sur les délais de paiement de leurs fournisseurs ou de leurs clients.
Cette nouvelle obligation est applicable pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2009 et il en résulte que les rapports de gestion établis en 2010 doivent donc mentionner expressément ces nouveaux éléments d'information.
Les articles D. 441-4 et D. 823-7-1 du Code de commerce tentent, dans une formulation maladroite, de préciser les modalités de cette nouvelle information :
- D'abord, on comprend que le rapport de gestion doit désormais mentionner la décomposition du solde des dettes à l'égard des fournisseurs par date d'échéance, à la clôture des deux derniers exercices.
- Ensuite, un important dispositif de contrôle et de déclaration (autrement dit de dénonciation) est mis à la charge des commissaires aux comptes. Ces derniers doivent en effet présenter, dans leur rapport, leurs observations sur la sincérité et la concordance avec les comptes annuels des informations sur les délais de paiement des fournisseurs et des clients. Les commissaires aux comptes doivent ensuite adresser ce rapport au Ministre chargé de l'économie s'il démontre, de façon répétée, des manquements significatifs aux prescriptions des alinéas 9 et 10 de l'article L. 441-6 du Code de commerce.
A ce jour, ni aucun autre texte d'application, ni aucune interprétation « officielle » ne viennent expliquer ce dispositif assez obscur, ce qui peut appeler, à ce stade, les réflexions suivantes :
- Pour les rapports de gestion présentés en 2010, la commission des études juridiques de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes a considéré qu'il y avait lieu de faire apparaître le solde des dettes du seul exercice 2009 et non celui des exercices 2008 et 2009, la loi qui a imposé cette nouvelle obligation n'étant pas rétroactive. Compte tenu du rôle prépondérant des commissaires aux comptes dans le fonctionnement de cette nouvelle réglementation, je pense qu'il est raisonnable de suivre cet avis limitant, pour les rapports de gestion établis en 2010, la nouvelle déclaration sur les délais de paiement à l'exercice 2009.
- L'article D. 441-4 du Code de commerce précise avec ambiguïté que la nouvelle publication porte sur la « décomposition (...) du solde des dettes à l'égard des fournisseurs par date d'échéance ». En l'absence de précisions complémentaire, on peut vraisemblablement choisir de mentionner dans le rapport de gestion, les dettes par date d'échéance, existant à la clôture des deux derniers exercices, sans pour autant être obligé de détailler ces dettes par fournisseur.
- Aucune disposition ne permet de déterminer avec certitude une méthode qui permettent de sélectionner les dates pertinentes d'échéances (mensuelles, bimensuelles, trimestrielles, etc.) afin de mentionner le solde des dettes des fournisseurs. C'est pourquoi, à ce stade très incomplet de la réglementation, je pense qu'il faut appliquer le dispositif avec une certaine souplesse, en fonction des pratiques en cours au sein de la société. Il y a lieu également de travailler en bonne intelligence avec le commissaire aux comptes que cette réglementation intéresse au premier plan, compte tenu de sa nouvelle mission de contrôle sur les délais de paiement. Son avis préalable semble en effet indispensable.
- Si le décret est obscur sur l'étendue des informations à mentionner sur les délais de paiement à l'égard des fournisseurs, il est complètement muet sur la nature des informations à mentionner au titre des délais de paiements des clients. Compte tenu de ce silence, une certaine liberté demeure, sous réserve de travailler, là encore, en bonne intelligence avec les commissaires aux comptes.
Deux solutions semblent alors envisageables : il est d'abord possible de ne pas mentionner du tout d'informations sur les délais de paiement des clients, compte tenu de l'absence totale de précision de la réglementation sur ce point.
Il peut toutefois être prudent de mentionner dans le rapport de gestion un développement sur les délais de paiements des clients de la société, soit en rédigeant ce dispositif dans les mêmes formes que le dispositif relatif aux délais de paiement de la société à l'égard de ses fournisseurs, soit en rédigeant ce dispositif de manière allégée, en soulignant qu'à ce jour, la réglementation relative à l'application de ce dispositif n'a pas encore été adoptée dans son intégralité.
La période est propice aux fusions, la fin de l'année approche, j'ai donc souhaité faire le point sur la réglementation qui leur est applicable. La loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire a eu notamment pour objet de simplifier le régime juridique des fusions, scissions et apports partiels d'actifs de droit interne. Ces mesures ponctuelles conduisent à envisager différemment la pratique des fusions qu'elles soient simplifiées ou non. A ce titre, j'aborderai :
- la simplification des fusions (I.), et
- la simplification des fusions simplifiées (II.),
I. La simplification des fusions ("normales")
Le législateur est d'abord intervenu pour préciser la substance de l'intervention des commissaires à la fusion, en présence d'une fusion entre sociétés commerciales (article L. 236-10 du Code de commerce).
Rappelons à cet égard que ce dispositif est applicable aux fusions entre S.A., mais aussi aux fusions entre S.A. et S.A.R.L. (sur renvoi de l'article L. 236-2, alinéa 4 du Code de commerce), et enfin aux fusions entre S.A.R.L. (sur renvoi de l'article L. 236-23, alinéa 1er du Code de commerce).
Dans les mêmes conditions, il s'applique aux fusions mettant en présence les autres sociétés par actions, c'est-à-dire les S.C.A. (sur renvoi de l'article L. 226-1 du Code de commerce) et les S.A.S. (sur renvoi de l'article L. 227-1 du Code de commerce).
A contrario, ce dispositif ne s'applique donc pas aux fusions mettant en présence des sociétés d'une autre forme que les sociétés par actions et les S.A.R.L. (notamment en présence de S.N.C. ou de sociétés civiles).
A. Rappel de la mission du commissaire à la fusion
L'article L. 236-10 du Code de commerce a été réécrit de manière synthétique par le législateur qui rappelle les deux missions essentielles du commissaire à la fusion :
1. La vérification des modalités de la fusion
A ce titre, les commissaires à la fusion vérifient que les valeurs attribuées aux actions des sociétés concernées sont pertinentes et que le rapport d'échange est équitable. Ils peuvent obtenir à cette fin, auprès de chaque société, communication de tous documents utiles et procéder à toutes vérifications nécessaires. Le rapport des commissaires à la fusion est mis à la disposition des actionnaires et indique notamment les méthodes suivies pour la détermination du rapport d'échange proposé, le caractère adéquat de ces méthodes et les difficultés particulières d'évaluation s'il en existe.
2. L'appréciation de la valeur des apports en nature
Cette autre mission consiste à apprécier la valeur des apports en nature, lorsque la fusion comporte des apports en nature, ce qui est le cas en général de toutes les fusions.
A titre anecdotique, il convient de noter que le dispositif initial, introduit par la loi du 3 juillet 2008, a déjà fait l'objet d'une « retouche » par la loi de modernisation de l'économie du 4 aout 2008 : le législateur avait en effet prévu initialement l'intervention spécifique d'un commissaire aux apports pour exécuter cette mission, sans préciser toutefois qu'en présence d'un commissaire à la fusion, ce dernier pouvait également réaliser cette seconde mission.
B. La faculté d'écarter la désignation d'un commissaire à la fusion
Aux termes de l'article L. 236-10-II du Code de commerce, dans sa nouvelle rédaction, « la décision de ne pas faire désigner un commissaire à la fusion est prise, à l'unanimité, par les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération. A cette fin, les actionnaires sont consultés avant que ne commence à courir le délai exigé pour la remise de ce rapport préalablement à l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion ».
Cette nouvelle faculté d'écarter la désignation d'un commissaire à la fusion suppose :
1. La consultation des actionnaires de chaque société participant à l'opération de fusion
Il ressort du nouvel article L 236-10- II du Code de commerce que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion doivent être consultés, afin d'écarter la désignation d'un commissaire à la fusion, au plus tard (en pratique nettement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion (article R. 236-3-2° du Code de commerce).
Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de S.A.R.L. ou de S.A.S., il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime). S'agissant des actionnaires de S.A., cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.
Enfin, les associés de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité.
2. La désignation d'un commissaire aux apports
La « dispense » de commissaire à la fusion ne dispense pas de la désignation en justice d'un commissaire aux apports chargé d'apprécier la valeur des apports en nature, d'où la nécessité pour la société absorbante (bénéficiaire de l'apport) de déposer une requête aux fins de désigner un commissaire aux apports. Cette requête doit être déposée au plus tard au moment de la réunion de l'assemblée générale qui dispense de la nomination d'un commissaire à la fusion.
A ce moment précis, on sait en effet s'il convient de désigner un commissaire à la fusion ou bien un commissaire aux apports. Il est également précisé que la requête de désignation d'un commissaire aux apports doit être déposée dans un délai suffisant pour permettre à ce commissaire aux apports d'exécuter sa mission dans des conditions raisonnables.
II. La simplification des fusions simplifiées – la fusion « hyper simplifiée »
La nouvelle rédaction de l'article L. 236-11 du Code de commerce, applicable aux fusions entre sociétés par actions (articles L. 236-11, L. 226-1 et L. 227-1 du Code de commerce), entre S.A.R.L. (sur renvoi de l'article L. 236-23 du Code de commerce) et entre sociétés par actions et S.A.R.L. (sur renvoi de l'article L. 236-2 du Code de commerce) réduit encore le dispositif déjà très allégé, propre aux fusions simplifiées.
Le législateur n'a cependant pas profité de cet assouplissement pour étendre, ainsi que l'autorise la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée. Rien de changé dans ce domaine, le régime de la fusion simplifiée ne s'applique que dans le cas où la société absorbante détient l'intégralité des actions ou des parts sociales de la société absorbée depuis la date du dépôt du projet de fusion au greffe du Tribunal de commerce jusqu'à la réalisation de l'opération.
L'innovation apportée par la loi du 3 juillet 2008 consiste dans la suppression de l'intervention du commissaire aux apports, ce qui allège de manière notable le calendrier de fusion simplifiée. Il en ressort une procédure de fusion simplifiée qui tend de plus en plus à se rapprocher de la technique de dissolution-confusion prévue par l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil.
A. La suppression de l'intervention du commissaire aux apports
Aux termes de la nouvelle rédaction de l'article L. 236-11 du Code de commerce, la fusion simplifiée est désormais réalisée sans intervention d'un commissaire aux apports.
Cette suppression de l'intervention du commissaire aux apports est justifiée par le fait qu'une fusion simplifiée ne se traduit par aucune augmentation de capital, et que la deuxième directive européenne sur le droit des sociétés ne prévoit l'intervention d'un contrôleur externe qu'en présence d'une augmentation de capital.
Il n'empêche toutefois qu'une fusion simplifiée peut faire apparaître une prime de fusion en présence d'une différence entre la valeur nette des biens et droits apportés et la valeur comptable des actions ou parts sociales de la société absorbée dans les livres de la société absorbante. Cette prime est naturellement inscrite au bilan de la société absorbante et bénéficie à l'ensemble des actionnaires de la société absorbante qui peuvent notamment décider de l'incorporer au capital, ce qui pouvait justifier le maintien d'un « contrôle » externe.
Compte tenu de cette suppression de l'intervention du commissaire aux apports, qui allège considérablement la procédure, la fusion simplifiée se rapproche de plus en plus de la dissolution-confusion de l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil.
B. Fusion simplifiée et dissolution-confusion
Le nouveau régime de la fusion simplifiée est à présent très allégé dans la mesure où il nécessite seulement la publication d'un projet de fusion dans un journal d'annonces légales et son dépôt au greffe du Tribunal de commerce, la tenue d'une assemblée générale extraordinaire de la société absorbante et le dépôt d'un certain nombre de documents sociaux, à l'issue du délai d'opposition des créanciers sociaux d'une durée d'un mois.
La procédure de dissolution-confusion de l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil paraît encore plus simple que celle de la fusion simplifiée. En effet, la réglementation ne prévoit qu'une simple déclaration au greffe de l'associé unique ; en pratique, la décision de dissolution-confusion est le plus souvent prise sous la forme d'une décision de l'associé unique de la société confondue, cette décision valant assemblée générale extraordinaire. Là encore, la réalisation de la dissolution-confusion est subordonnée à l'écoulement d'un délai d'opposition d'un mois.
Si du point de vue de la procédure, la dissolution-confusion présente un léger avantage sur la fusion simplifiée, cette dernière conserve un intérêt certain dans la mesure où elle-seule permet de prévoir une clause de rétroactivité ou d'effet différé (article L. 236-4 du Code de commerce). Tel n'est pas le cas de la dissolution-confusion, l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil étant muet sur ce point.
Un autre aspect joue en faveur de la fusion simplifiée dans la mesure où la transmission de patrimoine est mieux organisée par la réglementation des fusions. A titre d'illustration, la transmission universelle du patrimoine devrait faire en sorte que les baux commerciaux de la société absorbée ou confondue soient transmis de plein droit à la société absorbante ou confondante, sans autre formalité. Ce principe est posé expressément par la réglementation des baux commerciaux qui fait expressément référence aux opérations de fusion (article L. 145-16, alinéa 2 du Code de commerce), mais pas à l'opération de dissolution-confusion.
Cette absence de référence conduit par exemple la Cour d'appel de Paris à assimiler le transfert d'un bail commercial par dissolution-confusion à une cession de bail commercial, ce qui implique le respect des dispositions du bail commercial en matière de cession (Paris, 24 juin 1997, Bull. Joly 1997, page 1069, note Coquelet). Dans ce contexte, le recours à la technique des fusions simplifiées, compte tenu de sa réglementation plus étoffée que celle des dissolutions-confusions, peut sembler plus prudent.
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Au regard de l'actualité récente, on pourrait penser que la S.A.S a franchi un nouveau cap dans la simplification de son organisation et de son fonctionnement. La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie (« LME ») et ses derniers décrets d'application ont en effet d'alléger substantiellement sa réglementation. Toutefois, la jurisprudence vient également de réaffirmer certaines limites qui ne pouvaient pas être dépassées dans le cadre de la liberté statutaire de la S.A.S. Cette évolution, dans un sens bien moins libéral, devrait obliger l'ensemble des acteurs du droit des sociétés à repenser certaines de leurs pratiques en matière de S.A.S.
I. Les principales mesures de simplification de la S.A.S. par la LME
Il est indiqué ici que l'ensemble des mesures de simplification de la S.A.S. introduites par la LME sont entrées en vigueur le 1er janvier 2009.
A. Assouplissement des renvois à la réglementation des S.A.
Il est rappelé que l'architecture de la S.A.S. est organisée autour d'un corps restreint de règles propres (les articles L. 227-1 à L. 227-20 du Code de commerce). A côté de cette réglementation spécifique, les règles de la S.A., lorsqu'elles sont « compatibles », s'appliquent à la S.A.S., sauf en ce qui concerne notamment les règles relatives aux dirigeants de la S.A. (articles L. 225-17 à L. 225-95-1 du Code de commerce) et les règles relatives aux assemblées générales de S.A. (articles L. 225-96 à L. 225-126 du Code de commerce).
La LME réduit encore ce renvoi à la réglementation des S.A. en supprimant le montant minimum du capital social de la S.A.S., ainsi que l'information annuelle des associés sur les droits de vote.
1. Suppression du montant minimum du capital de la S.A.S.
Le montant du capital de la S.A.S est désormais librement fixé par les statuts (nouvelle rédaction de l'article L. 227-2 du Code de commerce) de sorte que le montant minimum de son capital est supprimé. Cette mesure devrait faciliter la constitution de S.A.S., dans la mesure où elle en allège les coûts en n'exigeant plus des fondateurs de S.A.S. de libérer a minima lors de la constitution la somme de 18.500 euros (le capital des S.A., d'un montant minimum de 37.000 euros, doit être libéré de la moitié au moment de sa souscription).
Toutefois, cette mesure de réduction des coûts de constitution risque de conduire les banquiers, comme c'est le cas pour les S.A.R.L., à exiger de solides garanties personnelles des fondateurs, en l'absence de capital significatif dans la société en formation.
2. Suppression de l'information annuelle des associés de S.A.S. sur les droits de vote
La LME supprime pour les S.A.S. l'obligation d'information prévue par l'article L. 233-8-1 du Code de commerce. En effet, si l'exigence de publication annuelle du nombre de droits de vote semble justifiée pour une S.A. pouvant comporter de très nombreux actionnaires et dont la composition du capital social évolue souvent, il en va différemment pour une structure aussi réduite que la S.A.S. On pourrait à cet égard se demander pourquoi le législateur n'est pas allé au-delà de cette simplification, en supprimant également cette lourde obligation pour les S.A. ne faisant pas appel public à l'épargne.
B. Autorisations des apports en industrie au sein des S.A.S.
L'article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce, dans sa nouvelle rédaction autorise désormais les S.A.S., à l'instar des S.A.R.L., à émettre des « actions inaliénables résultant d'apports en industrie ». Les apports en industries se définissent en général comme la mise à la disposition de la société de connaissances techniques, de prestations de travail ou de services, à distinguer des apports en numéraires et des apports en nature. Le régime juridique de ces actions nouvelles renvoie pour l'essentiel au régime des apports en industrie tels que définis à l'article 1843-2 du Code civil, ainsi qu'aux statuts de la S.A.S.
1. Renvoi au régime général des apports en industrie
La définition des apports en industrie par le Code civil nous indique que ces derniers ne concourent pas à la formation du capital. Néanmoins, les actions qui en résultent apportent à leurs titulaires des prérogatives pécuniaires et politiques. A ce titre, l'article 1843-2 du Code civil confirme que les droits sociaux issus des apports en industrie donnent lieu à l'attribution de « parts » ouvrant droit au partage des bénéfices et de l'actif net, à charge de contribuer aux pertes. La substance et le volume de ces droits pécuniaires doivent être fixés dans les statuts.
Ni l'article 1843-2 du Code civil, ni l'article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce ne se prononcent pas sur l'étendue des droits politiques attribués aux associés de SAS, titulaires d'actions représentatives d'apports en industrie. Il est toutefois évident que ces nouvelles actions comportent au profit de leurs titulaires des droits politiques, ne serait-ce que sur le fondement d'ordre public de l'article 1844, alinéa 1er du Code civil qui prévoit que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ».
Nous pensons que ce droit de participer inclut nécessairement le droit de vote qu'il conviendra donc d'organiser précisément au sein des statuts de la S.A.S. Il en ressort que les statuts de la S.A.S. devront donc permettre à la fois l'expression collective des « associés en capital » et celle des « associés en industrie » et répartir les droits de vote entre ces deux « catégories » d'associés.
2. Renvoi aux statuts de la S.A.S.
Les statuts de la S.A.S jouent un rôle primordial en matière d'actions représentatives d'apports en industrie, compte tenu de l'imprécision de la réglementation applicable en ce domaine et doivent notamment préciser :
- l'énonciation précise, les modalités de souscription, et la durée des prestations fournies par les apports en industrie,
- le nombre d'actions attribuées en rémunération de ces prestations,
- les droits attachés à ces actions dans le partage des bénéfices et de l'actif net,
- éventuellement, l'existence d'une clause de non concurrence,
- l'étendue des prérogatives politiques (en termes de droit de vote, de droit d'information, etc.) des titulaires des actions représentatives d'apports en industrie et des actions constituant le capital social,
- et le délai au terme duquel, après leur émission, ces actions font l'objet d'une évaluation.
3. Règles spécifiques aux S.A.S.
La LME a enfin prévu deux règles spécifiques aux S.A.S. en matière d'apport en industrie.
D'une part, les actions représentatives d'apports en industrie sont inaliénables, ce qui est tout à fait justifié au regard de leur caractère strictement personnel à l'apporteur de l'industrie. D'autre part, les statuts doivent fixer un délai au terme duquel, après leur émission, ces actions feront l'objet d'une évaluation par un commissaire aux apports, dans les conditions prévues à l'article L. 225-8 du code de commerce.
Ce système de réévaluation périodique a été préféré par le législateur à une limitation de durée de 10 ans des apports en industrie. Cette évaluation périodique repose sur le fait que l'apport en industrie est susceptible de voir sa valeur décliner ou, à l'inverse, augmenter avec le temps et qu'il est nécessaire, pour l'équilibre des relations entre les associés, que cette valeur puisse être réévaluée périodiquement.
C. Un recours plus limité aux commissaires aux comptes au sein des S.A.S.
Selon l'article L. 227-9-1 du Code de commerce, la désignation d'un ou plusieurs commissaires aux comptes devient une simple faculté offerte aux associés. Toutefois, le législateur a prévu deux séries d'exceptions qui continuent d'imposer un commissaire aux comptes en cas de franchissement de certains seuils, ainsi qu'en présence de groupes de sociétés.
1. Exceptions tenant aux franchissements de seuils
Le législateur a prévu que dans l'hypothèse où la S.A.S. franchit deux des seuils fixés par décret en Conseil d'État en matière de total du bilan, de montant hors taxe du chiffre d'affaires, et de nombre moyen de salariés au cours d'un exercice, les associés de S.A.S. se voient dans l'obligation de désigner un ou plusieurs commissaires aux comptes.
2. Exceptions tenant aux groupes de sociétés
L'intervention d'un ou plusieurs commissaires aux comptes au sein d'une S.A.S. reste obligatoire au cas où la S.A.S. contrôle une ou plusieurs sociétés ou bien au cas où la S.A.S. est contrôlée par une ou plusieurs sociétés. Pour les besoins de cette réglementation, le législateur a choisi le contrôle au sens de l'article L. 233-16 II et III du Code de commerce, à savoir le contrôle exclusif de la société, soit son contrôle conjoint.
II. Une tendance à la restriction de la liberté statutaire de la S.A.S.
Un mouvement intense de liberté statutaire s'est dégagé ces dernières années autour de la pratique des S.A.S., dans leur gouvernance, dans les relations statutaires entre associés, et également dans la création d'actions à géométries variables, tant du point de vue des droits de vote que des droits pécuniaires des associés.
Or, tout n'est pas possible dans les S.A.S. La jurisprudence vient en effet de rappeler fermement le principe en vertu duquel « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives » (article 1844, alinéa 1er du Code civil). La Chambre commerciale de la Cour de cassation a ainsi rendu un arrêt fondamental le 23 octobre 2007 (Cass. com., 23 octobre 2007, J.C.P. G., 2007, n°10197, note Bureau, « Arts et Entreprises ») en affirmant que les statuts de S.A.S., lorsqu'ils soumettent la procédure d'exclusion au vote d'une décision collective, ne sauraient priver l'associé dont l'exclusion est proposée, de son droit de participer à cette décision et de voter sur la proposition.
Cet arrêt fondamental nécessite, dans un premier temps, une analyse sur les clauses d'exclusion dans les S.A.S., ainsi que, dans un second temps, une analyse plus générale sur les limitations qu'il apporte à la liberté statutaire des S.A.S.
A. La limitation des clauses d'exclusion
Il ressort de l'arrêt « Arts et Entreprises » que les statuts de S.A.S. ne sauraient priver un associé de S.A.S, ou un groupe d'associés, de tout droit de vote dans une procédure d'exclusion.
Au regard de la réglementation des S.A.S., les praticiens ont pu croire pendant longtemps que l'article L. 227-16 du Code de commerce aux termes duquel « dans les conditions qu'ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu'un associé peut être tenu de céder ses actions » autorisait une totale liberté contractuelle pour organiser l'exclusion d'un associé, notamment en privant ce dernier de ces droits de vote, lors de la procédure d'exclusion, ce qui revenait à violer l'article 1844, alinéa 1er du Code civil qui est d'ordre public.
Dans ce contexte, il nous paraît important de dégager d'autres solutions statutaires qui permettent une exclusion des associés de S.A.S. La réglementation des S.A.S. nous paraît suffisamment souple pour prévoir notamment les solutions suivantes :
- confier la procédure d'exclusion à un organe ad hoc de la SAS de type comité de surveillance ou de gestion,
- ou bien, aménager les droits de vote des associés dans la clause d'exclusion, en prévoyant par exemple un droit de vote par tête d'associé.
Bien évidemment, les autres conditions de validité des clauses d'exclusion - à savoir principalement l'existence de critères objectifs et précis d'exclusion et le fait que l'associé exclu soit en mesure de présenter ses moyens de défense - devront continuer à être respectées par les rédacteurs des statuts.
B. La liberté statutaire des S.A.S.
Il ressort plus généralement de l'arrêt « Arts et Entreprises », que dans les domaines obligatoirement dévolus aux associés des S.A.S. (article L. 227-9 du Code de commerce), il n'est pas possible de suspendre ou supprimer les droits de vote des associés, sauf si la loi l'autorise. Il en est de même dans tous les autres domaines que les statuts ont attribués expressément aux associés des S.A.S. (par exemple dans le cas d'une clause d'exclusion par les associés).
Plus largement, les statuts de S.A.S. ne peuvent plus prévoir les clauses suivantes, sauf à respecter la procédure d'émission des actions de préférence :
- en général toute clause supprimant l'exercice du droit de vote d'un associé, sur toutes ou certaines des décisions sociales,
- la clause de stage par laquelle un associé ne peut exercer son droit de vote que s'il est associé depuis un certain laps de temps,
- la clause « censitaire » par laquelle un associé ne peut exercer son droit de vote que s'il détient un certain nombre d'actions.
Cette limitation de la liberté statutaire rend obligatoirement applicable aux S.A.S. la procédure d'émission d'actions de préférence dès lors que le droit de vote est supprimé. Rappelons à cet égard que les articles L. 228-11 à L. 228-20 du Code de commerce organisent de manière minutieuse la procédure d'émission d'actions de préférence, avec notamment l'intervention d'un commissaire aux avantages particuliers et de nombreuses limitations.
Dans les cas ne se traduisant pas par la suppression partielle ou totale du droit de vote, les associés conservent le choix entre l'émission d'actions de préférence de S.A.S. et l'émission d'actions sui generis de S.A.S, de sorte qu'ils n'ont pas intérêt à opter pour le régime des actions de préférence lorsque le régime propre de la S.A.S. satisfait mieux leur désir de souplesse.
Il reste à cet égard une liberté certaine aux statuts de la S.A.S. en vue d'émettre des actions sui generis dans les cas suivants :
- prévoir un droit de vote multiple (même au-delà du droit de vote double). Il est à noter en effet que les SAS peuvent émettre des actions à droit de vote multiple (autre qu'un droit de vote double). L'article L. 225-122 du Code de commerce qui interdit les droits de vote autre que doubles et les articles L. 225-123 et suivants du Code de commerce qui restreignent très fortement les droits de vote double ne s'applique en effet qu'aux S.A.
- prévoir des catégories d'actions donnant droit à un nombre de voix déterminé à chaque associé,
- prévoir un droit de veto au profit de certains associés,
- prévoir un droit d'ajournement.
Conclusion
Ainsi que nous venons de le voir, la LME devrait permettre à compter du 1er janvier 2009 une nouvelle avancée des S.A.S., en simplifiant considérablement leurs modalités de constitution et de fonctionnement, et en réduisant également leur coût de fonctionnement (dispense de commissaire aux comptes, suppression du montant minimum de capital social, allègement des formalités). Cette nouvelle étape dans l'histoire des S.A.S. les rend particulièrement compétitives vis-à-vis des S.A. et des S.A.R.L.
Devant cette nette accentuation de la contractualisation des S.A.S., on ne doit toutefois pas faire l'économie d'une recherche systématique des principes d'ordre public qui s'appliquent - encore - à la S.A.S. C'est le sens de la jurisprudence « Arts et Entreprises » qui n'a fait que rappeler l'existence du principe de participation des associés aux délibérations sociales.