Si, selon l'article L. 227-6 du Code de commerce, la société par actions simplifiée est représentée à l'égard des tiers par son président et, si ses statuts le prévoient, par un directeur général ou un directeur général délégué dont la nomination est soumise à publicité, ce qui cela n'exclut pas la possibilité, pour ces dirigeants légaux de la SAS, de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés, tel que celui d'engager ou de licencier les salariés de l'entreprise. Enfin, en cas de dépassement de pouvoir par le bénéficiaire de la délégation de pouvoir, envisagée comme une forme particulière de mandat, le délégant ou mandant est tenu de l'acte du délégataire (mandataire) s'il l'a ratifié expressément ou tacitement.

C'est tout le sens et l'intérêt des arrêts de la chambre mixte de la Cour de cassation qui a statué le 19 novembre 2010 (Cass. ch. mixte, 19 nov. 2010, pourvoi n° 10-10.095, arrêt n° 268 FS-P+B+R+I ; Cass. ch. mixte, 19 nov. 2010, pourvoi n° 10-30.215, arrêt n° 269 FS-P+B+R+I) et que j'ai commentés dans l'article que vous trouverez ci-joint.

Au détour des travaux parlementaires portant sur la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée en première lecture par l'Assemblée Nationale le 2 décembre 2009 et par le Sénat le 14 décembre 2010, le Gouvernement a pris l'opportunité d'introduire, par voie d'amendement, une réforme de la législation applicable aux fusions. Il est précisé que le Sénat a adopté cet amendement gouvernemental quasiment sans débat.

Il en ressort, en l'état actuel de la procédure parlementaire, que l'Assemblée Nationale n'a pas encore statué sur cette réforme des fusions ; on ne voit toutefois pas tellement ce qui pourrait empêcher l'Assemblée Nationale de voter en faveur de ce dispositif, dans l'état de sa rédaction actuelle, et ce aussi, compte tenu de la large consultation de la place qui a précédé cette rédaction.

Cette réforme consiste techniquement à transposer en droit français la directive 2009/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (qui doit être transposée au plus tard le 30 juin 2011), laquelle modifie les directives 77/91/CEE, 78/855/CEE et 82/891/CEE, pour ce qui concerne les fusions, scissions et apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions.

Les mesures envisagées n'ont pas nécessairement pour seul objet de simplifier le régime juridique applicable aux fusions ; bien au contraire, certaines de ces dispositions sont en effet susceptibles d'alourdir les procédures de fusions « normales » et « simplifiées », afin de renforcer, pour l'essentiel, la qualité de l'information des actionnaires.

On se souviendra que la loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire avait déjà tenté de simplifier le régime juridique des fusions, en prévoyant la faculté d'écarter la désignation des commissaires à la fusion, dans le cadre des fusions « normales » (en conservant toutefois l'intervention des commissaires aux apports en pareille hypothèse) et en supprimant, purement et simplement, l'intervention des commissaires aux apports, dans le cadre des fusions dites « simplifiées ».

Les modifications du régime juridique des fusions envisagées par la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit sont les suivantes.

1. Faculté de dispense des rapports des organes sur la fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure est adopté et prévoit la faculté pour les actionnaires de dispenser le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la SAS (à défaut le Président de cette dernière) d'émerttre leur rapport sur la fusion.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce, tel qu'adopté par le Sénat est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

On rappellera que cette dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

Cette nouvelle faculté de dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en toute logique avec l'article R. 236-3-2° du Code de commerce, lequel prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

2. Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse de la situation décrite précédemment, l'information des actionnaires est renforcée si les rapports des organes d'administration sur la fusion sont maintenus par les actionnaires.

En pareil cas, c'est-à-dire, dans l'hypothèse où les actionnaires n'ont pas décidé à l'unanimité de la dispense d'émission des rapports des organes d'administration sur la fusion, l'information des actionnaires est en revanche renforcée, l'organe d'administration étant cette fois dans l'obligation d'actualiser les données qui figuraient dans leur rapport, lorsque des changements importants sont intervenus entre sa date de rédaction et la tenue de l'assemblée appelée à statuer sur la fusion.

A cet effet, l'article L. 236-9 du Code de commerce est complété par les alinéas suivants :

« Les conseils d'administration ou les directoires des sociétés participant à l'opération informent leurs actionnaires respectifs, avant la date de l'assemblée générale prévue au premier alinéa, de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales mentionnées au même alinéa.

« Ils en avisent également les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération afin que ceux-ci informent leurs actionnaires de ces modifications.

« Les modalités de ces informations sont déterminées par décret en Conseil d'État ».

3. Réforme de la législation des fusions simplifiées

a. Nouvelle simplification de la procédure applicable aux fusions simplifiées

Le dispositif légal applicable aux fusions simplifiées est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Cependant, afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

b. Extension du domaine d'application de la fusion dite « simplifiée »

Alors que le législateur de juillet 2008 n'avait pas souhaité étendre, ainsi que l'autorisait déjà la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit adopte, quant à elle, cette réforme et fait donc sauter ce verrou, ce qui était souhaité par les praticiens depuis très longtemps.

Si cette disposition législative est définitivement adoptée, la procédure de fusion simplifiée aura vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Là-encore, afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Il convient de noter qu'un droit identique n'est toutefois pas accordé aux actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote).

Ces derniers obtiennent en revanche le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer le rachat de leurs actions préalablement à la fusion), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion.

Techniquement, le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce prévoit sur ce point qu'« il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports (des organes d'administration et des commissaires à la fusion et/ou aux apports) lorsque les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».

Cette valeur équitable des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

4. Réforme de la législation sur les scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La procédure des fusions « simplifiées » est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée. En l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi, la procédure inhérente à la fusion « simplifiée » ne s'applique pas dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détiendrait 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce) ;

- Les rapports des organes d'administration sur la scission et des rapports des commissaires à la scission et/ou aux apports sont supprimés dans le cas où la scission est réalisée par apport à des sociétés anonymes nouvelles (reformulation de l'article L. 236-17 du Code de commerce).

En conclusion, en l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, le régime des fusions, scissions et apports partiels d'actifs subit de réels changements, et ce principalement en ce qui concerne les fusions simplifiées (nouvel allégement de la procédure et extension du régime des fusions simplifiées).

Si cette réforme était définitivement adoptée par le Parlement, elle pourrait redonner un peu de vigueur à la technique de la fusion simplifiée, et contribuer à la rééquilibrer par rapport à la procédure de dissolution-confusion (appelée abusivement « TUP ») prévue par l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil et largement utilisée aujourd'hui par les praticiens.

Rappelons en effet que la TUP n'est pas toujours forcément la panacée de la réorganisation intragroupe : si du point de vue de la procédure, la TUP présente encore un (très) léger avantage sur la fusion simplifiée, cette dernière, notamment sous sa nouvelle formulation, conserve un intérêt certain dans la mesure où elle-seule permet de prévoir, juridiquement parlant, une clause de rétroactivité ou d'effet différé (article L. 236-4 du Code de commerce). Tel n'est pas le cas de la TUP, l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil étant totalement muet sur ce point.

Un autre aspect joue en faveur de la fusion simplifiée dans la mesure où la transmission de patrimoine est beaucoup mieux organisée par la réglementation des fusions que par la réglementation des TUP. A titre d'illustration, la transmission universelle du patrimoine devrait faire en sorte que les baux commerciaux de la société absorbée ou confondue soient transmis de plein droit à la société absorbante ou confondante, sans autre formalité. Ce principe est posé expressément par la réglementation des baux commerciaux qui fait expressément référence aux opérations de fusion (article L. 145-16, alinéa 2 du Code de commerce), mais pas à l'opération de TUP.

Cette absence de référence conduit par exemple la Cour d'appel de Paris à assimiler le transfert d'un bail commercial par dissolution-confusion à une cession de bail commercial, ce qui implique le respect des dispositions du bail commercial en matière de cession (Paris, 24 juin 1997, Bull. Joly 1997, page 1069, note Coquelet). Dans ce contexte, le recours à la technique des fusions simplifiées, compte tenu de sa réglementation plus étoffée que celle des TUP, peut sembler plus prudent.

Face à beaucoup d'interrogations, mais aussi d'incompréhensions des praticiens, et compte tenu des risques de délits d'entrave, il semble utile de rappeler dans quelle mesure les statuts des SAS doivent préciser les modalités d'intervention des représentants des comités d'entreprise dans la vie sociale des SAS.

L'article L. 2323-66 du Code du travail prévoit de manière elliptique que « dans les sociétés par actions simplifiées, les statuts précisent l'organe social auprès duquel les délégués du comité d'entreprise exercent les droits définis par la présente sous-section ». Ce dernier article vise à la fois les droits du comité d'entreprise auprès des organes d'administration de la société, ainsi que ses droits dans le cadre des assemblées générales.

1. Dispositif statutaire relatif aux droits du comité d'entreprise au sein des organes d'administration

Il a lieu tout d'abord de désigner dans les statuts de la SAS l'organe social d'administration auprès duquel s'exercent les droits du comité d'entreprise et en d'autres termes le « dialogue » social.

La notion d' « organe social » ne vise pas nécessairement un organe collégial, mais peut bien évidemment s'appliquer à la personne (physique) du président de la SAS ou de tout autre dirigeant de la société ; si une personne physique est désignée pour être le « réceptacle » des droits du comité d'entreprise, il est recommandé de canaliser statutairement les modalités d'intervention des délégués du Comité d'entreprise auprès de ce dirigeant, en prévoyant la tenue régulière de réunions, ainsi que leur fréquence.

En effet, par définition, un dirigeant, personne physique, prend ses décisions au fil du temps, sans recours à la notion particulière de réunion : il en ressort que faute de préciser dans les statuts la fréquence des réunions entre le dirigeant, personne physique et les délégués du comité d'entreprise, ces derniers disposeraient théoriquement du droit d'intervenir en permanence auprès du dirigeant, personne physique, concerné.

Il est également tout à fait possible de désigner un organe collégial auprès duquel s'exerceraient les droits du comité d'entreprise. En pareil cas, je pense qu'il n'est toutefois pas possible de désigner à cette fin un organe social dénué de tous pouvoirs, ce qui viderait en effet ces prérogatives du comité d'entreprise de leur substance.

2. Dispositif statutaire relatif aux droits du comité d'entreprise au sein des assemblées générales

L'article L. 2323-66 du Code du travail vise également le rôle spécifique du comité d'entreprise dans le cadre des assemblées générales, dans la mesure où il renvoie indirectement à l'article 2323-67 du Code de commerce.

A ce titre, le Comité d'entreprise peut :

- demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale des actionnaires en cas d'urgence ;

- requérir l'inscription de projets de résolution à l'ordre du jour des assemblées. Il est précisé à cet égard que les statuts doivent fixer les règles relatives aux modalités d'examen des demandes d'inscription des projets de résolution adressées par le comité d'entreprise (article R. 2323-16 du Code du travail).

Par ailleurs, deux membres du Comité d'entreprise, désignés par le comité, l'un appartenant à la catégorie des cadres, techniciens et agents de maîtrise, l'autre à celle des employés et ouvriers, peuvent assister aux assemblées générales. Ils doivent être entendus à leur demande pour toutes les délibérations requérant l'unanimité des associés.

Ces prérogatives du comité d'entreprise nécessitent donc de prévoir dans les statuts de la SAS l'organe social chargé de recevoir les demandes d'inscription de projet de résolutions à l'ordre du jour des assemblées générales ou encore les demandes d'être entendus pour toutes les délibérations requérant l'unanimité des associés.

Enfin, il convient de noter que si les statuts de la SAS prévoient, comme c'est pratiquement toujours le cas, des consultations des associés en dehors des assemblées générales (par consultation écrites, par exemple), les statuts doivent également, à mon avis, organiser les modalités selon lesquelles les délégués du comité d'entreprise pourront exercer leurs droits dans ce cadre.

Dans le cadre de la loi récente loi du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière (loi RBF), un important dispositif, prévu dans son Titre II, vise pompeusement « à soutenir le financement de l'économie pour accompagner la reprise » et modifie un certain nombre de règles applicables aux sociétés cotées, notamment en matière d'offres publiques.

En termes d'application de ces dispositions dans le temps, et sous réserve des normes qui devront être prises en application par l'AMF, l'article 92 de la loi RSB prévoit que ses articles 50 à 54 entrent en vigueur le premier jour du quatrième mois suivant celui de sa promulgation, soit au plus tard le 23 février 2011.

Ce report du délai de mise en application de ces dispositions vise notamment la réforme des offres publiques d'acquisitions obligatoires, la simplification des modalités de déclaration des chiffres d'affaires trimestriels par les sociétés cotées sur les marchés réglementés et la suppression de la garantie de cours et l'introduction de l'offre publique obligatoire sur Alternext.

Ce préalable posé, vous trouverez ci-après un premier aperçu sur les principales innovations introduites par la loi RBF sur le droit des sociétés cotées.

1. Rapport du Gouvernement sur la pertinence des critères relatifs au capital et au nombre de droit de vote dans la législation et la réglementation (article 47 de la loi RBF)

Constatant que le Code de commerce et le Code monétaire et financiers présentent des dispositifs extrêmement variables en matière de critère d'évaluation du poids des actionnaires (nombre de droits de vote, part des actions détenues dans le capital, etc.), le législateur demande au Gouvernement, dans un délai de six mois suivant la publication de la loi RSB, soit au plus tard le 23 avril 2011, de remettre au Parlement un rapport sur la pertinence, au regard du droit européen et des régimes applicables dans les principaux États étrangers, des critères relatifs au capital et au nombre de droits de vote.

2. Redéfinition de la notion d'action de concert (article 48 de la loi RBF)

Comme on le sait, l'action de concert permet de limiter, voire idéalement d'empêcher le contournement des obligations imposées par la législation et la règlementation boursière par des personnes qui ont un objectif commun et qui devraient par suite être décomptées comme une seule et même personne, au regard notamment des règles suivantes :

- la législation relative aux franchissements de seuil (article L. 233-7 du Code de commerce),

- les procédures d'offre publique obligatoire (article L. 433-3 du Code monétaire et financier), de garantie de cours (article L. 433-3 du code monétaire et financier), d'offres publiques de retrait (article L. 433-4 du code monétaire et financier), et des dérogations aux offres obligatoires.

Rappelons qu'avant la loi RBF, l'action de concert était tout simplement définie comme le fait pour des personnes de conclure un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société.

Le législateur a souhaité compléter (en tant que de besoin ?) cette définition de l'action de concert, en introduisant une finalité complémentaire aux personnes agissant de concert, à savoir leur volonté de prendre le contrôle de la société.

Il en ressort la nouvelle rédaction suivante de l'article L. 233-10-I du Code de commerce :

« I. - Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société » (souligné par mes soins).

On peut être réservé sur l'utilité véritable de cette précision, dans la mesure où on perçoit difficilement l'hypothèse dans laquelle des personnes agissant de concert ont pour finalité de permettre à l'un d'entre eux d'obtenir le contrôle d'une société, sans avoir tous ensemble la volonté de mettre en oeuvre une politique commune.

A cet égard, il y a lieu de rappeler que la Cour d'appel de Paris et la Cour de cassation, à l'occasion de leurs derniers arrêts sur les affaires Eiffage / Sacyr et Gecina, ont retenu que le contrôle était une modalité parmi d'autres de la politique commune.

En d'autres termes, l'alternative créée par le législateur entre la politique commune et la prise de contrôle relève à la limite de l'absurdité, dans la mesure où il ne s'agit absolument pas d'une alternative, mais tout au plus d'une variante, et plutôt même d'une sous-catégorie.

Il convient enfin de noter que le Sénat souhaitait pour sa part conserver l'ancienne rédaction de l'article L. 233-10-I du Code de commerce (dans la mesure où une finalité de prise de contrôle implique nécessairement une position commune) et mentionner que les notions de concert offensif et défensif sont envisagées « pour l'application des dispositions de l'article L. 433-3 du code monétaire et financier relatives aux offres publiques obligatoires » plutôt qu'uniquement « en cas d'offre publique d'acquisition ».

Cette position pertinente et constructive du Sénat n'a toutefois pas été retenue par le législateur.

3. Information de l'AMF et de la société émettrice sur les cessions temporaires de titres réalisées avant une assemblée d'actionnaires (article 49 de la loi RBF)

Le nouvel article L. 225-126 du Code de commerce prévoit une obligation d'information de l'AMF et de la société émettrice, à la charge de tout actionnaire détenant temporairement, trois jours avant l'assemblée générale, plus de deux centièmes des droits de vote de la société émettrice.

Cette nouvelle obligation reprend (plus de deux ans après) une proposition du rapport du groupe de travail présidé par Monsieur Yves Mansion en janvier 2008 sur la pratique consistant à dissocier, par des techniques d'acquisition « temporaire » de la propriété des titres, le droit de vote du risque économique qui devrait lui être attaché et ce, pour des raisons de spéculation à très court terme.

Concrètement, la déclaration doit être faite par toute personne détenant, seule ou de concert, au titre d'une ou plusieurs opérations de cession temporaire ou de toute opération donnant droit ou faisant obligation de revendre ou restituer des actions au cédant, un nombre d'actions représentant plus deux centièmes des droits de vote de la société.

Sont concernées toutes les opérations de transfert temporaire de propriété, telles que le prêt, la pension livrée ou la vente à réméré.

En revanche, sont exemptés de cette obligation de déclaration, les prestataires de services d'investissement (PSI) car ils ne révèlent pas une intention de leur part de voter à l'assemblée générale.

La déclaration à l'AMF et à l'émetteur doit être transmise au plus tard le troisième jour ouvré précédant l'assemblée générale à zéro heure, heure de Paris.

Cette déclaration doit comporter, outre le nombre d'actions acquises au titre de l'une des opérations susmentionnées, l'identité du cédant, la date et l'échéance du contrat relatif à l'opération et, s'il y a lieu, la convention de vote, et lorsque le contrat organisant cette opération demeure en vigueur à cette date, le nombre total d'actions qu'elle possède à titre temporaire.

La société doit enfin publier ces informations dans les conditions et selon les modalités prévues par le règlement général de l'AMF.

La méconnaissance de ce dispositif est sanctionnée par la privation des droits de vote pour l'assemblée concernée et toute assemblée d'actionnaires qui se tiendrait jusqu'à la revente ou la restitution des actions.

A titre de sanction supplémentaire, les délibérations prises par l'assemblée d'actionnaires en violation des règles précédentes peuvent être annulées par le juge.

Enfin, le Tribunal de commerce dans le ressort duquel la société a son siège social peut, le ministère public entendu, sur demande du représentant de la société, d'un actionnaire ou de l'Autorité des marchés financiers, prononcer la suspension totale ou partielle, pour une durée ne pouvant excéder cinq ans, de ses droits de vote à l'encontre de tout actionnaire qui n'aurait pas procédé à l'information de l'AMF et de la société émettrice.

4. Déclenchement et prix des offres publiques d'acquisition obligatoires (article 50 de la loi RBF)

En matière d'offres publiques obligatoires, trois modifications sont introduites par le législateur pour (a.) abaisser le seuil de déclenchement d'une offre publique obligatoire du tiers à 30 % (« trois dixièmes ») du capital ou des droits de vote, (b.) préciser et élargir le périmètre des titres pris en compte pour le calcul de ce seuil, et (c.) modifier le point de départ de la période rétrospective de douze mois utilisée pour déterminer le prix équitable de l'offre.

a. L'abaissement du seuil de déclanchement de l'offre publique obligatoire à 30%

Le seuil de déclenchement pour un des cas d'offre publique obligatoire est abaissé à 30 % du capital ou des droits de vote (au lieu d'un tiers du capital ou des droits de vote auparavant).

En guise de coquetterie parlementaire, ce seuil de 30 % est par ailleurs consacré par la loi elle-même, dans le cas principal de dépôt d'une offre publique obligatoire (nouvel article L. 433-3-I du Code monétaire et financier), les travaux parlementaires au Sénat établissant que ce seuil était au coeur du régime français des offres publiques, et que la loi devait donc le fixer et non plus déléguer cette prérogative au règlement général de l'AMF.

L'autre seuil de déclanchement de l'offre publique obligatoire est maintenu et adapté au nouveau seuil de 30%, mais également inséré dans l'article L. 433-3-I du Code monétaire et financier (détention directe ou indirecte d'un nombre compris entre trois dixièmes et la moitié du capital ou des droits de vote suivie, en moins de douze mois consécutifs, par une augmentation de la détention en capital ou en droits de vote d'au moins un cinquantième du capital ou des droits de vote de la société)

Enfin, par mesure de coordination, le seuil de 30 % dans les franchissements à déclarer est également introduit dans les obligations de transparence prévues par l'article L. 233-7 du Code de commerce.

Comme auparavant le dépassement de ces seuils entraîne l'obligation pour les actionnaires concernés, agissant seuls ou de concert, d'en informer immédiatement l'AMF et de déposer un projet d'offre publique en vue d'acquérir une quantité déterminée des titres de la société.

La sanction habituelle est conservée : à défaut d'avoir procédé à ce dépôt, les titres détenus par cette personne au-delà des trois dixièmes ou au-delà de sa détention augmentée de la fraction d'un cinquantième du capital ou des droits de vote sont privés du droit de vote.

b. L'élargissement des titres constituant l'assiette du seuil de l'offre obligatoire d'acquisition

Le législateur a souhaité élargir le périmètre des titres pris en compte pour le calcul du seuil déclencheur d'une offre publique obligatoire en l'alignant partiellement sur le champ des titres pris en compte pour les obligations de transparence relatives aux franchissements de seuil.

S'agissant de l'offre obligatoire d'acquisition, la détention directe ou indirecte d'une fraction du capital ou des droits de vote est désormais appréciée au regard des articles L. 233-7 et L. 233-9 du Code de commerce, c'est-à-dire au regard des dispositions relatives aux déclarations de franchissement de seuils.

Pour mémoire, l'article L. 233-7-IV du Code de commerce établit que les obligations d'informations relatives aux franchissements de seuils ne s'appliquent pas aux actions :

- acquises aux seules fins de la compensation, du règlement ou de la livraison d'instruments financiers, dans le cadre habituel du cycle de règlement à court terme défini par le Règlement Général de l'AMF,

- détenues par les teneurs de comptes conservateurs dans le cadre de leur activité de tenue de compte et de conservation,

- détenues par un prestataire de services d'investissement dans son portefeuille de négociation au sens de la directive 2006/49/CE du Parlement et du Conseil du 14 juin 2006 sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit à condition que ces actions ne représentent pas une quotité du capital ou des droits de vote de l'émetteur de ces titres supérieure à un seuil fixé par le règlement général de l'AMF et que les droits de vote attachés à ces titres ne soient pas exercés ni autrement utilisés pour intervenir dans la gestion de l'émetteur,

- remises aux membres du Système européen de banques centrales ou par ceux-ci dans l'exercice de leurs fonctions d'autorités monétaires, dans les conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

D'après l'article L. 233-9 du Code de commerce, sont assimilés aux actions ou aux droits de vote possédés par la personne tenue à l'information prévue au I de l'article L. 233-7 du Code de commerce :

« 1° Les actions ou les droits de vote possédés par d'autres personnes pour le compte de cette personne ;

2° Les actions ou les droits de vote possédés par les sociétés que contrôle cette personne au sens de l'article L. 233-3 ;

3° Les actions ou les droits de vote possédés par un tiers avec qui cette personne agit de concert ;

4° Les actions déjà émises que cette personne, ou l'une des personnes mentionnées aux 1° à 3° est en droit d'acquérir à sa seule initiative, immédiatement ou à terme, en vertu d'un accord ou d'un instrument financier mentionné à l'article L. 211-1 du code monétaire et financier. Il en va de même pour les droits de vote que cette personne peut acquérir dans les mêmes conditions. Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers précise les conditions d'application du présent alinéa ;

5° Les actions dont cette personne a l'usufruit ;

6° Les actions ou les droits de vote possédés par un tiers avec lequel cette personne a conclu un accord de cession temporaire portant sur ces actions ou droits de vote ;

7° Les actions déposées auprès de cette personne, à condition que celle-ci puisse exercer les droits de

vote qui leur sont attachés comme elle l'entend en l'absence d'instructions spécifiques des actionnaires ;

8° Les droits de vote que cette personne peut exercer librement en vertu d'une procuration en l'absence d'instructions spécifiques des actionnaires concernés.

II.- Ne sont pas assimilées aux actions ou aux droits de vote possédés par la personne tenue à l'information prévue au I de l'article L. 233-7 :

1° Les actions détenues par les organismes de placement collectif en valeurs mobilières ou les SICAF gérés par une société de gestion de portefeuille contrôlée par cette personne au sens de l'article L. 233-3, dans les conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers sauf exceptions prévues par ce même règlement ;

2° Les actions détenues dans un portefeuille géré par un prestataire de services d'investissement contrôlé par cette personne au sens de l'article L. 233-3, dans le cadre du service de gestion de portefeuille pour compte de tiers dans les conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, sauf exceptions prévues par ce même règlement ;

3° Les instruments financiers mentionnés au 4° du I détenus par un prestataire de services d'investissement dans son portefeuille de négociation au sens de la directive 2006 / 49 / CE du Parlement et du Conseil du 14 juin 2006 sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit à condition que ces instruments ne donnent pas accès à une quotité du capital ou des droits de vote de l'émetteur de ces titres supérieure à un seuil fixé par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ».

Le nouveau texte précise enfin qu'il revient au Règlement Général de l'AMF de fixer la liste précise des accords ou instruments financiers mentionnés au 4° du I de l'article L. 233-9 du Code de commerce qui doivent être pris en compte pour la détermination de cette détention. Pour mémoire, le 4° du I de l'article L. 233-9 renvoie certes déjà au Règlement Général de l'AMF pour son application ; toutefois, dans le présent article, le renvoi est plus précis puisqu'il reviendra à l'AMF de déterminer, parmi cette catégorie de titres, ceux qui seront pris en compte pour la détermination du seuil de détention déclenchant une offre obligatoire.

c. La modification du point de départ de la période rétrospective de douze mois utilisée pour déterminer le prix équitable de l'offre

L'article L. 433-3-I-2° du Code monétaire et financier précise désormais que le prix proposé doit être au moins égal au prix le plus élevé payé par l'auteur de l'offre, agissant seul ou de concert, au sens de l'article L. 233-10 du Code de commerce, sur une période de douze mois précédant le fait générateur de l'obligation de dépôt du projet d'offre publique (qui peut être bien antérieure à la date de dépôt de l'offre), et non plus comme auparavant à partir de la date de dépôt de l'offre.

5. Simplification des modalités de déclaration des chiffres d'affaires trimestriels par les sociétés cotées sur les marchés réglementés (article 52 de la loi RBF)

Afin d'alléger la présentation des déclarations de chiffres d'affaires trimestriels des sociétés cotées, l'article L. 451-1-2 du Code de commerce est reformulé de manière à permettre aux sociétés de présenter uniquement le montant net par branche d'activité du chiffre d'affaires du trimestre écoulé et de l'ensemble de l'exercice en cours, ainsi que les données comparatives de l'exercice précédent (au lieu des chiffres d'affaires correspondant à chacun des précédents trimestres de l'exercice en cours, qui par définition étaient déjà connus du marchés !).

6. La suppression de la garantie de cours et introduction de l'offre publique obligatoire sur Alternext (article 53 de la loi RBF)

L'article L. 433-3-II du Code monétaire et financier est reformulé de manière à supprimer la procédure de garantie de cours sur les marchés non réglementés, et de la remplacer par une procédure d'offre publique obligatoire sur les marchés organisés non réglementés (Alternext).

Cet article est désormais rédigé comme suit :

« II. ― Dans les conditions et modalités prévues au I par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, un projet d'offre publique doit également être déposé lorsque toute personne physique ou morale agissant seule ou de concert au sens de l'article L. 233-10 du code de commerce vient à détenir, directement ou indirectement, plus des cinq dixièmes (souligné par mes soins) du capital ou des droits de vote d'une société dont le siège social est établi en France et dont les actions sont admises aux négociations sur un marché d'instruments financiers ne constituant pas un marché réglementé d'un Etat membre de l'Union européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen, lorsque la personne qui gère ce marché en fait la demande auprès de l'Autorité des marchés financiers » (...),

le dispositif prévoyant la procédure de garantie des cours étant, quant à lui, purement et simplement supprimé.

Le seuil de l'offre publique obligatoire pour les marchés non réglementés est fixé à 50 % du capital ou des droits de vote.

7. Habilitation à transposer par ordonnance la directive 2007/36/CE sur les droits des actionnaires (article 56 de la loi RBF)

Le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d'ordonnance, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi RBF, soit au plus tard le 23 avril 2010, de régulation bancaire et financière, l'ensemble des dispositions législatives nécessaires à la transposition de la directive 2007/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 concernant l'exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées.

Le projet de loi portant ratification de cette ordonnance devra être déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de cette ordonnance.

Cette habilitation se justifie par l'urgence de la transposition, puisque celle-ci devait en principe intervenir avant le 3 août 2009. La Commission a fait savoir qu'elle envisageait une procédure de sanction contre la France.

L'article 13 de la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée prévoyait déjà cette habilitation, mais il a été censuré par le Conseil constitutionnel qui a considéré qu'il s'agissait d'un cavalier législatif.

Cette habilitation avait été également reprise dans le cadre des débats sur le formidable « fourre-tout » législatif que constitue la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée par l'Assemblée Nationale en première lecture le 2 décembre 2009 et actuellement en cours de première lecture au Sénat, l'article 151 de cette proposition de loi habilitant le Gouvernement à transposer par ordonnance la directive 2007/36/CE...

Elle figurait également dans le projet de loi portant transposition de diverses directives du Parlement européen et du Conseil en matière civile et commerciale qu'à l'article 6 du projet de loi, déposé sur le bureau du sénat le 22 septembre 2010.

Il en ressort que cette proposition d'habilitation figurait donc curieusement au sein de quatre textes différents en un an !

Cela étant dit, le Gouvernement est enfin habilité à transposer par ordonnance cette fameuse directive qui tend à renforcer l'information des actionnaires de sociétés cotées et à faciliter leur participation aux assemblées générales ainsi que l'exercice de leurs droits, en particulier de leur droit de vote. Elle prévoit notamment à cette fin un élargissement des modalités du vote par procuration, en permettant à l'actionnaire de désigner comme mandataire toute personne de son choix.

A ce titre, la directive nécessite a priori les modifications suivantes :

a. Création d'un nouveau régime de vote par procuration

Il convient d'abord de redéfinir en profondeur le régime actuel de vote par procuration.

En effet, l'article 10 de la directive prévoit en effet que chaque actionnaire a le droit de désigner comme mandataire toute autre personne physique ou morale pour participer à l'assemblée générale et y voter en son nom et que le mandataire bénéficiera des mêmes droits de prendre la parole et de poser des questions lors de l'assemblée générale que ceux dont bénéficierait l'actionnaire représenté.

Il est expressément prévu par la directive que le nombre d'actionnaires que mandataire peut représenter n'est pas limité. Au cas où un mandataire détient des procurations de plusieurs actionnaires, il pourra exprimer pour un actionnaire donné des votes différents de ceux exprimés pour un autre actionnaire.

Il est précisé que les Etats membres pourront limiter la désignation d'un mandataire à une seule assemblée ou aux assemblées tenues durant une période déterminée.

De la même manière, les États membres pourront limiter le nombre de personnes qu'un actionnaire peut désigner comme mandataire pour une assemblée générale donnée, sauf si l'actionnaire concerné est propriétaire de ses actions sur plusieurs comptes titres, auquel cas, le législateur ne pourra pas limiter le nombre de mandataires (au moins, un mandataire par compte titre).

En-dehors de ces deux dernières limites, les Etats membres ne pourront restreindre l'exercice des droits de l'actionnaire par un mandataire que pour régler des conflits d'intérêts potentiels entre le mandataire et l'actionnaire. A cet effet, la directive est extrêmement claire et vise les trois cas de figure suivants :

- Il est possible d'imposer au mandataire de divulguer « certains faits précis qui peuvent être pertinents pour permettre aux actionnaires d'évaluer le risque éventuel que le mandataire puisse poursuivre un intérêt autre que l'intérêt de l'actionnaire » ;

- Il est possible de limiter ou interdire l'exercice des droits des actionnaires par des mandataires ne disposant pas d'instruction de vote spécifique pour chaque résolution ;

- Il est enfin possible de limiter ou interdire le transfert d'une procuration à une autre personne.

La directive donne également quelques exemples de conflits d'intérêts, notamment lorsque le mandataire est un actionnaire qui contrôle la société ou est une autre entité contrôlée par un tel actionnaire, ou bien lorsque le mandataire est un membre de l'organe d'administration, de gestion ou de surveillance de la société ou d'un actionnaire qui la contrôle.

Bien évidemment, le mandataire devra voter conformément aux instructions de vote données par l'actionnaire qui l'a désigné et il est peut être prévu que le mandataire conserve une trace des instructions de vote pendant une période minimale donnée et doive confirmer que les instructions de vote ont été exécutées.

b. Droit pour les actionnaires de demander l'inscription de points à l'ordre du jour de l'assemblée générale, non accompagnés de projets de résolution

La directive consacre le droit pour les actionnaires de demander l'inscription de points à l'ordre du jour de l'assemblée générale, non accompagnés de projets de résolution, en établissant que « les États membres veillent à ce que les actionnaires, agissant individuellement ou collectivement aient le droit d'inscrire des points à l'ordre du jour de l'assemblée générale, à condition que chacun de ces points soit accompagné d'un projet de résolution à adopter lors de l'assemblée générale ou d'une simple justification ».

c. Adaptation du droit de poser des questions en vue de l'assemblée générale

La directive rappelle que chaque actionnaire a le droit de poser des questions concernant des points inscrits à l'ordre du jour d'une assemblée générale et que la société doit répondre aux questions qui lui sont posées par les actionnaires.

Il est prévu que des règles pourront être aménagées pour permettre aux sociétés de s'assurer de l'identification des actionnaires, du bon déroulement des assemblées générales et de leur préparation, ainsi que de la protection de la confidentialité et de leurs intérêts commerciaux.

Enfin, les sociétés pourront être autorisées à fournir une seule réponse globale à plusieurs questions ayant le même contenu, de même qu'il pourra être prévu que la réponse à une question donnée sera réputée avoir été donnée si l'information demandée est disponible sous la forme de questions-réponses sur le site internet de la société : il convient à cet égard de prévoir sur ce point un certain nombre de contentieux à venir, une seule question pouvant être particulièrement protéiforme surtout dans la langue française...

Dans le cadre de la loi récente loi du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière (loi RBF), le Gouvernement a été autorisé à prendre par voie d'ordonnance, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi RBF, soit au plus tard le 23 avril 2010, de régulation bancaire et financière, l'ensemble des dispositions législatives nécessaires à la transposition de la directive 2007/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 concernant l'exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées.

Le projet de loi portant ratification de cette ordonnance devra être déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de cette ordonnance.

Cette habilitation se justifie par l'urgence de la transposition, puisque celle-ci devait en principe intervenir avant le 3 août 2009. La Commission a fait savoir qu'elle envisageait une procédure de sanction contre la France.

L'article 13 de la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée prévoyait déjà cette habilitation, mais il a été censuré par le Conseil constitutionnel qui a considéré qu'il s'agissait d'un cavalier législatif.

Cette habilitation avait été également reprise dans le cadre des débats sur le formidable « fourre-tout » législatif que constitue la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée par l'Assemblée Nationale en première lecture le 2 décembre 2009 et actuellement en cours de première lecture au Sénat, l'article 151 de cette proposition de loi habilitant le Gouvernement à transposer par ordonnance la directive 2007/36/CE...

Elle figurait également dans le projet de loi portant transposition de diverses directives du Parlement européen et du Conseil en matière civile et commerciale qu'à l'article 6 du projet de loi, déposé sur le bureau du sénat le 22 septembre 2010.

Il en ressort que cette proposition d'habilitation figurait donc curieusement au sein de quatre textes différents en un an !

Cela étant dit, le Gouvernement est enfin habilité à transposer par ordonnance cette fameuse directive qui tend à renforcer l'information des actionnaires de sociétés cotées et à faciliter leur participation aux assemblées générales ainsi que l'exercice de leurs droits, en particulier de leur droit de vote. Elle prévoit notamment à cette fin un élargissement des modalités du vote par procuration, en permettant à l'actionnaire de désigner comme mandataire toute personne de son choix.

Ce préalable posé, appliquée à la loi française, cette directive nécessite a priori les modifications suivantes :

1. Création d'un nouveau régime de vote par procuration

Il convient d'abord de redéfinir en profondeur le régime actuel de vote par procuration.

En effet, l'article 10 de la directive prévoit en effet que chaque actionnaire a le droit de désigner comme mandataire toute autre personne physique ou morale pour participer à l'assemblée générale et y voter en son nom et que le mandataire bénéficiera des mêmes droits de prendre la parole et de poser des questions lors de l'assemblée générale que ceux dont bénéficierait l'actionnaire représenté.

Il est expressément prévu par la directive que le nombre d'actionnaires que mandataire peut représenter n'est pas limité. Au cas où un mandataire détient des procurations de plusieurs actionnaires, il pourra exprimer pour un actionnaire donné des votes différents de ceux exprimés pour un autre actionnaire.

Il est précisé que les Etats membres pourront limiter la désignation d'un mandataire à une seule assemblée ou aux assemblées tenues durant une période déterminée.

De la même manière, les États membres pourront limiter le nombre de personnes qu'un actionnaire peut désigner comme mandataire pour une assemblée générale donnée, sauf si l'actionnaire concerné est propriétaire de ses actions sur plusieurs comptes titres, auquel cas, le législateur ne pourra pas limiter le nombre de mandataires (au moins, un mandataire par compte titre).

En-dehors de ces deux dernières limites, les Etats membres ne pourront restreindre l'exercice des droits de l'actionnaire par un mandataire que pour régler des conflits d'intérêts potentiels entre le mandataire et l'actionnaire. A cet effet, la directive est extrêmement claire et vise les trois cas de figure suivants :

a. Il est possible d'imposer au mandataire de divulguer « certains faits précis qui peuvent être pertinents pour permettre aux actionnaires d'évaluer le risque éventuel que le mandataire puisse poursuivre un intérêt autre que l'intérêt de l'actionnaire » ;

b. Il est possible de limiter ou interdire l'exercice des droits des actionnaires par des mandataires ne disposant pas d'instruction de vote spécifique pour chaque résolution ;

c. Il est enfin possible de limiter ou interdire le transfert d'une procuration à une autre personne.

La directive donne également quelques exemples de conflits d'intérêts, notamment lorsque le mandataire est un actionnaire qui contrôle la société ou est une autre entité contrôlée par un tel actionnaire, ou bien lorsque le mandataire est un membre de l'organe d'administration, de gestion ou de surveillance de la société ou d'un actionnaire qui la contrôle.

Bien évidemment, le mandataire devra voter conformément aux instructions de vote données par l'actionnaire qui l'a désigné et il est peut être prévu que le mandataire conserve une trace des instructions de vote pendant une période minimale donnée et doive confirmer que les instructions de vote ont été exécutées.

2. Droit pour les actionnaires de demander l'inscription de points à l'ordre du jour de l'assemblée générale, non accompagnés de projets de résolution

La directive consacre le droit pour les actionnaires de demander l'inscription de points à l'ordre du jour de l'assemblée générale, non accompagnés de projets de résolution, en établissant que « les États membres veillent à ce que les actionnaires, agissant individuellement ou collectivement aient le droit d'inscrire des points à l'ordre du jour de l'assemblée générale, à condition que chacun de ces points soit accompagné d'un projet de résolution à adopter lors de l'assemblée générale ou d'une simple justification ».

3. Adaptation du droit de poser des questions en vue de l'assemblée générale

La directive rappelle que chaque actionnaire a le droit de poser des questions concernant des points inscrits à l'ordre du jour d'une assemblée générale et que la société doit répondre aux questions qui lui sont posées par les actionnaires.

Il est prévu que des règles pourront être aménagées pour permettre aux sociétés de s'assurer de l'identification des actionnaires, du bon déroulement des assemblées générales et de leur préparation, ainsi que de la protection de la confidentialité et de leurs intérêts commerciaux.

Enfin, les sociétés pourront être autorisées à fournir une seule réponse globale à plusieurs questions ayant le même contenu, de même qu'il pourra être prévu que la réponse à une question donnée sera réputée avoir été donnée si l'information demandée est disponible sous la forme de questions-réponses sur le site internet de la société : il convient à cet égard de prévoir sur ce point un certain nombre de contentieux à venir, une seule question pouvant être particulièrement protéiforme surtout dans la langue française...

Dans le cadre des prochains débats sur la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée par l'Assemblée Nationale en première lecture le 2 décembre 2009 et arrivant en première lecture au Sénat les 19 et 20 octobre prochains, certaines dispositions sont relatives à la gouvernance des entreprises et contribuent à modifier et simplifier la réglementation des augmentations de capital :

- l'une de ces mesures, particulièrement bienvenue et introduite à l'initiative du rapporteur du Sénat, contribue à simplifier la procédure des augmentations de capital des sociétés par actions sans salarié ou contrôlées dans le cadre d'un groupe de sociétés ;

-l'autre mesure concernant les augmentations de capital contribue à préciser les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes, en présence d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription.

1. La simplification des procédures d'augmentation de capital d'une société par actions sans salarié ou contrôlée dans le cadre d'un groupe de sociétés

Cette proposition de réforme consiste à modifier la rédaction de l'actuel trop célèbre article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant, purement et simplement (et surtout expressément !) les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

A cette exception utile, la proposition de loi en ajoute une autre, également de bon aloi et qui consiste à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne de groupe.

Il convient de rappeler en effet que cette « vigoureuse » obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'applique aujourd'hui notamment :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'a pas préalablement mis en place un PEE, ce qui oblige à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'est totalement absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'a pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine) ;

- et, à titre anecdotique, l'article 20 de la loi « MURCEF » du 11 décembre 2001 avait également écarté cette obligation de consultation des actionnaires, lorsque l'augmentation de capital était la conséquence d'une conversion du capital social ou de la valeur nominale des actions en euros, à condition que la conversion de la valeur nominale soit effectuée à la dizaine de centimes d'euro supérieure au plus. Techniquement, cette dispense de la consultation des actionnaires par la loi était malheureuse, dans la mesure où, compte tenu de son impact totalement symbolique (conversion de la valeur nominale d'une action effectuée à la dizaine de centimes d'euro supérieure « au plus »), elle revient à renforcer le caractère contraignant de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce. On en déduit : « pas de dispense sans la loi », même pour les sociétés dépourvues de salariés, notamment...

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'applique donc systématiquement, sans nuance et souvent inutilement, sans parler de l'incompréhension totale de certains actionnaires. En l'absence de salarié ou l'existence d'un quelconque intérêt lésé, on comprend donc parfaitement l'utilité de cette simplification. Espérons qu'elle survivra aux futurs débats parlementaires !

2. Un effort de précision des modalités d'intervention du ou des commissaires aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'actuel article L. 225-135 du Code de commerce prévoit que l'Assemblée générale d'une SA (à laquelle sont bien évidemment assimilées la SAS et la SCA) peut décider la suppression du droit préférentiel de souscription, réservé aux actionnaires, dans le cas d'une augmentation de capital ou bien peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à supprimer ce droit préférentiel lorsqu'il a délégation donnée par l'assemblée générale de décider de l'augmentation de capital.

En matière de décision ou d'autorisation, l'Assemblée générale statue sur le rapport du Conseil d'administration ou du Directoire.

Il existe cependant, dans la rédaction actuelle de cette procédure, des incertitudes sur les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes.

Pour mémoire, le ou les Commissaires aux comptes doivent établir un rapport dans le cas d'une décision d'augmentation du capital prise par l'assemblée générale.

Dans l'hypothèse toutefois d'une délégation de l'Assemblée générale au Conseil d'administration ou du Directoire, le ou les Commissaires aux comptes sont obligés d'établir un rapport au Conseil d'administration ou au Directoire (dont on ne comprend pas tellement l'utilité dans les faits), et non pas à l'Assemblée générale, ce qui paraît extrêmement curieux, en terme de qualité de l'information des actionnaires.

En l'état actuel des travaux parlementaires (1ère lecture à l'Assemblée Nationale et travail des commissions au Sénat), le dispositif est désormais clarifié et prévoit :

- un premier rapport du ou des Commissaire aux comptes, au stade de la décision par l'Assemblée générale de suppression du droit préférentiel ou de son autorisation donnée au Conseil d'administration ou au Directoire,

- un second rapport du ou des Commissaire aux comptes pour rendre compte à l'Assemblée générale de la façon dont le Conseil d'administration ou le Directoire ont utilisé la délégation.

Là encore, la suite des travaux parlementaires devrait nous confirmer cette clarification bienvenue de la procédure d'augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel des actionnaires.

On se rappellera que le décret n° 2010-684 du 23 juin 2010 dont la finalité était d'améliorer l'exercice des droits des actionnaires de sociétés cotées votant par voie électronique s'applique désormais aux assemblées générales tenues à compter du 1er octobre 2010 (article 9 du décret n° 2010-684).

1. Les nouvelles dispositions du décret du 23 juin 2010, applicables à compter du 1er octobre 2010

a. Obligation de disposer d'un site internet

Les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé sont désormais tenues de disposer d'un site internet afin de satisfaire à leurs obligations d'information de leurs actionnaires (article R. 210-20 du Code de commerce).

(i) Contenu des « publications » préalables à l'assemblée générale sur le site internet

Pendant une période ininterrompue commençant au plus tard le vingt et unième jour précédant l'assemblée, ces sociétés auront l'obligation, en application de l'article R. 225-73-1 du Code de commerce, de publier sur ce site internet les informations et documents suivants :

- l'avis de réunion,

- le nombre total de droits de vote existant et le nombre d'actions composant le capital de la société à la date de publication de cet avis, en précisant, le cas échéant, le nombre d'actions et de droits de vote existant à cette date pour chaque catégorie d'actions,

- les documents que les actionnaires ont le droit de consulter avant l'assemblée,

- le texte des projets de résolution qui seront présentés à l'assemblée par le conseil d'administration ou le directoire,

- les formulaires de vote par correspondance et de vote par procuration ou le document unique de vote par procuration et de vote à distance, la société pouvant toutefois se dispenser de publier ces formulaires si elle les adresse à tous ses actionnaires.

Cette durée est ramenée au plus tard le quinzième jour en période d'offre publique d'acquisition.

La société devra également publier sans délai sur son site le texte des projets de résolution présentés par des actionnaires.

Le décret reste cependant sur les éventuels projets de résolution déposés par le comité d'entreprise ; par prudence, il convient sans doute de les publier également.

(ii) Publication du résultat du vote à l'assemblée générale sur le site internet

En application de l'article R. 225-106-1 du Code de commerce, les sociétés cotées devront, dans les quinze jours suivant l'assemblée générale, publier sur le site internet prévu pour la communication des actionnaires, un résultat des votes comprenant au moins les indications suivantes :

- le nombre d'actionnaires présents ou représentés à l'assemblée,

- le nombre de voix de ces actionnaires présents ou représentés,

- pour chaque résolution, le nombre total de voix exprimées en détaillant le nombre d'actions et la proportion du capital social qu'elles représentent, le nombre et le pourcentage de voix favorables à la résolution ainsi que le nombre et le pourcentage de voix défavorables à la résolution, y compris les abstentions.

(iii) Procurations et sites internet

Les sociétés cotées devront permettre aux actionnaires de notifier à la société la désignation et la révocation du mandataire par voie électronique et aménager leur site internet.

b. Modification du contenu de l'avis de réunion

Comme auparavant, les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé (auxquelles sont assimilées les sociétés dont les actions ne revêtent pas toutes la forme nominative) doivent publier un avis de réunion au Bulletin des annonces légales obligatoires (« BALO ») dans un délai de trente-cinq jours au moins avant la réunion de l'assemblée, ce délai étant réduit à 15 jours, en période d'offre publique d'acquisition.

Le contenu de cet avis doit, en application de l'article R. 225-73 I, désormais être complété par les informations suivantes :

- les mentions à insérer dans l'avis de convocation,

- une description précise des procédures que les actionnaires devront suivre pour participer et voter à l'assemblée et des modalités selon lesquelles ils pourront requérir l'inscription de projets de résolutions à l'ordre du jour ou poser des questions écrites,

- les lieux et conditions, notamment de délais, dans lesquels peuvent être obtenus et retournés les formulaires de vote par procuration ou par correspondance ou le document unique de vote par procuration et de vote à distance,

- si les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé, l'adresse du site internet permettant aux actionnaires d'exercer leur droit de communication électronique,

- le cas échéant, l'adresse du site internet consacré au vote des actionnaires par télécommunication,

- la date d'enregistrement à laquelle sera établie une photographie de l'actionnariat,

- le texte des projets de résolution présentés à l'assemblée par le conseil d'administration ou le directoire,

- le lieu et la date de mise à disposition des documents que les actionnaires ont le droit de consulter avant l'assemblée et le texte des projets de résolution présentés, le cas échéant, par les actionnaires.

c. Mandat de représentation des actionnaires à l'assemblée générale

Le mandat de représentation d'un actionnaire à l'assemblée générale pourra être révoqué dans les mêmes formes que celles requises pour la désignation du mandataire (selon le cas, soit par écrit, soit par voie électronique (article R. 225-79 du Code de commerce).

Cette règle ne s'appliquait pas auparavant en présence de procurations électroniques.

Le décret n° 2010-684 du 23 juin 2010 vise à améliorer l'exercice du vote par voie électronique des actionnaires de sociétés cotées.

Il convient de noter l'applicabilité « quasi-immédiate » de cette nouvelle réglementation dans la mesure où elle s'applique aux assemblées générales tenues à compter du 1er octobre 2010 (article 9 du décret n° 2010-684).

1. Obligation de disposer d'un site internet

Les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé sont désormais tenues de disposer d'un site internet afin de répondre à leurs obligations d'information à l'égard de leurs actionnaires (article R. 210-20 du Code de commerce).

(a) Contenu des « publications » préalables à l'assemblée générale sur le site internet

Pendant une période ininterrompue commençant au plus tard le vingt et unième jour précédant l'assemblée, ces sociétés auront l'obligation, en application de l'article R. 225-73-1 du Code de commerce, de publier sur ce site internet les informations et documents suivants :

- l'avis de réunion,

- le nombre total de droits de vote existant et le nombre d'actions composant le capital de la société à la date de publication de cet avis, en précisant, le cas échéant, le nombre d'actions et de droits de vote existant à cette date pour chaque catégorie d'actions,

- les documents que les actionnaires ont le droit de consulter avant l'assemblée,

- le texte des projets de résolution qui seront présentés à l'assemblée par le conseil d'administration ou le directoire,

- les formulaires de vote par correspondance et de vote par procuration ou le document unique de vote par procuration et de vote à distance, la société pouvant toutefois se dispenser de publier ces formulaires si elle les adresse à tous ses actionnaires.

Cette durée est ramenée au plus tard le quinzième jour en période d'offre publique d'acquisition.

La société devra également publier sans délai sur son site le texte des projets de résolution présentés par des actionnaires.

Le décret reste cependant sur les éventuels projets de résolution déposés par le comité d'entreprise ; par prudence, il convient sans doute de les publier également.

(b) Publication du résultat du vote à l'assemblée générale sur le site internet

En application de l'article R. 225-106-1 du Code de commerce, les sociétés cotées devront, dans les quinze jours suivant l'assemblée générale, publier sur le site internet prévu pour la communication des actionnaires, un résultat des votes comprenant au moins les indications suivantes :

- le nombre d'actionnaires présents ou représentés à l'assemblée,

- le nombre de voix de ces actionnaires présents ou représentés,

- pour chaque résolution, le nombre total de voix exprimées en détaillant le nombre d'actions et la proportion du capital social qu'elles représentent, le nombre et le pourcentage de voix favorables à la résolution ainsi que le nombre et le pourcentage de voix défavorables à la résolution, y compris les abstentions.

(c) Procurations et sites internet

Les sociétés cotées devront permettre aux actionnaires de notifier à la société la désignation et la révocation du mandataire par voie électronique et aménager leur site internet en ce sens.

2. Modification du contenu de l'avis de réunion

Comme auparavant, les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé (auxquelles sont assimilées les sociétés dont les actions ne revêtent pas toutes la forme nominative) doivent publier un avis de réunion au Bulletin des annonces légales obligatoires (« BALO ») dans un délai de trente-cinq jours au moins avant la réunion de l'assemblée, ce délai étant réduit à 15 jours, en période d'offre publique d'acquisition.

Le contenu de cet avis doit, en application de l'article R. 225-73 I, désormais être complété par les informations suivantes :

- les mentions à insérer dans l'avis de convocation,

- une description précise des procédures que les actionnaires devront suivre pour participer et voter à l'assemblée et des modalités selon lesquelles ils pourront requérir l'inscription de projets de résolutions à l'ordre du jour ou poser des questions écrites,

- les lieux et conditions, notamment de délais, dans lesquels peuvent être obtenus et retournés les formulaires de vote par procuration ou par correspondance ou le document unique de vote par procuration et de vote à distance,

- si les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé, l'adresse du site internet permettant aux actionnaires d'exercer leur droit de communication électronique,

- le cas échéant, l'adresse du site internet consacré au vote des actionnaires par télécommunication,

- la date d'enregistrement à laquelle sera établie une photographie de l'actionnariat,

- le texte des projets de résolution présentés à l'assemblée par le conseil d'administration ou le directoire,

- le lieu et la date de mise à disposition des documents que les actionnaires ont le droit de consulter avant l'assemblée et le texte des projets de résolution présentés, le cas échéant, par les actionnaires.

3. Mandat de représentation des actionnaires à l'assemblée générale

Le mandat de représentation d'un actionnaire à l'assemblée générale pourra être révoqué dans les mêmes formes que celles requises pour la désignation du mandataire (selon le cas, soit par écrit, soit par voie électronique, conformément à l'article R. 225-79 du Code de commerce.

Cette règle ne s'appliquait pas auparavant en présence de procurations électroniques.

L'article L. 225-129-6 du Code de commerce prévoit un double mécanisme d'incitation à l'actionnariat des salariés, d'une part, une obligation « permanente » de se prononcer sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés, lors de toutes décisions d'augmentation de capital en numéraire, et d'autre part, une obligation « triennale » de se prononcer sur la réalisation d'une telle augmentation de capital.

La motivation de mon article n'est pas d'apporter un jugement de valeur sur ces deux mécanismes apparemment généreux pour les salariés.

On peut simplement noter qu'en pratique, compte tenu du caractère trop systématique de cette obligation, la réponse des actionnaires est le plus souvent négative, ce qui ne contribue pas à améliorer les relations entre salariés et actionnaires, me semble-t-il.

Il convient toutefois d'attirer l'attention sur les incertitudes et certaines applications absurdes de ces deux dispositifs.

1. L'obligation « permanente » de se prononcer sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés

L'article L. 225-129-6, alinéa 1er prévoit que « lors de toute décision d'augmentation du capital par apport en numéraire, (...) l'assemblée générale extraordinaire doit se prononcer sur un projet de résolution tendant à la réalisation d'une augmentation de capital dans les conditions prévues aux articles L. 3332-18 à L. 3332-24 du Code du travail », c'est-à-dire réservée aux salariés adhérant à un plan d'épargne entreprise (PEE).

Il s'agit d'une obligation de proposer aux actionnaires une telle augmentation de capital réservée aux salariés ; bien évidemment, l'assemblée générale peut refuser cette décision d'augmentation de capital.

Il est également précisé que l'assemblée générale extraordinaire doit se prononcer sur un tel projet de résolution lorsqu'elle délègue sa compétence « pour réaliser » (curieusement, non pas « pour décider ») l'augmentation de capital, conformément à l'article L. 225-129-2 du Code de commerce.

On comprend que cette obligation de se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés s'applique systématiquement lors de toutes augmentations de capital en numéraire (auxquelles on assimile naturellement les augmentations par incorporation de créances).

(a) Hypothèses où la consultation des actionnaires est obligatoire

Cette obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE) s'applique notamment :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées - SAS - (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'a pas préalablement mis en place un PEE, ce qui oblige à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'est totalement absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'a pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

(b) Hypothèses où la consultation des actionnaires est écartée

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine) ;

- et, à titre anecdotique, l'article 20 de la loi « MURCEF » du 11 décembre 2001 avait également écarté cette obligation de consultation des actionnaires, lorsque l'augmentation de capital était la conséquence d'une conversion du capital social ou de la valeur nominale des actions en euros, à condition que la conversion de la valeur nominale soit effectuée à la dizaine de centimes d'euro supérieure au plus.

Techniquement, cette dispense de la consultation des actionnaires par la loi était malheureuse, dans la mesure où, compte tenu de son impact totalement symbolique (conversion de la valeur nominale d'une action effectuée à la dizaine de centimes d'euro supérieure « au plus »), elle revient à renforcer le caractère contraignant de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce. On en déduit : « pas de dispense sans la loi », même pour les sociétés dépourvues de salariés, notamment...

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'applique donc systématiquement.

(c) Sanctions

Le non respect de cette obligation contraignante des actionnaires est sanctionné par la nullité de la décision d'augmentation du capital (article L. 225-149-3, alinéa 3 du Code de commerce). Il s'agit a priori d'une nullité absolue rendant même recevable l'action intentée par les actionnaires minoritaires (T. com. Bordeaux, 15 nov. 2002, SA Valbel et a. c/SA Sema technologies).

Cette action en nullité se prescrit par trois mois (fort heureusement) à compter de l'assemblée générale suivant la décision d'augmentation de capital (article L. 235-9, alinéa 3 du Code de commerce). Bien évidemment, une assemblée générale ultérieure peut toujours se prononcer, aux fins de régularisation, sur un projet de résolution conforme à l'article L. 225-129-6 du Code de commerce.

(d) Le cas des émissions de valeurs mobilières donnant accès au capital

Dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine du Code de commerce), l'obligation de consulter les actionnaires n'a pas lieu d'être, mais la question se pose de savoir si elle est également écartée au moment de la décision d'émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital.

Il pourrait être logique de proposer aux actionnaires une résolution relative à une émission réservée aux salariés (adhérant à un PEE) si le titre initial est une action et d'écarter ce dispositif lorsque le titre initial n'est pas un titre de capital (obligation, option de souscription), même si le titre final est une action.

La pratique reste excessivement prudente et recommande, au regard notamment du risque de nullité de l'augmentation de capital (rappelons toutefois la durée plutôt courte de la prescription de trois mois...), d'appliquer cette obligation en cas d'émission de valeurs mobilières donnant accès à terme au capital, y compris lorsque le titre initial n'est pas une action.

2. L'obligation triennale de se prononcer sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés

En application de l'article L. 225-129-6, alinéa 2 du Code de commerce, une assemblée générale extraordinaire doit être convoquée tous les trois ans, pour se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE, si, au vu du rapport présenté à l'assemblée générale par le conseil d'administration ou le directoire en application de l'article L. 225-102 du Code de commerce, les actions détenues par le personnel de la société et des sociétés qui lui sont liées au sens de l'article L. 225-180 du Code de commerce représentent moins de 3 % du capital de la société.

Le non respect de cette obligation est sanctionné par une injonction de faire (article L. 225-149-3 du Code de commerce).

(a) Modalités de calcul du seuil des 3 % du capital

Afin de calculer le seuil des 3% du capital, il convient de tenir compte non seulement des actions détenues par les salariés de la société, mais aussi par salariés des sociétés qui lui sont liées au sens de l'article L. 225-180 du Code de commerce, c'est-à-dire :

- les membres du personnel salarié des sociétés ou des groupements d'intérêt économique dont 10 % au moins du capital ou des droits de vote sont détenus, directement ou indirectement, par la société (filiales au sens large) ;

- les membres du personnel salarié des sociétés ou des groupements d'intérêt économique détenant, directement ou indirectement, au moins 10 % du capital ou des droits de vote de la société (sociétés mères au sens larges) ;

- les membres du personnel salarié des sociétés ou des groupements d'intérêt économique dont 50 % au moins du capital ou des droits de vote sont détenus, directement ou indirectement, par une société détenant elle-même, directement ou indirectement, au moins 50 % du capital de la société (sociétés soeurs).

(b) Champ d'application de l'obligation triennale

Cas des sociétés anonyme, des SAS et des sociétés en commandite par actions (SCA)

Sociétés anonymes

Bien évidemment, cette obligation triennale s'applique aux sociétés anonymes par définition.

Sociétés par actions simplifiées

Si l'article L. 225-129-6, alinéa 2 du Code de commerce est indiscutablement applicable aux SAS, sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce, il n'est pas de même de l'article L. 225-102 du Code de commerce, auquel renvoie l'article L. 225-129-6, alinéa 2 et dont l'application est exclue expressément pour les SAS.

En effet, la SAS n'est pas tenue d'établir le rapport visé par l'article L. 225-102 du Code de commerce ; il en ressort logiquement que le mécanisme de détection du seuil de 3% d'actionnariat des salariés ne s'applique pas aux SAS.

Le débat devrait être clos et la SAS bénéficierait, dans le meilleur des mondes, d'une mesure de simplification par rapport aux sociétés anonyme, ce qui est habituellement son signe distinctif.

Toutefois, deux réponses ministérielles ont adopté une position contraire (Rép. Brunel : A.N. 30-3-2004, page 2570 et Rép. Zochetto : Sénat 3-1-2008, page 38).

Pour résumer, alors que les deux parlementaires insistent sur le fait que les SAS ne sont pas tenues d'établir le rapport prévu par l'article L. 225-102 du Code de commerce, les réponses ministérielles se contentent de rappeler que l'article L. 225-129-6, alinéa 2 du Code de commerce est, quant à lui, applicable aux SAS.

On aura compris qu'il ne peut rien ressortir de bien convaincant de ce dialogue de sourds et, en particulier, du contenu de ces réponses ministérielles.

Pour couronner le tout, ces réponses ministérielles, dépourvues de valeur juridique en soi, sont confirmées par une position prudente de la Compagnie Nationale des commissaires aux comptes qui préfère retenir les positions ministérielles, dans l'attente d'une décision des Tribunaux (Bull. CNCC, décembre 2004, page 714).

Dont acte.

En l'état actuel de la pratique, l'obligation triennale de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE, tant que les salariés ne détiennent pas plus de 3% du capital de la société s'applique donc aux SAS, avec toutes les aberrations habituelles relatives à ce régime (même s'il n'existe pas de PEE au sein de la société, même si la société n'a pas de salarié, etc.).

Tout cela est absurde et va totalement à l'encontre de la philosophie simplificatrice de la SAS.

Sociétés en commandites par actions - SCA

L'obligation triennale de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE) s'applique aux SCA, les articles L. 225-129-6 et L. 225-102 du Code de commerce leur étant applicable sur le renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce.

Sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA

Aucune disposition ne rend applicable cette obligation de consulter tous les trois ans les associés, sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés, aux sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.).

Nous savons que l'article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce autorise, depuis le 1er janvier 2009, les sociétés par actions simplifiées (« SAS »), à l'instar des sociétés civiles, des sociétés en nom collectif et des sociétés à responsabilité limitée, à émettre des « actions inaliénables résultant d'apports en industrie ».

Les apports en industries sont définis, de façon générale, comme la mise à la disposition de la société de connaissances techniques, de prestations de travail ou de services ou encore d'influences, pour autant qu'elles soient autorisées, à distinguer des apports en numéraires et des apports en nature.

En l'état actuel de la législation, quatre (maigres) lignes du Code de commerce sont dédiées aux apports en industrie au sein des SAS et renvoient pour l'essentiel à la définition des apports en industrie de l'article 1843-2 du Code civil, ainsi qu'aux dispositions statutaires de la S.A.S.

1. Application aux SAS du régime de droit commun des apports en industrie

Pour une meilleure sécurité juridique, nous aurions certes préféré que l'article L. 227-1 du Code de commerce fasse clairement référence, de manière plus générale, au « régime juridique » des apports en industrie tels que définis aux articles 1843-2 « et suivants » du Code civil.

Afin d'éviter toute anxiété exagérée, nous partirons toutefois du principe que l'ensemble de la législation dédiée par le Code civil aux apports en industrie s'applique aux SAS, à savoir les principales règles suivantes :

* La définition des apports en industrie par le Code civil nous indique que ces derniers ne concourent pas à la formation du capital. Néanmoins, les parts sociales ou les actions qui en résultent apportent à leurs titulaires des prérogatives pécuniaires et politiques. A ce titre, l'article 1843-2 du Code civil confirme que les droits sociaux issus des apports en industrie donnent lieu à l'attribution de « parts » de la société ou, par équivalence, d'actions de SAS) ouvrant droit au partage des bénéfices et de l'actif net, à charge de contribuer aux pertes. La substance et le volume de ces droits pécuniaires doivent être fixés évidemment dans les statuts.

* L'article 1843-2 du Code civil ne se prononce pas sur l'étendue des droits politiques attribués aux apporteurs en industrie. Compte tenu cependant de l'article 1844, alinéa 1er du Code civil qui est d'ordre public et prévoit que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives » et de la jurisprudence qui lui est consacrée, on ne voit pas comment les apporteurs en industrie pourraient être privés de droit de vote.

* Dans le silence des statuts, l'apporteur en industrie ne peut prétendre à plus de droits financiers que celui qui a le moins apporté en numéraire ou en nature à la société, d'où l'intérêt de rédiger avec la plus grande précision dans les statuts l'étendue des droits à dividendes de l'apporteur en industrie.

* Selon l'article 1843-3, dernier alinéa du Code civil, l'apporteur en industrie à la société « lui doit compte de tous les gains qu'il a réalisés par l'activité faisant l'objet de son apport ». Compte tenu de cette règle contraignante, il y a lieu, là encore, de définir avec la plus grande précision possible l'ensemble des services et prestations visés par l'apport en industrie. A titre complémentaire et pour renforcer la sécurité juridique de l'apport en industrie, une clause de non-concurrence à la charge de l'apporteur en industrie pourra être insérée dans le contrat d'apport, voire dans les statuts de la SAS.

* Enfin, les parts représentatives d'un apport en industrie sont intransmissibles et ne peuvent être reprises, échangées ou cédées. Il en est naturellement de même pour les actions de SAS représentatives d'apports en industrie que le Code de commerce qualifie expressément d'actions « inaliénables ». Cette interdiction de céder les parts sociales ou actions correspondant à des apports en industrie est liée à leur caractère strictement personnel à l'apporteur en industrie.

2. Règles propres aux actions de SAS résultant d'apports en industrie

Outre le fait que l'article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce déclare expressément « inaliénables » les actions de SAS résultant d'apports en industrie, il renvoie très largement aux statuts de la SAS le soin de décrire le régime juridique applicable à ces actions « particulières ». A ce titre, les statuts de la S.A.S, compte tenu de l'imprécision de la réglementation applicable en ce domaine, pourront notamment préciser :

* l'énonciation précise, les modalités de souscription, et la durée des prestations fournies par les apporteurs en industrie, et éventuellement, l'existence d'une clause de non concurrence à leur charge ;

* le nombre d'actions attribuées aux apporteurs en industrie, en rémunération de leurs prestations. De même, à tout le moins, le registre des mouvements de titres et les comptes d'actionnaires de la SAS devront mentionner expressément la nature « représentative d'apports en industrie » de ces actions particulières, afin d'éviter les contestations sur la nature des ces actions « inaliénables » ;

* les droits attachés à ces actions dans le partage des bénéfices et de l'actif net : à ce titre les statuts pourront prévoir avec la plus grande liberté, la clé de répartition des bénéfices (somme fixe annuelle, pourcentage des bénéfices, modulation de la vocation aux bénéfices en fonction de l'activité déployée par les apporteurs en industrie, indexation de la répartition des bénéfices sur les résultats obtenus par chacun des associés. Précisons toutefois qu'un associé ne pourra se voir attribuer la totalité des bénéfices ou des pertes de la société (interdiction des clauses léonines) ;

* l'étendue des prérogatives politiques (en termes de droit de vote, de droit d'information, etc.) des titulaires des actions représentatives d'apports en industrie et des actions constituant le capital social.

Certes, ni l'article 1843-2 du Code civil, ni l'article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce ne se prononcent sur l'étendue des droits politiques attribués aux apporteurs en industrie. Il est toutefois évident que ces nouvelles actions comportent au profit de leurs titulaires des droits politiques, ne serait-ce que sur le fondement d'ordre public de l'article 1844, alinéa 1er du Code civil qui prévoit que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ».

Nous pensons que ce droit de participer inclut nécessairement le droit de vote qu'il conviendra donc d'organiser précisément au sein des statuts de la S.A.S. Il en ressort que les statuts de la S.A.S. devront donc permettre à la fois l'expression collective des « associés en capital » et celle des « associés en industrie » et répartir les droits de vote entre ces deux « catégories » d'associés ;

* l'organisation et les conditions du retrait de l'apporteur en industrie : en effet, afin d'éviter les contestations ultérieures, les statuts devront organiser le départ de l'apporteur en industrie (soit qu'il se retire de la SAS, soit qu'il ne contribue plus ou pas à la réalisation de son apport en industrie). En fonction des hypothèses de retraits, les statuts pourront prévoir une procédure d'annulation de ces actions, avec une éventuelle indemnisation de l'apporteur en industrie, en fonction notamment des réserves existantes ;

* le délai au terme duquel les apports en industrie devront faire l'objet d'une évaluation par un commissaire aux apports, dans les conditions prévues à l'article L. 225-8 du code de commerce. Il s'agit d'une obligation imposée par l'article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce. Ce système de réévaluation périodique a été préféré par le législateur à une limitation de durée de 10 ans des apports en industrie.

Cette évaluation périodique repose sur le fait que l'apport en industrie est susceptible de voir sa valeur décliner ou, à l'inverse, augmenter avec le temps et qu'il est nécessaire, pour l'équilibre des relations entre les associés, que cette valeur puisse être réévaluée périodiquement.

Compte tenu de ce contrôle de valorisation a posteriori, il nous paraît également nécessaire de préciser dans les statuts, ainsi que dans le contrat d'apport, ce qu'il advient en présence d'une diminution de la valorisation initiale de l'apport en industrie, afin d'éviter des contentieux interminables en résiliation et en restitution.

En conclusion, le régime des apports en industrie et leur sécurité juridique dépendent pour une très large partie de la rédaction qui leur est consacrée dans les statuts de la SAS. Il n'en reste pas moins que des interrogations subsistent sur ces actions de SAS représentatives d'apports en industrie :

- de manière générale, les actions de SAS représentatives d'apports en industrie, compte tenu de leurs particularités (inaliénabilité permanente, non concours au capital social) peuvent-elles bénéficier de certaines autres prérogatives des actions de SAS tel que le retrait forcé de l'apporteur en industrie ? A priori oui...

- Peut-on soumettre les actions de SAS représentatives d'apports en industrie au régime des actions de préférence et, par exemple à ce titre, les priver de droits de vote ? A priori oui...

- Pour sécuriser la valorisation des apports en industrie, peut-on faire désigner un commissaire aux apports au moment de l'émission des actions représentatives d'apports, et non plus seulement a posteriori, comme le requiert le Code de commerce ?

Difficultés matérielles, désordres et admissions de non-actionnaires au sein des assemblées générales...

Dans une série de notes, j'ai souhaité vous faire part des principaux incidents de séances au sein des assemblées générales de sociétés anonymes, en espérant que ces développements succincts vous seront utiles et pourront également constituer un lieu d'échanges de nos expériences et pratiques sur l'ensemble de ces thèmes.

Sont abordées, dans le cadre de cette première partie, quelques difficultés matérielles qui peuvent se poser dans le cadre de la tenue des assemblées générales de société anonyme, ainsi que les questions relatives à l'admission des non-actionnaires au sein des assemblées générales.

1. L'indisponibilité de la salle de réunion de l'assemblée générale à la dernière minute

Il convient en pareil cas de réunir immédiatement le Conseil d'administration qui prend la décision d'ajourner l'assemblée. La décision doit recevoir la même publicité que la convocation. Il faut ensuite renouveler toutes les formalités de convocation. Pour gagner du temps, en l'absence de contestations potentielles, il est toujours possible de faire en sorte que le quorum ne soit pas atteint, ce qui permet de convoquer à nouveau sous 6 jours (au lieu de 15 jours) sans remettre en cause les pouvoirs et votes par correspondance.

2. L'existence d'un désordre dans la salle de réunion de l'assemblée générale

Il est rappelé que le bureau assure la police de l'assemblée générale. Dans ce cadre, le Président peut suspendre la séance et le Bureau peut délibérer et prendre les mesures qu'il juge adéquates (exclusions, suspension prolongée, proposition à l'assemblée d'ajourner la réunion, ce qui implique de procéder à un vote de l'assemblée générale).

Il va de soi que des mesures telles que l'exclusion ou la suspension temporaire d'un actionnaire pourront être contestées par ce dernier et qu'elles doivent donc être utilisées avec la plus grande précaution.

Rappelons en effet que les actionnaires bénéficient du droit quasi absolu de participer et de voter au sein des assemblées générales, ce droit ayant été rappelé à de nombreuses reprises par la jurisprudence.

Aussi les mesures de police des assemblées générales doivent être prises avec équité et proportionnalité. Dans ce cadre, la mesure d'ajournement de la réunion par l'assemblée générale elle-même paraît la plus démocratique et la moins contestable, étant précisé que les désordres les plus importants doivent pouvoir faire l'objet de poursuites en justice.

3. L'admission des non-actionnaires au sein des assemblées générales

La présence de non-actionnaires donne aux assemblées générales le caractère de réunion publique qu'elles non a priori pas.

Dans ce contexte, il peut exister des contestations d'actionnaires sur la présence de tiers non-actionnaires au sein des assemblées générales.

Bien évidemment, la présence des commissaires aux comptes de la société, des représentants du comité d'entreprise et des représentants de la masse des obligataires au sein des assemblées générales ne peut jamais être contestée, dans la mesure où leur présence est expressément prévue par la loi.

S'agissant de la présence des directeurs généraux, directeurs généraux délégués et administrateurs, leur présence au sein des assemblées générales n'est certes pas prévue par les textes, mais la pratique admet bien évidemment leur présence, ne serait-ce que pour rendre des comptes aux actionnaires et contribuer à une meilleure qualité de leur information.

Il en est de même de la présence des commissaires à la fusion ou aux apports, en présence d'une opération requérant leur intervention.

Le problème se pose en revanche en présence au sein des assemblées générales de certains salariés de la société non actionnaires (secrétaires généraux, directeurs financiers, directeurs administratifs, etc.) ou d'avocats, d'experts-comptables et autres conseils.

Mention doit également être faite de la présence d'administrateurs judiciaires ou de représentants de l'auteur d'une offre de reprise, dans le cadre d'une société soumise à une procédure collective.

En principe, la présence de non actionnaires au sein des assemblées générales nécessite l'autorisation du Bureau ou, en cas de litige, de l'assemblée générale elle-même.

Concrètement, dès que le Bureau est constitué, il doit prendre officiellement sa décision. Toutefois, l'assemblée générale étant souveraine, il doit être procédé, à mon avis, à un vote de l'assemblée générale, en cas de contestation par un actionnaire.

Cas particulier : l'actionnaire accompagné d'un huissier

Si l'huissier a été commis par une décision de justice, sa présence ne peut pas être refusée.

A défaut d'habilitation judiciaire, l'accès à l'assemblée générale peut être refusé à l'huissier par le Bureau ou par l'assemblée générale elle-même, si cette dernière est saisie de la question.

En d'autres termes, pour éviter la présence d'un huissier non commis, il faut le faire patienter jusqu'à ce que le Bureau soit constitué et prenne officiellement sa décision. Là encore, dans la mesure où l'assemblée générale est souveraine, il convient, le cas échéant, de faire procéder à un vote spécifique sur cette question.

A suivre prochainement : les questions relatives aux mandataires, à la constitution et à la tenue du Bureau et au quorum...

La question de l'étendue réelle de la liberté statutaire des S.A.S. se pose nécessairement en matière d'émission par les S.A.S. d'actions dotées de « privilèges » politiques ou financiers.

Existe-t-il, au sein des S.A.S., une alternative à la technique de l'émission d'actions de préférences décrites aux articles L. 228-11 et suivants du Code de commerce, en d'autres termes, un régime d'actions privilégiées propres aux S.A.S., ce régime dispensant de soumettre ces actions au régime des actions de préférence et à ses restrictions ?

Comme souvent dans les S.A.S, il semble que la résolution de cette question revient une nouvelle fois à examiner et déterminer avec précision le régime juridique applicable aux S.A.S.

1. Les actions de préférence émises par les S.A.S.

L'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce établit notamment que les règles « compatibles » relatives aux sociétés anonyme sont applicables aux S.A.S., à l'exception, pour l'essentiel, des articles L. 225-17 à L. 225-126 du Code de commerce.

Cette longue série d'articles du Code de commerce dont l'application est expressément écartée des S.A.S concerne les règles d'administration et de direction, ainsi que les règles relatives aux assemblées générales d'actionnaires des sociétés anonymes.

Inversement, les règles relatives à l'émission des valeurs mobilières des sociétés par actions (articles L. 228-1 à L. 228-106 du Code de commerce) ne sont absolument pas exclues des dispositions applicables aux S.A.S.

Il en ressort que le régime des actions de préférence (articles L. 228-11 et suivants du Code de commerce) s'applique donc a priori aux S.A.S. et leur permet d'émettre des actions avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, notamment pécuniaire, à titre temporaire ou permanent.

La réglementation propre aux S.A.S. permet néanmoins d'assouplir quelque peu le régime des actions de préférence des S.A.S. :

- d'une part, la limitation du droit de vote multiple au seul droit de vote double ne s'applique pas aux S.A.S. L'article L. 225-122 du Code de commerce qui interdit les droits de vote multiple, à l'exception des droits de vote double, et les articles L. 225-123 et suivants du Code de commerce qui restreignent très fortement les droits de vote double, ne s'appliquent qu'aux sociétés anonyme ou en commandite par actions. Il est donc tout à fait possible pour une S.A.S. d'émettre des actions de préférence à droit de vote triple ou quadruple, avec toute la souplesse possible ;

- d'autre part, le principe de proportionnalité du droit de vote à la quotité de capital détenue, visé à l'article L. 225-122 du Code de commerce, ne s'applique pas aux S.A.S. Il est donc possible de plafonner les droits de vote des associés de S.A.S. titulaires d'actions de préférence.

2. Les actions « particulières » de S.A.S.

Sans rechercher à détourner absolument les S.A.S du régime juridique des actions de préférence, il semble cependant qu'il reste une certaine marge de manoeuvre pour accorder plus simplement aux associés de S.A.S. certaines prérogatives particulières.

En effet, même si la question est discutée, la réglementation des S.A.S. permet encore, à mon avis, une large liberté statutaire dans les avantages qui peuvent être accordés aux associés de S.A.S.

D'abord, l'article L 227-5 du Code de commerce indique que « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ». On s'accorde à penser que cette liberté statutaire permet d'attribuer à des associés, à la constitution de la S.A.S. ou au cours de sa vie sociale, des prérogatives particulières dans la gestion et la direction de la société (par exemple, prérogatives des associés dans la composition ou le fonctionnement des organes de gestion). A priori, nul besoin en pareil cas, de passer par le régime des actions de préférences pour atteindre ce résultat.

Mieux encore à mon sens, l'article L. 227-9 du Code de commerce pose de manière très générale que « les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils prévoient ». Cela signifie donc qu'il est possible d'accorder à un associé ou à certains associés des prérogatives particulières dans l'exercice de leurs droits de vote, par exemple de prévoir un droit de vote multiple (sans plafond) pour un associé ou certains associés ou d'aménager les droits de vote d'un ou plusieurs associés.

Dans ces deux cas, les avantages sont consentis aux associés de la S.A.S. et non pas aux actions elles-mêmes, ce qui permet, à mon sens, d'éviter d'appliquer la réglementation des actions de préférence. Il s'agit en revanche de stipulations d'avantages particuliers entraînant l'intervention d'un commissaire aux avantages particuliers.

Deux réserves cependant :

a. En raison de l'article 1844, alinéa 1er du Code civil, il est impossible de priver un associé de ses droits de vote, ne serait-ce que temporairement (Cass. Com, 23 octobre 2007), sauf à emprunter le régime des actions de préférence qui prévoit et aménage avec précision une éventuelle privation des droits de vote ; concrètement il en ressort que la procédure d'émission des actions de préférence s'impose aux S.A.S. notamment dans les hypothèses suivantes :

- pour toute clause supprimant l'exercice du droit de vote d'un associé, sur toutes ou certaines des décisions sociales,

- pour les clauses de stage par laquelle un associé ne peut exercer son droit de vote que s'il est associé depuis un certain laps de temps,

- ou encore pour les clauses « censitaires » par laquelle un associé ne peut exercer son droit de vote que s'il détient un certain nombre d'actions.

b. Enfin, je ne pense que l'attribution d'avantages pécuniaires à un associé de S.A.S. ne soit possible sans se soumettre à la procédure des actions de préférence, dans la mesure où aucune disposition applicable aux S.A.S. ne semble autoriser les statuts de S.A.S. à le prévoir de façon autonome.

En conclusion, encore beaucoup de débats en perspective à mon avis, dans l'attente d'un arrêt lumineux de la chambre commerciale...

Face à beaucoup d'interrogations, mais aussi d'incompréhensions de mes clients et compte tenu des risques de délits d'entrave, j'ai pensé qu'il était utile de rappeler dans quelle mesure les statuts de SAS devaient préciser les modalités d'intervention des représentants des comités d'entreprise dans la vie sociale SAS.

L'article L. 2323-66 du Code du travail prévoit de manière elliptique que « dans les sociétés par actions simplifiées, les statuts précisent l'organe social auprès duquel les délégués du comité d'entreprise exercent les droits définis par la présente sous-section ».

Cet article vise à la fois les droits du comité d'entreprise auprès des organes d'administration de la société, ainsi que ses droits dans le cadre des assemblées générales.

1. Dispositif statutaire relatif aux droits du comité d'entreprise au sein des organes d'administration

Il a lieu de désigner l'organe social d'administration auprès duquel s'exercent les droits du comité d'entreprise, ce qui appelle les commentaires suivants :

- La notion d' « organe social » ne vise pas nécessairement un organe collégial, mais peut bien évidemment s'appliquer à la personne du Président ou de tout autre dirigeant de la société ; si une personne physique est désignée pour être le « réceptacle » des droits du comité d'entreprise, il est recommandé de « canaliser » statutairement les modalités d'intervention des délégués du Comité d'entreprise auprès de ce dirigeant, en prévoyant la tenue régulière de réunions, ainsi que leur fréquence.

- Il est également tout à fait possible de désigner un organe collégial auprès duquel s'exerceraient les droits du comité d'entreprise. En pareil cas, je pense qu'il n'est toutefois pas possible de désigner à cette fin un organe social dénué de tous pouvoirs, ce qui viderait en effet ces prérogatives du comité d'entreprise de leur substance.

2. Dispositif statutaire relatif aux droits du comité d'entreprise au sein des assemblées générales

L'article L. 2323-66 du Code du travail vise également le rôle spécifique du comité d'entreprise dans le cadre des assemblées générales, dans la mesure où il renvoie indirectement à l'article 2323-67 du Code de commerce.

A ce titre, le Comité d'entreprise peut :

- demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale des actionnaires en cas d'urgence ;

- requérir l'inscription de projets de résolution à l'ordre du jour des assemblées. Il est précisé à cet égard que les statuts doivent fixer les règles relatives aux modalités d'examen des demandes d'inscription des projets de résolution adressées par le comité d'entreprise (article R. 2323-16 du Code du travail).

Par ailleurs, deux membres du Comité d'entreprise, désignés par le comité, l'un appartenant à la catégorie des cadres, techniciens et agents de maîtrise, l'autre à celle des employés et ouvriers, peuvent assister aux assemblées générales. Ils doivent être entendus à leur demande pour toutes les délibérations requérant l'unanimité des associés.

A cet égard, il convient de noter que si les statuts prévoient des consultations des associés en dehors des assemblées générales (par consultation écrites, par exemple), les statuts doivent, à mon avis, organiser les modalités selon lesquelles les délégués pourront exercer leurs droits.