Les errements de la Cour d'appel de Paris sur la pratique des délégations de pouvoir consentis par les dirigeants de sociétés par actions simplifiées (SAS) semblent désormais devoir prendre fin à la suite de deux arrêts récemment rendus par la chambre mixte de la Cour de cassation le 19 novembre 2010 (Cass., ch. Mixte, 19 novembre 2010, n° 10-10.095, « Sté Whirlpool France c/ Jessaume » et Cass., ch. mixte, 19 novembre 2010, n° 10-30.215, « Sté ED c/ Pellerin »).

On se souvient en effet que dans le cadre de l'affaire « Sté ED c/ Pellerin », la Cour d'appel de Paris avait, dans un arrêt contestable du 3 décembre 2009, posé de manière particulièrement « solennelle », sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code de commerce, le postulat selon lequel « pour que les licenciements (en question) soient valables, les lettres de licenciement doivent, en conséquence, émaner soit du président de la (SAS), soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier, détenu par le seul président -et ce, d'ailleurs, conformément au régime légal de la « SAS » qui, contrairement à celui des autres formes de sociétés, concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes, et renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts ».

Cette même Cour d'appel de Paris avait déduit le 10 décembre 2009 de ce curieux principe, dans le cadre de l'arrêt « Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse » les conséquences suivantes :

- Pour mémoire, nous étions en présence d'une SAS dont les statuts stipulaient bien que le Président pouvait, sous sa responsabilité, consentir toutes délégations de pouvoirs à tout tiers, pour un ou plusieurs objets déterminés et pour une durée limitée.

- Ledit Président de la SAS en question avait délégué au Directeur général ses pouvoirs en matière de gestion du personnel -et en particulier, le pouvoir de mettre fin aux contrats de travail- avec faculté, pour le délégataire, de subdéléguer ce pouvoir, faculté que le Directeur général avait utilisé en consentant une subdélégation en faveur du directeur du personnel de la SAS qui avait signé la lettre de licenciement contestée.

- La Cour d'appel de Paris avait néanmoins conclu que l'extrait du Registre du Commerce et des Sociétés concernant cette SAS ne mentionnait pas la délégation consentie par le Directeur général en faveur du directeur du personnel et en avait déduit l'absence de pouvoir du signataire et par conséquence, la nullité du licenciement.

- En d'autres termes, pour que la délégation de pouvoir consentie par le Directeur général au directeur du personnel soit valable, il aurait fallu que cette délégation de pouvoir et son bénéficiaire soient mentionnés sur l'extrait K bis de la SAS.

- Or, il faut reconnaître que, d'un point de vue matériel, il paraissait impossible de déclarer au RCS l'ensemble des délégations et subdélégations de pouvoirs en cours, notamment dans les grandes sociétés, compte tenu de leur fréquence et de leur nombre potentiellement considérable. Tout cela n'était pas sérieux tant juridiquement que pratiquement...

La chambre mixte de la Cour de cassation nous paraît mettre enfin un terme, qu'on espère définitif, à ces dérives jurisprudentielles.

1. L'arrêt « Sté Whirlpool France c/ Jessaume » de la chambre mixte de la Cour de cassation

Sur le visa des articles L. 227-6 du Code de commerce, L. 1232-6 du Code du travail, 1984 et 1998 du Code civil, la Cour de cassation rappelle à l'ordre de manière assez cinglante la Cour d'appel de Paris en réaffirmant « qu'aucune disposition n'exige que la délégation du pouvoir de licencier soit donnée par écrit ; qu'elle peut être tacite et découler des fonctions du salarié qui conduit la procédure de licenciement ».

Cette jurisprudence, d'une facture assez classique il est vrai, devrait permettre de « resécuriser » la pratique actuelle des délégations de pouvoirs.

Appliqué aux faits soumis à la Cour d'appel, ce principe aboutit à constater que l'auteur de la lettre de licenciement litigieuse était le responsable des ressources humaines de la société, chargée de la gestion du personnel et que cette personne devait donc être « considérée de ce fait comme étant délégataire du pouvoir de licencier », contrairement à ce que la Cour d'appel de Paris avait affirmé.

Ce juste retour à une certaine orthodoxie de la jurisprudence sur la preuve des délégations de pouvoir devrait contribuer à rassurer les praticiens.

2. L'arrêt « Sté ED c/ Pellerin » de la chambre mixte de la Cour de cassation

La Cour de cassation rappelle d'abord (constate tout simplement ?), sur le visa des articles L. 227-6 du Code de commerce et L. 1232-6 du Code du travail, que la SAS « est représentée à l'égard des tiers par son président et, si ses statuts le prévoient, par un directeur général ou un directeur général délégué dont la nomination est soumise à publicité » et que « cette règle n'exclut pas la possibilité, pour ces représentants légaux, de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés tel que celui d'engager ou de licencier les salariés de l'entreprise ».

Ensuite la Cour de cassation invalide sèchement le principe baroque posée par la Cour d'appel de Paris en vertu duquel « la lettre de licenciement (devait) émaner soit du président de la société par actions simplifiée, soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier détenu par le seul président ».

En d'autres termes, les personnes investies d'une délégation ou d'une sous-délégation de pouvoirs n'ont donc pas à être mentionnées dans les statuts de la SAS.

Certes, la Cour de cassation ne statue pas sur le point de savoir si cette délégation de pouvoir devait être également déclarée au Registre du Commerce et des Sociétés et inscrite par suite sur l'extrait K bis de la société concernée, comme l'avait exigé abusivement la Cour d'appel de Paris.

Toutefois, les principes rappelés dans ces deux arrêts de la Cour de cassation semblent suffisamment larges et clairs de sens afin d'écarter d'emblée cette autre exigence absurde et impraticable de la Cour d'appel de Paris.

Enfin, la Cour de cassation constate, sur le fondement des articles L. L. 1232-6 du Code du travail et 1998 du Code civil, « qu'en cas de dépassement de pouvoir par le mandataire, le mandant est tenu de l'acte de celui-ci s'il l'a ratifié expressément ou tacitement ».

Cet autre rappel de bon sens devrait également rassurer les praticiens et contribuer à sécuriser durablement les délégations de pouvoirs consenties au sein des SAS et des autres sociétés.

En d'autres termes, même si une lettre de licenciement émane d'une personne non habilitée à la signer en vertu d'une délégation de pouvoir en bonne et due forme, elle reste valable dès lors que nous sommes en présence d'une « volonté claire et non équivoque (de la société) de ratifier la mesure prise par ses préposés », pour reprendre la motivation particulièrement claire de la Cour de cassation.

On a pu percevoir ces derniers mois un blocage sérieux de la jurisprudence sur le statut et l'étendue du rôle des dirigeants de SAS, alors même que le Code de commerce laisse expressément toute latitude à la liberté statutaire dans ce domaine particulier.

Rappelons simplement l'énoncé même de l'article L. 227-5 du Code de commerce aux termes duquel « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la SAS est dirigée », ce qui autorise, l'existence, à côté du Président et des éventuels Directeurs généraux et Directeurs généraux délégués de la SAS, d'autres dirigeants individuels ou bien enfin d'organes collégiaux de gestion ou de surveillance, dotés de prérogatives variables.

En cette matière, et dans l'attente de l'arrêt de novembre prochain de la Cour de cassation, la situation de malaise créée par les arrêts de la Cour d'appel de Paris de décembre 2009 semble évoluer au regard d'un arrêt, cette fois très encourageant de cette même Cour d'appel de Paris et d'une réponse ministérielle également plutôt positive et partiellement rassurante.

1. Le malaise actuel issu de la jurisprudence de la Cour d'appel de Paris de décembre 2009

On se souvient encore de la position singulièrement rigide de la Cour d'appel de Paris dans le domaine des délégations de pouvoirs des dirigeants de SAS en matière de licenciement (Cour d'appel de Paris, 3 décembre 2009 n° 09-5422, ch. 6-2, Pellerin c/ SAS EDCA ; Cour d'appel de Paris 10 décembre 2009 n° 09-4775, ch. 6-2, Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse).

Dans le curieux arrêt « Pellerin c/ SAS ED » de la Cour d'appel de Paris avait en effet posé très solennellement, à la manière des arrêts de principes de la Cour de cassation !, sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code de commerce, le postulat selon lequel :

« pour que les licenciements (en question) soient valables, les lettres de licenciement doivent, en conséquence, émaner soit du président de la (SAS), soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier, détenu par le seul président -et ce, d'ailleurs, conformément au régime légal de la « SAS » qui, contrairement à celui des autres formes de sociétés, concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes, et renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts ».

L'arrêt « Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse » avait repris ce même principe, en en déduisant des conséquences particulièrement absurdes pour tout praticien du droit des sociétés ou du droit du travail.

Pour résumer, dans le cas de cette dernière SAS, les statuts stipulaient bien que le Président pouvait, sous sa responsabilité, consentir toutes délégations de pouvoirs à tout tiers de son choix, pour un ou plusieurs objets déterminés et pour une durée limitée.

Le Président de cette SAS avait donc fort classiquement délégué au Directeur général ses pouvoirs en matière de gestion du personnel, en particulier le pouvoir de mettre fin aux contrats de travail, avec faculté, pour le délégataire, de subdéléguer ce pouvoir, faculté que le Directeur général avait utilisé, en consentant, à son tour, une subdélégation en faveur du directeur du personnel de la SAS qui avait signé la lettre de licenciement contestée.

Somme toute, rien que de très classique dans la pratique quotidienne d'une société...

Cela n'a toutefois pas empêché la Cour d'appel de Paris de conclure que l'extrait du Registre du Commerce et des Sociétés concernant cette SAS ne mentionnait pas la délégation consentie par le Directeur général en faveur du directeur du personnel et en a déduit l'absence de pouvoir du signataire et par conséquence, la nullité du licenciement.

En d'autres termes, pour que la délégation de pouvoir consentie par le Directeur général au directeur du personnel ait été valable, il aurait fallu que cette délégation de pouvoir et son bénéficiaire soient mentionnés sur l'extrait K bis de la SAS.

Il faut reconnaître que, d'un point de vue matériel, il paraît impossible de déclarer au RCS l'ensemble des délégations et subdélégations de pouvoirs en cours, notamment dans les grandes sociétés, compte tenu de leur fréquence et de leur nombre potentiellement considérable.

Cela étant, en plus de cet argument purement pratique, cette vision des dirigeants de SAS n'est pas sérieuse au regard des textes mêmes relatif aux pouvoirs des dirigeants de SAS.

2. La nouvelle position de la Cour d'appel de Paris en date du 31 août 2010

Cette même Cour d'appel de Paris vient de prendre une position radicalement différente dans le cadre d'un arrêt rendu le 31 août dernier (Paris 31 août 2010 n° 08-11236, ch. 6-10, Adjalle c/ Sté Osiatis Systems).

La Cour d'appel de Paris considère désormais que l'article L. 227-6 du Code de commerce qui pose que « les conditions dans lesquelles une plusieurs personne autres que le président portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier » n'a pas pour effet de priver le Président d'une SAS de toute délégation non prévue par les statuts.

Dans son raisonnement, la Cour d'appel de Paris distingue, à juste titre, le pouvoir « général » de représentation vis-à-vis des tiers, visé par l'article L. 227-6 du Code de commerce qui « règlemente les conditions dans lesquelles l'exercice du pouvoir général et permanent d'engager la société dont le président est le dépositaire, (et qui) peut également être attribué par les statuts aux seules autres personnes portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué » des délégations de pouvoirs « particulières » émanant du « dépositaire du pouvoir général » (c'est-à-dire, le Président de la SAS, son Directeur général ou enfin son Directeur général délégué) ou leurs mandataires.

La Cour d'appel de Paris en déduit que l'article L. 227-6 du Code de commerce qui concentre le pouvoir « général » de représentation de la SAS en les personnes de son Président, de son Directeur général ou enfin de son Directeur général délégué « n'interdi(t) nullement les délégations particulières par le dépositaire du pouvoir général », telles que les délégations de pouvoir consenties en matière de licenciement.

La Cour d'appel de Paris en conclut, dans le cadre de ce raisonnement, que la lettre de licenciement peut parfaitement être signée par une personne de l'entreprise ayant reçu pouvoir de le faire par l'employeur (en l'espèce le Directeur des Ressources Humaines à qui le Président de la SAS avait accordé une délégation spécifique de pouvoir, pour accomplir l'ensemble des tâches liées à la gestion des Ressources Humaines, et ce antérieurement au licenciement contesté).

La Cour d'appel de Paris précise en tant que de besoin qu'aucune disposition dans les statuts n'interdisait cette délégation spécifique, même si on ne voit toujours pas particulièrement la pertinence de cette nuance : en effet, par quelle curiosité des statuts interdiraient-ils à un Président de SAS de consentir des délégations de pouvoirs particulières, alors même qu'il s'agit d'une pratique généralisée dans toutes les sociétés et parfaitement admises, mais encadrée par une longue construction de la jurisprudence ?

En tout état de cause, par son raisonnement, l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 31 août 2010 va totalement à l'opposé des analyses « baroques » de cette même Cour d'appel des 3 et 10 décembre 2009, même si la Cour d'appel de Paris n'a pas examiné spécifiquement l'influence de l'absence de publication au Registre du Commerce et des Sociétés de Paris de la délégation de pouvoir contestée, même si c'est implicite.

Afin de mettre un terme à ces flottements, la Cour de cassation est heureusement appelée à se prononcer sur cette question et une chambre mixte doit statuer le 5 novembre prochain, étant précisé qu'en-dehors du récent arrêt du 31 août 2010, certains arrêts de la chambre sociale de 2009 sont assez rassurants et n'exigent bien évidemment pas la publication au Registre du Commerce et des Sociétés des délégations de pouvoirs, limitées quant à leur objet (Cass., Soc., 17 juin 2009, N° 08-60425, Cass., Soc., 23 septembre 2009, N° 07-44200).

3. La position du Ministère de la Justice

Dans le même ordre d'idée, une récente réponse ministérielle (Rép. du Luart : Sén. 9 septembre 2010 n° 12583 p. 2366 et 2367) contribue à apporter sa contribution au rétablissement d'une approche cohérente du statut, des pouvoirs et des délégations de pouvoirs consenties par les dirigeants de SAS.

a. Délégations de pouvoir et publication au Registre du Commerce et des Sociétés

Dans sa question, le Sénateur du Luart interroge la Garde des Sceaux de manière générale sur la question de la représentation légale de la SAS et, plus particulièrement, sur les mentions qui doivent figurer au Registre du Commerce et des Sociétés, en application de l'article R. 123-54 du Code de commerce.

Pour mémoire, ce texte précise que sont déclarés dans la demande d'immatriculation des sociétés « (...) les noms, nom d'usage pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, domicile personnel et nationalité des: a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

La Garde des Sceaux est donc très précisément interrogée sur la notion de « pouvoir d'engager à titre habituel la société » qui est centrale dans le débat sur les pouvoirs des dirigeants de SAS et leur modalités d'exercice et de publication au Registre du Commerce et des Sociétés, et le Sénateur du Luart vise précisément les arrêts de décembre 2009, en insistant dans sa question sur le fait qu'au sein de certaines SAS « comportant des centaines ou des milliers de salariés (...), la pratique des délégations et subdélégations de pouvoirs dans tous domaines (commercial, gestion du personnel, hygiène et sécurité...), s'est développée au bénéfice de certains préposés auxquels les représentants légaux ont donné des pouvoirs spécifiques pour assurer le fonctionnement interne de la société, pouvoirs toutefois limités à des objets déterminés et dans leur durée ».

En d'autres termes, le Sénateur du Luart demande directement à la Garde des Sceaux si les bénéficiaires des délégations et sous-délégations de pouvoirs spécifiques doivent être publiées au Registre du Commerce et des Sociétés, comme l'ont prescrit les arrêts de décembre 2009 de la Cour d'appel de Paris.

La réponse de la Garde des Sceaux est particulièrement claire et contredit totalement les arrêts de la Cour d'appel de Paris de décembre 2009 qui exigeaient notamment qu'une délégation ou une sous-délégation de pouvoir émises par un dirigeant de SAS, dans un domaine spécifique tel que la gestion des ressources humaines et les licenciements, fassent l'objet d'une publication au Registre du Commerce et des Sociétés.

La Chancellerie considère en effet qu'en application des articles L. 227-6 et R. 123-54 du Code de commerce, doivent être mentionnés au Registre du Commerce et des Sociétés « au titre des personnes ayant le pouvoir d'engager « à titre habituel » la SAS, le président et, le cas échéant, le directeur général et les directeurs généraux délégués désignés conformément aux statuts ».

La distinction opérée par la Cour d'appel de Paris le 31 août 2010, entre les règles gouvernant la représentation légale de la société et les règles relatives aux délégations de pouvoir spéciales ou fonctionnelles, qui peuvent être données par les dirigeants à un ou plusieurs préposés, est également reprise intégralement par la Chancellerie.

S'agissant des délégations de pouvoir spéciales ou fonctionnelles, il est rappelé à juste titre que leur régime résulte « d'une construction prétorienne, qui reconnaît aux dirigeants la possibilité de déléguer certains attributs de leurs pouvoirs à une personne ou à plusieurs personnes dotées de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires pour les exercer » et que de telles délégations qui ne concernent pas le pouvoir d'engager la SAS à titre habituel, n'ont donc pas à faire l'objet d'une publication au Registre du Commerce et des Sociétés.

Espérons que cette fine analyse de la Chancellerie sera également retenue par la Cour de cassation appelée à statuer au début du mois de novembre 2009 sur cette question controversée.

b. Organes collégiaux et publication au Registre du Commerce et des Sociétés

Cette réponse ministérielle de la Garde des Sceaux statue également sur la mention au Registre du Commerce et des Sociétés des membres des organes collégiaux des SAS, de manière moins satisfaisante pour les praticiens des SAS.

En effet, la Chancellerie rappelle que l'article R. 123-54-2° b prescrit par ailleurs de mentionner « le cas échéant » au Registre du Commerce et des Sociétés l'identité et les coordonnées des « administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance et membres du conseil de surveillance ».

Il est indiqué ensuite que ces dispositions n'opèrent aucune distinction selon que la société soumise à immatriculation est dotée d'un conseil d'administration ou de surveillance en application de dispositions légales, comme dans le cas des SA, ou en application de clauses statutaires, comme pour les SAS.

Suit enfin un argument « textuel » consistant à poser que la locution « le cas échéant » renvoie à l'existence d'un conseil d'administration ou de surveillance au sein de la société, quelle qu'en soit l'origine légale ou statutaire.

La Chancellerie valide donc la pratique contestable de certains greffes, et notamment celle du greffe du Tribunal du commerce de Paris, qui assimilent totalement les SAS aux SA et imposent à tort, me semble-t-il, depuis quelques années, de déclarer au Registre du Commerce et des Sociétés les membres des conseils d'administration, de directoires et conseils de surveillances des SAS.

Conformément à cette interprétation contestable, cette « obligation » de déclaration de ces membres d'organes collégiaux de SAS au Registre du Commerce et des Sociétés doit bien évidemment être accompagnée de la publication d'un avis dans un journal d'annonces légales, relatifs à ces « dirigeants ».

On peut même penser, dans cette logique tout à fait particulière, que cette obligation de déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés s'impose également aux membres d'autres organes collégiaux de SAS, quelle qu'en soit la dénomination (Comité de gestion, comité exécutif, conseil de direction, etc.), pour autant que leurs prérogatives soient comparables à celles des conseils d'administration, directoires ou conseil de surveillance de SA.

Il convient également de rappeler que cette pratique a été validée dernièrement par un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 mai 2010 (Pôle 5 - Chambre 8, N° 10/00710) qui a confirmé en tous points la position du greffe du Tribunal de commerce de Paris.

Il n'empêche que cette position me semble toujours aussi difficile à soutenir, sauf à sortir totalement du champ de l'interprétation de cette réglementation : à première vue, le paragraphe b de l'article R. 123-54-2° rédigé à une époque antérieure à la SAS, vise manifestement les organes « légaux » des SA et des SCA et, en aucun cas, les organes collégiaux statutaires de SAS.

Notons en effet par exemple que les directoires ou les conseils d'administration de SA sont investis par la loi de prérogatives considérables, ce qui justifie clairement leur déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés. De la même manière, les conseils de surveillance de SA bénéficient eux-aussi d'importantes prérogatives légales qui justifient leur déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés.

Tel n'est aucunement le cas des membres des conseils d'administration et de surveillance statutaires des SAS qui ne bénéficient pas forcément de ces prérogatives justifiant leur inscription sur le Registre du Commerce et des Sociétés, le pouvoir de ces « dirigeants » de SAS étant par définition à géométrie variable, en fonction des dispositions statutaires.

En effet, dans ma compréhension de l'article R. 123-54 du Code du commerce, s'agissant d'une SAS, seuls doivent être déclarés au Registre du Commerce et des Sociétés, en plus du Président, « le cas échéant,(...) les associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

Dans le cadre des prochains débats sur la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée par l'Assemblée Nationale en première lecture le 2 décembre 2009 et arrivant en première lecture au Sénat les 19 et 20 octobre prochains, certaines dispositions sont relatives à la gouvernance des entreprises et contribuent à modifier et simplifier la réglementation des augmentations de capital :

- l'une de ces mesures, particulièrement bienvenue et introduite à l'initiative du rapporteur du Sénat, contribue à simplifier la procédure des augmentations de capital des sociétés par actions sans salarié ou contrôlées dans le cadre d'un groupe de sociétés ;

-l'autre mesure concernant les augmentations de capital contribue à préciser les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes, en présence d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription.

1. La simplification des procédures d'augmentation de capital d'une société par actions sans salarié ou contrôlée dans le cadre d'un groupe de sociétés

Cette proposition de réforme consiste à modifier la rédaction de l'actuel trop célèbre article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant, purement et simplement (et surtout expressément !) les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

A cette exception utile, la proposition de loi en ajoute une autre, également de bon aloi et qui consiste à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne de groupe.

Il convient de rappeler en effet que cette « vigoureuse » obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'applique aujourd'hui notamment :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'a pas préalablement mis en place un PEE, ce qui oblige à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'est totalement absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'a pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine) ;

- et, à titre anecdotique, l'article 20 de la loi « MURCEF » du 11 décembre 2001 avait également écarté cette obligation de consultation des actionnaires, lorsque l'augmentation de capital était la conséquence d'une conversion du capital social ou de la valeur nominale des actions en euros, à condition que la conversion de la valeur nominale soit effectuée à la dizaine de centimes d'euro supérieure au plus. Techniquement, cette dispense de la consultation des actionnaires par la loi était malheureuse, dans la mesure où, compte tenu de son impact totalement symbolique (conversion de la valeur nominale d'une action effectuée à la dizaine de centimes d'euro supérieure « au plus »), elle revient à renforcer le caractère contraignant de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce. On en déduit : « pas de dispense sans la loi », même pour les sociétés dépourvues de salariés, notamment...

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'applique donc systématiquement, sans nuance et souvent inutilement, sans parler de l'incompréhension totale de certains actionnaires. En l'absence de salarié ou l'existence d'un quelconque intérêt lésé, on comprend donc parfaitement l'utilité de cette simplification. Espérons qu'elle survivra aux futurs débats parlementaires !

2. Un effort de précision des modalités d'intervention du ou des commissaires aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'actuel article L. 225-135 du Code de commerce prévoit que l'Assemblée générale d'une SA (à laquelle sont bien évidemment assimilées la SAS et la SCA) peut décider la suppression du droit préférentiel de souscription, réservé aux actionnaires, dans le cas d'une augmentation de capital ou bien peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à supprimer ce droit préférentiel lorsqu'il a délégation donnée par l'assemblée générale de décider de l'augmentation de capital.

En matière de décision ou d'autorisation, l'Assemblée générale statue sur le rapport du Conseil d'administration ou du Directoire.

Il existe cependant, dans la rédaction actuelle de cette procédure, des incertitudes sur les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes.

Pour mémoire, le ou les Commissaires aux comptes doivent établir un rapport dans le cas d'une décision d'augmentation du capital prise par l'assemblée générale.

Dans l'hypothèse toutefois d'une délégation de l'Assemblée générale au Conseil d'administration ou du Directoire, le ou les Commissaires aux comptes sont obligés d'établir un rapport au Conseil d'administration ou au Directoire (dont on ne comprend pas tellement l'utilité dans les faits), et non pas à l'Assemblée générale, ce qui paraît extrêmement curieux, en terme de qualité de l'information des actionnaires.

En l'état actuel des travaux parlementaires (1ère lecture à l'Assemblée Nationale et travail des commissions au Sénat), le dispositif est désormais clarifié et prévoit :

- un premier rapport du ou des Commissaire aux comptes, au stade de la décision par l'Assemblée générale de suppression du droit préférentiel ou de son autorisation donnée au Conseil d'administration ou au Directoire,

- un second rapport du ou des Commissaire aux comptes pour rendre compte à l'Assemblée générale de la façon dont le Conseil d'administration ou le Directoire ont utilisé la délégation.

Là encore, la suite des travaux parlementaires devrait nous confirmer cette clarification bienvenue de la procédure d'augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel des actionnaires.

Depuis quelques années, on constate une très nette dérive d'une jurisprudence portant atteinte de manière conséquente à la liberté statutaire et au formalisme allégé, qui sont pourtant le propre des sociétés par actions simplifiées (SAS).

Ces positions rigides de la jurisprudence ne sont toutefois pas nouvelle et reflètent un courant assez restrictif de la Cour de cassation qui a tendance à poser des limites à la liberté statutaire des SAS (par exemple, Cass. com., 23 octobre 2007, J.C.P. G., 2007, n°10197, note Bureau, « Arts et Entreprises »).

Dans ce registre, on perçoit plus particulièrement un réel « blocage », voire même l'expression d'une « peur du vide », de la part de la jurisprudence sur le statut et l'étendue du rôle des dirigeants de SAS, alors même qu'il s'agit-là d'un des domaines de prédilection les plus évidents de la liberté statutaire, symbole des SAS.

Rappelons en effet tout simplement que l'article L. 227-5 du Code de commerce pose expressément le principe selon lequel « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la SAS est dirigée », ce qui autorise, l'existence, à côté du Président et des éventuels Directeurs généraux et Directeurs généraux délégués de la SAS, d'autres dirigeants individuels ou bien enfin d'organes collégiaux de gestion ou de surveillance, dotés de prérogatives variables.

En dépit de cette large liberté statutaire, la jurisprudence actuelle prend une position particulièrement rigide, tant pour les organes de direction individuels (Président, Directeur général, Directeur général délégué, autres dirigeants et bénéficiaires de délégation de pouvoir), que pour les organes collégiaux de gestion ou de surveillance.

A. Les dirigeants individuels des SAS

Il faut d'abord rappeler les derniers arrêts des Cours d'appel de Versailles et de Paris (Cour d'Appel de Versailles 24 septembre 2009 n° 08-2615, 5e ch., Vinzend c/ SA Distribution Casino France, Cour d'appel de Paris, 3 décembre 2009 n° 09-5422, ch. 6-2, Pellerin c/ SAS EDCA ; Cour d'appel de Paris 10 décembre 2009 n° 09-4775, ch. 6-2, Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse) qui ont statué, de façon à tout le moins étonnante, en matière de licenciement, sur les pouvoirs des dirigeants de SAS.

Les dérives de ces jurisprudences sont l'occasion de faire le point sur le régime juridique original applicable aux différents dirigeants de SAS.

1. L'arrêt de la Cour d'appel de Versailles

Du point de vue du droit des sociétés, l'arrêt de la Cour d'appel de Versailles semble relativement cohérent, même si sa rédaction est maladroite.

Statuant sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code du commerce, il rappelle que la SAS est représentée à l'égard des tiers par un Président et que les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs autres personnes que le Président - portant le titre de Directeur général ou Directeur général délégué - peuvent exercer les pouvoirs confiés au Président.

Ensuite, il considère que les salariés sont des tiers au sens de l'article L. 227-6 du Code de commerce et que les pouvoirs du Président de la SAS ne peuvent être confiés à des directeurs généraux ou directeurs généraux délégués qu'à la double condition que cette « délégation » soit prévue par les statuts et déclarée au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) avec mention sur l'extrait K bis.

Le raisonnement suivi par la Cour d'appel de Versailles semble justifié au regard du texte même de l'article L. 227-6 du Code de commerce, sous réserve peut-être de l'emploi impropre du terme « délégation ».

2. Les arrêts de la Cour d'appel de Paris

L'arrêt « Pellerin c/ SAS ED » de la Cour d'appel de Paris est plus discutable.

Il pose de manière solennelle, sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code de commerce, le postulat selon lequel « pour que les licenciements (en question) soient valables, les lettres de licenciement doivent, en conséquence, émaner soit du président de la (SAS), soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier, détenu par le seul président -et ce, d'ailleurs, conformément au régime légal de la « SAS » qui, contrairement à celui des autres formes de sociétés, concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes, et renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts ».

L'arrêt « Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse » reprend au mot près ce même principe : après avoir rappelé l'article L. 227-6 du Code de commerce, il admet que « pour que le licenciement (...) soit (...), valable, la lettre de licenciement doit, en conséquence, émaner soit, du président de la SAS, soit, de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier (...) ».

Les conséquences déduites par la jurisprudence de ce principe sont encore plus curieuses.

Dans le cas de cette dernière SAS, d'une part, les statuts stipulaient bien que le Président pouvait, sous sa responsabilité, consentir toutes délégations de pouvoirs à tout tiers, pour un ou plusieurs objets déterminés et pour une durée limitée.

D'autre part, le Président de la SAS en question avait délégué au Directeur général ses pouvoirs en matière de gestion du personnel -et en particulier, le pouvoir de mettre fin aux contrats de travail- avec faculté, pour le délégataire, de subdéléguer ce pouvoir, faculté que le Directeur général avait utilisé en consentant une subdélégation en faveur du directeur du personnel de la SAS qui avait signé la lettre de licenciement contestée.

La Cour d'appel de Paris a néanmoins conclu que l'extrait du Registre du Commerce et des Sociétés concernant cette SAS ne mentionnait pas la délégation consentie par le Directeur général en faveur du directeur du personnel et en a déduit l'absence de pouvoir du signataire et par conséquence, la nullité du licenciement.

En d'autres termes, pour que la délégation de pouvoir consentie par le Directeur général au directeur du personnel soit valable, il aurait fallu que cette délégation de pouvoir et son bénéficiaire soient mentionnés sur l'extrait K bis de la SAS.

Il faut reconnaître que, d'un point de vue matériel, il paraît impossible de déclarer au RCS l'ensemble des délégations et subdélégations de pouvoirs en cours, notamment dans les grandes sociétés, compte tenu de leur fréquence et de leur nombre potentiellement considérable.

Cela étant, en plus de cet argument purement pratique, cette vision des dirigeants de SAS n'est pas sérieuse au regard des textes et doit donc être nécessairement combattue.

(a) Les pouvoirs du Président de SAS

Selon la Cour d'appel de Paris, le régime légal des SAS « concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes » et le licenciement ne peut être décidé que par le Président ou un titulaire d'une délégation de pouvoir prévue par les statuts.

Cette affirmation est erronée, même si la Cour d'appel de Paris constate, paradoxalement et à juste titre, que l'article L. 227-6 du Code de commerce « renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts », sans pour autant en tirer de conséquence.

Certes l'article L. 227-6 du Code de commerce définit le Président de la SAS comme son dirigeant le plus important, tout en limitant ses pouvoirs à la représentation de la société à l'égard des tiers.

Conformément au droit communautaire, le Président de SAS est en effet « investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l'objet social. Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve ».

Mais l'article L. 227-6 du Code de commerce ne s'arrête pas à ce simple dispositif, mais prévoit expressément, à côté du Président, que les statuts de la SAS peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le Président, portant le titre de Directeur général ou de Directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés au Président.

Dès lors, pourquoi la Cour d'appel de Paris a-t-elle ignoré, dans son principe, le pouvoir de représentation des Directeurs généraux et/ou Directeurs généraux délégués prévu, de manière pourtant très claire, par le Code de commerce ?

(b) Les pouvoirs des directeurs généraux et directeurs généraux délégués

L'article L. 227-5 du Code de commerce qui prévoit de façon générale que « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée », ainsi que l'article L. 227-6 du Code de commerce, prévoient la possibilité de désigner un ou plusieurs Directeurs généraux et/ou Directeurs généraux délégués investis des même pouvoirs que le Président.

Il ressort particulièrement de l'interprétation de l'article L. 227-6, alinéa 3 du Code de commerce que pour qu'un Directeur général et/ou un Directeur général délégués dispose de tout ou partie des pouvoirs du Président, cinq conditions doivent être réunies :

- Il faut que ce soit prévu dans les statuts, soit de manière générale, soit nominativement.

- Il faut également que le titre de Directeur général ou de Directeur général délégué soit employé, étant précisé que contrairement à ce qui se passe dans le cadre d'une société anonyme, il est possible de désigner un Directeur général délégué, sans pour autant désigner de Directeur général.

- Il faut ensuite en pratique que ses pouvoirs soient déterminés le plus clairement possible afin d'éviter toute difficulté d'interprétation possible.

- Il faut de plus une référence aux pouvoirs du Président, c'est-à-dire que tout ou partie des pouvoirs du Président soit confié au Directeur général et/ou au Directeur général délégué.

- Il faut enfin, en application d'une jurisprudence restrictive de la chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass., com., 3 juin 2008, 07-14457, « Design Sportswears / Kesslord Paris ») que cette délégation (générale) des pouvoirs du Président fasse l'objet d'une publication au RCS.

Il s'en dégage un régime de représentation à géométrie variable au profit des Directeurs généraux et Directeurs généraux délégués, qui dépend donc strictement du contenu des dispositions des statuts de la SAS.

Il est donc clair, contrairement au principe affirmé par la Cour d'appel de Paris, que le Président n'est pas forcément le seul dirigeant habilité à représenter la SAS.

(c) Le pouvoir des autres dirigeants de la SAS

A côté des Président, Directeur général et Directeur général délégué, il peut naturellement exister, au sein d'une SAS, d'autres dirigeants bénéficiant d'une délégation de pouvoirs émanant de l'un des dirigeants visés précédemment.

Les bénéficiaires de délégations de pouvoir peuvent eux-mêmes consentir des sous-délégations.

Sur ce dernier point, semble-t-il, la Cour d'appel de Paris affirme gratuitement que le dirigeant investi par la délégation de pouvoir doit être « autorisée par les statuts ».

Je ne vois pas pour ma part le moindre fondement légal à cette affirmation.

Enfin, et là nous frôlons l'absurdité, la Cour d'appel de Paris conteste la validité de la délégation de pouvoir par le fait qu'elle n'a pas été publiée au Registre du Commerce et des Sociétés : la Cour fonde cette affirmation étrange sur l'article 15, A-10 du décret du 30 mai 1984 qui a été abrogé (bien avant le licenciement en question !) et repris à l'article R. 123-54 du Code de commerce.

Or, même si on part du principe qu'il s'agit d'une codification à droit constant et que cet article a donc vocation à s'appliquer à notre cas, il exige notamment la déclaration et la publication par la société au Registre du Commerce et des Sociétés des personnes « ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

Tout cela est décidément incompréhensible et va bien au-delà d'une simple interprétation de la loi : il s'agit, purement et simplement, d'une réécriture totalement abusive des articles L. 227-6 et R. 123-54 du Code de commerce.

A cet égard, le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce vient d'observer, à juste titre, dans une note de juin dernier, que la nécessité d'une délégation statutaire n'était pas requise par les dispositions du Code de commerce « qui oblige uniquement à définir statutairement les conditions d'exercice du pouvoir général de représentation éventuellement accordé au directeur général ou au directeur général délégué. Un salarié de la société devrait donc pouvoir licencier par simple mandat spécial donné à cet effet ».

Il est en effet vrai que l'article R. 123-54 du Code de commerce vise, en ce qui concerne les SAS :

« (les) a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers (...) ».

Compte tenu de sa généralité, cette réglementation n'a en effet absolument pas vocation à s'appliquer à une délégation de pouvoir aussi restreinte que la délégation de licencier. Cet article vise les dirigeants de la SAS investis de pouvoirs généraux de direction, et non pas de simple titulaires de délégations de pouvoirs, strictement limitées quant à leur objet.

La Cour de cassation est heureusement appelée à se prononcer sur cette question et une chambre mixte doit statuer le 5 novembre prochain, étant précisé que certains arrêts de la chambre social de 2009 sont assez rassurants et n'exigent pas la publication au RCS des délégations de pouvoirs, limitées quant à leur objet (Cass., Soc., 17 juin 2009, N° 08-60425, Cass., Soc., 23 septembre 2009, N° 07-44200).

B. Les organes collégiaux des SAS

S'agissant des organes collégiaux des SAS, certains greffes, et notamment le greffe du Tribunal du commerce de Paris, assimilent totalement les SAS aux sociétés anonymes (SA) et imposent à tort, me semble-t-il, depuis quelques années, de déclarer au RCS les membres des conseils d'administration, de directoires et conseils de surveillances des SAS.

Conformément à la réglementation, cette « obligation » de déclaration de ces membres d'organes collégiaux de SAS au RCS doit bien évidemment être accompagnée de la publication d'un avis dans un journal d'annonces légales, relatifs à ces « dirigeants ».

On peut même penser, dans cette logique tout à fait particulière, que cette obligation de déclaration au RCS s'impose également aux membres d'autres organes collégiaux de SAS, quelle qu'en soit la dénomination (Comité de gestion, comité exécutif, conseil de direction, etc.), pour autant que leurs prérogatives soient comparables à celles des conseils d'administration, directoires ou conseil de surveillance de SA.

Ces greffes fondent cette pratique sur la rédaction de l'article R. 123-54 b) du Code de commerce qui impose, notamment, la déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés :

« 2° Les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, domicile personnel et nationalité des :

a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ;

b) Le cas échéant, administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance, membres du conseil de surveillance et commissaire aux comptes ; (...) ».

1. La position de la Cour d'appel de Paris

A l'occasion de la demande d'inscription modificative présentée par la SAS Groupe Lucien Barrière, à la suite de la nomination de ses nouveaux Président et Directeur général, le greffier du Tribunal de commerce de Paris a, conformément à la pratique visée précédemment, également requis qu'il soit procédé à l'inscription au RCS de tous les membres du Directoire et du Conseil de surveillance de cette société.

Le Juge commis à la surveillance du RCS de Paris a, par ordonnance du 21 décembre 2009, rejeté la requête de la SAS Groupe Lucien Barrière, tendant à ce que soient seulement inscrits au RCS ses seuls dirigeants disposant du pouvoir de l'engager et de la représenter, c'est-à-dire, son Président et son Directeur général, à l'exclusion des autres membres composant son Directoire et des membres de son Conseil de surveillance.

Cette ordonnance a donné lieu dernièrement à un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 mai 2010 (Pôle 5 - Chambre 8, N° 10/00710) qui a confirmé en tous points la position du greffe du Tribunal de commerce de Paris et du Juge commis à sa surveillance du RCS de Paris.

La Cour d'appel de Paris a en effet constaté que l'article R. 123-54 du Code de commerce visait « la société « sans distinguer entre les différentes formes de celle-ci ni selon que son organisation et son régime sont issus de la loi ou des statuts ».

La Cour d'appel de Paris considère de surcroît que « l'inscription au registre du commerce est prévue dans le souci d'informer les tiers ; que, dès lors, qu'elles se dotent d'un directoire et/ou d'un conseil de surveillance, les SAS doivent révéler au registre du commerce et des sociétés les présidents et membres de ces organes, quels que soient leurs pouvoirs aux termes des statuts ».

2. Analyse critique

La position de la Cour d'appel de Paris me semble difficile à soutenir, sauf à sortir totalement du champ de l'interprétation de cette réglementation : à première vue, l'article R. 123-54 du Code de commerce constitue une cotte particulièrement mal taillée pour les SAS et plutôt dédiée pour l'essentiel aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandite par actions.

Le problème est en effet que le paragraphe b) de ce texte, rédigé à une époque antérieure à la SAS, vise manifestement les organes « légaux » des sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions et, en aucun cas, les organes collégiaux statutaires de SAS.

Notons en effet par exemple que les directoires ou les conseils d'administration de sociétés anonymes sont investis par la loi de prérogatives considérables, ce qui justifie clairement leur déclaration au RCS. De la même manière, les conseils de surveillance de sociétés anonymes bénéficient eux-aussi d'importantes prérogatives légales qui justifient leur déclaration au RCS.

Tel n'est aucunement le cas des membres des conseils d'administration et de surveillance statutaires des SAS qui ne bénéficient pas forcément de ces prérogatives justifiant leur inscription sur le RCS, le pouvoir de ces « dirigeants » de SAS étant par définition à géométrie variable, en fonction des dispositions statutaires.

En effet, dans ma compréhension de l'article R. 123-54 du Code du commerce, s'agissant d'une SAS, seuls doivent être déclarés au Registre du Commerce et des Sociétés, en plus du Président, « le cas échéant,(...) les associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

Il va de soi que les membres du directoire de la SAS, sur laquelle a statué la Cour d'appel de Paris, n'avaient pas le pouvoir de la représenter ou de la diriger et n'avaient donc pas vocation à engager cette SAS, seuls ou conjointement à l'égard des tiers : ils n'avaient donc pas à être déclarés au RCS.

C'est pourtant la solution inverse qui a été retenue par la Cour d'appel de Paris, traduisant une nouvelle fois une mauvaise compréhension de la liberté statutaire et du formalisme allégé des SAS.

En « réécrivant » cette réglementation de cette manière, la Cour d'appel de Paris a traduit une fois encore ce courant jurisprudentiel restrictif qui prétend « corseter » la SAS dans un cadre préexistant et bien connu, au détriment de la souplesse et de la simplification qui devraient inspirer son fonctionnement. En d'autres termes, la jurisprudence semble se méfier de la liberté statutaire propre aux SAS, alors même qu'elle est leur raison d'être.

En conclusion, il s'agit là d'une bien mauvaise compréhension de la liberté statutaire des SAS et de l'équilibre souvent complexe des pouvoirs de leurs dirigeants. L'esprit libéral des SAS et leur absence de formalisme semblent oubliés, au profit d'un recadrage systématique des SAS par la jurisprudence. En d'autres termes, on tente de « renfermer » les SAS dans un cadre préexistant et bien connu. Il est vrai que, dans cette logique, les SAS deviennent plus faciles à appréhender...

On se souvient avec émotion des arrêts rendus par la Cour d'appel de Paris les 3 et 10 décembre derniers (Cour d'appel de Paris, 3 décembre 2009 n° 09-5422, ch. 6-2, Pellerin c/ SAS EDCA; Cour d'appel de Paris 10 décembre 2009 n° 09-4775, ch. 6-2, Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse) qui ont statué de manière pour le moins restrictive, en matière de pouvoir de licencier au sein d'une SAS, et de délégation de pouvoir, dans ce cadre.

L'étrange position de la Cour d'appel de Paris, adoptée sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code de commerce, peut être résumée de la manière suivante :

« Pour que les licenciements (en question) soient valables, les lettres de licenciement doivent, en conséquence, émaner soit du président de la société SAS (...), soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier, détenu par le seul président -et ce, d'ailleurs, conformément au régime légal de la « SAS » qui, contrairement à celui des autres formes de sociétés, concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes, et renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts ».

Enfin, la Cour d'appel de Paris considère, sur le fondement de l'article R. 123-54 du Code de commerce que, pour que la délégation de pouvoir consentie par le Directeur général au directeur du personnel soit valable, il faut que cette délégation de pouvoir et son bénéficiaire soient mentionnés sur l'extrait K bis de la SAS.

Tout cela n'est pas sérieux et va bien au-delà d'une simple interprétation de la loi : il s'agit, purement et simplement, d'une réécriture totalement abusive des articles L. 227-6 et R. 123-54 du Code de commerce.

A cet égard, le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce vient d'observer, à juste titre, dans une note de juin dernier, que la nécessité d'une délégation statutaire n'était pas requise par les dispositions du Code de commerce « qui oblige uniquement à définir statutairement les conditions d'exercice du pouvoir général de représentation éventuellement accordé au directeur général ou au directeur général délégué. Un salarié de la société devrait donc pouvoir licencier par simple mandat spécial donné à cet effet ».

Il est en effet vrai que l'article R. 123-54 du Code de commerce oblige à déclarer au Registre du Commerce et des Sociétés, les organes suivants des SAS :

« a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ;

b) Le cas échéant, administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance, membres du conseil de surveillance (...) ; (...) ».

Compte tenu de sa généralité, cette réglementation n'a absolument pas vocation à s'appliquer à une délégation de pouvoir aussi restreinte que la délégation de licencier. Cet article vise les dirigeants de la SAS, et non pas de simple titulaires de délégations de pouvoirs.

La Cour de cassation est heureusement de cette question et une chambre mixte doit statuer le 5 novembre prochain.

Dans l'attente, il faut s'assurer que les lettres de licenciements sont signées par le Président de la SAS, ou bien par son Directeur général ou Directeur général délégué, à condition toutefois que les statuts mentionnent les pouvoirs de ces derniers, que ces statuts soient déposés au greffe, et que les Directeurs généraux ou directeurs généraux délégués figurent sur l'extrait "K bis".