La loi N° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit (SAQD), publiée au journal officiel le 18 mai 2011 comprend un important volet consacré à la modernisation du droit des sociétés et appelé à modifier de façon substantielle les pratiques des rédacteurs d'actes en droit des sociétés.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision N° 2011-629 du 12 mai 2011, a censuré à la marge ce dispositif de droit des sociétés adopté en dernière lecture du Parlement.

En effet, la réduction du domaine d'application des comptes consolidés a été déclarée contraire à la Constitution, en raison de son caractère de cavalier législatif (censure du 7° du paragraphe I de l'article 55 de la proposition de la loi SAQD).

Pour mémoire, avant la censure du Conseil constitutionnel, un nouvel article L. 233 17 1 du Code de commerce prévoyait que les sociétés étaient exemptées de l'obligation d'établir et de publier des comptes consolidés et un rapport sur la gestion du groupe lorsque toutes les entreprises contrôlées de manière exclusive ou conjointe ou dans lesquelles elles exerçaient une influence notable présentaient, tant individuellement que collectivement, un intérêt négligeable par rapport à l'objectif défini à l'article L. 233 21 du Code de commerce.

Il est probable que cette mesure de simplification des comptes consolidés, particulièrement utile en pratique et rendue nécessaire par la transposition de l'article 2 de la directive 2009/49/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 sera intégrée à nouveau au sein d'un prochain projet ou proposition de loi.

Une fois ce préalable posé, il convient de relever les principales dispositions suivantes de la loi SAQD en droit des sociétés.

1. Modernisation des fusions

L'article 64 de la loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit modernise les procédures applicables aux fusions, en transposant en droit français la directive 2009/109 du 16 septembre 2009 qui avait modifié les directives 78/155 du 9 octobre 1978 et 82/891 du 17 décembre 1982. Cette réforme doit entrer en vigueur le 31 août 2011, sous réserve de l'adoption des décrets relatifs à ses modalités d'application.

a. Nouvelle simplification des fusions dites « normales »

Faculté de dispense des rapports du conseil d'administration et du directoire en présence d'une fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure de fusion prévoit la faculté pour les actionnaires d'écarter l'émission d'un rapport sur la fusion par le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la société par actions simplifiée (SAS), c'est-à-dire, tout organe désigné par les statuts, à défaut son Président.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

La dispense de rapport des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

L'absence de rapport des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en application de l'article R. 236-3-2° du Code de commerce qui prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire tenue à titre extraordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse, l'information des actionnaires est renforcée, les organes d'administration des sociétés participant à l'opération de fusion étant cette fois dans l'obligation d'informer les actionnaires de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales (modification de l'article L. 236-9 du Code de commerce).

Est également prévue l'obligation d'en aviser les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération, afin que ces derniers en informent leurs actionnaires.

Un décret en Conseil d'Etat devra déterminer les modalités de ces informations.

b. Nouvelle simplification des fusions dites « simplifiées »

De la fusion simplifiée à la fusion hyper simplifiée

Le dispositif légal des fusions simplifiées applicable à l'absorption d'une filiale à 100 % est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Afin de prendre en compte les intérêts des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Cette réforme est applicable aux fusions entre sociétés par actions, entre sociétés par actions et sociétés à responsabilité et entre sociétés à responsabilité limitée (articles L. 236-11 du Code de commerce, sur renvoi des articles L. 632-2 et L. 236-23 du Code de commerce)

Extension du domaine de la fusion simplifiée - Le cas des filiales à 90%

Alors que la loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire n'avait pas étendu le dispositif des fusions simplifiées dans l'hypothèse où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit adopte cette réforme attendue par les praticiens et fait donc sauter le dernier verrou posé par le législateur français en matière de fusions simplifiées.

Dans ce contexte, la procédure de fusion simplifiée (absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante et absence d'émission des rapports du commissaire à la fusion et des organes d'administration) a vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

A noter en revanche que le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce n'exonère pas l'opération de fusion simplifiée d'une filiale à 90 % de l'intervention de l'assemblée générale de la société absorbée.

On ne comprend pas bien cette différence de traitement entre les fusions à 100% et les fusions à 90%, et ce d'autant que les actionnaires résiduels de la société absorbée obtiennent, quant à eux, le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion...

Protection des actionnaires minoritaires de la société absorbante

Afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Protection des actionnaires de la société absorbée

Les actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote) obtiennent, quant à eux, le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer préalablement à la fusion le rachat de leurs actions), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Dans cette hypothèse, la valeur des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un système multilatéral de négociation qui se soumet aux dispositions législatives ou réglementaires visant à protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausses informations, dans le cadre d'une des deux offres figurant ci-dessus.

La nouvelle procédure des fusions simplifiées relatives aux filiales à 90 % ne s'applique qu'aux fusions entre sociétés par actions, en l'absence de renvoi à l'article L. 236-11-1 du Code de commerce par les articles L. 632-2 et L. 236-23 du Code de commerce.

c. Nouvelle simplification des scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La nouvelle procédure des fusions simplifiées est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée.

- En l'absence de renvoi de l'article L. 236-16 du Code de commerce à l'application de l'article L. 236-11-1 du Code de commerce, la procédure relative à la fusion simplifiée n'est pas applicable dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détient 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce ;

- Ce nouveau dispositif relatif aux scissions a bien évidemment vocation à s'appliquer aux apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions (article L. 236-16 du Code de commerce, sur renvoi de l'article L. 236-22 du Code de commerce).

2. Simplification de la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales

L'article 58 de la loi SAQD abroge, purement et simplement, la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales.

Pour mémoire, ces dernières conventions devaient jusqu'à présent être communiquées par l'intéressé (mandataire social, actionnaire ou société actionnaire détenant directement ou indirectement 10 % des droits de vote) au Président du Conseil d'administration ou de surveillance de la société anonyme (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) ou au Président de la société par actions simplifiée (article L. 227-1 du Code de commerce).

Ensuite, la liste et l'objet de ces conventions courantes devaient être communiqués aux membres du Conseil et aux Commissaires aux comptes (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) et étaient mis à la disposition des actionnaires qui en faisaient la demande avant l'assemblée générale (article L. 225-115 du Code de commerce).

L'ensemble de ce dispositif, extrêmement lourd en pratique et à l'intérêt discutable, est donc supprimé par la loi SAQD.

Cette simplification bienvenue de la procédure applicable aux conventions réglementée est d'autant plus utile que parallèlement la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation a durci dernièrement le régime de nullité des conventions, dans l'hypothèse de non-respect de la procédure des conventions réglementées (Cass. com., 8 février 2011, N° 10-11.896, Vacherand c/ Sté PMB Ile-de-France Nord).

Rappelons en effet que désormais une société par actions peut agir en nullité d'une convention qu'elle a conclue avec l'un de ses dirigeants sans l'autorisation du conseil d'administration (ou de surveillance), cette action devant être exercée dans les trois ans de la date de la convention ou, si elle a été dissimulée, du jour où elle a été révélée.

3. L'allègement des obligations de proposer des augmentations de capital réservées aux salariés

a. Champ d'application actuel des obligations

Pour mieux appréhender les allégements apportés par la loi SAQD, il convient de rappeler que l'obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'appliquait en particulier :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut par ailleurs toujours se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'avait pas préalablement mis en place un PEE, ce qui oblige à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'était absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'avait pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a toujours pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine).

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'appliquait donc systématiquement.

La loi SAQD s'efforce d'alléger ce dispositif en créant deux nouvelles dispenses.

b. Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés en l'absence de salarié

L'article 60 de la loi SAQD réduit le champ d'application de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant expressément les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire prononcer leur assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

c. Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital pour les sociétés contrôlées

L'article 60 de la loi SAQD ajoute une autre exception, consistant à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire prononcer leur assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne salarial de groupe.

Cette dispense est bien évidemment limitée au cas où la société qui les contrôle a elle-même mis en place un dispositif d'augmentation de capital dont peuvent bénéficier les salariés des sociétés contrôlées.

4. Les modalités d'intervention du commissaire aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'article 61 de la loi SAQD reformule l'article L. 225-135 du Code de commerce relatif aux augmentations de capital avec suppression du droit préférentiel des SA (et par renvoi des SAS et SCA).

Ce dispositif qui manquait de clarté prévoit désormais que :

« l'assemblée qui décide ou autorise une augmentation de capital, soit en en fixant elle-même toutes les modalités, soit en déléguant son pouvoir ou sa compétence dans les conditions prévues aux articles L. 225-129-1 ou L. 225-129-2, peut supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l'augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de cette augmentation, selon les modalités prévues par les articles L. 225-136 à L. 225-138-1.

« Elle statue sur rapport du conseil d'administration ou du directoire.

« Lorsqu'elle décide de l'augmentation de capital, soit en fixant elle-même toutes les modalités, soit en déléguant son pouvoir dans les conditions fixées à l'article L. 225-129-1, elle statue également sur rapport des commissaires aux comptes, sauf dans le cas mentionné au premier alinéa du 1° de l'article L. 225-136.

« Lorsqu'il est fait usage d'une délégation de pouvoir ou de compétence, le conseil d'administration ou le directoire ainsi que le commissaire aux comptes établissent chacun un rapport sur les conditions définitives de l'opération présenté à l'assemblée générale ordinaire suivante. Le rapport du conseil d'administration ou du directoire satisfait à l'obligation prévue à l'article L. 225-129-5.

« Dans les sociétés dont les titres de capital sont admis aux négociations sur un marché réglementé, l'assemblée peut prévoir que l'augmentation de capital qu'elle décide ou autorise comporte un délai de priorité de souscription en faveur des actionnaires, dont la durée minimale est fixée par décret en Conseil d'Etat. Elle peut également déléguer au conseil d'administration ou au directoire la faculté d'apprécier s'il y a lieu de prévoir un tel délai et, éventuellement, de fixer ce délai dans les mêmes conditions.

« Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions dans lesquelles sont établis les rapports prévus au présent article ».

Bien évidemment, la faculté pour l'assemblée générale de décider ou d'autoriser une augmentation du capital, avec suppression du droit préférentiel de souscription pour la totalité ou partie de l'augmentation, est maintenue.

Il en ressort :

a. Le maintien de la distinction entre la délégation de pouvoir et la délégation de compétence

On rappellera que :

- La délégation de pouvoir vise l'hypothèse où l'assemblée générale extraordinaire décide de l'augmentation du capital et délègue au Conseil d'administration ou au directoire le pouvoir d'en fixer les modalités, conformément à l'article L. 225-129-1 du Code de commerce.

- La délégation de compétence vise l'hypothèse où l'assemblée générale extraordinaire délègue au Conseil d'administration ou au directoire sa compétence pour décider de l'augmentation de capital elle-même, conformément à l'article L. 225-129-2 du Code de commerce.

b. Le maintien du rapport des organes d'administration

Dans toutes les hypothèses, l'assemblée générale extraordinaire de la société émettrice statue sur rapport du conseil d'administration ou du directoire.

c. Une intervention du commissaire aux comptes à géométrie variable

- Dans l'hypothèse où l'assemblée générale décide de l'augmentation de capital, soit en en fixant l'ensemble des modalités, soit en déléguant son pouvoir dans les conditions de l'article L. 225-129-1, un rapport des commissaires aux comptes est en principe requis, sauf dans le cas où le prix d'émission des actions est fixé de manière réglementaire, en cas d'offre au public, en application de l'article L. 225-136-1° du Code de commerce.

- En présence d'une délégation de compétence de l'assemblée générale au conseil d'administration ou au directoire, le rapport des commissaires aux comptes à l'assemblée générale extraordinaire n'est pas requis.

- Lorsqu'il est fait usage d'une délégation de pouvoir ou de compétence, le commissaire aux comptes établit un rapport sur les conditions définitives de l'opération, qui est présenté à l'assemblée générale ordinaire suivante de la société émettrice.

d. Le rapport des organes d'administration à l'assemblée générale ordinaire suivante

Lorsqu'il est fait usage d'une délégation de pouvoir ou de compétence, le conseil d'administration ou le directoire établissent un rapport sur les conditions définitives de l'opération, qui est présenté à l'assemblée générale ordinaire suivante.

Ce dernier rapport du conseil d'administration ou du directoire satisfait à l'obligation de l'article L. 225-129-5 du code de commerce, selon lequel le conseil d'administration ou le directoire établit un rapport complémentaire en cas d'usage d'une délégation de pouvoir ou de compétence.

e. Le cas des sociétés cotées

Les règles applicables aux sociétés dont les titres de capital sont admis aux négociations sur un marché réglementé demeurent inchangées.

f. Renvoi à un décret en Conseil d'Etat

Comme dans le passé, un décret en Conseil d'État doit fixer les conditions dans lesquelles sont établis les rapports des organes d'administration et du commissaire aux comptes.

5. Simplification comptable des sociétés placées sous le régime réel simplifié d'imposition

a. Présentation simplifiée des comptes

L'article 55 de la loi SAQD introduit un nouvel article L. 123 16 1° du Code de commerce qui précise que les commerçants, personnes physiques ou morales, et placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d'imposition peuvent présenter une annexe simplifiée établie selon un modèle abrégé fixé par un règlement de l'Autorité des normes comptables, si elles ne dépassent pas, à la clôture d'un exercice, l'un des seuils suivants : 3.650.000 euros de total du bilan ou 50 salariés.

b. Possibilité d'enregistrer les créances et les dettes à la clôture de l'exercice

L'article 55 de la loi SAQD complète l'article L. 123-25 du Code de commerce en autorisant les personnes morales soumises au régime réel simplifié d'imposition, à l'instar des personnes physiques, à n'enregistrer les créances et les dettes qu'à la clôture de l'exercice, et non plus seulement chronologiquement.

Cette simplification ne s'applique toutefois pas aux personnes morales ayant la qualité de commerçant qui sont contrôlées par une société qui établit des comptes en application de l'article L. 233-16 du code de commerce.

6. Modification de la présentation des comptes annuels

Conformément à l'article L. 123-17 du Code de commerce, à moins qu'un changement exceptionnel n'intervienne dans la situation du commerçant, personne physique ou morale, la présentation des comptes annuels comme des méthodes d'évaluation retenues ne peuvent être modifiées d'un exercice à l'autre. Si des modifications interviennent, elles sont décrites et justifiées dans l'annexe.

L'article 55 de la loi SAQD précise que ces modifications doivent être signalées dans le rapport des commissaires aux comptes (disposition existante déplacée de l'article L. 232-6 du Code de commerce vers l'article L. 132-17 du Code de commerce).

En revanche, les modifications intervenues dans la présentation des comptes annuels comme dans les méthodes d'évaluation retenues, n'ont plus à être signalées dans le rapport de gestion (abrogation de l'article L. 232-6 du Code de commerce).

7. Suppression du droit de communication de l'inventaire aux actionnaires

L'article 59 de la loi SAQD supprime le droit pour les actionnaires d'obtenir communication de l'inventaire (nouvelle rédaction de l'article L. 225-115-1 du Code de commerce), sans pour autant supprimer l'obligation de dresser l'inventaire.

La proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit (SAQD) a été définitivement adoptée par le Sénat le 14 avril 2011.

La loi SAQD, composée de 200 articles, présente un large éventail de réformes afin notamment d'améliorer la qualité des normes et des relations des citoyens avec les administrations, d'harmoniser le statut des groupements d'intérêt public, de simplifier les règles en matière d'urbanisme, d'alléger les modalités d'organisation de certaines activités et professions réglementées, etc.

Elle comprend également un volet substantiel de réformes en droit des sociétés.

Il est précisé que la loi SAQD fait actuellement l'objet d'une saisine du Conseil constitutionnel par les députés et sénateurs d'opposition ; il paraît toutefois improbable que le volet de la proposition de loi SAQD consacré au droit des sociétés fasse l'objet d'une censure significative par le Conseil constitutionnel. Il s'ensuit que la loi SAQD, une fois promulguée, devrait correspondre, dans ses aspects relevant du droit des sociétés, peu ou prou, à la version de la proposition de loi définitivement adoptée par le Sénat le 14 avril dernier.

Dans ce contexte et sous cette dernière réserve, peuvent être relevés les principaux dispositifs suivants :

1. Simplification comptable des sociétés placées sous le régime réel simplifié d'imposition

Présentation simplifiée des comptes

Le nouvel article L. 123 16 1 du Code de commerce précise que les commerçants, personnes physiques ou morales, et placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d'imposition peuvent présenter une annexe simplifiée établie selon un modèle abrégé fixé par un règlement de l'Autorité des normes comptables, si elles ne dépassent pas, à la clôture d'un exercice, l'un des seuils suivants : 3.650.000 euros de total du bilan ou 50 salariés.

Possibilité d'enregistrer les créances et les dettes à la clôture de l'exercice.

Aux termes du nouvel article L. 123-25 du Code de commerce, les personnes morales soumises au régime réel simplifié d'imposition, à l'instar des personnes physiques, peuvent n'enregistrer les créances et les dettes qu'à la clôture de l'exercice, et non plus seulement chronologiquement.

Cette simplification ne s'applique toutefois pas aux personnes morales ayant la qualité de commerçant qui sont contrôlées par une société qui établit des comptes en application de l'article L. 233-16 du code de commerce.

2. Précisions sur la modification des comptes annuels

Pour mémoire, conformément à l'article L. 123-17 du Code de commerce, à moins qu'un changement exceptionnel n'intervienne dans la situation du commerçant, personne physique ou morale, la présentation des comptes annuels comme des méthodes d'évaluation retenues ne peuvent être modifiées d'un exercice à l'autre. Si des modifications interviennent, elles sont décrites et justifiées dans l'annexe.

Il est désormais précisé que ces modifications doivent être signalées dans le rapport des commissaires aux comptes (disposition existante déplacée de l'article L. 232-6 du Code de commerce vers l'article L. 132-17 du Code de commerce).

En revanche, les modifications intervenues dans la présentation des comptes annuels comme dans les méthodes d'évaluation retenues, n'ont plus à être signalées dans le rapport de gestion (abrogation de l'article L. 232-6 du Code de commerce).

3. Aménagement des comptes consolidés

Un nouvel article L. 233 17 1 du Code de commerce prévoit que les sociétés sont exemptées de l'obligation d'établir et de publier des comptes consolidés et un rapport sur la gestion du groupe lorsque toutes les entreprises contrôlées de manière exclusive ou conjointe ou dans lesquelles elles exercent une influence notable (au sens de l'article L. 233 16 du Code de commerce) présentent, tant individuellement que collectivement, un intérêt négligeable par rapport à l'objectif défini à l'article L. 233 21 du Code de commerce.

Il est rappelé que cet objectif consiste à donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ainsi que du résultat de l'ensemble constitué par les entreprises comprises dans la consolidation.

La décision de ne pas procéder à l'établissement de comptes consolidés doit être justifiée dans l'annexe aux comptes annuels.

En l'absence de précision dans le texte de la proposition de loi, on peut légitimement penser que cette dispense d'établir des comptes consolidés ne pourra jouer que pour les exercices ouverts à compter de la promulgation de la loi SAQD.

4. Suppression du droit de communication de l'inventaire aux actionnaires

Les actionnaires de sociétés anonymes et de sociétés en commandite par actions se voient supprimer le droit d'obtenir communication de l'inventaire, en application de la nouvelle rédaction de l'article L. 225-115-1 du Code de commerce, sans pour autant que l'obligation de dresser l'inventaire n'ait été, quant à elle, supprimée.

5. Simplification de la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales

La procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales est purement et simplement abrogée.

Pour mémoire, ces dernières conventions devaient jusqu'à présent être communiquées par l'intéressé (mandataire, actionnaire ou société actionnaire détenant directement ou indirectement 10 % des droits de vote) au Président du Conseil d'administration ou de surveillance de la société anonyme (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) ou au Président de la société par actions simplifiée (article L. 227-1 du Code de commerce).

Ensuite, la liste et l'objet de ces conventions courantes devaient être communiqués aux membres du Conseil et aux Commissaires aux comptes (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) et étaient mis à la disposition des actionnaires qui en faisaient la demande avant l'assemblée générale (article L. 225-115 du Code de commerce).

L'ensemble de ce dispositif, extrêmement lourd en pratique et à l'intérêt discutable, est donc supprimé par la loi SAQD.

6. L'allègement des obligations de proposer des augmentations de capital réservées aux salariés

Champ d'application actuel des obligations

Pour mieux appréhender les allégements apportés par la loi SAQD, il convient de rappeler que l'obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'appliquait en particulier :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut par ailleurs toujours se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'avait pas préalablement mis en place un PEE, ce qui obligeait à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'était absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'avait pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a toujours pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine).

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'appliquait donc systématiquement.

La loi SAQD s'efforce de limiter ce dispositif laborieux en créant deux nouvelles dispenses.

Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés... quand la société n'a pas de salarié

La loi SAQD réduit le champ d'application de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant expressément les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire prononcer leur assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital pour les sociétés contrôlées

La loi SAQD ajoute une autre exception, consistant à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire prononcer leur assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne salarial de groupe.

Cette dispense est bien évidemment limitée au cas où la société qui les contrôle a elle-même mis en place un dispositif d'augmentation de capital dont peuvent bénéficier les salariés des sociétés contrôlées.

7. Les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'actuel article L. 225-135 du Code de commerce prévoit que l'Assemblée générale d'une SA (à laquelle sont bien évidemment assimilées la SAS et la SCA) peut décider la suppression du droit préférentiel de souscription, réservé aux actionnaires, dans le cas d'une augmentation de capital ou bien peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à supprimer ce droit préférentiel lorsqu'il bénéficie de la délégation donnée par l'assemblée générale de décider de l'augmentation de capital.

En matière de décision ou d'autorisation, l'Assemblée générale statue sur le rapport du Conseil d'administration ou du Directoire. Il existe cependant, dans la rédaction actuelle de cette procédure, des incertitudes sur les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes.

Pour mémoire, le ou les Commissaires aux comptes doivent établir un rapport dans le cas d'une décision d'augmentation du capital prise par l'assemblée générale.

Dans l'hypothèse toutefois d'une délégation de l'Assemblée générale au Conseil d'administration ou du Directoire, le ou les Commissaires aux comptes sont obligés d'établir un rapport au Conseil d'administration ou au Directoire (dont on ne comprend pas tellement l'utilité dans les faits), et non pas à l'Assemblée générale, ce qui paraît extrêmement curieux, en terme de qualité de l'information des actionnaires.

Ce dispositif qui manquait de clarté est précisé par la loi SAQD qui prévoit désormais :

- un premier rapport du ou des Commissaire aux comptes, au stade de la décision par l'Assemblée générale, dans les hypothèses où elle fixe elle-même les modalités de l'augmentation de capital ou si elle délègue au Conseil d'administration ou au directoire le pouvoir de réaliser l'augmentation de capital dans les conditions qu'elle a fixées,

- un second rapport du ou des Commissaire aux comptes pour rendre compte à l'Assemblée générale de la façon dont le Conseil d'administration ou le Directoire ont utilisé la délégation de pouvoir et de compétence.

A priori, l'Assemblée générale n'a pas à délibérer sur le rapport du ou des commissaires aux comptes si elle a délégué au Conseil d'administration ou au directoire sa compétence, sans indication de bénéficiaire pour décider de l'augmentation de capital.

Inversement, si l'Assemblée générale délégué sa compétence au Conseil d'administration ou au directoire, pour décider d'une augmentation de capital avec indication des bénéficiaires, l'article L. 225-138 II du Code de commerce, qui reste d'actualité, l'assemblée générale doit continuer à statuer sur rapport spécial du ou des commissaires aux comptes.

8. Nouvelle simplification des fusions dites « normales »

Faculté de dispense des rapports du conseil d'administration et du directoire sur la fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure est adopté par la loi SAQD et prévoit la faculté pour les actionnaires de dispenser le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la SAS (à défaut le Président de cette dernière) d'émettre leur rapport sur la fusion.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

On rappellera que cette dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

Cette nouvelle faculté de dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en toute logique avec l'article R. 236-3-2° du Code de commerce, lequel prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire tenue à titre extraordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse de la situation décrite précédemment, l'information des actionnaires est en revanche renforcée, l'organe d'administration étant cette fois dans l'obligation d'actualiser les données qui figuraient dans leur rapport, lorsque des changements importants sont intervenus entre sa date de rédaction et la tenue de l'assemblée appelée à statuer sur la fusion.

A cet effet, l'article L. 236-9 du Code de commerce est complété par les alinéas suivants :

« Les conseils d'administration ou les directoires des sociétés participant à l'opération informent leurs actionnaires respectifs, avant la date de l'assemblée générale prévue au premier alinéa, de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales mentionnées au même alinéa.

« Ils en avisent également les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération afin que ceux-ci informent leurs actionnaires de ces modifications.

« Les modalités de ces informations sont déterminées par décret en Conseil d'État ».

9. Nouvelle simplification des fusions simplifiées

De la fusion simplifiée à la fusion hyper simplifiée

Le dispositif légal applicable aux fusions simplifiées est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Cependant, afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Extension du domaine d'application de la fusion dite « simplifiée »

Alors que le législateur de juillet 2008 n'avait pas souhaité étendre, ainsi que l'autorisait déjà la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la loi SAQD adopte (enfin) cette réforme attendue par les praticiens et fait donc sauter ce dernier verrou.

Dans ce contexte, la procédure de fusion simplifiée a vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Là-encore, afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Il convient de noter qu'un droit identique n'est toutefois pas accordé aux actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote).

Ces derniers obtiennent en revanche le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer préalablement à la fusion le rachat de leurs actions), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion.

Techniquement, le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce prévoit sur ce point qu'« il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports (des organes d'administration et des commissaires à la fusion et/ou aux apports) lorsque les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».

Cette valeur équitable des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

10. Nouvelle simplification des scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La procédure des fusions « simplifiées » est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée. En l'absence de renvoi de l'article L. 236-16 du Code de commerce à l'application de l'article L. 236-11-1 du Code de commerce), la procédure inhérente à la fusion « simplifiée » ne semble pas s'appliquer dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détiendrait 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce) ;

- Les rapports des organes d'administration sur la scission et des rapports des commissaires à la scission et/ou aux apports sont supprimés dans le cas où la scission est réalisée par apport à des sociétés anonymes nouvelles (reformulation de l'article L. 236-17 du Code de commerce) ;

- Ce nouveau dispositif relatif aux scissions a bien évidemment vocation à s'appliquer aux apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions (article L. 236-16 du Code de commerce, sur renvoi de l'article L. 236-22 du Code de commerce).

Il convient enfin de noter que cette nouvelle réforme des fusions et scissions doit entrer en vigueur le dernier jour du troisième mois suivant la promulgation de la loi SAQD.

A l'occasion de son arrêt du 15 mars 2011 « NSC Florival / Banque CIC Est », la chambre commerciale de la Cour de cassation a abordé la question pratique du sort des conventions de crédit, face à une opération d'apport partiel d'actif (à laquelle on peut naturellement assimiler une opération de fusion ou de scission).

Les faits sont relativement fréquents en pratiques.

La société X a conclu une convention d'apport partiel d'actif aux termes de laquelle elle a apporté à la société Y une branche d'activité, étant précisé que cette opération a été placée sous le régime juridique des scissions, en application de l'article L. 236-22 du Code de commerce.

Cette convention prévoyait notamment la transmission à la société Y des découverts bancaires consentis à la société X, ainsi que l'absence de solidarité entre les sociétés X et Y, pour ce qui concerne les dettes transmises.

A la suite de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, la banque ayant consenti lesdits découverts a demandé la condamnation de la société X au paiement du solde débiteur de son compte-courant.

La Cour d'appel de Colmar a condamné la société X à payer cette dette bancaire, majorée des intérêts de retard, en considérant que la convention de crédit avait été conclue intuitu personae et ne pouvait donc pas faire l'objet d'une transmission à la société Y, sans l'accord de la banque.

La société X a contesté ce raisonnement classique en soutenant que :

- la convention d'apport partiel d'actif emportait, de plein droit, transmission universelle à la société Y de tous les droits, biens et obligations dépendant de la branche autonome d'activité apportée, sauf dans le cas où l'élément d'actif ou de passif est étranger à la branche d'activité cédée ;

- le caractère intuitu personae de l'ouverture de crédit avait pour effet d'entraîner « l'extinction » du solde du compte-courant de la société X, suivie de sa transmission à la société Y, par la volonté expresse des parties, conformément à l'article 1134 du Code civil ;

- conformément à l'article L. 236-14 du code de commerce, le projet d'apport partiel d'actif avait fait l'objet des mesures de publicités légales applicables aux scissions, que la banque avait donc été préalablement informée de l'opération et qu'elle n'avait pas exercé son droit d'opposition ;

- enfin, la banque avait été informée personnellement de l'opération par la communication des extraits K bis des sociétés X et Y, mentionnant l'apport partiel d'actif intervenu, et d'une copie de la convention d'apport partiel d'actif et qu'elle ne s'était pas plus manifestée.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a donné raison à la Cour d'appel, en retenant que la convention de crédit, conclue en considération de la personne de l'emprunteur, ne pouvait être transmise sans l'accord de la banque créancière, l'absence d'exercice de son droit d'opposition par cette dernière étant indifférente.

L'arrêt de la Cour d'appel avait également rejeté la demande de dommages-intérêts formée par la société X à l'encontre des négligences de la banque, au motif que la société X, conformément à la convention d'apport partiel d'actif, conservait la faculté de se retourner contre la société Y, bénéficiaire de l'apport et qu'elle ne subissait dès lors aucun préjudice en relation certaine et actuelle avec les agissements fautifs de la banque.

Sur ce dernier point, la Cour de cassation a censuré la Cour d'appel en rappelant fermement que le fait que la société X, victime d'une faute, dispose d'une action contre un tiers, à savoir la société Y, n'exclut absolument pas qu'elle subisse un préjudice actuel et certain en relation avec la faute constatée.

Cet arrêt de la Cour de cassation rappelle que les conventions de crédit sont conclues en considération de la personne du débiteur et qu'elles échappent donc aux effets automatiques de la transmission universelle du patrimoine. Même si la convention d'apport partiel d'actif prévoit expressément le transfert de ces conventions à la société bénéficiaire des apports, seul le créancier peut, en réalité, en autoriser le transfert.

En revanche, dans les rapports entre la société apporteuse et la société bénéficiaires, les dispositions de la convention d'apport partiel d'actif retrouvent pleinement leurs effets et autorisent par conséquent la société apporteuse, poursuivie directement par un créancier, en contradiction avec les dispositions de la convention d'apport, à se retourner contre la société bénéficiaire.

Un arrêt récent de la chambre sociale de la Cour de cassation aborde la question délicate du transfert du bénéfice d'une autorisation administrative dans le cadre d'une fusion par absorption.

Cette problématique est particulièrement sensible, compte tenu des hésitations de la jurisprudence sur ce point et en présence d'autorisations administratives « stratégiques » pour un groupe de sociétés, mais logées dans la société absorbée.

En pratique, une solution radicale, mais artificielle, consiste à inverser, purement et simplement, le sens de la fusion, de manière à faire en sorte que l'autorisation administrative soit logée dans la société absorbante, ce qui a le mérite de s'assurer de la permanence de cette autorisation administrative à l'issue de la réalisation de la fusion.

Dans ce contexte, la chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 6 octobre 2010 apporte un éclairage utile à l'application du principe de transmission universelle du patrimoine, à une autorisation administrative logée dans la société absorbée.

Les faits sont les suivants :

- Une première société est titulaire d'une autorisation administrative délivrée par un inspecteur du travail et accordant un aménagement de la durée du temps de travail pour ses salariés.

- Cette société fait ensuite l'objet d'une fusion-absorption par une seconde société.

- Certains salariés de la société absorbée, devenus, par l'effet de la fusion, salariés de la société absorbante, demandent à ce que leur nouvel employeur soit condamné à leur verser des indemnités, à titre d'heures supplémentaires et de repos compensateurs.

Le Conseil de prud'hommes accueille favorablement cette demande des salariés et leur accorde des indemnités à ce titre, sans prendre en compte l'autorisation que l'inspecteur du travail avait accordée à la société absorbée, lui faisant bénéficier ainsi d'un régime aménagé pour la durée du temps de travail de ses salariés.

En d'autres termes, le conseil de prud'hommes juge que l'autorisation administrative accordée à la société absorbée n'a pas été transmise à la société absorbante, par l'effet de la fusion.

La chambre sociale de la Cour de cassation considère, pour sa part, que le conseil de prud'hommes, en refusant le transfert à la société absorbante de cette autorisation accordée à la société absorbée, a violé les articles L. 3121-52 du Code du travail et 4 du décret n°83-40 du 26 janvier 1983 relatif à la durée du travail, ainsi que les articles L. 236-1 et L. 236-3 du Code de commerce, lesquels définissent le principe de transmission universelle du patrimoine applicable au moment de la réalisation d'une fusion.

Il en ressort qu'une fusion-absorption n'est pas de nature, à elle seule, à remettre en cause une autorisation relative à la durée légale du temps de travail délivrée à la société absorbée, cette autorisation administrative continuant de bénéficier à la société absorbante, en qualité de nouvel employeur, jusqu'à son éventuel retrait par l'autorité administrative.

En d'autres termes, l'autorisation administrative accordée à la société absorbée est, au regard de cette jurisprudence, transférée de plein droit à la société absorbante, par l'effet de transmission universelle du patrimoine, étant précisé que seul un retrait ultérieur de cette autorisation par l'administration est de nature à en priver la société absorbante de son bénéfice.

En conclusion

A première vue, cet arrêt a le mérite de statuer clairement dans le sens d'une plus grande sécurité juridique, dans l'hypothèse où des sociétés, soumises à des opérations de fusions, scissions, apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions et, par analogie, de dissolutions par confusion du patrimoine, bénéficient d'autorisations administratives en matière de durée du temps de travail.

Toutefois, la solution dégagée par la Cour de cassation ne paraît pas aller de soi au regard des principes habituellement admis en matière de transfert d'autorisations administratives.

En effet, à l'instar des contrats administratifs, il est le plus souvent considéré que les autorisations administratives sont accordées en considération de la personne de leur bénéficiaire, notamment au regard de son environnement social et économique, et que par suite, elles ne peuvent être transmises qu'avec l'accord de l'autorité administrative à un autre bénéficiaire (en ce compris, à une autre société, par l'effet d'une opération de restructuration, par exemple d'une fusion).

Ce raisonnement, a priori logique, n'a toutefois pas été suivi par la chambre sociale de la Cour de cassation qui lui a préféré les vertus du renforcement de la sécurité juridique, en matière d'autorisations relatives à la durée du temps de travail des salariés.

Il reste à savoir si le transfert de plein droit de cette catégorie particulière d'autorisations administratives, par l'effet de transmission universelle du patrimoine, a vocation à s'appliquer en droit du travail, au-delà de la législation et de la réglementation relative à la durée du temps de travail.

S'agissant d'un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation, on peut légitimement s'interroger aussi sur une éventuelle portée plus générale de ce principe qui pourrait s'appliquer idéalement à l'ensemble des autorisations administratives, tous domaines confondus au-delà du seul droit du travail.

Cette perspective semble toutefois particulièrement improbable, au regard de l'extrême variété des autorisations administratives et, surtout de leur caractère, par essence, intuitu personae.

De ce point de vue plus général, il convient en effet de rappeler qu'en principe, la jurisprudence n'admet pas le transfert, par l'effet de la transmission du patrimoine, des contrats et des engagements conclus intuitu personae.

Le débat reste donc ouvert quant à la généralisation de cette solution à d'autres autorisations administratives.

Les travaux parlementaires portant sur la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée en première lecture par l'Assemblée Nationale le 2 décembre 2009 et par le Sénat le 14 décembre 2010 ont mis en évidence certaines modifications à venir, parfois significatives, du droit des sociétés.

1. La simplification de la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales

A l'issue d'un amendement sénatorial (amendement Hyest), la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales (ou conventions simples) est purement et simplement abrogée.

Pour mémoire, les conventions simples doivent jusqu'à présent être communiquées par l'intéressé (mandataire, actionnaire ou société actionnaire) au Président du Conseil d'administration ou de surveillance de la société anonyme (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) ou au Président de la société par actions simplifiée (article L. 227-1 du Code de commerce).

Ensuite, la liste et l'objet de ces conventions courantes doivent être communiqués aux membres du Conseil et aux Commissaires aux comptes (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) et sont mis à la disposition des actionnaires qui en font la demande avant l'assemblée générale (article L. 225-115 du Code de commerce).

L'ensemble de ce dispositif, extrêmement lourd en pratique et à l'intérêt discutable est donc supprimé à l'initiative du Sénat.

2. L'allègement des obligations de proposer des augmentations de capital réservées aux salariés

a. Champ d'application actuel des obligations

Pour mieux appréhender les allégements apportés par l'Assemblée Nationale et le Sénat, il convient de rappeler que l'obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'applique aujourd'hui notamment :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'a pas préalablement mis en place un PEE, ce qui oblige à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'est totalement absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'a pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine).

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'applique donc systématiquement. L'Assemblée, comme le Sénat entendent nuancer ce dispositif en créant deux nouvelles dispenses.

b. Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés... quand la société n'a pas de salarié

En l'état actuel des travaux parlementaires, l'Assemblée Nationale, comme le Sénat, ont accepté de réduire le champ d'application de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant expressément les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

c. Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital pour les sociétés contrôlées

A cette exception utile, la proposition de loi en ajoute une autre, consistant à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne de groupe.

Cette dispense est bien évidemment limitée au cas où la société qui les contrôle a elle-même mis en place un dispositif d'augmentation de capital dont peuvent bénéficier les salariés des sociétés contrôlées.

3. Les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'actuel article L. 225-135 du Code de commerce prévoit que l'Assemblée générale d'une SA (à laquelle sont bien évidemment assimilées la SAS et la SCA) peut décider la suppression du droit préférentiel de souscription, réservé aux actionnaires, dans le cas d'une augmentation de capital ou bien peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à supprimer ce droit préférentiel lorsqu'il a délégation donnée par l'assemblée générale de décider de l'augmentation de capital.

En matière de décision ou d'autorisation, l'Assemblée générale statue sur le rapport du Conseil d'administration ou du Directoire. Il existe cependant, dans la rédaction actuelle de cette procédure, des incertitudes sur les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes.

Pour mémoire, le ou les Commissaires aux comptes doivent établir un rapport dans le cas d'une décision d'augmentation du capital prise par l'assemblée générale.

Dans l'hypothèse toutefois d'une délégation de l'Assemblée générale au Conseil d'administration ou du Directoire, le ou les Commissaires aux comptes sont obligés d'établir un rapport au Conseil d'administration ou au Directoire (dont on ne comprend pas tellement l'utilité dans les faits), et non pas à l'Assemblée générale, ce qui paraît extrêmement curieux, en terme de qualité de l'information des actionnaires.

En l'état actuel des travaux parlementaires, ce dispositif a été clarifié par l'Assemblée Nationale et le Sénat en prévoyant :

- un premier rapport du ou des Commissaire aux comptes, au stade de la décision par l'Assemblée générale de suppression du droit préférentiel ou de son autorisation donnée au Conseil d'administration ou au Directoire,

- un second rapport du ou des Commissaire aux comptes pour rendre compte à l'Assemblée générale de la façon dont le Conseil d'administration ou le Directoire ont utilisé la délégation.

4. Simplification des fusions « normales »

a. Faculté de dispense des rapports du conseil d'administration et du directoire sur la fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure est adopté et prévoit la faculté pour les actionnaires de dispenser le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la SAS (à défaut le Président de cette dernière) d'émettre leur rapport sur la fusion.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce, tel qu'adopté par le Sénat est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

On rappellera que cette dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

Cette nouvelle faculté de dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en toute logique avec l'article R. 236-3-2° du Code de commerce, lequel prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

b. Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse de la situation décrite précédemment, l'information des actionnaires est renforcée si les rapports des organes d'administration sur la fusion sont maintenus par les actionnaires.

En pareil cas, c'est-à-dire, dans l'hypothèse où les actionnaires n'ont pas décidé à l'unanimité de la dispense d'émission des rapports des organes d'administration sur la fusion, l'information des actionnaires est en revanche renforcée, l'organe d'administration étant cette fois dans l'obligation d'actualiser les données qui figuraient dans leur rapport, lorsque des changements importants sont intervenus entre sa date de rédaction et la tenue de l'assemblée appelée à statuer sur la fusion.

A cet effet, l'article L. 236-9 du Code de commerce est complété par les alinéas suivants :

« Les conseils d'administration ou les directoires des sociétés participant à l'opération informent leurs actionnaires respectifs, avant la date de l'assemblée générale prévue au premier alinéa, de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales mentionnées au même alinéa.

« Ils en avisent également les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération afin que ceux-ci informent leurs actionnaires de ces modifications.

« Les modalités de ces informations sont déterminées par décret en Conseil d'État ».

5. Réforme des fusions simplifiées

a. Simplification de la procédure applicable aux fusions simplifiées

Le dispositif légal applicable aux fusions simplifiées est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Cependant, afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

b. Extension du domaine d'application de la fusion dite « simplifiée »

Alors que le législateur de juillet 2008 n'avait pas souhaité étendre, ainsi que l'autorisait déjà la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit adopte, quant à elle, cette réforme et fait donc sauter ce verrou, ce qui était souhaité par les praticiens depuis très longtemps.

Si cette disposition législative est définitivement adoptée, la procédure de fusion simplifiée aura vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Là-encore, afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Il convient de noter qu'un droit identique n'est toutefois pas accordé aux actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote).

Ces derniers obtiennent en revanche le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer préalablement à la fusion le rachat de leurs actions), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion.

Techniquement, le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce prévoit sur ce point qu'« il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports (des organes d'administration et des commissaires à la fusion et/ou aux apports) lorsque les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».

Cette valeur équitable des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

6. Réforme des scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La procédure des fusions « simplifiées » est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée. En l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi, la procédure inhérente à la fusion « simplifiée » ne s'applique pas dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détiendrait 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce) ;

- Les rapports des organes d'administration sur la scission et des rapports des commissaires à la scission et/ou aux apports sont supprimés dans le cas où la scission est réalisée par apport à des sociétés anonymes nouvelles (reformulation de l'article L. 236-17 du Code de commerce).

Au détour des travaux parlementaires portant sur la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée en première lecture par l'Assemblée Nationale le 2 décembre 2009 et par le Sénat le 14 décembre 2010, le Gouvernement a pris l'opportunité d'introduire, par voie d'amendement, une réforme de la législation applicable aux fusions. Il est précisé que le Sénat a adopté cet amendement gouvernemental quasiment sans débat.

Il en ressort, en l'état actuel de la procédure parlementaire, que l'Assemblée Nationale n'a pas encore statué sur cette réforme des fusions ; on ne voit toutefois pas tellement ce qui pourrait empêcher l'Assemblée Nationale de voter en faveur de ce dispositif, dans l'état de sa rédaction actuelle, et ce aussi, compte tenu de la large consultation de la place qui a précédé cette rédaction.

Cette réforme consiste techniquement à transposer en droit français la directive 2009/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (qui doit être transposée au plus tard le 30 juin 2011), laquelle modifie les directives 77/91/CEE, 78/855/CEE et 82/891/CEE, pour ce qui concerne les fusions, scissions et apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions.

Les mesures envisagées n'ont pas nécessairement pour seul objet de simplifier le régime juridique applicable aux fusions ; bien au contraire, certaines de ces dispositions sont en effet susceptibles d'alourdir les procédures de fusions « normales » et « simplifiées », afin de renforcer, pour l'essentiel, la qualité de l'information des actionnaires.

On se souviendra que la loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire avait déjà tenté de simplifier le régime juridique des fusions, en prévoyant la faculté d'écarter la désignation des commissaires à la fusion, dans le cadre des fusions « normales » (en conservant toutefois l'intervention des commissaires aux apports en pareille hypothèse) et en supprimant, purement et simplement, l'intervention des commissaires aux apports, dans le cadre des fusions dites « simplifiées ».

Les modifications du régime juridique des fusions envisagées par la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit sont les suivantes.

1. Faculté de dispense des rapports des organes sur la fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure est adopté et prévoit la faculté pour les actionnaires de dispenser le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la SAS (à défaut le Président de cette dernière) d'émerttre leur rapport sur la fusion.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce, tel qu'adopté par le Sénat est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

On rappellera que cette dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

Cette nouvelle faculté de dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en toute logique avec l'article R. 236-3-2° du Code de commerce, lequel prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

2. Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse de la situation décrite précédemment, l'information des actionnaires est renforcée si les rapports des organes d'administration sur la fusion sont maintenus par les actionnaires.

En pareil cas, c'est-à-dire, dans l'hypothèse où les actionnaires n'ont pas décidé à l'unanimité de la dispense d'émission des rapports des organes d'administration sur la fusion, l'information des actionnaires est en revanche renforcée, l'organe d'administration étant cette fois dans l'obligation d'actualiser les données qui figuraient dans leur rapport, lorsque des changements importants sont intervenus entre sa date de rédaction et la tenue de l'assemblée appelée à statuer sur la fusion.

A cet effet, l'article L. 236-9 du Code de commerce est complété par les alinéas suivants :

« Les conseils d'administration ou les directoires des sociétés participant à l'opération informent leurs actionnaires respectifs, avant la date de l'assemblée générale prévue au premier alinéa, de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales mentionnées au même alinéa.

« Ils en avisent également les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération afin que ceux-ci informent leurs actionnaires de ces modifications.

« Les modalités de ces informations sont déterminées par décret en Conseil d'État ».

3. Réforme de la législation des fusions simplifiées

a. Nouvelle simplification de la procédure applicable aux fusions simplifiées

Le dispositif légal applicable aux fusions simplifiées est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Cependant, afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

b. Extension du domaine d'application de la fusion dite « simplifiée »

Alors que le législateur de juillet 2008 n'avait pas souhaité étendre, ainsi que l'autorisait déjà la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit adopte, quant à elle, cette réforme et fait donc sauter ce verrou, ce qui était souhaité par les praticiens depuis très longtemps.

Si cette disposition législative est définitivement adoptée, la procédure de fusion simplifiée aura vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Là-encore, afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Il convient de noter qu'un droit identique n'est toutefois pas accordé aux actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote).

Ces derniers obtiennent en revanche le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer le rachat de leurs actions préalablement à la fusion), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion.

Techniquement, le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce prévoit sur ce point qu'« il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports (des organes d'administration et des commissaires à la fusion et/ou aux apports) lorsque les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».

Cette valeur équitable des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

4. Réforme de la législation sur les scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La procédure des fusions « simplifiées » est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée. En l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi, la procédure inhérente à la fusion « simplifiée » ne s'applique pas dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détiendrait 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce) ;

- Les rapports des organes d'administration sur la scission et des rapports des commissaires à la scission et/ou aux apports sont supprimés dans le cas où la scission est réalisée par apport à des sociétés anonymes nouvelles (reformulation de l'article L. 236-17 du Code de commerce).

En conclusion, en l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, le régime des fusions, scissions et apports partiels d'actifs subit de réels changements, et ce principalement en ce qui concerne les fusions simplifiées (nouvel allégement de la procédure et extension du régime des fusions simplifiées).

Si cette réforme était définitivement adoptée par le Parlement, elle pourrait redonner un peu de vigueur à la technique de la fusion simplifiée, et contribuer à la rééquilibrer par rapport à la procédure de dissolution-confusion (appelée abusivement « TUP ») prévue par l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil et largement utilisée aujourd'hui par les praticiens.

Rappelons en effet que la TUP n'est pas toujours forcément la panacée de la réorganisation intragroupe : si du point de vue de la procédure, la TUP présente encore un (très) léger avantage sur la fusion simplifiée, cette dernière, notamment sous sa nouvelle formulation, conserve un intérêt certain dans la mesure où elle-seule permet de prévoir, juridiquement parlant, une clause de rétroactivité ou d'effet différé (article L. 236-4 du Code de commerce). Tel n'est pas le cas de la TUP, l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil étant totalement muet sur ce point.

Un autre aspect joue en faveur de la fusion simplifiée dans la mesure où la transmission de patrimoine est beaucoup mieux organisée par la réglementation des fusions que par la réglementation des TUP. A titre d'illustration, la transmission universelle du patrimoine devrait faire en sorte que les baux commerciaux de la société absorbée ou confondue soient transmis de plein droit à la société absorbante ou confondante, sans autre formalité. Ce principe est posé expressément par la réglementation des baux commerciaux qui fait expressément référence aux opérations de fusion (article L. 145-16, alinéa 2 du Code de commerce), mais pas à l'opération de TUP.

Cette absence de référence conduit par exemple la Cour d'appel de Paris à assimiler le transfert d'un bail commercial par dissolution-confusion à une cession de bail commercial, ce qui implique le respect des dispositions du bail commercial en matière de cession (Paris, 24 juin 1997, Bull. Joly 1997, page 1069, note Coquelet). Dans ce contexte, le recours à la technique des fusions simplifiées, compte tenu de sa réglementation plus étoffée que celle des TUP, peut sembler plus prudent.

A côté des régimes juridiques propres aux fusions entre sociétés par actions (SA, SCA et SAS) et/ou SARL (articles L. 236-8 à L. 236-24 du Code de commerce) et aux fusions transfrontalières (articles L. 236-25 à L. 236-32 du Code de commerce), il coexiste un corps de règles propre aux fusions et scissions impliquant des sociétés autres que les sociétés par actions et les SARL, ainsi qu'un dispositif particulièrement allégé s'appliquant aux sociétés civiles de droit commun.

1. Droit commun des fusions entre sociétés commerciales

Il existe un corps de règles du Code de commerce qui constitue le droit commun des fusions des sociétés commerciales, à savoir les articles L. 236-1 à L. 236-7 du Code de commerce.

(a) Revue du dispositif du droit commun des fusions entre sociétés commerciales

(i) Définition des fusions de sociétés commerciales

L'article L. 236-1 du Code de commerce définit de manière générale une fusion comme une forme particulière de transmission du patrimoine d'une ou plusieurs sociétés au profit d'une société existante ou à une nouvelle société qu'elles constituent à l'issue de la réalisation de la fusion.

Il est également prévu qu'une société peut aussi, par voie de scission, transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.

Il est précisé de plus que la fusion et la scission sont également ouvertes aux sociétés en liquidation à condition toutefois que la répartition de leurs actifs entre les associés n'ait pas fait l'objet d'un début d'exécution.

Enfin, l'apport par fusion est rémunéré par l'attribution aux associés des sociétés absorbées de parts ou des actions de la ou des sociétés bénéficiaires et, éventuellement, par le versement une soulte en espèces dont le montant ne peut dépasser 10 % de la valeur nominale des parts ou des actions attribuées.

(ii) Fusions entre sociétés commerciales de formes différentes

Il est expressément prévu par l'article L. 236-2 du Code de commerce que les fusions et les scissions peuvent être réalisées entre des sociétés de forme différente. Dans ce cas, elles sont décidées, par chacune des sociétés concernées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts.

Il est également précisé que, si l'opération comporte la création de sociétés nouvelles, chacune de celles-ci est constituée selon les règles propres à la forme de société adoptée. En d'autres termes, il convient bien évidemment de respecter les conditions de constitution de la nouvelle société en fonction de sa forme particulière (nombre d'associés, montant du capital, ratio de capitaux propres, etc.)

(iii) Fusions entre sociétés par actions et/ou SARL

L'article L. 236-2, alinéa 4 prévoit un régime juridique complémentaire applicable aux opérations de fusion ou de scission comportant la participation de SA et de SARL.

En pareils cas, les dispositions des articles L. 236-10, L. 236-11, L. 236-13, L. 236-14, L. 236-15, L. 236-18, L. 236-19, L. 236-20 et L. 236-21 sont applicables.

Il en ressort que sont notamment applicables aux seules fusions et scissions entre SA et/ou SARL :

- les interventions des commissaires à la fusion et/ou aux apports ;

- le mécanisme et l'exercice du droit d'oppositions des créanciers à la fusion ou à la scission ;

- le régime des fusions simplifiées.

Il convient de préciser en tant que de besoin que cette réglementation particulière est applicable aux fusions entre SA, mais aussi aux fusions entre SA et SARL (sur renvoi de l'article L. 236-2, alinéa 4 du Code de commerce), et enfin aux fusions entre SARL (sur renvoi de l'article L. 236-23, alinéa 1er du Code de commerce).

Dans les mêmes conditions, il s'applique aux fusions mettant en présence les autres sociétés par actions, c'est-à-dire les sociétés en commandite par actions (sur renvoi de l'article L. 226-1 du Code de commerce) et les SAS (sur renvoi de l'article L. 227-1 du Code de commerce).

A contrario, ce dispositif spécial ne s'applique donc pas aux fusions mettant en présence des sociétés d'une autre forme que les sociétés par actions et les SARL (notamment en présence de sociétés en nom collectif ou de sociétés civiles).

(iv) Transmission universelle du patrimoine

Le droit commun des fusions entre sociétés commerciales précise à l'article L. 236-3 du Code de commerce que la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération.

Elle entraîne simultanément l'acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion ou de scission.

Il est enfin précisé qu'il n'est évidemment pas procédé à l'échange de parts ou d'actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions des sociétés qui disparaissent lorsque ces parts ou actions sont détenues :

- soit par la société bénéficiaire ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société ;

- soit par la société qui disparaît ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société.

(v) Date d'effet des fusions - Effet rétroactif ou différé des fusions

L'article L. 236-4 du Code de commerce précise que les fusions et scissions prennent effet :

- en cas de constitution d'une ou plusieurs sociétés nouvelles, à la date d'immatriculation, au registre du commerce et des sociétés, de la nouvelle société ou de la dernière d'entre elles ;

- dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération, sauf si le contrat prévoit un effet rétroactif ou différé, étant précisé que la date d'effet ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine.

(vi) Augmentation des engagements des associés

Il est indiqué que si l'opération de fusion ou de scission projetée a pour effet d'augmenter les engagements d'associés ou d'actionnaires de l'une ou de plusieurs sociétés en cause, elle ne peut être décidée qu'à l'unanimité desdits associés ou actionnaires.

(vii) La procédure minimaliste des fusions

Le droit commun des fusions entre sociétés commerciales prévoit enfin, à l'article L. 236-6 du Code de commerce, trois règles minimalistes :

- L'établissement d'un « projet de fusion ou de scissions » par les sociétés concernées ; aucun contrôle d'un commissaire à la fusion et/ou aux apports n'est prévu dans ce cadre.

- Ce projet doit être déposé au greffe du tribunal de commerce du siège desdites sociétés et fait l'objet d'une publicité dans un journal d'annonces légales dans un délai d'un mois au moins avant les assemblées générales des sociétés appelées à statuer sur la fusion ou sur la scission ; en revanche, aucun mécanisme de droit d'opposition des créanciers sociaux n'est prévu.

- Enfin, les sociétés participant à une opération de fusion ou de scission doivent déposer au greffe du Tribunal de commerce, à peine de nullité, une déclaration dans laquelle elles relatent tous les actes effectués en vue d'y procéder et par laquelle elles affirment que l'opération a été réalisée en conformité des lois et règlements. Le greffier, sous sa responsabilité, s'assure de la conformité de la déclaration aux dispositions du présent article.

(b) Champ d'application du régime du droit commun des fusions de sociétés commerciales

Ce dispositif s'applique à toute opération de fusion à laquelle est partie une société commerciale (SA, SAS, SARL, SNC, etc.), étant précisé :

- qu'il ne s'applique aux fusions mettant en présence d'une société civile ou d'un autre groupement civil à une opération de fusion ou de scission ; et

- qu'en ce qui concerne les fusions entre sociétés par actions (SA, SAS, SCA), les fusions entre SARL et les fusions entre sociétés par actions et SARL, ce dispositif est alourdi et très largement complété par les articles L. 236-8 et suivants du Code de commerce.

2. Le dispositif légal applicable aux fusions mettant en présence des sociétés civiles

Il convient de noter au préalable que le droit commun des fusions entre sociétés commerciales n'a, par définition, pas vocation à s'appliquer aux sociétés civiles qui bénéficient de surcroît d'un dispositif propre prévu par l'article 1844-4 du Code civil.

De plus, certaines formes particulières de sociétés civiles, telles que les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) bénéficient d'un régime juridique calqué sur les fusions entre sociétés par actions (articles L. 214-80 et suivants du Code monétaire et financier).

Cela étant posé, l'article 1844-4 du Code civil prévoit, pour les sociétés civiles de droit commun, un régime juridique de fusion minimaliste selon les modalités suivantes :

« Une société, même en liquidation, peut être absorbée par une autre société ou participer à la constitution d'une société nouvelle, par voie de fusion.

Elle peut aussi transmettre son patrimoine par voie de scission à des sociétés existantes ou à des sociétés nouvelles.

Ces opérations peuvent intervenir entre des sociétés de forme différente.

Elles sont décidées, par chacune des sociétés intéressées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts.

Si l'opération comporte la création de sociétés nouvelles, chacune de celles-ci est constituée selon les règles propres à la forme de société adoptée ».

Là encore, la loi ne prévoit pas de procédure de dépôt du projet de fusion, pas de mécanisme de droit d'opposition des créanciers, pas d'intervention des commissaires à la fusion et/ou aux apports, dans le cadre de ce dispositif.

L'article 1844-4 du Code civil autorise les fusions et scissions entre sociétés de formes différentes et il a donc vocation notamment à s'appliquer en présence d'une opération entre une société civile et toute autre forme de sociétés (SARL, SA, SAS, etc.).

Toutefois, une société civile ne peut absorber une société commerciale que si cette dernière a une activité essentiellement civile, me semble-t-il.

Compte tenu du caractère allégé de cette procédure, on peut également se demander s'il est possible de soumettre volontairement, et à titre complémentaire, les sociétés civiles au droit commun des fusions de sociétés commerciales.

Enfin, s'agissant de déterminer la date d'effet de la fusion, il existe un doute certain sur la possibilité de prévoir une date de prise d'effet de la fusion différente de la date de la dernière assemblée générale extraordinaire l'ayant approuvé. L'article 1844-4 du Code civil est totalement muet sur la possibilité d'une rétroactivité ou d'un effet différé d'une fusion impliquant une société civile, sauf à rattacher cette possibilité à la seule liberté contractuelle.

1. D'abord, vous ne pouvez pas faire de nouvelle augmentation de capital de la société, tant que son capital n'est pas intégralement libéré. Cela vaut bien évidemment pour une augmentation de capital par incorporation de créances qui est assimilée à une augmentation de capital en numéraire : c'est dommage, mais c'est ainsi, elle ne peut donc pas être décidée par les actionnaires tant que le capital de la société n'est pas intégralement libéré.

Dans la mesure où l'article L. 225-131, alinéa 1er du Code commerce est rédigé de manière « particulière», pour ne rien dire de plus cruel (« le capital doit être intégralement libéré avant toute émission d'actions nouvelles à libérer en numéraire »), on peut légitimement se demander s'il n'est pas possible d'augmenter le capital social par élévation du montant de la valeur nominale des actions d'une société dont le capital social n'est pas intégralement libéré.

Compte tenu du risque de nullité encouru sur ce point, je serais très intéressé de partager les expériences des autres praticiens sur ce point...

2. En revanche, l'absence de libération intégrale du capital de la société n'empêche pas une réduction de capital de la société permettant d'apurer ses pertes.

3. De la même manière, en présence d'un capital partiellement libéré, une distribution de dividendes reste en principe possible, même si je reconnais que ça peut surprendre. En effet, la réglementation applicable aux distributions de dividendes (notamment les articles L. 232-11 et suivants du Code de commerce) ne prévoit pas cette condition à la validité d'une distribution de dividendes.

4. J'ai néanmoins identifié notamment deux exceptions qui empêchent le droit à dividende des actionnaires dans le cas où le capital n'est pas intégralement libéré :

- d'abord dans le cas où les statuts de la SAS prévoient une absence ou une suspension du droit au dividende dans le cas où le capital n'a pas été intégralement libéré ;

- ensuite, l'article L. 228-29, alinéa 2 du Code de commerce prévoit que le droit au dividende est provisoirement suspendu dans le cas où les actionnaires n'ont pas effectué leur versement complémentaires, dans les délais de libération fixés par l'émission, et à l'issue d'un délai complémentaire de 30 jours à compter d'une mise en demeure.

5. Enfin, l'absence de libération intégrale du capital de la société absorbante n'empêche nullement une fusion. Dans ce dernier cas, à l'issue de la réalisation de la fusion, coexisteront des actions entièrement libérées et des actions partiellement libérées, ce qui ne pose pas de difficulté particulière.

Le nouveau régime de la fusion simplifiée est à présent très allégé dans la mesure où il nécessite seulement la publication d'un projet de fusion dans un journal d'annonces légales et son dépôt au greffe du Tribunal de commerce, la tenue d'une assemblée générale extraordinaire de la société absorbante et le dépôt d'un certain nombre de documents sociaux, à l'issue du délai d'opposition des créanciers sociaux d'une durée d'un mois.

L'intervention d'un commissaire aux apports n'est plus nécessaire non plus.

La procédure de dissolution-confusion de l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil paraît encore plus simple que celle de la fusion simplifiée. En effet, la réglementation ne prévoit qu'une simple déclaration au greffe de l'associé unique ; en pratique, la décision de dissolution-confusion est le plus souvent prise sous la forme d'une décision de l'associé unique de la société confondue, cette décision valant assemblée générale extraordinaire. Là encore, la réalisation de la dissolution-confusion est subordonnée à l'écoulement d'un délai d'opposition d'un mois.

Si du point de vue de la procédure, la dissolution-confusion présente un léger avantage sur la fusion simplifiée, cette dernière conserve un intérêt certain dans la mesure où elle-seule permet de prévoir une clause de rétroactivité ou d'effet différé (article L. 236-4 du Code de commerce). Tel n'est pas le cas de la dissolution-confusion, l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil étant muet sur ce point.

Un autre aspect joue en faveur de la fusion simplifiée dans la mesure où la transmission de patrimoine est mieux organisée par la réglementation des fusions. A titre d'illustration, la transmission universelle du patrimoine devrait faire en sorte que les baux commerciaux de la société absorbée ou confondue soient transmis de plein droit à la société absorbante ou confondante, sans autre formalité. Ce principe est posé expressément par la réglementation des baux commerciaux qui fait expressément référence aux opérations de fusion (article L. 145-16, alinéa 2 du Code de commerce), mais pas à l'opération de dissolution-confusion.

Cette absence de référence conduit par exemple la Cour d'appel de Paris à assimiler le transfert d'un bail commercial par dissolution-confusion à une cession de bail commercial, ce qui implique le respect des dispositions du bail commercial en matière de cession (Paris, 24 juin 1997, Bull. Joly 1997, page 1069, note Coquelet). Dans ce contexte, le recours à la technique des fusions simplifiées, compte tenu de sa réglementation plus étoffée que celle des dissolutions-confusions, peut sembler plus prudent.

La période est propice aux fusions, la fin de l'année approche, j'ai donc souhaité faire le point sur la réglementation qui leur est applicable. La loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire a eu notamment pour objet de simplifier le régime juridique des fusions, scissions et apports partiels d'actifs de droit interne. Ces mesures ponctuelles conduisent à envisager différemment la pratique des fusions qu'elles soient simplifiées ou non. A ce titre, j'aborderai :

- la simplification des fusions (I.), et

- la simplification des fusions simplifiées (II.),

I. La simplification des fusions ("normales")

Le législateur est d'abord intervenu pour préciser la substance de l'intervention des commissaires à la fusion, en présence d'une fusion entre sociétés commerciales (article L. 236-10 du Code de commerce).

Rappelons à cet égard que ce dispositif est applicable aux fusions entre S.A., mais aussi aux fusions entre S.A. et S.A.R.L. (sur renvoi de l'article L. 236-2, alinéa 4 du Code de commerce), et enfin aux fusions entre S.A.R.L. (sur renvoi de l'article L. 236-23, alinéa 1er du Code de commerce).

Dans les mêmes conditions, il s'applique aux fusions mettant en présence les autres sociétés par actions, c'est-à-dire les S.C.A. (sur renvoi de l'article L. 226-1 du Code de commerce) et les S.A.S. (sur renvoi de l'article L. 227-1 du Code de commerce).

A contrario, ce dispositif ne s'applique donc pas aux fusions mettant en présence des sociétés d'une autre forme que les sociétés par actions et les S.A.R.L. (notamment en présence de S.N.C. ou de sociétés civiles).

A. Rappel de la mission du commissaire à la fusion

L'article L. 236-10 du Code de commerce a été réécrit de manière synthétique par le législateur qui rappelle les deux missions essentielles du commissaire à la fusion :

1. La vérification des modalités de la fusion

A ce titre, les commissaires à la fusion vérifient que les valeurs attribuées aux actions des sociétés concernées sont pertinentes et que le rapport d'échange est équitable. Ils peuvent obtenir à cette fin, auprès de chaque société, communication de tous documents utiles et procéder à toutes vérifications nécessaires. Le rapport des commissaires à la fusion est mis à la disposition des actionnaires et indique notamment les méthodes suivies pour la détermination du rapport d'échange proposé, le caractère adéquat de ces méthodes et les difficultés particulières d'évaluation s'il en existe.

2. L'appréciation de la valeur des apports en nature

Cette autre mission consiste à apprécier la valeur des apports en nature, lorsque la fusion comporte des apports en nature, ce qui est le cas en général de toutes les fusions.

A titre anecdotique, il convient de noter que le dispositif initial, introduit par la loi du 3 juillet 2008, a déjà fait l'objet d'une « retouche » par la loi de modernisation de l'économie du 4 aout 2008 : le législateur avait en effet prévu initialement l'intervention spécifique d'un commissaire aux apports pour exécuter cette mission, sans préciser toutefois qu'en présence d'un commissaire à la fusion, ce dernier pouvait également réaliser cette seconde mission.

B. La faculté d'écarter la désignation d'un commissaire à la fusion

Aux termes de l'article L. 236-10-II du Code de commerce, dans sa nouvelle rédaction, « la décision de ne pas faire désigner un commissaire à la fusion est prise, à l'unanimité, par les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération. A cette fin, les actionnaires sont consultés avant que ne commence à courir le délai exigé pour la remise de ce rapport préalablement à l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion ».

Cette nouvelle faculté d'écarter la désignation d'un commissaire à la fusion suppose :

1. La consultation des actionnaires de chaque société participant à l'opération de fusion

Il ressort du nouvel article L 236-10- II du Code de commerce que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion doivent être consultés, afin d'écarter la désignation d'un commissaire à la fusion, au plus tard (en pratique nettement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion (article R. 236-3-2° du Code de commerce).

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de S.A.R.L. ou de S.A.S., il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime). S'agissant des actionnaires de S.A., cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, les associés de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité.

2. La désignation d'un commissaire aux apports

La « dispense » de commissaire à la fusion ne dispense pas de la désignation en justice d'un commissaire aux apports chargé d'apprécier la valeur des apports en nature, d'où la nécessité pour la société absorbante (bénéficiaire de l'apport) de déposer une requête aux fins de désigner un commissaire aux apports. Cette requête doit être déposée au plus tard au moment de la réunion de l'assemblée générale qui dispense de la nomination d'un commissaire à la fusion.

A ce moment précis, on sait en effet s'il convient de désigner un commissaire à la fusion ou bien un commissaire aux apports. Il est également précisé que la requête de désignation d'un commissaire aux apports doit être déposée dans un délai suffisant pour permettre à ce commissaire aux apports d'exécuter sa mission dans des conditions raisonnables.

II. La simplification des fusions simplifiées – la fusion « hyper simplifiée »

La nouvelle rédaction de l'article L. 236-11 du Code de commerce, applicable aux fusions entre sociétés par actions (articles L. 236-11, L. 226-1 et L. 227-1 du Code de commerce), entre S.A.R.L. (sur renvoi de l'article L. 236-23 du Code de commerce) et entre sociétés par actions et S.A.R.L. (sur renvoi de l'article L. 236-2 du Code de commerce) réduit encore le dispositif déjà très allégé, propre aux fusions simplifiées.

Le législateur n'a cependant pas profité de cet assouplissement pour étendre, ainsi que l'autorise la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée. Rien de changé dans ce domaine, le régime de la fusion simplifiée ne s'applique que dans le cas où la société absorbante détient l'intégralité des actions ou des parts sociales de la société absorbée depuis la date du dépôt du projet de fusion au greffe du Tribunal de commerce jusqu'à la réalisation de l'opération.

L'innovation apportée par la loi du 3 juillet 2008 consiste dans la suppression de l'intervention du commissaire aux apports, ce qui allège de manière notable le calendrier de fusion simplifiée. Il en ressort une procédure de fusion simplifiée qui tend de plus en plus à se rapprocher de la technique de dissolution-confusion prévue par l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil.

A. La suppression de l'intervention du commissaire aux apports

Aux termes de la nouvelle rédaction de l'article L. 236-11 du Code de commerce, la fusion simplifiée est désormais réalisée sans intervention d'un commissaire aux apports.

Cette suppression de l'intervention du commissaire aux apports est justifiée par le fait qu'une fusion simplifiée ne se traduit par aucune augmentation de capital, et que la deuxième directive européenne sur le droit des sociétés ne prévoit l'intervention d'un contrôleur externe qu'en présence d'une augmentation de capital.

Il n'empêche toutefois qu'une fusion simplifiée peut faire apparaître une prime de fusion en présence d'une différence entre la valeur nette des biens et droits apportés et la valeur comptable des actions ou parts sociales de la société absorbée dans les livres de la société absorbante. Cette prime est naturellement inscrite au bilan de la société absorbante et bénéficie à l'ensemble des actionnaires de la société absorbante qui peuvent notamment décider de l'incorporer au capital, ce qui pouvait justifier le maintien d'un « contrôle » externe.

Compte tenu de cette suppression de l'intervention du commissaire aux apports, qui allège considérablement la procédure, la fusion simplifiée se rapproche de plus en plus de la dissolution-confusion de l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil.

B. Fusion simplifiée et dissolution-confusion

Le nouveau régime de la fusion simplifiée est à présent très allégé dans la mesure où il nécessite seulement la publication d'un projet de fusion dans un journal d'annonces légales et son dépôt au greffe du Tribunal de commerce, la tenue d'une assemblée générale extraordinaire de la société absorbante et le dépôt d'un certain nombre de documents sociaux, à l'issue du délai d'opposition des créanciers sociaux d'une durée d'un mois.

La procédure de dissolution-confusion de l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil paraît encore plus simple que celle de la fusion simplifiée. En effet, la réglementation ne prévoit qu'une simple déclaration au greffe de l'associé unique ; en pratique, la décision de dissolution-confusion est le plus souvent prise sous la forme d'une décision de l'associé unique de la société confondue, cette décision valant assemblée générale extraordinaire. Là encore, la réalisation de la dissolution-confusion est subordonnée à l'écoulement d'un délai d'opposition d'un mois.

Si du point de vue de la procédure, la dissolution-confusion présente un léger avantage sur la fusion simplifiée, cette dernière conserve un intérêt certain dans la mesure où elle-seule permet de prévoir une clause de rétroactivité ou d'effet différé (article L. 236-4 du Code de commerce). Tel n'est pas le cas de la dissolution-confusion, l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil étant muet sur ce point.

Un autre aspect joue en faveur de la fusion simplifiée dans la mesure où la transmission de patrimoine est mieux organisée par la réglementation des fusions. A titre d'illustration, la transmission universelle du patrimoine devrait faire en sorte que les baux commerciaux de la société absorbée ou confondue soient transmis de plein droit à la société absorbante ou confondante, sans autre formalité. Ce principe est posé expressément par la réglementation des baux commerciaux qui fait expressément référence aux opérations de fusion (article L. 145-16, alinéa 2 du Code de commerce), mais pas à l'opération de dissolution-confusion.

Cette absence de référence conduit par exemple la Cour d'appel de Paris à assimiler le transfert d'un bail commercial par dissolution-confusion à une cession de bail commercial, ce qui implique le respect des dispositions du bail commercial en matière de cession (Paris, 24 juin 1997, Bull. Joly 1997, page 1069, note Coquelet). Dans ce contexte, le recours à la technique des fusions simplifiées, compte tenu de sa réglementation plus étoffée que celle des dissolutions-confusions, peut sembler plus prudent.