fusion simplifiée (5)
Un arrêt récent de la chambre sociale de la Cour de cassation aborde la question délicate du transfert du bénéfice d'une autorisation administrative dans le cadre d'une fusion par absorption.
Cette problématique est particulièrement sensible, compte tenu des hésitations de la jurisprudence sur ce point et en présence d'autorisations administratives « stratégiques » pour un groupe de sociétés, mais logées dans la société absorbée.
En pratique, une solution radicale, mais artificielle, consiste à inverser, purement et simplement, le sens de la fusion, de manière à faire en sorte que l'autorisation administrative soit logée dans la société absorbante, ce qui a le mérite de s'assurer de la permanence de cette autorisation administrative à l'issue de la réalisation de la fusion.
Dans ce contexte, la chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 6 octobre 2010 apporte un éclairage utile à l'application du principe de transmission universelle du patrimoine, à une autorisation administrative logée dans la société absorbée.
Les faits sont les suivants :
- Une première société est titulaire d'une autorisation administrative délivrée par un inspecteur du travail et accordant un aménagement de la durée du temps de travail pour ses salariés.
- Cette société fait ensuite l'objet d'une fusion-absorption par une seconde société.
- Certains salariés de la société absorbée, devenus, par l'effet de la fusion, salariés de la société absorbante, demandent à ce que leur nouvel employeur soit condamné à leur verser des indemnités, à titre d'heures supplémentaires et de repos compensateurs.
Le Conseil de prud'hommes accueille favorablement cette demande des salariés et leur accorde des indemnités à ce titre, sans prendre en compte l'autorisation que l'inspecteur du travail avait accordée à la société absorbée, lui faisant bénéficier ainsi d'un régime aménagé pour la durée du temps de travail de ses salariés.
En d'autres termes, le conseil de prud'hommes juge que l'autorisation administrative accordée à la société absorbée n'a pas été transmise à la société absorbante, par l'effet de la fusion.
La chambre sociale de la Cour de cassation considère, pour sa part, que le conseil de prud'hommes, en refusant le transfert à la société absorbante de cette autorisation accordée à la société absorbée, a violé les articles L. 3121-52 du Code du travail et 4 du décret n°83-40 du 26 janvier 1983 relatif à la durée du travail, ainsi que les articles L. 236-1 et L. 236-3 du Code de commerce, lesquels définissent le principe de transmission universelle du patrimoine applicable au moment de la réalisation d'une fusion.
Il en ressort qu'une fusion-absorption n'est pas de nature, à elle seule, à remettre en cause une autorisation relative à la durée légale du temps de travail délivrée à la société absorbée, cette autorisation administrative continuant de bénéficier à la société absorbante, en qualité de nouvel employeur, jusqu'à son éventuel retrait par l'autorité administrative.
En d'autres termes, l'autorisation administrative accordée à la société absorbée est, au regard de cette jurisprudence, transférée de plein droit à la société absorbante, par l'effet de transmission universelle du patrimoine, étant précisé que seul un retrait ultérieur de cette autorisation par l'administration est de nature à en priver la société absorbante de son bénéfice.
En conclusion
A première vue, cet arrêt a le mérite de statuer clairement dans le sens d'une plus grande sécurité juridique, dans l'hypothèse où des sociétés, soumises à des opérations de fusions, scissions, apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions et, par analogie, de dissolutions par confusion du patrimoine, bénéficient d'autorisations administratives en matière de durée du temps de travail.
Toutefois, la solution dégagée par la Cour de cassation ne paraît pas aller de soi au regard des principes habituellement admis en matière de transfert d'autorisations administratives.
En effet, à l'instar des contrats administratifs, il est le plus souvent considéré que les autorisations administratives sont accordées en considération de la personne de leur bénéficiaire, notamment au regard de son environnement social et économique, et que par suite, elles ne peuvent être transmises qu'avec l'accord de l'autorité administrative à un autre bénéficiaire (en ce compris, à une autre société, par l'effet d'une opération de restructuration, par exemple d'une fusion).
Ce raisonnement, a priori logique, n'a toutefois pas été suivi par la chambre sociale de la Cour de cassation qui lui a préféré les vertus du renforcement de la sécurité juridique, en matière d'autorisations relatives à la durée du temps de travail des salariés.
Il reste à savoir si le transfert de plein droit de cette catégorie particulière d'autorisations administratives, par l'effet de transmission universelle du patrimoine, a vocation à s'appliquer en droit du travail, au-delà de la législation et de la réglementation relative à la durée du temps de travail.
S'agissant d'un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation, on peut légitimement s'interroger aussi sur une éventuelle portée plus générale de ce principe qui pourrait s'appliquer idéalement à l'ensemble des autorisations administratives, tous domaines confondus au-delà du seul droit du travail.
Cette perspective semble toutefois particulièrement improbable, au regard de l'extrême variété des autorisations administratives et, surtout de leur caractère, par essence, intuitu personae.
De ce point de vue plus général, il convient en effet de rappeler qu'en principe, la jurisprudence n'admet pas le transfert, par l'effet de la transmission du patrimoine, des contrats et des engagements conclus intuitu personae.
Le débat reste donc ouvert quant à la généralisation de cette solution à d'autres autorisations administratives.
Au détour des travaux parlementaires portant sur la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée en première lecture par l'Assemblée Nationale le 2 décembre 2009 et par le Sénat le 14 décembre 2010, le Gouvernement a pris l'opportunité d'introduire, par voie d'amendement, une réforme de la législation applicable aux fusions. Il est précisé que le Sénat a adopté cet amendement gouvernemental quasiment sans débat.
Il en ressort, en l'état actuel de la procédure parlementaire, que l'Assemblée Nationale n'a pas encore statué sur cette réforme des fusions ; on ne voit toutefois pas tellement ce qui pourrait empêcher l'Assemblée Nationale de voter en faveur de ce dispositif, dans l'état de sa rédaction actuelle, et ce aussi, compte tenu de la large consultation de la place qui a précédé cette rédaction.
Cette réforme consiste techniquement à transposer en droit français la directive 2009/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (qui doit être transposée au plus tard le 30 juin 2011), laquelle modifie les directives 77/91/CEE, 78/855/CEE et 82/891/CEE, pour ce qui concerne les fusions, scissions et apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions.
Les mesures envisagées n'ont pas nécessairement pour seul objet de simplifier le régime juridique applicable aux fusions ; bien au contraire, certaines de ces dispositions sont en effet susceptibles d'alourdir les procédures de fusions « normales » et « simplifiées », afin de renforcer, pour l'essentiel, la qualité de l'information des actionnaires.
On se souviendra que la loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire avait déjà tenté de simplifier le régime juridique des fusions, en prévoyant la faculté d'écarter la désignation des commissaires à la fusion, dans le cadre des fusions « normales » (en conservant toutefois l'intervention des commissaires aux apports en pareille hypothèse) et en supprimant, purement et simplement, l'intervention des commissaires aux apports, dans le cadre des fusions dites « simplifiées ».
Les modifications du régime juridique des fusions envisagées par la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit sont les suivantes.
1. Faculté de dispense des rapports des organes sur la fusion
Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure est adopté et prévoit la faculté pour les actionnaires de dispenser le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la SAS (à défaut le Président de cette dernière) d'émerttre leur rapport sur la fusion.
Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce, tel qu'adopté par le Sénat est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».
On rappellera que cette dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.
Cette nouvelle faculté de dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en toute logique avec l'article R. 236-3-2° du Code de commerce, lequel prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.
Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.
Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.
2. Renforcement de l'information des actionnaires
A l'inverse de la situation décrite précédemment, l'information des actionnaires est renforcée si les rapports des organes d'administration sur la fusion sont maintenus par les actionnaires.
En pareil cas, c'est-à-dire, dans l'hypothèse où les actionnaires n'ont pas décidé à l'unanimité de la dispense d'émission des rapports des organes d'administration sur la fusion, l'information des actionnaires est en revanche renforcée, l'organe d'administration étant cette fois dans l'obligation d'actualiser les données qui figuraient dans leur rapport, lorsque des changements importants sont intervenus entre sa date de rédaction et la tenue de l'assemblée appelée à statuer sur la fusion.
A cet effet, l'article L. 236-9 du Code de commerce est complété par les alinéas suivants :
« Les conseils d'administration ou les directoires des sociétés participant à l'opération informent leurs actionnaires respectifs, avant la date de l'assemblée générale prévue au premier alinéa, de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales mentionnées au même alinéa.
« Ils en avisent également les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération afin que ceux-ci informent leurs actionnaires de ces modifications.
« Les modalités de ces informations sont déterminées par décret en Conseil d'État ».
3. Réforme de la législation des fusions simplifiées
a. Nouvelle simplification de la procédure applicable aux fusions simplifiées
Le dispositif légal applicable aux fusions simplifiées est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.
Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).
Cependant, afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».
b. Extension du domaine d'application de la fusion dite « simplifiée »
Alors que le législateur de juillet 2008 n'avait pas souhaité étendre, ainsi que l'autorisait déjà la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit adopte, quant à elle, cette réforme et fait donc sauter ce verrou, ce qui était souhaité par les praticiens depuis très longtemps.
Si cette disposition législative est définitivement adoptée, la procédure de fusion simplifiée aura vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).
Là-encore, afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».
Il convient de noter qu'un droit identique n'est toutefois pas accordé aux actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote).
Ces derniers obtiennent en revanche le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer le rachat de leurs actions préalablement à la fusion), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion.
Techniquement, le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce prévoit sur ce point qu'« il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports (des organes d'administration et des commissaires à la fusion et/ou aux apports) lorsque les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».
Cette valeur équitable des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :
- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;
- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.
4. Réforme de la législation sur les scissions
Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :
- La procédure des fusions « simplifiées » est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée. En l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi, la procédure inhérente à la fusion « simplifiée » ne s'applique pas dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détiendrait 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce) ;
- Les rapports des organes d'administration sur la scission et des rapports des commissaires à la scission et/ou aux apports sont supprimés dans le cas où la scission est réalisée par apport à des sociétés anonymes nouvelles (reformulation de l'article L. 236-17 du Code de commerce).
En conclusion, en l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, le régime des fusions, scissions et apports partiels d'actifs subit de réels changements, et ce principalement en ce qui concerne les fusions simplifiées (nouvel allégement de la procédure et extension du régime des fusions simplifiées).
Si cette réforme était définitivement adoptée par le Parlement, elle pourrait redonner un peu de vigueur à la technique de la fusion simplifiée, et contribuer à la rééquilibrer par rapport à la procédure de dissolution-confusion (appelée abusivement « TUP ») prévue par l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil et largement utilisée aujourd'hui par les praticiens.
Rappelons en effet que la TUP n'est pas toujours forcément la panacée de la réorganisation intragroupe : si du point de vue de la procédure, la TUP présente encore un (très) léger avantage sur la fusion simplifiée, cette dernière, notamment sous sa nouvelle formulation, conserve un intérêt certain dans la mesure où elle-seule permet de prévoir, juridiquement parlant, une clause de rétroactivité ou d'effet différé (article L. 236-4 du Code de commerce). Tel n'est pas le cas de la TUP, l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil étant totalement muet sur ce point.
Un autre aspect joue en faveur de la fusion simplifiée dans la mesure où la transmission de patrimoine est beaucoup mieux organisée par la réglementation des fusions que par la réglementation des TUP. A titre d'illustration, la transmission universelle du patrimoine devrait faire en sorte que les baux commerciaux de la société absorbée ou confondue soient transmis de plein droit à la société absorbante ou confondante, sans autre formalité. Ce principe est posé expressément par la réglementation des baux commerciaux qui fait expressément référence aux opérations de fusion (article L. 145-16, alinéa 2 du Code de commerce), mais pas à l'opération de TUP.
Cette absence de référence conduit par exemple la Cour d'appel de Paris à assimiler le transfert d'un bail commercial par dissolution-confusion à une cession de bail commercial, ce qui implique le respect des dispositions du bail commercial en matière de cession (Paris, 24 juin 1997, Bull. Joly 1997, page 1069, note Coquelet). Dans ce contexte, le recours à la technique des fusions simplifiées, compte tenu de sa réglementation plus étoffée que celle des TUP, peut sembler plus prudent.
A côté des régimes juridiques propres aux fusions entre sociétés par actions (SA, SCA et SAS) et/ou SARL (articles L. 236-8 à L. 236-24 du Code de commerce) et aux fusions transfrontalières (articles L. 236-25 à L. 236-32 du Code de commerce), il coexiste un corps de règles propre aux fusions et scissions impliquant des sociétés autres que les sociétés par actions et les SARL, ainsi qu'un dispositif particulièrement allégé s'appliquant aux sociétés civiles de droit commun.
1. Droit commun des fusions entre sociétés commerciales
Il existe un corps de règles du Code de commerce qui constitue le droit commun des fusions des sociétés commerciales, à savoir les articles L. 236-1 à L. 236-7 du Code de commerce.
(a) Revue du dispositif du droit commun des fusions entre sociétés commerciales
(i) Définition des fusions de sociétés commerciales
L'article L. 236-1 du Code de commerce définit de manière générale une fusion comme une forme particulière de transmission du patrimoine d'une ou plusieurs sociétés au profit d'une société existante ou à une nouvelle société qu'elles constituent à l'issue de la réalisation de la fusion.
Il est également prévu qu'une société peut aussi, par voie de scission, transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.
Il est précisé de plus que la fusion et la scission sont également ouvertes aux sociétés en liquidation à condition toutefois que la répartition de leurs actifs entre les associés n'ait pas fait l'objet d'un début d'exécution.
Enfin, l'apport par fusion est rémunéré par l'attribution aux associés des sociétés absorbées de parts ou des actions de la ou des sociétés bénéficiaires et, éventuellement, par le versement une soulte en espèces dont le montant ne peut dépasser 10 % de la valeur nominale des parts ou des actions attribuées.
(ii) Fusions entre sociétés commerciales de formes différentes
Il est expressément prévu par l'article L. 236-2 du Code de commerce que les fusions et les scissions peuvent être réalisées entre des sociétés de forme différente. Dans ce cas, elles sont décidées, par chacune des sociétés concernées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts.
Il est également précisé que, si l'opération comporte la création de sociétés nouvelles, chacune de celles-ci est constituée selon les règles propres à la forme de société adoptée. En d'autres termes, il convient bien évidemment de respecter les conditions de constitution de la nouvelle société en fonction de sa forme particulière (nombre d'associés, montant du capital, ratio de capitaux propres, etc.)
(iii) Fusions entre sociétés par actions et/ou SARL
L'article L. 236-2, alinéa 4 prévoit un régime juridique complémentaire applicable aux opérations de fusion ou de scission comportant la participation de SA et de SARL.
En pareils cas, les dispositions des articles L. 236-10, L. 236-11, L. 236-13, L. 236-14, L. 236-15, L. 236-18, L. 236-19, L. 236-20 et L. 236-21 sont applicables.
Il en ressort que sont notamment applicables aux seules fusions et scissions entre SA et/ou SARL :
- les interventions des commissaires à la fusion et/ou aux apports ;
- le mécanisme et l'exercice du droit d'oppositions des créanciers à la fusion ou à la scission ;
- le régime des fusions simplifiées.
Il convient de préciser en tant que de besoin que cette réglementation particulière est applicable aux fusions entre SA, mais aussi aux fusions entre SA et SARL (sur renvoi de l'article L. 236-2, alinéa 4 du Code de commerce), et enfin aux fusions entre SARL (sur renvoi de l'article L. 236-23, alinéa 1er du Code de commerce).
Dans les mêmes conditions, il s'applique aux fusions mettant en présence les autres sociétés par actions, c'est-à-dire les sociétés en commandite par actions (sur renvoi de l'article L. 226-1 du Code de commerce) et les SAS (sur renvoi de l'article L. 227-1 du Code de commerce).
A contrario, ce dispositif spécial ne s'applique donc pas aux fusions mettant en présence des sociétés d'une autre forme que les sociétés par actions et les SARL (notamment en présence de sociétés en nom collectif ou de sociétés civiles).
(iv) Transmission universelle du patrimoine
Le droit commun des fusions entre sociétés commerciales précise à l'article L. 236-3 du Code de commerce que la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération.
Elle entraîne simultanément l'acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion ou de scission.
Il est enfin précisé qu'il n'est évidemment pas procédé à l'échange de parts ou d'actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions des sociétés qui disparaissent lorsque ces parts ou actions sont détenues :
- soit par la société bénéficiaire ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société ;
- soit par la société qui disparaît ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société.
(v) Date d'effet des fusions - Effet rétroactif ou différé des fusions
L'article L. 236-4 du Code de commerce précise que les fusions et scissions prennent effet :
- en cas de constitution d'une ou plusieurs sociétés nouvelles, à la date d'immatriculation, au registre du commerce et des sociétés, de la nouvelle société ou de la dernière d'entre elles ;
- dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération, sauf si le contrat prévoit un effet rétroactif ou différé, étant précisé que la date d'effet ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine.
(vi) Augmentation des engagements des associés
Il est indiqué que si l'opération de fusion ou de scission projetée a pour effet d'augmenter les engagements d'associés ou d'actionnaires de l'une ou de plusieurs sociétés en cause, elle ne peut être décidée qu'à l'unanimité desdits associés ou actionnaires.
(vii) La procédure minimaliste des fusions
Le droit commun des fusions entre sociétés commerciales prévoit enfin, à l'article L. 236-6 du Code de commerce, trois règles minimalistes :
- L'établissement d'un « projet de fusion ou de scissions » par les sociétés concernées ; aucun contrôle d'un commissaire à la fusion et/ou aux apports n'est prévu dans ce cadre.
- Ce projet doit être déposé au greffe du tribunal de commerce du siège desdites sociétés et fait l'objet d'une publicité dans un journal d'annonces légales dans un délai d'un mois au moins avant les assemblées générales des sociétés appelées à statuer sur la fusion ou sur la scission ; en revanche, aucun mécanisme de droit d'opposition des créanciers sociaux n'est prévu.
- Enfin, les sociétés participant à une opération de fusion ou de scission doivent déposer au greffe du Tribunal de commerce, à peine de nullité, une déclaration dans laquelle elles relatent tous les actes effectués en vue d'y procéder et par laquelle elles affirment que l'opération a été réalisée en conformité des lois et règlements. Le greffier, sous sa responsabilité, s'assure de la conformité de la déclaration aux dispositions du présent article.
(b) Champ d'application du régime du droit commun des fusions de sociétés commerciales
Ce dispositif s'applique à toute opération de fusion à laquelle est partie une société commerciale (SA, SAS, SARL, SNC, etc.), étant précisé :
- qu'il ne s'applique aux fusions mettant en présence d'une société civile ou d'un autre groupement civil à une opération de fusion ou de scission ; et
- qu'en ce qui concerne les fusions entre sociétés par actions (SA, SAS, SCA), les fusions entre SARL et les fusions entre sociétés par actions et SARL, ce dispositif est alourdi et très largement complété par les articles L. 236-8 et suivants du Code de commerce.
2. Le dispositif légal applicable aux fusions mettant en présence des sociétés civiles
Il convient de noter au préalable que le droit commun des fusions entre sociétés commerciales n'a, par définition, pas vocation à s'appliquer aux sociétés civiles qui bénéficient de surcroît d'un dispositif propre prévu par l'article 1844-4 du Code civil.
De plus, certaines formes particulières de sociétés civiles, telles que les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) bénéficient d'un régime juridique calqué sur les fusions entre sociétés par actions (articles L. 214-80 et suivants du Code monétaire et financier).
Cela étant posé, l'article 1844-4 du Code civil prévoit, pour les sociétés civiles de droit commun, un régime juridique de fusion minimaliste selon les modalités suivantes :
« Une société, même en liquidation, peut être absorbée par une autre société ou participer à la constitution d'une société nouvelle, par voie de fusion.
Elle peut aussi transmettre son patrimoine par voie de scission à des sociétés existantes ou à des sociétés nouvelles.
Ces opérations peuvent intervenir entre des sociétés de forme différente.
Elles sont décidées, par chacune des sociétés intéressées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts.
Si l'opération comporte la création de sociétés nouvelles, chacune de celles-ci est constituée selon les règles propres à la forme de société adoptée ».
Là encore, la loi ne prévoit pas de procédure de dépôt du projet de fusion, pas de mécanisme de droit d'opposition des créanciers, pas d'intervention des commissaires à la fusion et/ou aux apports, dans le cadre de ce dispositif.
L'article 1844-4 du Code civil autorise les fusions et scissions entre sociétés de formes différentes et il a donc vocation notamment à s'appliquer en présence d'une opération entre une société civile et toute autre forme de sociétés (SARL, SA, SAS, etc.).
Toutefois, une société civile ne peut absorber une société commerciale que si cette dernière a une activité essentiellement civile, me semble-t-il.
Compte tenu du caractère allégé de cette procédure, on peut également se demander s'il est possible de soumettre volontairement, et à titre complémentaire, les sociétés civiles au droit commun des fusions de sociétés commerciales.
Enfin, s'agissant de déterminer la date d'effet de la fusion, il existe un doute certain sur la possibilité de prévoir une date de prise d'effet de la fusion différente de la date de la dernière assemblée générale extraordinaire l'ayant approuvé. L'article 1844-4 du Code civil est totalement muet sur la possibilité d'une rétroactivité ou d'un effet différé d'une fusion impliquant une société civile, sauf à rattacher cette possibilité à la seule liberté contractuelle.
Le nouveau régime de la fusion simplifiée est à présent très allégé dans la mesure où il nécessite seulement la publication d'un projet de fusion dans un journal d'annonces légales et son dépôt au greffe du Tribunal de commerce, la tenue d'une assemblée générale extraordinaire de la société absorbante et le dépôt d'un certain nombre de documents sociaux, à l'issue du délai d'opposition des créanciers sociaux d'une durée d'un mois.
L'intervention d'un commissaire aux apports n'est plus nécessaire non plus.
La procédure de dissolution-confusion de l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil paraît encore plus simple que celle de la fusion simplifiée. En effet, la réglementation ne prévoit qu'une simple déclaration au greffe de l'associé unique ; en pratique, la décision de dissolution-confusion est le plus souvent prise sous la forme d'une décision de l'associé unique de la société confondue, cette décision valant assemblée générale extraordinaire. Là encore, la réalisation de la dissolution-confusion est subordonnée à l'écoulement d'un délai d'opposition d'un mois.
Si du point de vue de la procédure, la dissolution-confusion présente un léger avantage sur la fusion simplifiée, cette dernière conserve un intérêt certain dans la mesure où elle-seule permet de prévoir une clause de rétroactivité ou d'effet différé (article L. 236-4 du Code de commerce). Tel n'est pas le cas de la dissolution-confusion, l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil étant muet sur ce point.
Un autre aspect joue en faveur de la fusion simplifiée dans la mesure où la transmission de patrimoine est mieux organisée par la réglementation des fusions. A titre d'illustration, la transmission universelle du patrimoine devrait faire en sorte que les baux commerciaux de la société absorbée ou confondue soient transmis de plein droit à la société absorbante ou confondante, sans autre formalité. Ce principe est posé expressément par la réglementation des baux commerciaux qui fait expressément référence aux opérations de fusion (article L. 145-16, alinéa 2 du Code de commerce), mais pas à l'opération de dissolution-confusion.
Cette absence de référence conduit par exemple la Cour d'appel de Paris à assimiler le transfert d'un bail commercial par dissolution-confusion à une cession de bail commercial, ce qui implique le respect des dispositions du bail commercial en matière de cession (Paris, 24 juin 1997, Bull. Joly 1997, page 1069, note Coquelet). Dans ce contexte, le recours à la technique des fusions simplifiées, compte tenu de sa réglementation plus étoffée que celle des dissolutions-confusions, peut sembler plus prudent.
La période est propice aux fusions, la fin de l'année approche, j'ai donc souhaité faire le point sur la réglementation qui leur est applicable. La loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire a eu notamment pour objet de simplifier le régime juridique des fusions, scissions et apports partiels d'actifs de droit interne. Ces mesures ponctuelles conduisent à envisager différemment la pratique des fusions qu'elles soient simplifiées ou non. A ce titre, j'aborderai :
- la simplification des fusions (I.), et
- la simplification des fusions simplifiées (II.),
I. La simplification des fusions ("normales")
Le législateur est d'abord intervenu pour préciser la substance de l'intervention des commissaires à la fusion, en présence d'une fusion entre sociétés commerciales (article L. 236-10 du Code de commerce).
Rappelons à cet égard que ce dispositif est applicable aux fusions entre S.A., mais aussi aux fusions entre S.A. et S.A.R.L. (sur renvoi de l'article L. 236-2, alinéa 4 du Code de commerce), et enfin aux fusions entre S.A.R.L. (sur renvoi de l'article L. 236-23, alinéa 1er du Code de commerce).
Dans les mêmes conditions, il s'applique aux fusions mettant en présence les autres sociétés par actions, c'est-à-dire les S.C.A. (sur renvoi de l'article L. 226-1 du Code de commerce) et les S.A.S. (sur renvoi de l'article L. 227-1 du Code de commerce).
A contrario, ce dispositif ne s'applique donc pas aux fusions mettant en présence des sociétés d'une autre forme que les sociétés par actions et les S.A.R.L. (notamment en présence de S.N.C. ou de sociétés civiles).
A. Rappel de la mission du commissaire à la fusion
L'article L. 236-10 du Code de commerce a été réécrit de manière synthétique par le législateur qui rappelle les deux missions essentielles du commissaire à la fusion :
1. La vérification des modalités de la fusion
A ce titre, les commissaires à la fusion vérifient que les valeurs attribuées aux actions des sociétés concernées sont pertinentes et que le rapport d'échange est équitable. Ils peuvent obtenir à cette fin, auprès de chaque société, communication de tous documents utiles et procéder à toutes vérifications nécessaires. Le rapport des commissaires à la fusion est mis à la disposition des actionnaires et indique notamment les méthodes suivies pour la détermination du rapport d'échange proposé, le caractère adéquat de ces méthodes et les difficultés particulières d'évaluation s'il en existe.
2. L'appréciation de la valeur des apports en nature
Cette autre mission consiste à apprécier la valeur des apports en nature, lorsque la fusion comporte des apports en nature, ce qui est le cas en général de toutes les fusions.
A titre anecdotique, il convient de noter que le dispositif initial, introduit par la loi du 3 juillet 2008, a déjà fait l'objet d'une « retouche » par la loi de modernisation de l'économie du 4 aout 2008 : le législateur avait en effet prévu initialement l'intervention spécifique d'un commissaire aux apports pour exécuter cette mission, sans préciser toutefois qu'en présence d'un commissaire à la fusion, ce dernier pouvait également réaliser cette seconde mission.
B. La faculté d'écarter la désignation d'un commissaire à la fusion
Aux termes de l'article L. 236-10-II du Code de commerce, dans sa nouvelle rédaction, « la décision de ne pas faire désigner un commissaire à la fusion est prise, à l'unanimité, par les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération. A cette fin, les actionnaires sont consultés avant que ne commence à courir le délai exigé pour la remise de ce rapport préalablement à l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion ».
Cette nouvelle faculté d'écarter la désignation d'un commissaire à la fusion suppose :
1. La consultation des actionnaires de chaque société participant à l'opération de fusion
Il ressort du nouvel article L 236-10- II du Code de commerce que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion doivent être consultés, afin d'écarter la désignation d'un commissaire à la fusion, au plus tard (en pratique nettement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion (article R. 236-3-2° du Code de commerce).
Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de S.A.R.L. ou de S.A.S., il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime). S'agissant des actionnaires de S.A., cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.
Enfin, les associés de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité.
2. La désignation d'un commissaire aux apports
La « dispense » de commissaire à la fusion ne dispense pas de la désignation en justice d'un commissaire aux apports chargé d'apprécier la valeur des apports en nature, d'où la nécessité pour la société absorbante (bénéficiaire de l'apport) de déposer une requête aux fins de désigner un commissaire aux apports. Cette requête doit être déposée au plus tard au moment de la réunion de l'assemblée générale qui dispense de la nomination d'un commissaire à la fusion.
A ce moment précis, on sait en effet s'il convient de désigner un commissaire à la fusion ou bien un commissaire aux apports. Il est également précisé que la requête de désignation d'un commissaire aux apports doit être déposée dans un délai suffisant pour permettre à ce commissaire aux apports d'exécuter sa mission dans des conditions raisonnables.
II. La simplification des fusions simplifiées – la fusion « hyper simplifiée »
La nouvelle rédaction de l'article L. 236-11 du Code de commerce, applicable aux fusions entre sociétés par actions (articles L. 236-11, L. 226-1 et L. 227-1 du Code de commerce), entre S.A.R.L. (sur renvoi de l'article L. 236-23 du Code de commerce) et entre sociétés par actions et S.A.R.L. (sur renvoi de l'article L. 236-2 du Code de commerce) réduit encore le dispositif déjà très allégé, propre aux fusions simplifiées.
Le législateur n'a cependant pas profité de cet assouplissement pour étendre, ainsi que l'autorise la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée. Rien de changé dans ce domaine, le régime de la fusion simplifiée ne s'applique que dans le cas où la société absorbante détient l'intégralité des actions ou des parts sociales de la société absorbée depuis la date du dépôt du projet de fusion au greffe du Tribunal de commerce jusqu'à la réalisation de l'opération.
L'innovation apportée par la loi du 3 juillet 2008 consiste dans la suppression de l'intervention du commissaire aux apports, ce qui allège de manière notable le calendrier de fusion simplifiée. Il en ressort une procédure de fusion simplifiée qui tend de plus en plus à se rapprocher de la technique de dissolution-confusion prévue par l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil.
A. La suppression de l'intervention du commissaire aux apports
Aux termes de la nouvelle rédaction de l'article L. 236-11 du Code de commerce, la fusion simplifiée est désormais réalisée sans intervention d'un commissaire aux apports.
Cette suppression de l'intervention du commissaire aux apports est justifiée par le fait qu'une fusion simplifiée ne se traduit par aucune augmentation de capital, et que la deuxième directive européenne sur le droit des sociétés ne prévoit l'intervention d'un contrôleur externe qu'en présence d'une augmentation de capital.
Il n'empêche toutefois qu'une fusion simplifiée peut faire apparaître une prime de fusion en présence d'une différence entre la valeur nette des biens et droits apportés et la valeur comptable des actions ou parts sociales de la société absorbée dans les livres de la société absorbante. Cette prime est naturellement inscrite au bilan de la société absorbante et bénéficie à l'ensemble des actionnaires de la société absorbante qui peuvent notamment décider de l'incorporer au capital, ce qui pouvait justifier le maintien d'un « contrôle » externe.
Compte tenu de cette suppression de l'intervention du commissaire aux apports, qui allège considérablement la procédure, la fusion simplifiée se rapproche de plus en plus de la dissolution-confusion de l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil.
B. Fusion simplifiée et dissolution-confusion
Le nouveau régime de la fusion simplifiée est à présent très allégé dans la mesure où il nécessite seulement la publication d'un projet de fusion dans un journal d'annonces légales et son dépôt au greffe du Tribunal de commerce, la tenue d'une assemblée générale extraordinaire de la société absorbante et le dépôt d'un certain nombre de documents sociaux, à l'issue du délai d'opposition des créanciers sociaux d'une durée d'un mois.
La procédure de dissolution-confusion de l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil paraît encore plus simple que celle de la fusion simplifiée. En effet, la réglementation ne prévoit qu'une simple déclaration au greffe de l'associé unique ; en pratique, la décision de dissolution-confusion est le plus souvent prise sous la forme d'une décision de l'associé unique de la société confondue, cette décision valant assemblée générale extraordinaire. Là encore, la réalisation de la dissolution-confusion est subordonnée à l'écoulement d'un délai d'opposition d'un mois.
Si du point de vue de la procédure, la dissolution-confusion présente un léger avantage sur la fusion simplifiée, cette dernière conserve un intérêt certain dans la mesure où elle-seule permet de prévoir une clause de rétroactivité ou d'effet différé (article L. 236-4 du Code de commerce). Tel n'est pas le cas de la dissolution-confusion, l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil étant muet sur ce point.
Un autre aspect joue en faveur de la fusion simplifiée dans la mesure où la transmission de patrimoine est mieux organisée par la réglementation des fusions. A titre d'illustration, la transmission universelle du patrimoine devrait faire en sorte que les baux commerciaux de la société absorbée ou confondue soient transmis de plein droit à la société absorbante ou confondante, sans autre formalité. Ce principe est posé expressément par la réglementation des baux commerciaux qui fait expressément référence aux opérations de fusion (article L. 145-16, alinéa 2 du Code de commerce), mais pas à l'opération de dissolution-confusion.
Cette absence de référence conduit par exemple la Cour d'appel de Paris à assimiler le transfert d'un bail commercial par dissolution-confusion à une cession de bail commercial, ce qui implique le respect des dispositions du bail commercial en matière de cession (Paris, 24 juin 1997, Bull. Joly 1997, page 1069, note Coquelet). Dans ce contexte, le recours à la technique des fusions simplifiées, compte tenu de sa réglementation plus étoffée que celle des dissolutions-confusions, peut sembler plus prudent.