La proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit (SAQD) a été définitivement adoptée par le Sénat le 14 avril 2011.

La loi SAQD, composée de 200 articles, présente un large éventail de réformes afin notamment d'améliorer la qualité des normes et des relations des citoyens avec les administrations, d'harmoniser le statut des groupements d'intérêt public, de simplifier les règles en matière d'urbanisme, d'alléger les modalités d'organisation de certaines activités et professions réglementées, etc.

Elle comprend également un volet substantiel de réformes en droit des sociétés.

Il est précisé que la loi SAQD fait actuellement l'objet d'une saisine du Conseil constitutionnel par les députés et sénateurs d'opposition ; il paraît toutefois improbable que le volet de la proposition de loi SAQD consacré au droit des sociétés fasse l'objet d'une censure significative par le Conseil constitutionnel. Il s'ensuit que la loi SAQD, une fois promulguée, devrait correspondre, dans ses aspects relevant du droit des sociétés, peu ou prou, à la version de la proposition de loi définitivement adoptée par le Sénat le 14 avril dernier.

Dans ce contexte et sous cette dernière réserve, peuvent être relevés les principaux dispositifs suivants :

1. Simplification comptable des sociétés placées sous le régime réel simplifié d'imposition

Présentation simplifiée des comptes

Le nouvel article L. 123 16 1 du Code de commerce précise que les commerçants, personnes physiques ou morales, et placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d'imposition peuvent présenter une annexe simplifiée établie selon un modèle abrégé fixé par un règlement de l'Autorité des normes comptables, si elles ne dépassent pas, à la clôture d'un exercice, l'un des seuils suivants : 3.650.000 euros de total du bilan ou 50 salariés.

Possibilité d'enregistrer les créances et les dettes à la clôture de l'exercice.

Aux termes du nouvel article L. 123-25 du Code de commerce, les personnes morales soumises au régime réel simplifié d'imposition, à l'instar des personnes physiques, peuvent n'enregistrer les créances et les dettes qu'à la clôture de l'exercice, et non plus seulement chronologiquement.

Cette simplification ne s'applique toutefois pas aux personnes morales ayant la qualité de commerçant qui sont contrôlées par une société qui établit des comptes en application de l'article L. 233-16 du code de commerce.

2. Précisions sur la modification des comptes annuels

Pour mémoire, conformément à l'article L. 123-17 du Code de commerce, à moins qu'un changement exceptionnel n'intervienne dans la situation du commerçant, personne physique ou morale, la présentation des comptes annuels comme des méthodes d'évaluation retenues ne peuvent être modifiées d'un exercice à l'autre. Si des modifications interviennent, elles sont décrites et justifiées dans l'annexe.

Il est désormais précisé que ces modifications doivent être signalées dans le rapport des commissaires aux comptes (disposition existante déplacée de l'article L. 232-6 du Code de commerce vers l'article L. 132-17 du Code de commerce).

En revanche, les modifications intervenues dans la présentation des comptes annuels comme dans les méthodes d'évaluation retenues, n'ont plus à être signalées dans le rapport de gestion (abrogation de l'article L. 232-6 du Code de commerce).

3. Aménagement des comptes consolidés

Un nouvel article L. 233 17 1 du Code de commerce prévoit que les sociétés sont exemptées de l'obligation d'établir et de publier des comptes consolidés et un rapport sur la gestion du groupe lorsque toutes les entreprises contrôlées de manière exclusive ou conjointe ou dans lesquelles elles exercent une influence notable (au sens de l'article L. 233 16 du Code de commerce) présentent, tant individuellement que collectivement, un intérêt négligeable par rapport à l'objectif défini à l'article L. 233 21 du Code de commerce.

Il est rappelé que cet objectif consiste à donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ainsi que du résultat de l'ensemble constitué par les entreprises comprises dans la consolidation.

La décision de ne pas procéder à l'établissement de comptes consolidés doit être justifiée dans l'annexe aux comptes annuels.

En l'absence de précision dans le texte de la proposition de loi, on peut légitimement penser que cette dispense d'établir des comptes consolidés ne pourra jouer que pour les exercices ouverts à compter de la promulgation de la loi SAQD.

4. Suppression du droit de communication de l'inventaire aux actionnaires

Les actionnaires de sociétés anonymes et de sociétés en commandite par actions se voient supprimer le droit d'obtenir communication de l'inventaire, en application de la nouvelle rédaction de l'article L. 225-115-1 du Code de commerce, sans pour autant que l'obligation de dresser l'inventaire n'ait été, quant à elle, supprimée.

5. Simplification de la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales

La procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales est purement et simplement abrogée.

Pour mémoire, ces dernières conventions devaient jusqu'à présent être communiquées par l'intéressé (mandataire, actionnaire ou société actionnaire détenant directement ou indirectement 10 % des droits de vote) au Président du Conseil d'administration ou de surveillance de la société anonyme (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) ou au Président de la société par actions simplifiée (article L. 227-1 du Code de commerce).

Ensuite, la liste et l'objet de ces conventions courantes devaient être communiqués aux membres du Conseil et aux Commissaires aux comptes (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) et étaient mis à la disposition des actionnaires qui en faisaient la demande avant l'assemblée générale (article L. 225-115 du Code de commerce).

L'ensemble de ce dispositif, extrêmement lourd en pratique et à l'intérêt discutable, est donc supprimé par la loi SAQD.

6. L'allègement des obligations de proposer des augmentations de capital réservées aux salariés

Champ d'application actuel des obligations

Pour mieux appréhender les allégements apportés par la loi SAQD, il convient de rappeler que l'obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'appliquait en particulier :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut par ailleurs toujours se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'avait pas préalablement mis en place un PEE, ce qui obligeait à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'était absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'avait pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a toujours pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine).

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'appliquait donc systématiquement.

La loi SAQD s'efforce de limiter ce dispositif laborieux en créant deux nouvelles dispenses.

Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés... quand la société n'a pas de salarié

La loi SAQD réduit le champ d'application de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant expressément les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire prononcer leur assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital pour les sociétés contrôlées

La loi SAQD ajoute une autre exception, consistant à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire prononcer leur assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne salarial de groupe.

Cette dispense est bien évidemment limitée au cas où la société qui les contrôle a elle-même mis en place un dispositif d'augmentation de capital dont peuvent bénéficier les salariés des sociétés contrôlées.

7. Les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'actuel article L. 225-135 du Code de commerce prévoit que l'Assemblée générale d'une SA (à laquelle sont bien évidemment assimilées la SAS et la SCA) peut décider la suppression du droit préférentiel de souscription, réservé aux actionnaires, dans le cas d'une augmentation de capital ou bien peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à supprimer ce droit préférentiel lorsqu'il bénéficie de la délégation donnée par l'assemblée générale de décider de l'augmentation de capital.

En matière de décision ou d'autorisation, l'Assemblée générale statue sur le rapport du Conseil d'administration ou du Directoire. Il existe cependant, dans la rédaction actuelle de cette procédure, des incertitudes sur les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes.

Pour mémoire, le ou les Commissaires aux comptes doivent établir un rapport dans le cas d'une décision d'augmentation du capital prise par l'assemblée générale.

Dans l'hypothèse toutefois d'une délégation de l'Assemblée générale au Conseil d'administration ou du Directoire, le ou les Commissaires aux comptes sont obligés d'établir un rapport au Conseil d'administration ou au Directoire (dont on ne comprend pas tellement l'utilité dans les faits), et non pas à l'Assemblée générale, ce qui paraît extrêmement curieux, en terme de qualité de l'information des actionnaires.

Ce dispositif qui manquait de clarté est précisé par la loi SAQD qui prévoit désormais :

- un premier rapport du ou des Commissaire aux comptes, au stade de la décision par l'Assemblée générale, dans les hypothèses où elle fixe elle-même les modalités de l'augmentation de capital ou si elle délègue au Conseil d'administration ou au directoire le pouvoir de réaliser l'augmentation de capital dans les conditions qu'elle a fixées,

- un second rapport du ou des Commissaire aux comptes pour rendre compte à l'Assemblée générale de la façon dont le Conseil d'administration ou le Directoire ont utilisé la délégation de pouvoir et de compétence.

A priori, l'Assemblée générale n'a pas à délibérer sur le rapport du ou des commissaires aux comptes si elle a délégué au Conseil d'administration ou au directoire sa compétence, sans indication de bénéficiaire pour décider de l'augmentation de capital.

Inversement, si l'Assemblée générale délégué sa compétence au Conseil d'administration ou au directoire, pour décider d'une augmentation de capital avec indication des bénéficiaires, l'article L. 225-138 II du Code de commerce, qui reste d'actualité, l'assemblée générale doit continuer à statuer sur rapport spécial du ou des commissaires aux comptes.

8. Nouvelle simplification des fusions dites « normales »

Faculté de dispense des rapports du conseil d'administration et du directoire sur la fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure est adopté par la loi SAQD et prévoit la faculté pour les actionnaires de dispenser le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la SAS (à défaut le Président de cette dernière) d'émettre leur rapport sur la fusion.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

On rappellera que cette dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

Cette nouvelle faculté de dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en toute logique avec l'article R. 236-3-2° du Code de commerce, lequel prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire tenue à titre extraordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse de la situation décrite précédemment, l'information des actionnaires est en revanche renforcée, l'organe d'administration étant cette fois dans l'obligation d'actualiser les données qui figuraient dans leur rapport, lorsque des changements importants sont intervenus entre sa date de rédaction et la tenue de l'assemblée appelée à statuer sur la fusion.

A cet effet, l'article L. 236-9 du Code de commerce est complété par les alinéas suivants :

« Les conseils d'administration ou les directoires des sociétés participant à l'opération informent leurs actionnaires respectifs, avant la date de l'assemblée générale prévue au premier alinéa, de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales mentionnées au même alinéa.

« Ils en avisent également les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération afin que ceux-ci informent leurs actionnaires de ces modifications.

« Les modalités de ces informations sont déterminées par décret en Conseil d'État ».

9. Nouvelle simplification des fusions simplifiées

De la fusion simplifiée à la fusion hyper simplifiée

Le dispositif légal applicable aux fusions simplifiées est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Cependant, afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Extension du domaine d'application de la fusion dite « simplifiée »

Alors que le législateur de juillet 2008 n'avait pas souhaité étendre, ainsi que l'autorisait déjà la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la loi SAQD adopte (enfin) cette réforme attendue par les praticiens et fait donc sauter ce dernier verrou.

Dans ce contexte, la procédure de fusion simplifiée a vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Là-encore, afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Il convient de noter qu'un droit identique n'est toutefois pas accordé aux actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote).

Ces derniers obtiennent en revanche le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer préalablement à la fusion le rachat de leurs actions), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion.

Techniquement, le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce prévoit sur ce point qu'« il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports (des organes d'administration et des commissaires à la fusion et/ou aux apports) lorsque les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».

Cette valeur équitable des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

10. Nouvelle simplification des scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La procédure des fusions « simplifiées » est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée. En l'absence de renvoi de l'article L. 236-16 du Code de commerce à l'application de l'article L. 236-11-1 du Code de commerce), la procédure inhérente à la fusion « simplifiée » ne semble pas s'appliquer dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détiendrait 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce) ;

- Les rapports des organes d'administration sur la scission et des rapports des commissaires à la scission et/ou aux apports sont supprimés dans le cas où la scission est réalisée par apport à des sociétés anonymes nouvelles (reformulation de l'article L. 236-17 du Code de commerce) ;

- Ce nouveau dispositif relatif aux scissions a bien évidemment vocation à s'appliquer aux apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions (article L. 236-16 du Code de commerce, sur renvoi de l'article L. 236-22 du Code de commerce).

Il convient enfin de noter que cette nouvelle réforme des fusions et scissions doit entrer en vigueur le dernier jour du troisième mois suivant la promulgation de la loi SAQD.

La loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle vise à réduire un des derniers bastions inexpugnables de l'univers masculin, celui des conseils d'administration et de surveillance des sociétés par actions (sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions).

1. Le principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseil d'administration et de surveillance des SA

Un nouveau principe général, d'application immédiate, est posé solennellement : les conseils d'administration et de surveillance de SA doivent désormais être composés dans la « recherche » d'une représentation équilibrée des femmes et des hommes.

Ce principe vaut pour toutes les sociétés anonymes à conseil d'administration, quelle que soit leur taille, que leurs actions soient admises ou non aux négociations sur un marché réglementé.

Le nouvel alinéa 2 de l'article L. 225-17 du Code de commerce pose à cet égard que « le conseil d'administration est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes ». Le même système est adopté pour les conseils de surveillances de SA (nouvel article L. 252-68, alinéa 7 du Code de commerce).

Il va de soi que pour les « petites » sociétés anonymes non cotées, ce principe n'a aucune force obligatoire, il s'agit donc, en ce qui les concerne, d'un simple voeu du législateur.

Cela peut laisser songeur.

En effet, on comprend que l'objectif recherché par le législateur consiste à renforcer la présence des femmes au sein des conseils d'administration et de surveillance des sociétés anonymes qui figurent parmi les derniers vestiges d'une domination professionnelle masculine d'une autre époque.

On ne peut dès lors que regretter que le rééquilibrage souhaité par le législateur soit limité à nos plus grandes sociétés anonymes, alors même qu'il existe en France un nombre encore significatif de petites et moyennes entreprises constituées historiquement sous forme de sociétés anonymes et dont les conseils d'administration continueront probablement d'être à dominante masculine, faute d'obligations législatives et réglementaires rétablissant un équilibre entre les hommes et les femmes.

Les sociétés par actions simplifiées (SAS) étant exclues du dispositif de la loi du 27 janvier 2011, il en va de même pour les sociétés de cette forme, dont le succès ne cesse de croître et qui comportent souvent des organes collégiaux, proches des conseils d'administration et de surveillance de SA : là encore, on ne comprend pas pourquoi l'objectif de rééquilibrage entre les hommes et les femmes n'a pas vocation à s'appliquer à ces sociétés et à leurs organes collégiaux.

2. L'obligation de représentation équilibrée des hommes et des femmes au sein des conseils d'administration et de surveillance des « grandes » SA

Instauration d'un seuil minimum de 40% pour les administrateurs et pour les membres de conseil de surveillance de chaque sexe

A côté du mécanisme incitatif prévu de manière général pour l'ensemble des SA, le législateur a instauré un système coercitif pour les conseils d'administration des plus « grandes » SA dans lesquelles « la proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % ». Il est également précisé que « lorsque le conseil d'administration est composé au plus de huit membres, l'écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux » (nouvel article L. 225-18-1 du Code de commerce).

L'équivalent de ce mécanisme est instauré pour les conseils de surveillance de SA (nouvel article L. 225-69-1 du Code de commerce).

Champ d'application du seuil de 40% : les « grandes » sociétés anonymes

Cette obligation de respect du seuil de 40 % a vocation à s'appliquer :

- dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ;

- et pour les sociétés non cotées, à l'issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d'au moins cinq cents salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d'affaires ou un total de bilan d'au moins 50 millions d'euros.

Modalités de calcul du seuil de 40% et prise en compte des représentants permanents de personnes morales

Dans la mesure où les représentants permanents de personnes morales administratrices ou membres de conseil de surveillance de SA sont habituellement assimilés par le Code de commerce aux administrateurs ou membres de conseils de surveillances, personnes physiques, il a été logiquement précisé par le législateur que les représentants permanents étaient pris en compte pour apprécier la conformité de la composition du conseil d'administration ou de surveillance au respect du seuil de 40%.

Il en ressort que « toute désignation intervenue en violation (...) et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil est nulle », étant précisé que cette nullité n'entraînait pas « celle des délibérations auxquelles a pris part le représentant permanent irrégulièrement désigné » (articles L. 225-20, alinéa 2 et L. 225-76, alinéa 2 du Code de commerce).

Sanction de la violation du seuil de 40%

Nominations à titre provisoire

Un système de nomination à titre provisoire est instauré en vue du respect du seuil de 40 % : il en ressort que lorsque la composition du conseil n'est plus conforme au seuil de 40%, le conseil d'administration ou de surveillance « doit procéder à des nominations à titre provisoire afin d'y remédier dans le délai de six mois à compter du jour où se produit la vacance » (articles L. 225-24, alinéa 4 et L. 225-78, alinéa 4 du Code de commerce).

Nullité des nominations

Afin d'assurer l'efficacité de ce seuil de 40 %, le législateur a prévu un système de nullité des nominations intervenues en violation du seuil minimum de 40% d'administrateurs de chaque sexe.

A cet effet, il est prévu que « toute nomination intervenue en violation (du seuil de 40%) et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part (l'administrateur ou le membre du conseil de surveillance) irrégulièrement nommé » (articles L. 225-18-1, alinéa 2 et L. 225-69-1, alinéa 2 du Code de commerce).

Suspension du versement des jetons de présence aux administrateurs ou membres du conseil de surveillance

Enfin, le mécanisme de sanction de la violation du seuil de 40% est renforcé par une sanction financière : en effet, lorsque le conseil d'administration ou de surveillance n'est pas composé conformément au seuil de 40 %, le versement des jetons de présence est suspendu, étant précisé que le versement est rétabli lorsque la composition du conseil d'administration ou de surveillance devient régulière, incluant l'arriéré depuis la suspension (articles L. 225-45, alinéa 2 et L. 225-83, alinéa 2 du Code de commerce).

A titre complémentaire et pour la parfaite information des actionnaires, l'article L. 225-102-1 du Code de commerce est complété afin de faire également figurer dans le rapport annuel à l'assemblée générale sur les rémunérations versées aux mandataires sociaux la mention, s'il y a lieu, de la suspension du versement des jetons de présence pour cause de composition irrégulière du conseil d'administration ou de surveillance, au regard de son objectif de composition équilibrée.

3. Obligations de listes « chabada-bada » dans le cadre des élections d'administrateurs « salariés » ou de membres du conseil de surveillance « salariés »

Dans le cadre de l'élection des administrateurs ou membres de conseil de surveillance « salariés » qui a lieu, pour mémoire au scrutin de liste à la représentation proportionnelle au plus fort reste et sans panachage, il est désormais prévu que chaque liste doit « être composée alternativement d'un candidat de chaque sexe ». Il est également précisé que « sur chacune des listes, l'écart entre le nombre des candidats de chaque sexe ne peut être supérieur à un » (article L. 225-28, alinéa 6 du Code de commerce).

4. Extension du domaine du rapport du Président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance « sur les travaux du conseil »

Il est précisé que le rapport annuel du Président du conseil d'administration ou de surveillance sur les « travaux du conseil », exigés dans le cadre des approbations des comptes de sociétés cotées, doit être complété par un dispositif sur l'application du principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein du conseil (modification des articles L. 225-37, alinéa 6 et L. 225-68, alinéa 7 du Code de commerce).

5. Application de l'ensemble de ces règles aux conseils de surveillance des sociétés en commandite par actions (SCA)

Le principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes, tel qu'il est défini pour les conseils de surveillance de SA, est également rendu applicable aux conseils de surveillance des SCA (articles L. 226-4, alinéa 2 et L. 226-4-1 du Code de commerce).

6. Non application du principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes aux organes collégiaux d'administration ou de surveillance des SAS

En l'absence de dispositif exprès de la loi du 27 janvier 2011 rendant applicable le principe de représentation équilibrée aux SAS et compte tenu de l'absence de renvoi de l'article L. 227-1 du Code de commerce aux articles L. 225-17, L.225-18-1, L. 225-68 et L 225-69-1 du Code de commerce, les organes collégiaux d'administration et de surveillance des SAS, même s'ils sont dénommés « conseils d'administration » ou « conseils de surveillance », ne sont donc pas soumis aux nouveaux principes de « représentation équilibrée ».

7. Application dans le temps du principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance des SA et SCA

Dispositif applicable immédiatement

Le législateur a décidé que si l'un des deux sexes n'était pas représenté au sein d'un conseil d'administration ou de surveillance d'une société entrant dans le champ d'application de la loi du 27 janvier 2011 à la date de publication de loi (soit le 28 janvier 2011), au moins un représentant de ce sexe devait être nommé lors de la plus prochaine assemblée générale ordinaire ayant à statuer sur la nomination d'administrateurs ou de membres du conseil de surveillance.

Toute nomination ou toute désignation intervenue en violation de cette règle et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil d'administration ou de surveillance est nulle. Cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l'administrateur ou le membre du conseil irrégulièrement nommé.

Sur ce point, après avoir examiné plus en détail les travaux parlementaires de la loi relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance (...), il apparaît que le législateur a nettement distingué (i) l'obligation de désigner un administrateur ou membre de conseil de surveillance de l'autre sexe, quand l'un des sexes n'est pas représenté au conseil, qui a priori, s'applique aux sociétés cotées et aux « grandes » sociétés non cotées et (ii) la dispositif transitoire prévoyant un objectif intermédiaire à 20 % et réservé aux seules sociétés cotées (voir ci-après).

En effet, l'obligation de désigner un administrateur ou membre de conseil de surveillance de l'autre sexe, quand l'un des sexes n'est pas représenté au conseil a été introduit par un amendement de Madame Zimmermann, à l'occasion de la première lecture à l'Assemblée Nationale. L'exposé des motifs de l'amendement, ainsi que les débats qui ont présidé à son adoption ne distinguent pas les sociétés cotées des « grandes » sociétés non cotées. Il est à ce titre simplement indiqué par la rapporteure que « dans les sociétés qui n'ont, au jour de la promulgation de la loi, aucun représentant de l'autre sexe au conseil d'administration ou de surveillance, il est indispensable de prévoir une incitation immédiate à la représentation équilibrée. Tel est l'objet de cet amendement ».

Les travaux parlementaires, à l'occasion de la première lecture du Sénat distinguent clairement, au titre des dispositions transitoires de nature à inciter les sociétés à se rapprocher progressivement de la proportion de 40% :

- « En premier lieu, les sociétés entrant dans le champ d'application de la loi et dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé (et qui) doivent atteindre une proportion minimale de 20 % (... ) » (rapport N°38 Des Esgaulx). Il est également précisé que la « commission a estimé que cette échéance intermédiaire ne devait concerner que les sociétés cotées, qui font appel public à l'épargne, et non celles entrant dans le périmètre de la loi du fait du franchissement des seuils de 500 salariés et 50 millions d'euros de chiffres d'affaires ou de bilan ».

- « En deuxième lieu, lorsque l'un des deux sexes n'est pas représenté au sein du conseil d'administration ou de surveillance dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi, l'article 3 dispose qu'au moins un représentant de ce sexe doit être nommé (...) » (ibid.). Le Sénat ne mentionne plus expressément une limitation de ce dispositif aux seules sociétés cotées.

Enfin, le rapport présenté par Madame Zimmermann en seconde et dernière lecture de l'Assemblée Nationale reprend cette même distinction au sein des dispositions intermédiaires :

- « La première imposant aux sociétés dont le conseil ne comporte aucun représentant de l'un des deux sexes (...) » de désigner un administrateur, sans distinguer entre les sociétés cotées et les grandes sociétés non cotées ;

- « la seconde fixant à 20 % la proportion minimale d'administrateurs ou de membres du même sexe dans les conseils d'administration ou de surveillance des sociétés cotées (...) ».

Je reconnais cependant que la rédaction définitive de ce dispositif transitoire dans la loi manque singulièrement de clarté et permet effectivement de tirer une conclusion différente, si on fait abstraction des travaux parlementaires, mais je reste, pour ma part, convaincu par le sens des travaux parlementaires.

Dispositif transitoire applicable au 1er janvier 2014

A titre transitoire et incitatif, il a été prévu pour les sociétés cotées que la proportion des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance de chaque sexe ne pouvait être inférieure à 20 % à l'issue de la première assemblée générale ordinaire qui suivait le 1er janvier 2014 (article 5-II de la loi du 27 janvier 2011).

Le représentant permanent d'une personne morale nommée administrateur ou membre du conseil de surveillance est pris en compte pour apprécier la conformité de la composition du conseil d'administration ou de surveillance au seuil de 20%.

Toute nomination ou toute désignation intervenue en violation de cette règle et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil d'administration ou de surveillance est nulle. Cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l'administrateur ou le membre du conseil irrégulièrement nommé.

Entrée en vigueur à compter du 1er janvier 2017

Conformément à l'article 5-I, alinéa 1er de la loi du 27 janvier 2011, les sociétés cotées devront être en conformité avec le principe de représentation équilibrée dès le 1er janvier 2017.

Aux termes du même article de la loi, les sociétés remplissant les trois exercices précédents les conditions de seuil de 500 salariés et 50 millions de chiffres d'affaires ou de total de bilan auront jusqu'à l'assemblée générale ordinaire statuant sur les comptes 2016 pour être en conformité avec la nouvelle loi.

S'agissant de ces dernières sociétés, il a également été précisé par le législateur que le troisième exercice consécutif visé ci-dessus s'entend à compter du 1er janvier 2017 (article 5-I, alinéa 2 de la loi du 27 janvier 2011).

8. Entreprises relevant de la n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public (loi « DSP »)

L'article 6 de la loi du 27 janvier 2011 adapte aux entreprises et établissements publics relevant de la loi DSP le principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance.

Une fois encore, le seuil de 40% est choisi pour servir de curseur au minimum requis en termes de parité entre femmes et hommes au sein des conseils.

Ce dispositif est rendu applicable aux conseils d'administration ou de surveillance des entreprises et établissements publics soumis à la loi DSP, à compter de leur deuxième renouvellement suivant la publication de la loi du 27 janvier 2011.

De même, lorsque l'un des deux sexes n'est pas représenté au sein du conseil d'administration ou de surveillance à la date du 28 janvier 2011, au moins un représentant de ce sexe doit être nommé lors de la plus prochaine vacance.

Enfin, un pallier de 20% est également imposé, à compter du premier renouvellement des conseils d'administration et de surveillance concernés suivant la publication de la loi du 27 janvier 2011.

Toute nomination intervenue en violation de ces règles et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil est nulle, étant précisé que cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l'administrateur ou le membre du conseil irrégulièrement nommé.

9. Obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration des établissements publics industriels et commerciaux et des établissements publics administratifs de l'État

Il est prévu qu'avant le 31 décembre 2015, le Gouvernement devra déposer sur le bureau des assemblées parlementaires un rapport dressant le bilan de la place des femmes dans les conseils d'administration ou organes équivalents des établissements publics administratifs de l'Etat et des établissements publics industriels et commerciaux de l'Etat non visés par la loi DSP. Ce rapport présente les efforts accomplis ou envisagés par l'Etat pour se rapprocher dans ces organes d'une proportion de chaque sexe au moins égale à 40 %.

10. Délibération annuelle du conseil d'administration ou du conseil de surveillance sur la politique de la société en matière d'égalité professionnelle dans l'entreprise

En application des nouveaux articles L. 225-37-1 et L. 225-82-1 du Code de commerce, une nouvelle obligation est mise à la charge des conseils d'administration et de surveillance des SA qui devront désormais délibérer annuellement sur la politique de la société en matière d'égalité professionnelle et salariale.

Cette délibération peut s'appuyer, s'il y a lieu, sur le rapport annuel sur la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes, obligatoire dans les entreprises d'au moins 300 salariés (article L. 2323-57 du Code du travail), et sur le plan pour l'égalité professionnelle (article L. 1143-1 du Code du travail).

Les travaux parlementaires portant sur la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée en première lecture par l'Assemblée Nationale le 2 décembre 2009 et par le Sénat le 14 décembre 2010 ont mis en évidence certaines modifications à venir, parfois significatives, du droit des sociétés.

1. La simplification de la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales

A l'issue d'un amendement sénatorial (amendement Hyest), la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales (ou conventions simples) est purement et simplement abrogée.

Pour mémoire, les conventions simples doivent jusqu'à présent être communiquées par l'intéressé (mandataire, actionnaire ou société actionnaire) au Président du Conseil d'administration ou de surveillance de la société anonyme (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) ou au Président de la société par actions simplifiée (article L. 227-1 du Code de commerce).

Ensuite, la liste et l'objet de ces conventions courantes doivent être communiqués aux membres du Conseil et aux Commissaires aux comptes (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) et sont mis à la disposition des actionnaires qui en font la demande avant l'assemblée générale (article L. 225-115 du Code de commerce).

L'ensemble de ce dispositif, extrêmement lourd en pratique et à l'intérêt discutable est donc supprimé à l'initiative du Sénat.

2. L'allègement des obligations de proposer des augmentations de capital réservées aux salariés

a. Champ d'application actuel des obligations

Pour mieux appréhender les allégements apportés par l'Assemblée Nationale et le Sénat, il convient de rappeler que l'obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'applique aujourd'hui notamment :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'a pas préalablement mis en place un PEE, ce qui oblige à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'est totalement absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'a pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine).

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'applique donc systématiquement. L'Assemblée, comme le Sénat entendent nuancer ce dispositif en créant deux nouvelles dispenses.

b. Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés... quand la société n'a pas de salarié

En l'état actuel des travaux parlementaires, l'Assemblée Nationale, comme le Sénat, ont accepté de réduire le champ d'application de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant expressément les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

c. Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital pour les sociétés contrôlées

A cette exception utile, la proposition de loi en ajoute une autre, consistant à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne de groupe.

Cette dispense est bien évidemment limitée au cas où la société qui les contrôle a elle-même mis en place un dispositif d'augmentation de capital dont peuvent bénéficier les salariés des sociétés contrôlées.

3. Les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'actuel article L. 225-135 du Code de commerce prévoit que l'Assemblée générale d'une SA (à laquelle sont bien évidemment assimilées la SAS et la SCA) peut décider la suppression du droit préférentiel de souscription, réservé aux actionnaires, dans le cas d'une augmentation de capital ou bien peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à supprimer ce droit préférentiel lorsqu'il a délégation donnée par l'assemblée générale de décider de l'augmentation de capital.

En matière de décision ou d'autorisation, l'Assemblée générale statue sur le rapport du Conseil d'administration ou du Directoire. Il existe cependant, dans la rédaction actuelle de cette procédure, des incertitudes sur les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes.

Pour mémoire, le ou les Commissaires aux comptes doivent établir un rapport dans le cas d'une décision d'augmentation du capital prise par l'assemblée générale.

Dans l'hypothèse toutefois d'une délégation de l'Assemblée générale au Conseil d'administration ou du Directoire, le ou les Commissaires aux comptes sont obligés d'établir un rapport au Conseil d'administration ou au Directoire (dont on ne comprend pas tellement l'utilité dans les faits), et non pas à l'Assemblée générale, ce qui paraît extrêmement curieux, en terme de qualité de l'information des actionnaires.

En l'état actuel des travaux parlementaires, ce dispositif a été clarifié par l'Assemblée Nationale et le Sénat en prévoyant :

- un premier rapport du ou des Commissaire aux comptes, au stade de la décision par l'Assemblée générale de suppression du droit préférentiel ou de son autorisation donnée au Conseil d'administration ou au Directoire,

- un second rapport du ou des Commissaire aux comptes pour rendre compte à l'Assemblée générale de la façon dont le Conseil d'administration ou le Directoire ont utilisé la délégation.

4. Simplification des fusions « normales »

a. Faculté de dispense des rapports du conseil d'administration et du directoire sur la fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure est adopté et prévoit la faculté pour les actionnaires de dispenser le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la SAS (à défaut le Président de cette dernière) d'émettre leur rapport sur la fusion.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce, tel qu'adopté par le Sénat est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

On rappellera que cette dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

Cette nouvelle faculté de dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en toute logique avec l'article R. 236-3-2° du Code de commerce, lequel prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

b. Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse de la situation décrite précédemment, l'information des actionnaires est renforcée si les rapports des organes d'administration sur la fusion sont maintenus par les actionnaires.

En pareil cas, c'est-à-dire, dans l'hypothèse où les actionnaires n'ont pas décidé à l'unanimité de la dispense d'émission des rapports des organes d'administration sur la fusion, l'information des actionnaires est en revanche renforcée, l'organe d'administration étant cette fois dans l'obligation d'actualiser les données qui figuraient dans leur rapport, lorsque des changements importants sont intervenus entre sa date de rédaction et la tenue de l'assemblée appelée à statuer sur la fusion.

A cet effet, l'article L. 236-9 du Code de commerce est complété par les alinéas suivants :

« Les conseils d'administration ou les directoires des sociétés participant à l'opération informent leurs actionnaires respectifs, avant la date de l'assemblée générale prévue au premier alinéa, de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales mentionnées au même alinéa.

« Ils en avisent également les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération afin que ceux-ci informent leurs actionnaires de ces modifications.

« Les modalités de ces informations sont déterminées par décret en Conseil d'État ».

5. Réforme des fusions simplifiées

a. Simplification de la procédure applicable aux fusions simplifiées

Le dispositif légal applicable aux fusions simplifiées est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Cependant, afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

b. Extension du domaine d'application de la fusion dite « simplifiée »

Alors que le législateur de juillet 2008 n'avait pas souhaité étendre, ainsi que l'autorisait déjà la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit adopte, quant à elle, cette réforme et fait donc sauter ce verrou, ce qui était souhaité par les praticiens depuis très longtemps.

Si cette disposition législative est définitivement adoptée, la procédure de fusion simplifiée aura vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Là-encore, afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Il convient de noter qu'un droit identique n'est toutefois pas accordé aux actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote).

Ces derniers obtiennent en revanche le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer préalablement à la fusion le rachat de leurs actions), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion.

Techniquement, le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce prévoit sur ce point qu'« il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports (des organes d'administration et des commissaires à la fusion et/ou aux apports) lorsque les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».

Cette valeur équitable des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

6. Réforme des scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La procédure des fusions « simplifiées » est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée. En l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi, la procédure inhérente à la fusion « simplifiée » ne s'applique pas dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détiendrait 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce) ;

- Les rapports des organes d'administration sur la scission et des rapports des commissaires à la scission et/ou aux apports sont supprimés dans le cas où la scission est réalisée par apport à des sociétés anonymes nouvelles (reformulation de l'article L. 236-17 du Code de commerce).

Face à beaucoup d'interrogations, mais aussi d'incompréhensions des praticiens, et compte tenu des risques de délits d'entrave, il semble utile de rappeler dans quelle mesure les statuts des SAS doivent préciser les modalités d'intervention des représentants des comités d'entreprise dans la vie sociale des SAS.

L'article L. 2323-66 du Code du travail prévoit de manière elliptique que « dans les sociétés par actions simplifiées, les statuts précisent l'organe social auprès duquel les délégués du comité d'entreprise exercent les droits définis par la présente sous-section ». Ce dernier article vise à la fois les droits du comité d'entreprise auprès des organes d'administration de la société, ainsi que ses droits dans le cadre des assemblées générales.

1. Dispositif statutaire relatif aux droits du comité d'entreprise au sein des organes d'administration

Il a lieu tout d'abord de désigner dans les statuts de la SAS l'organe social d'administration auprès duquel s'exercent les droits du comité d'entreprise et en d'autres termes le « dialogue » social.

La notion d' « organe social » ne vise pas nécessairement un organe collégial, mais peut bien évidemment s'appliquer à la personne (physique) du président de la SAS ou de tout autre dirigeant de la société ; si une personne physique est désignée pour être le « réceptacle » des droits du comité d'entreprise, il est recommandé de canaliser statutairement les modalités d'intervention des délégués du Comité d'entreprise auprès de ce dirigeant, en prévoyant la tenue régulière de réunions, ainsi que leur fréquence.

En effet, par définition, un dirigeant, personne physique, prend ses décisions au fil du temps, sans recours à la notion particulière de réunion : il en ressort que faute de préciser dans les statuts la fréquence des réunions entre le dirigeant, personne physique et les délégués du comité d'entreprise, ces derniers disposeraient théoriquement du droit d'intervenir en permanence auprès du dirigeant, personne physique, concerné.

Il est également tout à fait possible de désigner un organe collégial auprès duquel s'exerceraient les droits du comité d'entreprise. En pareil cas, je pense qu'il n'est toutefois pas possible de désigner à cette fin un organe social dénué de tous pouvoirs, ce qui viderait en effet ces prérogatives du comité d'entreprise de leur substance.

2. Dispositif statutaire relatif aux droits du comité d'entreprise au sein des assemblées générales

L'article L. 2323-66 du Code du travail vise également le rôle spécifique du comité d'entreprise dans le cadre des assemblées générales, dans la mesure où il renvoie indirectement à l'article 2323-67 du Code de commerce.

A ce titre, le Comité d'entreprise peut :

- demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale des actionnaires en cas d'urgence ;

- requérir l'inscription de projets de résolution à l'ordre du jour des assemblées. Il est précisé à cet égard que les statuts doivent fixer les règles relatives aux modalités d'examen des demandes d'inscription des projets de résolution adressées par le comité d'entreprise (article R. 2323-16 du Code du travail).

Par ailleurs, deux membres du Comité d'entreprise, désignés par le comité, l'un appartenant à la catégorie des cadres, techniciens et agents de maîtrise, l'autre à celle des employés et ouvriers, peuvent assister aux assemblées générales. Ils doivent être entendus à leur demande pour toutes les délibérations requérant l'unanimité des associés.

Ces prérogatives du comité d'entreprise nécessitent donc de prévoir dans les statuts de la SAS l'organe social chargé de recevoir les demandes d'inscription de projet de résolutions à l'ordre du jour des assemblées générales ou encore les demandes d'être entendus pour toutes les délibérations requérant l'unanimité des associés.

Enfin, il convient de noter que si les statuts de la SAS prévoient, comme c'est pratiquement toujours le cas, des consultations des associés en dehors des assemblées générales (par consultation écrites, par exemple), les statuts doivent également, à mon avis, organiser les modalités selon lesquelles les délégués du comité d'entreprise pourront exercer leurs droits dans ce cadre.

J'ai lu avec intérêt le dernier essai de Martin HIRSCH, actuel Président de l'Agence du Service Civique, intitulé « pour en finir avec les conflits d'intérêts » et concernant principalement les situations de conflits d'intérêts impliquant les responsables publics.

Cet ouvrage a été très critiqué par nombre de politiques et parlementaires, ce qui ne manque pas de surprendre, tant les constatations de Martin HIRSCH reflètent la réalité, voire la banalité de certains comportements constitutifs de confusion des genres, d'abus de privilèges ou tout simplement de mise à profit de position publique et méritent de notre part un regain d'attention.

1. L'approche de Martin HIRSCH sur les conflits d'intérêts

Pour résumer, Martin HIRCSH, à partir d'exemples extrêmement concrets, en ce compris, à titre d'introspection, une réflexion sur ses propres conflits d'intérêts passés et présents, constate que l'existence « passive » du seul conflit d'intérêts n'est pas spécialement sanctionnée en droit français, les délits prévus notamment par le Code pénal sanctionnant des comportements de « consommation » tels que la prise illégale d'intérêts, le délit de favoritisme, les délits de corruption ou connexes à la corruption et non pas, en l'absence d'interdiction expresse, le simple fait de se trouver en situation de conflit d'intérêts.

a. Le manque de prévention des conflits d'intérêts

Martin HIRSCH en déduit que la faiblesse du « modèle » français de gestion des conflits d'intérêts réside dans la quasi absence de leur prévention. En d'autres termes, contrairement aux règlementations d'autres Etats ou organisations internationales, les situations « passives » de conflits d'intérêts ne sont pas suffisamment réglementées (voire carrément interdites), de manière à prévenir les abus, les détournements, les profits indus, etc.

Cette absence de régulation véritable des situations « passives » de conflits d'intérêts serait pour Martin HIRSCH inexplicable si ce n'est pour des raisons dérisoires ou pseudo culturelles. J'ai à cet égard relevé, pour illustrer la faiblesse des arguments hostiles à la régulation des conflits d'intérêts, la phrase clé suivante : « pour des gens honnêtes, il n'y a pas de risque de conflit d'intérêts ».

Martin HIRSCH distingue quatre catégories de conflits d'intérêts :

- La situation dans laquelle un décideur public (quel que soit son niveau dans la hiérarchie administrative) reçoit un avantage matériel (rémunération, avantage, cadeau, etc.) qui peut trouver une contrepartie dans une décision publique dans laquelle il est intervenu d'une manière ou d'une autre. A ce cas très grave, peut être assimilée la situation dans laquelle la décision prise va avoir un impact direct ou indirect sur le revenu ou le patrimoine du décideur public.

- La situation (très proche de la seconde variante de la précédente) dans laquelle le décideur public s'enrichit indirectement et involontairement, grâce aux conséquences d'une de ces décisions.

- La situation où l'avantage financier obtenu ne concerne pas l'agent public lui-même, mais l'organisme administratif auquel il appartient (par exemple, une décision avantageant une collectivité locale, prise dans le cadre d'une situation de cumul des mandats).

- La situation dans laquelle le conflit d'intérêts conduit à un avantage non financier (favoriser une relation, une amitié, le souvenir d'un service rendu, etc.).

b. Recommandations en matière de conflits d'intérêts

Martin HIRSCH ne se contente pas de dresser un panorama des différents conflits d'intérêts qu'il a détectés dans la sphère publique (et d'égratigner par ailleurs un certain d'acteurs politiques de premier plan), il propose, pour rendre les décisions publiques insoupçonnables et éviter un enrichissement, intentionnel ou non, lié à une décision publique, les recommandations suivantes :

- L'obligation pour chaque décideur public de remplir une déclaration d'intérêts reflétant l'ensemble de ces sources de rémunération, celles de leurs conjoints et enfants, ainsi que l'ensemble des mandats publics et sociaux, et de manière générale, l'ensemble des fonctions qu'ils occupent ou qu'ils ont occupés dans le passé. Bien évidemment cette déclaration devra faire l'objet d'une publication.

- L'obligation d'enseigner les conflits d'intérêts à l'Ecole Nationale d'Administration et dans les autres Ecoles de la Fonction Publique.

- La nomination d'un « Commissaire » aux conflits d'intérêts, chargé de contrôler et de conseiller sur les questions de conflits d'intérêts.

- L'interdiction du cumul des fonctions entre parlementaires et avocats, conseils, consultants, pendant la durée de leur mandat.

- La systématisation d'un dispositif « anti-cadeaux » pour les responsables publics.

- La création d'un Code éthique des conflits d'intérêts pour les agents publics.

A côté de ces recommandations destinées aux conflits d'intérêts affectant les décideurs publics, Martin HIRSCH émet des propositions destinées à des acteurs purement privés et, à ce titre :

- L'incompatibilité entre la notion d'administrateur indépendant d'une société cotée et une responsabilité au sein d'une banque d'affaires.

- L'incompatibilité entre le mandat d'administrateur de société cotée et un intérêt dans une société de prestations dont la société est cliente.

- Une nouvelle limitation du cumul du mandat dans les sociétés cotées (1 ou 2 mandats d'administrateur au maximum).

- L'émission par l'Autorité des Marchés Financiers de recommandations et d'observations en matière de conflits d'intérêts, désignant nommément les sociétés cotées visées et leurs dirigeants et actionnaires concernés.

2. L'approche du droit des sociétés sur les conflits d'intérêts

Dans la mesure où Martin HIRSCH finit par affleurer la problématique des conflits d'intérêts dans les sociétés cotées, il y a lieu de souligner que le droit des sociétés français constitue justement un modèle du genre dans la réglementation et la prévention des conflits d'intérêts et qu'il est donc utile de rappeler les principaux dispositifs applicables dans ce domaine particulier.

Ces dispositifs de préventions des conflits d'intérêts en droit des sociétés se traduisent pour l'essentiel par un certain nombre d'interdictions et par des obligations de révélations de fait incombant aux dirigeants sociaux, ces obligations étant sanctionnées.

a. Les opérations interdites aux dirigeants sociaux

De manière radicale, afin d'éviter les conflits d'intérêts, certaines opérations sont totalement interdites aux dirigeants.

A titre d'illustration, dans les sociétés anonymes, il est interdit aux administrateurs, Directeurs généraux, Directeurs généraux délégués, représentants permanents, autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de leur société, de se faire consentir par elle un découvert en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers (sauf si naturellement la société exploite un établissement bancaire ou financier et qu'il s'agit d'une opération courante conclue à des conditions normales).

La même interdiction s'applique également aux conjoints, ascendants et descendants de ces dirigeants, ainsi qu'à toute personne interposée.

Cette interdiction est sanctionnée par la nullité absolue du contrat.

Il existe également toute une série d'incompatibilités entre les qualités de dirigeants sociaux et d'autres fonctions (commissaire aux comptes, experts-comptables, fonctionnaires, notaires, membres du Gouvernement, etc.) qui ont pour seul objet d'éviter les conflits d'intérêts potentiels.

b. L'obligation de révéler les conflits d'intérêts en droit des sociétés

L'obligation générale de révélation de faits constitutifs de conflits d'intérêts découlant du devoir de loyauté du dirigeant

D'abord, la Cour de cassation considère que les mandataires sociaux ont, de manière générale, vis-à-vis de la société qu'ils dirigent ou contrôlent, ainsi que de ses associés ou actionnaires un devoir de loyauté qui les oblige à révéler toute situation de conflits d'intérêts dans laquelle ils se trouvent (Cass. Com., 27 février 1996 : dans cet arrêt, le dirigeant sanctionné avait acquis des actions d'un des actionnaires, sans informer ce dernier qu'il avait entrepris parallèlement des négociations pour céder ses actions à un prix évidemment plus élevé).

Les manquements à ce devoir général de loyauté sont sanctionnés par la nullité de la cession, si le tiers acquéreur était de mauvaise foi, et dans le cas contraire, par la mise en jeu de la responsabilité civile du dirigeant concerné.

Les obligations légales de révélations de faits constitutifs de conflits d'intérêts

A côté de ce devoir de loyauté général qui impose aux mandataires sociaux la révélation spontanée des situations de conflits d'intérêts dans lesquelles ils sont susceptibles de se retrouver, la loi elle-même impose aux dirigeants sociaux des obligations de révélations de situations de nature à constituer un conflit d'intérêts :

- l'obligation de révéler chaque année la liste des mandats et fonctions détenus lors du dernier exercice par chacun des mandataires sociaux, dans le cadre du rapport annuel de gestion des sociétés par actions, à l'exception des SAS (article L. 225-102-1 du Code de commerce) ;

- le droit pour chaque actionnaire des sociétés par actions, à l'exception des SAS (sauf clause statutaire contraire pour les SAS) d'avoir à sa disposition ou de se voir adresser les informations prévues par l'article R. 225-83-1° du Code de commerce, parmi lesquelles figure « l'indication des autres sociétés dans lesquelles (les administrateurs, membres du directoire, membres du conseil de surveillance, directeurs généraux) exercent des fonctions de gestion, de direction, d'administration et de surveillance » ;

- les réglementations des conventions « réglementées » au sein des sociétés par actions (articles L. 225-38 et suivants, L. 226-10, et L. 227-10 et suivants du Code de commerce), des SARL (articles L. 223-19 et suivants du Code de commerce) et des « personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique » (article L. 612-5 du Code de commerce) imposent également aux dirigeants et aux actionnaires à plus de 10 % des obligations de révélations des conventions conclues avec la société, dans lesquelles, pour résumer à l'extrême, ils sont directement ou indirectement intéressés.

En fonction des différentes formes de sociétés, les procédures relatives aux conventions réglementées imposent aux associés, actionnaires ou dirigeants « intéressés » de révéler l'existence de la convention dite « réglementée », cette dernière étant alors soumise à une autorisation préalable ou à une ratification par les organes sociaux, le cas échéant, sous le contrôle du commissaire aux comptes.

A titre d'illustration de sanction, le Code de commerce prévoit pour les sociétés anonymes, que « sans préjudice de la responsabilité (du dirigeant ou actionnaire) intéressé, les conventions (...) conclues sans autorisation préalable du conseil d'administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société. (...) La nullité peut être couverte par un vote de l'assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d'autorisation n'a pas été suivie ».

- dans les sociétés cotées sur un marché réglementé, la loi impose la révélation par les mandataires sociaux de leur rémunération totale (y compris sous forme d'attribution de titres de capital, de titres de créances ou de titres donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créances de la société) et des avantages de toute nature versés au cours de l'exercice par la société ou par les sociétés qu'elle contrôle ou qui la contrôlent (article L. 225-102-1, alinéa 1 et 2 du Code de commerce) dans le rapport annuel de gestion.

- Ce dernier rapport, qui est par définition un document public, doit également décrire les éléments fixes, variables et exceptionnels composant les rémunérations et avantages des mandataires sociaux, ainsi que les critères en application desquels ils ont été calculés ou les circonstances en vertu desquelles ils ont été établis (article L. 225-102-1, alinéa 3 du Code de commerce).

- Enfin, le rapport de gestion des sociétés cotées doit rendre compte des engagements de toutes natures pris par la société au profit de ses mandataires sociaux, correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus en raison de la prise, de la cessation ou du changement de ses fonctions, ou postérieurement. L'information donnée à ce titre doit préciser les modalités de détermination de ces engagements. (même article du Code de commerce).

A titre de sanction de ces violation des obligations de révélation des rémunérations, avantages et engagements consentis aux mandataires sociaux, le Code de commerce prévoit qu'à l'exception des « cas de bonne foi, les versements effectués et les engagements pris en méconnaissance (de ces) dispositions (...) peuvent être annulés ».

Les obligations contractuelles de révélations de faits constitutifs de conflits d'intérêts

Les statuts de la société, notamment dans les SAS, ou bien un pacte d'actionnaires ou enfin un règlement intérieur peuvent parfaitement comporter à la charge des dirigeants sociaux des obligations de révélations de faits constitutifs de conflits d'intérêts.

Sanctions générales de l'ensemble des obligations de révélations

Bien évidemment, en plus des sanctions spéciales visées précédemment, les violations de l'ensemble de ces obligations de révélation à la charge des dirigeants peuvent en tout état de cause être sanctionnées par la mise en jeu de la responsabilité civile délictuelle du dirigeant concerné, ainsi que par son éventuelle révocation.

c. Les techniques de détections des conflits d'intérêts

En l'absence d'obligation de révélation de faits constitutifs de conflits d'intérêts, le droit des sociétés permet également, afin de détecter d'éventuelles situations de conflits d'intérêts, l'utilisation des techniques suivantes :

- Le droit d'information permanent des administrateurs (article L. 225-35, alinéa 3 du Code de commerce) aux termes duquel « le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission ». Compte tenu de l'importance du rôle du Conseil d'administration dans la procédure d'approbation préalable des conventions « réglementées », il va de soi qu'un administrateur est en droit d'obtenir communication de tout contrat ou convention impliquant la société et un de ses dirigeants, et constitutif par suite d'un conflit d'intérêts potentiel.

- Le droit pour les actionnaires de poser des questions écrites aux organes sociaux (articles L. 225-108, L. 226-1, L. 223-26 du Code de commerce) constitue une technique de nature à révéler d'éventuels conflits d'intérêts.

- Dans un registre comparable, le droit pour le comité d'entreprise d'envoyer des observations avant toute assemblée générale et de procéder à des demandes d'inscriptions de projets de résolutions à l'ordre du jour de la prochaine assemblée générale est également susceptible de mettre en exergue d'éventuels conflits d'intérêts (article L. 2323-67, alinéa 2 du Code du travail).

Plus largement, la participation de représentants et/ou délégués du comité d'entreprise aux réunions des organes d'administration et aux assemblées générales de la société, ainsi que l'exercice de son droit d'alerte (article L. 2323-78 du Code du travail), peut, face à l'inertie des organes exécutifs de la société, entraîner la révélation d'actes constitutifs de conflits d'intérêts.

- Il en est de même d'une demande d'expertise de gestion de la part de 5 % des actionnaires des sociétés par actions et de 10% des associés de SARL auprès du juge des référés (articles L. 225-231 et L. 223-37 du Code de commerce) qui est susceptible de révéler naturellement des conflits d'intérêts. Il convient de noter à cet égard que le rapport de l'expert doit être communiqué au demandeur, au ministère public, au comité d'entreprise, au commissaire aux comptes, aux organes de gestion et également porté à la connaissance des actionnaires ou associés.

- Enfin et tout simplement, une expertise peut être sollicitée sur le fondement général de l'article 145 du Code de procédure civile, sans pour autant que l'associé ou actionnaire atteignent les seuils précédents de 10 % et 5 %.

Dans le cadre de la loi récente loi du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière (loi RBF), un important dispositif, prévu dans son Titre II, vise pompeusement « à soutenir le financement de l'économie pour accompagner la reprise » et modifie un certain nombre de règles applicables aux sociétés cotées, notamment en matière d'offres publiques.

En termes d'application de ces dispositions dans le temps, et sous réserve des normes qui devront être prises en application par l'AMF, l'article 92 de la loi RSB prévoit que ses articles 50 à 54 entrent en vigueur le premier jour du quatrième mois suivant celui de sa promulgation, soit au plus tard le 23 février 2011.

Ce report du délai de mise en application de ces dispositions vise notamment la réforme des offres publiques d'acquisitions obligatoires, la simplification des modalités de déclaration des chiffres d'affaires trimestriels par les sociétés cotées sur les marchés réglementés et la suppression de la garantie de cours et l'introduction de l'offre publique obligatoire sur Alternext.

Ce préalable posé, vous trouverez ci-après un premier aperçu sur les principales innovations introduites par la loi RBF sur le droit des sociétés cotées.

1. Rapport du Gouvernement sur la pertinence des critères relatifs au capital et au nombre de droit de vote dans la législation et la réglementation (article 47 de la loi RBF)

Constatant que le Code de commerce et le Code monétaire et financiers présentent des dispositifs extrêmement variables en matière de critère d'évaluation du poids des actionnaires (nombre de droits de vote, part des actions détenues dans le capital, etc.), le législateur demande au Gouvernement, dans un délai de six mois suivant la publication de la loi RSB, soit au plus tard le 23 avril 2011, de remettre au Parlement un rapport sur la pertinence, au regard du droit européen et des régimes applicables dans les principaux États étrangers, des critères relatifs au capital et au nombre de droits de vote.

2. Redéfinition de la notion d'action de concert (article 48 de la loi RBF)

Comme on le sait, l'action de concert permet de limiter, voire idéalement d'empêcher le contournement des obligations imposées par la législation et la règlementation boursière par des personnes qui ont un objectif commun et qui devraient par suite être décomptées comme une seule et même personne, au regard notamment des règles suivantes :

- la législation relative aux franchissements de seuil (article L. 233-7 du Code de commerce),

- les procédures d'offre publique obligatoire (article L. 433-3 du Code monétaire et financier), de garantie de cours (article L. 433-3 du code monétaire et financier), d'offres publiques de retrait (article L. 433-4 du code monétaire et financier), et des dérogations aux offres obligatoires.

Rappelons qu'avant la loi RBF, l'action de concert était tout simplement définie comme le fait pour des personnes de conclure un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société.

Le législateur a souhaité compléter (en tant que de besoin ?) cette définition de l'action de concert, en introduisant une finalité complémentaire aux personnes agissant de concert, à savoir leur volonté de prendre le contrôle de la société.

Il en ressort la nouvelle rédaction suivante de l'article L. 233-10-I du Code de commerce :

« I. - Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société » (souligné par mes soins).

On peut être réservé sur l'utilité véritable de cette précision, dans la mesure où on perçoit difficilement l'hypothèse dans laquelle des personnes agissant de concert ont pour finalité de permettre à l'un d'entre eux d'obtenir le contrôle d'une société, sans avoir tous ensemble la volonté de mettre en oeuvre une politique commune.

A cet égard, il y a lieu de rappeler que la Cour d'appel de Paris et la Cour de cassation, à l'occasion de leurs derniers arrêts sur les affaires Eiffage / Sacyr et Gecina, ont retenu que le contrôle était une modalité parmi d'autres de la politique commune.

En d'autres termes, l'alternative créée par le législateur entre la politique commune et la prise de contrôle relève à la limite de l'absurdité, dans la mesure où il ne s'agit absolument pas d'une alternative, mais tout au plus d'une variante, et plutôt même d'une sous-catégorie.

Il convient enfin de noter que le Sénat souhaitait pour sa part conserver l'ancienne rédaction de l'article L. 233-10-I du Code de commerce (dans la mesure où une finalité de prise de contrôle implique nécessairement une position commune) et mentionner que les notions de concert offensif et défensif sont envisagées « pour l'application des dispositions de l'article L. 433-3 du code monétaire et financier relatives aux offres publiques obligatoires » plutôt qu'uniquement « en cas d'offre publique d'acquisition ».

Cette position pertinente et constructive du Sénat n'a toutefois pas été retenue par le législateur.

3. Information de l'AMF et de la société émettrice sur les cessions temporaires de titres réalisées avant une assemblée d'actionnaires (article 49 de la loi RBF)

Le nouvel article L. 225-126 du Code de commerce prévoit une obligation d'information de l'AMF et de la société émettrice, à la charge de tout actionnaire détenant temporairement, trois jours avant l'assemblée générale, plus de deux centièmes des droits de vote de la société émettrice.

Cette nouvelle obligation reprend (plus de deux ans après) une proposition du rapport du groupe de travail présidé par Monsieur Yves Mansion en janvier 2008 sur la pratique consistant à dissocier, par des techniques d'acquisition « temporaire » de la propriété des titres, le droit de vote du risque économique qui devrait lui être attaché et ce, pour des raisons de spéculation à très court terme.

Concrètement, la déclaration doit être faite par toute personne détenant, seule ou de concert, au titre d'une ou plusieurs opérations de cession temporaire ou de toute opération donnant droit ou faisant obligation de revendre ou restituer des actions au cédant, un nombre d'actions représentant plus deux centièmes des droits de vote de la société.

Sont concernées toutes les opérations de transfert temporaire de propriété, telles que le prêt, la pension livrée ou la vente à réméré.

En revanche, sont exemptés de cette obligation de déclaration, les prestataires de services d'investissement (PSI) car ils ne révèlent pas une intention de leur part de voter à l'assemblée générale.

La déclaration à l'AMF et à l'émetteur doit être transmise au plus tard le troisième jour ouvré précédant l'assemblée générale à zéro heure, heure de Paris.

Cette déclaration doit comporter, outre le nombre d'actions acquises au titre de l'une des opérations susmentionnées, l'identité du cédant, la date et l'échéance du contrat relatif à l'opération et, s'il y a lieu, la convention de vote, et lorsque le contrat organisant cette opération demeure en vigueur à cette date, le nombre total d'actions qu'elle possède à titre temporaire.

La société doit enfin publier ces informations dans les conditions et selon les modalités prévues par le règlement général de l'AMF.

La méconnaissance de ce dispositif est sanctionnée par la privation des droits de vote pour l'assemblée concernée et toute assemblée d'actionnaires qui se tiendrait jusqu'à la revente ou la restitution des actions.

A titre de sanction supplémentaire, les délibérations prises par l'assemblée d'actionnaires en violation des règles précédentes peuvent être annulées par le juge.

Enfin, le Tribunal de commerce dans le ressort duquel la société a son siège social peut, le ministère public entendu, sur demande du représentant de la société, d'un actionnaire ou de l'Autorité des marchés financiers, prononcer la suspension totale ou partielle, pour une durée ne pouvant excéder cinq ans, de ses droits de vote à l'encontre de tout actionnaire qui n'aurait pas procédé à l'information de l'AMF et de la société émettrice.

4. Déclenchement et prix des offres publiques d'acquisition obligatoires (article 50 de la loi RBF)

En matière d'offres publiques obligatoires, trois modifications sont introduites par le législateur pour (a.) abaisser le seuil de déclenchement d'une offre publique obligatoire du tiers à 30 % (« trois dixièmes ») du capital ou des droits de vote, (b.) préciser et élargir le périmètre des titres pris en compte pour le calcul de ce seuil, et (c.) modifier le point de départ de la période rétrospective de douze mois utilisée pour déterminer le prix équitable de l'offre.

a. L'abaissement du seuil de déclanchement de l'offre publique obligatoire à 30%

Le seuil de déclenchement pour un des cas d'offre publique obligatoire est abaissé à 30 % du capital ou des droits de vote (au lieu d'un tiers du capital ou des droits de vote auparavant).

En guise de coquetterie parlementaire, ce seuil de 30 % est par ailleurs consacré par la loi elle-même, dans le cas principal de dépôt d'une offre publique obligatoire (nouvel article L. 433-3-I du Code monétaire et financier), les travaux parlementaires au Sénat établissant que ce seuil était au coeur du régime français des offres publiques, et que la loi devait donc le fixer et non plus déléguer cette prérogative au règlement général de l'AMF.

L'autre seuil de déclanchement de l'offre publique obligatoire est maintenu et adapté au nouveau seuil de 30%, mais également inséré dans l'article L. 433-3-I du Code monétaire et financier (détention directe ou indirecte d'un nombre compris entre trois dixièmes et la moitié du capital ou des droits de vote suivie, en moins de douze mois consécutifs, par une augmentation de la détention en capital ou en droits de vote d'au moins un cinquantième du capital ou des droits de vote de la société)

Enfin, par mesure de coordination, le seuil de 30 % dans les franchissements à déclarer est également introduit dans les obligations de transparence prévues par l'article L. 233-7 du Code de commerce.

Comme auparavant le dépassement de ces seuils entraîne l'obligation pour les actionnaires concernés, agissant seuls ou de concert, d'en informer immédiatement l'AMF et de déposer un projet d'offre publique en vue d'acquérir une quantité déterminée des titres de la société.

La sanction habituelle est conservée : à défaut d'avoir procédé à ce dépôt, les titres détenus par cette personne au-delà des trois dixièmes ou au-delà de sa détention augmentée de la fraction d'un cinquantième du capital ou des droits de vote sont privés du droit de vote.

b. L'élargissement des titres constituant l'assiette du seuil de l'offre obligatoire d'acquisition

Le législateur a souhaité élargir le périmètre des titres pris en compte pour le calcul du seuil déclencheur d'une offre publique obligatoire en l'alignant partiellement sur le champ des titres pris en compte pour les obligations de transparence relatives aux franchissements de seuil.

S'agissant de l'offre obligatoire d'acquisition, la détention directe ou indirecte d'une fraction du capital ou des droits de vote est désormais appréciée au regard des articles L. 233-7 et L. 233-9 du Code de commerce, c'est-à-dire au regard des dispositions relatives aux déclarations de franchissement de seuils.

Pour mémoire, l'article L. 233-7-IV du Code de commerce établit que les obligations d'informations relatives aux franchissements de seuils ne s'appliquent pas aux actions :

- acquises aux seules fins de la compensation, du règlement ou de la livraison d'instruments financiers, dans le cadre habituel du cycle de règlement à court terme défini par le Règlement Général de l'AMF,

- détenues par les teneurs de comptes conservateurs dans le cadre de leur activité de tenue de compte et de conservation,

- détenues par un prestataire de services d'investissement dans son portefeuille de négociation au sens de la directive 2006/49/CE du Parlement et du Conseil du 14 juin 2006 sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit à condition que ces actions ne représentent pas une quotité du capital ou des droits de vote de l'émetteur de ces titres supérieure à un seuil fixé par le règlement général de l'AMF et que les droits de vote attachés à ces titres ne soient pas exercés ni autrement utilisés pour intervenir dans la gestion de l'émetteur,

- remises aux membres du Système européen de banques centrales ou par ceux-ci dans l'exercice de leurs fonctions d'autorités monétaires, dans les conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

D'après l'article L. 233-9 du Code de commerce, sont assimilés aux actions ou aux droits de vote possédés par la personne tenue à l'information prévue au I de l'article L. 233-7 du Code de commerce :

« 1° Les actions ou les droits de vote possédés par d'autres personnes pour le compte de cette personne ;

2° Les actions ou les droits de vote possédés par les sociétés que contrôle cette personne au sens de l'article L. 233-3 ;

3° Les actions ou les droits de vote possédés par un tiers avec qui cette personne agit de concert ;

4° Les actions déjà émises que cette personne, ou l'une des personnes mentionnées aux 1° à 3° est en droit d'acquérir à sa seule initiative, immédiatement ou à terme, en vertu d'un accord ou d'un instrument financier mentionné à l'article L. 211-1 du code monétaire et financier. Il en va de même pour les droits de vote que cette personne peut acquérir dans les mêmes conditions. Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers précise les conditions d'application du présent alinéa ;

5° Les actions dont cette personne a l'usufruit ;

6° Les actions ou les droits de vote possédés par un tiers avec lequel cette personne a conclu un accord de cession temporaire portant sur ces actions ou droits de vote ;

7° Les actions déposées auprès de cette personne, à condition que celle-ci puisse exercer les droits de

vote qui leur sont attachés comme elle l'entend en l'absence d'instructions spécifiques des actionnaires ;

8° Les droits de vote que cette personne peut exercer librement en vertu d'une procuration en l'absence d'instructions spécifiques des actionnaires concernés.

II.- Ne sont pas assimilées aux actions ou aux droits de vote possédés par la personne tenue à l'information prévue au I de l'article L. 233-7 :

1° Les actions détenues par les organismes de placement collectif en valeurs mobilières ou les SICAF gérés par une société de gestion de portefeuille contrôlée par cette personne au sens de l'article L. 233-3, dans les conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers sauf exceptions prévues par ce même règlement ;

2° Les actions détenues dans un portefeuille géré par un prestataire de services d'investissement contrôlé par cette personne au sens de l'article L. 233-3, dans le cadre du service de gestion de portefeuille pour compte de tiers dans les conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, sauf exceptions prévues par ce même règlement ;

3° Les instruments financiers mentionnés au 4° du I détenus par un prestataire de services d'investissement dans son portefeuille de négociation au sens de la directive 2006 / 49 / CE du Parlement et du Conseil du 14 juin 2006 sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit à condition que ces instruments ne donnent pas accès à une quotité du capital ou des droits de vote de l'émetteur de ces titres supérieure à un seuil fixé par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ».

Le nouveau texte précise enfin qu'il revient au Règlement Général de l'AMF de fixer la liste précise des accords ou instruments financiers mentionnés au 4° du I de l'article L. 233-9 du Code de commerce qui doivent être pris en compte pour la détermination de cette détention. Pour mémoire, le 4° du I de l'article L. 233-9 renvoie certes déjà au Règlement Général de l'AMF pour son application ; toutefois, dans le présent article, le renvoi est plus précis puisqu'il reviendra à l'AMF de déterminer, parmi cette catégorie de titres, ceux qui seront pris en compte pour la détermination du seuil de détention déclenchant une offre obligatoire.

c. La modification du point de départ de la période rétrospective de douze mois utilisée pour déterminer le prix équitable de l'offre

L'article L. 433-3-I-2° du Code monétaire et financier précise désormais que le prix proposé doit être au moins égal au prix le plus élevé payé par l'auteur de l'offre, agissant seul ou de concert, au sens de l'article L. 233-10 du Code de commerce, sur une période de douze mois précédant le fait générateur de l'obligation de dépôt du projet d'offre publique (qui peut être bien antérieure à la date de dépôt de l'offre), et non plus comme auparavant à partir de la date de dépôt de l'offre.

5. Simplification des modalités de déclaration des chiffres d'affaires trimestriels par les sociétés cotées sur les marchés réglementés (article 52 de la loi RBF)

Afin d'alléger la présentation des déclarations de chiffres d'affaires trimestriels des sociétés cotées, l'article L. 451-1-2 du Code de commerce est reformulé de manière à permettre aux sociétés de présenter uniquement le montant net par branche d'activité du chiffre d'affaires du trimestre écoulé et de l'ensemble de l'exercice en cours, ainsi que les données comparatives de l'exercice précédent (au lieu des chiffres d'affaires correspondant à chacun des précédents trimestres de l'exercice en cours, qui par définition étaient déjà connus du marchés !).

6. La suppression de la garantie de cours et introduction de l'offre publique obligatoire sur Alternext (article 53 de la loi RBF)

L'article L. 433-3-II du Code monétaire et financier est reformulé de manière à supprimer la procédure de garantie de cours sur les marchés non réglementés, et de la remplacer par une procédure d'offre publique obligatoire sur les marchés organisés non réglementés (Alternext).

Cet article est désormais rédigé comme suit :

« II. ― Dans les conditions et modalités prévues au I par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, un projet d'offre publique doit également être déposé lorsque toute personne physique ou morale agissant seule ou de concert au sens de l'article L. 233-10 du code de commerce vient à détenir, directement ou indirectement, plus des cinq dixièmes (souligné par mes soins) du capital ou des droits de vote d'une société dont le siège social est établi en France et dont les actions sont admises aux négociations sur un marché d'instruments financiers ne constituant pas un marché réglementé d'un Etat membre de l'Union européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen, lorsque la personne qui gère ce marché en fait la demande auprès de l'Autorité des marchés financiers » (...),

le dispositif prévoyant la procédure de garantie des cours étant, quant à lui, purement et simplement supprimé.

Le seuil de l'offre publique obligatoire pour les marchés non réglementés est fixé à 50 % du capital ou des droits de vote.

7. Habilitation à transposer par ordonnance la directive 2007/36/CE sur les droits des actionnaires (article 56 de la loi RBF)

Le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d'ordonnance, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi RBF, soit au plus tard le 23 avril 2010, de régulation bancaire et financière, l'ensemble des dispositions législatives nécessaires à la transposition de la directive 2007/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 concernant l'exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées.

Le projet de loi portant ratification de cette ordonnance devra être déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de cette ordonnance.

Cette habilitation se justifie par l'urgence de la transposition, puisque celle-ci devait en principe intervenir avant le 3 août 2009. La Commission a fait savoir qu'elle envisageait une procédure de sanction contre la France.

L'article 13 de la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée prévoyait déjà cette habilitation, mais il a été censuré par le Conseil constitutionnel qui a considéré qu'il s'agissait d'un cavalier législatif.

Cette habilitation avait été également reprise dans le cadre des débats sur le formidable « fourre-tout » législatif que constitue la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée par l'Assemblée Nationale en première lecture le 2 décembre 2009 et actuellement en cours de première lecture au Sénat, l'article 151 de cette proposition de loi habilitant le Gouvernement à transposer par ordonnance la directive 2007/36/CE...

Elle figurait également dans le projet de loi portant transposition de diverses directives du Parlement européen et du Conseil en matière civile et commerciale qu'à l'article 6 du projet de loi, déposé sur le bureau du sénat le 22 septembre 2010.

Il en ressort que cette proposition d'habilitation figurait donc curieusement au sein de quatre textes différents en un an !

Cela étant dit, le Gouvernement est enfin habilité à transposer par ordonnance cette fameuse directive qui tend à renforcer l'information des actionnaires de sociétés cotées et à faciliter leur participation aux assemblées générales ainsi que l'exercice de leurs droits, en particulier de leur droit de vote. Elle prévoit notamment à cette fin un élargissement des modalités du vote par procuration, en permettant à l'actionnaire de désigner comme mandataire toute personne de son choix.

A ce titre, la directive nécessite a priori les modifications suivantes :

a. Création d'un nouveau régime de vote par procuration

Il convient d'abord de redéfinir en profondeur le régime actuel de vote par procuration.

En effet, l'article 10 de la directive prévoit en effet que chaque actionnaire a le droit de désigner comme mandataire toute autre personne physique ou morale pour participer à l'assemblée générale et y voter en son nom et que le mandataire bénéficiera des mêmes droits de prendre la parole et de poser des questions lors de l'assemblée générale que ceux dont bénéficierait l'actionnaire représenté.

Il est expressément prévu par la directive que le nombre d'actionnaires que mandataire peut représenter n'est pas limité. Au cas où un mandataire détient des procurations de plusieurs actionnaires, il pourra exprimer pour un actionnaire donné des votes différents de ceux exprimés pour un autre actionnaire.

Il est précisé que les Etats membres pourront limiter la désignation d'un mandataire à une seule assemblée ou aux assemblées tenues durant une période déterminée.

De la même manière, les États membres pourront limiter le nombre de personnes qu'un actionnaire peut désigner comme mandataire pour une assemblée générale donnée, sauf si l'actionnaire concerné est propriétaire de ses actions sur plusieurs comptes titres, auquel cas, le législateur ne pourra pas limiter le nombre de mandataires (au moins, un mandataire par compte titre).

En-dehors de ces deux dernières limites, les Etats membres ne pourront restreindre l'exercice des droits de l'actionnaire par un mandataire que pour régler des conflits d'intérêts potentiels entre le mandataire et l'actionnaire. A cet effet, la directive est extrêmement claire et vise les trois cas de figure suivants :

- Il est possible d'imposer au mandataire de divulguer « certains faits précis qui peuvent être pertinents pour permettre aux actionnaires d'évaluer le risque éventuel que le mandataire puisse poursuivre un intérêt autre que l'intérêt de l'actionnaire » ;

- Il est possible de limiter ou interdire l'exercice des droits des actionnaires par des mandataires ne disposant pas d'instruction de vote spécifique pour chaque résolution ;

- Il est enfin possible de limiter ou interdire le transfert d'une procuration à une autre personne.

La directive donne également quelques exemples de conflits d'intérêts, notamment lorsque le mandataire est un actionnaire qui contrôle la société ou est une autre entité contrôlée par un tel actionnaire, ou bien lorsque le mandataire est un membre de l'organe d'administration, de gestion ou de surveillance de la société ou d'un actionnaire qui la contrôle.

Bien évidemment, le mandataire devra voter conformément aux instructions de vote données par l'actionnaire qui l'a désigné et il est peut être prévu que le mandataire conserve une trace des instructions de vote pendant une période minimale donnée et doive confirmer que les instructions de vote ont été exécutées.

b. Droit pour les actionnaires de demander l'inscription de points à l'ordre du jour de l'assemblée générale, non accompagnés de projets de résolution

La directive consacre le droit pour les actionnaires de demander l'inscription de points à l'ordre du jour de l'assemblée générale, non accompagnés de projets de résolution, en établissant que « les États membres veillent à ce que les actionnaires, agissant individuellement ou collectivement aient le droit d'inscrire des points à l'ordre du jour de l'assemblée générale, à condition que chacun de ces points soit accompagné d'un projet de résolution à adopter lors de l'assemblée générale ou d'une simple justification ».

c. Adaptation du droit de poser des questions en vue de l'assemblée générale

La directive rappelle que chaque actionnaire a le droit de poser des questions concernant des points inscrits à l'ordre du jour d'une assemblée générale et que la société doit répondre aux questions qui lui sont posées par les actionnaires.

Il est prévu que des règles pourront être aménagées pour permettre aux sociétés de s'assurer de l'identification des actionnaires, du bon déroulement des assemblées générales et de leur préparation, ainsi que de la protection de la confidentialité et de leurs intérêts commerciaux.

Enfin, les sociétés pourront être autorisées à fournir une seule réponse globale à plusieurs questions ayant le même contenu, de même qu'il pourra être prévu que la réponse à une question donnée sera réputée avoir été donnée si l'information demandée est disponible sous la forme de questions-réponses sur le site internet de la société : il convient à cet égard de prévoir sur ce point un certain nombre de contentieux à venir, une seule question pouvant être particulièrement protéiforme surtout dans la langue française...

On a pu percevoir ces derniers mois un blocage sérieux de la jurisprudence sur le statut et l'étendue du rôle des dirigeants de SAS, alors même que le Code de commerce laisse expressément toute latitude à la liberté statutaire dans ce domaine particulier.

Rappelons simplement l'énoncé même de l'article L. 227-5 du Code de commerce aux termes duquel « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la SAS est dirigée », ce qui autorise, l'existence, à côté du Président et des éventuels Directeurs généraux et Directeurs généraux délégués de la SAS, d'autres dirigeants individuels ou bien enfin d'organes collégiaux de gestion ou de surveillance, dotés de prérogatives variables.

En cette matière, et dans l'attente de l'arrêt de novembre prochain de la Cour de cassation, la situation de malaise créée par les arrêts de la Cour d'appel de Paris de décembre 2009 semble évoluer au regard d'un arrêt, cette fois très encourageant de cette même Cour d'appel de Paris et d'une réponse ministérielle également plutôt positive et partiellement rassurante.

1. Le malaise actuel issu de la jurisprudence de la Cour d'appel de Paris de décembre 2009

On se souvient encore de la position singulièrement rigide de la Cour d'appel de Paris dans le domaine des délégations de pouvoirs des dirigeants de SAS en matière de licenciement (Cour d'appel de Paris, 3 décembre 2009 n° 09-5422, ch. 6-2, Pellerin c/ SAS EDCA ; Cour d'appel de Paris 10 décembre 2009 n° 09-4775, ch. 6-2, Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse).

Dans le curieux arrêt « Pellerin c/ SAS ED » de la Cour d'appel de Paris avait en effet posé très solennellement, à la manière des arrêts de principes de la Cour de cassation !, sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code de commerce, le postulat selon lequel :

« pour que les licenciements (en question) soient valables, les lettres de licenciement doivent, en conséquence, émaner soit du président de la (SAS), soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier, détenu par le seul président -et ce, d'ailleurs, conformément au régime légal de la « SAS » qui, contrairement à celui des autres formes de sociétés, concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes, et renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts ».

L'arrêt « Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse » avait repris ce même principe, en en déduisant des conséquences particulièrement absurdes pour tout praticien du droit des sociétés ou du droit du travail.

Pour résumer, dans le cas de cette dernière SAS, les statuts stipulaient bien que le Président pouvait, sous sa responsabilité, consentir toutes délégations de pouvoirs à tout tiers de son choix, pour un ou plusieurs objets déterminés et pour une durée limitée.

Le Président de cette SAS avait donc fort classiquement délégué au Directeur général ses pouvoirs en matière de gestion du personnel, en particulier le pouvoir de mettre fin aux contrats de travail, avec faculté, pour le délégataire, de subdéléguer ce pouvoir, faculté que le Directeur général avait utilisé, en consentant, à son tour, une subdélégation en faveur du directeur du personnel de la SAS qui avait signé la lettre de licenciement contestée.

Somme toute, rien que de très classique dans la pratique quotidienne d'une société...

Cela n'a toutefois pas empêché la Cour d'appel de Paris de conclure que l'extrait du Registre du Commerce et des Sociétés concernant cette SAS ne mentionnait pas la délégation consentie par le Directeur général en faveur du directeur du personnel et en a déduit l'absence de pouvoir du signataire et par conséquence, la nullité du licenciement.

En d'autres termes, pour que la délégation de pouvoir consentie par le Directeur général au directeur du personnel ait été valable, il aurait fallu que cette délégation de pouvoir et son bénéficiaire soient mentionnés sur l'extrait K bis de la SAS.

Il faut reconnaître que, d'un point de vue matériel, il paraît impossible de déclarer au RCS l'ensemble des délégations et subdélégations de pouvoirs en cours, notamment dans les grandes sociétés, compte tenu de leur fréquence et de leur nombre potentiellement considérable.

Cela étant, en plus de cet argument purement pratique, cette vision des dirigeants de SAS n'est pas sérieuse au regard des textes mêmes relatif aux pouvoirs des dirigeants de SAS.

2. La nouvelle position de la Cour d'appel de Paris en date du 31 août 2010

Cette même Cour d'appel de Paris vient de prendre une position radicalement différente dans le cadre d'un arrêt rendu le 31 août dernier (Paris 31 août 2010 n° 08-11236, ch. 6-10, Adjalle c/ Sté Osiatis Systems).

La Cour d'appel de Paris considère désormais que l'article L. 227-6 du Code de commerce qui pose que « les conditions dans lesquelles une plusieurs personne autres que le président portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier » n'a pas pour effet de priver le Président d'une SAS de toute délégation non prévue par les statuts.

Dans son raisonnement, la Cour d'appel de Paris distingue, à juste titre, le pouvoir « général » de représentation vis-à-vis des tiers, visé par l'article L. 227-6 du Code de commerce qui « règlemente les conditions dans lesquelles l'exercice du pouvoir général et permanent d'engager la société dont le président est le dépositaire, (et qui) peut également être attribué par les statuts aux seules autres personnes portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué » des délégations de pouvoirs « particulières » émanant du « dépositaire du pouvoir général » (c'est-à-dire, le Président de la SAS, son Directeur général ou enfin son Directeur général délégué) ou leurs mandataires.

La Cour d'appel de Paris en déduit que l'article L. 227-6 du Code de commerce qui concentre le pouvoir « général » de représentation de la SAS en les personnes de son Président, de son Directeur général ou enfin de son Directeur général délégué « n'interdi(t) nullement les délégations particulières par le dépositaire du pouvoir général », telles que les délégations de pouvoir consenties en matière de licenciement.

La Cour d'appel de Paris en conclut, dans le cadre de ce raisonnement, que la lettre de licenciement peut parfaitement être signée par une personne de l'entreprise ayant reçu pouvoir de le faire par l'employeur (en l'espèce le Directeur des Ressources Humaines à qui le Président de la SAS avait accordé une délégation spécifique de pouvoir, pour accomplir l'ensemble des tâches liées à la gestion des Ressources Humaines, et ce antérieurement au licenciement contesté).

La Cour d'appel de Paris précise en tant que de besoin qu'aucune disposition dans les statuts n'interdisait cette délégation spécifique, même si on ne voit toujours pas particulièrement la pertinence de cette nuance : en effet, par quelle curiosité des statuts interdiraient-ils à un Président de SAS de consentir des délégations de pouvoirs particulières, alors même qu'il s'agit d'une pratique généralisée dans toutes les sociétés et parfaitement admises, mais encadrée par une longue construction de la jurisprudence ?

En tout état de cause, par son raisonnement, l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 31 août 2010 va totalement à l'opposé des analyses « baroques » de cette même Cour d'appel des 3 et 10 décembre 2009, même si la Cour d'appel de Paris n'a pas examiné spécifiquement l'influence de l'absence de publication au Registre du Commerce et des Sociétés de Paris de la délégation de pouvoir contestée, même si c'est implicite.

Afin de mettre un terme à ces flottements, la Cour de cassation est heureusement appelée à se prononcer sur cette question et une chambre mixte doit statuer le 5 novembre prochain, étant précisé qu'en-dehors du récent arrêt du 31 août 2010, certains arrêts de la chambre sociale de 2009 sont assez rassurants et n'exigent bien évidemment pas la publication au Registre du Commerce et des Sociétés des délégations de pouvoirs, limitées quant à leur objet (Cass., Soc., 17 juin 2009, N° 08-60425, Cass., Soc., 23 septembre 2009, N° 07-44200).

3. La position du Ministère de la Justice

Dans le même ordre d'idée, une récente réponse ministérielle (Rép. du Luart : Sén. 9 septembre 2010 n° 12583 p. 2366 et 2367) contribue à apporter sa contribution au rétablissement d'une approche cohérente du statut, des pouvoirs et des délégations de pouvoirs consenties par les dirigeants de SAS.

a. Délégations de pouvoir et publication au Registre du Commerce et des Sociétés

Dans sa question, le Sénateur du Luart interroge la Garde des Sceaux de manière générale sur la question de la représentation légale de la SAS et, plus particulièrement, sur les mentions qui doivent figurer au Registre du Commerce et des Sociétés, en application de l'article R. 123-54 du Code de commerce.

Pour mémoire, ce texte précise que sont déclarés dans la demande d'immatriculation des sociétés « (...) les noms, nom d'usage pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, domicile personnel et nationalité des: a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

La Garde des Sceaux est donc très précisément interrogée sur la notion de « pouvoir d'engager à titre habituel la société » qui est centrale dans le débat sur les pouvoirs des dirigeants de SAS et leur modalités d'exercice et de publication au Registre du Commerce et des Sociétés, et le Sénateur du Luart vise précisément les arrêts de décembre 2009, en insistant dans sa question sur le fait qu'au sein de certaines SAS « comportant des centaines ou des milliers de salariés (...), la pratique des délégations et subdélégations de pouvoirs dans tous domaines (commercial, gestion du personnel, hygiène et sécurité...), s'est développée au bénéfice de certains préposés auxquels les représentants légaux ont donné des pouvoirs spécifiques pour assurer le fonctionnement interne de la société, pouvoirs toutefois limités à des objets déterminés et dans leur durée ».

En d'autres termes, le Sénateur du Luart demande directement à la Garde des Sceaux si les bénéficiaires des délégations et sous-délégations de pouvoirs spécifiques doivent être publiées au Registre du Commerce et des Sociétés, comme l'ont prescrit les arrêts de décembre 2009 de la Cour d'appel de Paris.

La réponse de la Garde des Sceaux est particulièrement claire et contredit totalement les arrêts de la Cour d'appel de Paris de décembre 2009 qui exigeaient notamment qu'une délégation ou une sous-délégation de pouvoir émises par un dirigeant de SAS, dans un domaine spécifique tel que la gestion des ressources humaines et les licenciements, fassent l'objet d'une publication au Registre du Commerce et des Sociétés.

La Chancellerie considère en effet qu'en application des articles L. 227-6 et R. 123-54 du Code de commerce, doivent être mentionnés au Registre du Commerce et des Sociétés « au titre des personnes ayant le pouvoir d'engager « à titre habituel » la SAS, le président et, le cas échéant, le directeur général et les directeurs généraux délégués désignés conformément aux statuts ».

La distinction opérée par la Cour d'appel de Paris le 31 août 2010, entre les règles gouvernant la représentation légale de la société et les règles relatives aux délégations de pouvoir spéciales ou fonctionnelles, qui peuvent être données par les dirigeants à un ou plusieurs préposés, est également reprise intégralement par la Chancellerie.

S'agissant des délégations de pouvoir spéciales ou fonctionnelles, il est rappelé à juste titre que leur régime résulte « d'une construction prétorienne, qui reconnaît aux dirigeants la possibilité de déléguer certains attributs de leurs pouvoirs à une personne ou à plusieurs personnes dotées de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires pour les exercer » et que de telles délégations qui ne concernent pas le pouvoir d'engager la SAS à titre habituel, n'ont donc pas à faire l'objet d'une publication au Registre du Commerce et des Sociétés.

Espérons que cette fine analyse de la Chancellerie sera également retenue par la Cour de cassation appelée à statuer au début du mois de novembre 2009 sur cette question controversée.

b. Organes collégiaux et publication au Registre du Commerce et des Sociétés

Cette réponse ministérielle de la Garde des Sceaux statue également sur la mention au Registre du Commerce et des Sociétés des membres des organes collégiaux des SAS, de manière moins satisfaisante pour les praticiens des SAS.

En effet, la Chancellerie rappelle que l'article R. 123-54-2° b prescrit par ailleurs de mentionner « le cas échéant » au Registre du Commerce et des Sociétés l'identité et les coordonnées des « administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance et membres du conseil de surveillance ».

Il est indiqué ensuite que ces dispositions n'opèrent aucune distinction selon que la société soumise à immatriculation est dotée d'un conseil d'administration ou de surveillance en application de dispositions légales, comme dans le cas des SA, ou en application de clauses statutaires, comme pour les SAS.

Suit enfin un argument « textuel » consistant à poser que la locution « le cas échéant » renvoie à l'existence d'un conseil d'administration ou de surveillance au sein de la société, quelle qu'en soit l'origine légale ou statutaire.

La Chancellerie valide donc la pratique contestable de certains greffes, et notamment celle du greffe du Tribunal du commerce de Paris, qui assimilent totalement les SAS aux SA et imposent à tort, me semble-t-il, depuis quelques années, de déclarer au Registre du Commerce et des Sociétés les membres des conseils d'administration, de directoires et conseils de surveillances des SAS.

Conformément à cette interprétation contestable, cette « obligation » de déclaration de ces membres d'organes collégiaux de SAS au Registre du Commerce et des Sociétés doit bien évidemment être accompagnée de la publication d'un avis dans un journal d'annonces légales, relatifs à ces « dirigeants ».

On peut même penser, dans cette logique tout à fait particulière, que cette obligation de déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés s'impose également aux membres d'autres organes collégiaux de SAS, quelle qu'en soit la dénomination (Comité de gestion, comité exécutif, conseil de direction, etc.), pour autant que leurs prérogatives soient comparables à celles des conseils d'administration, directoires ou conseil de surveillance de SA.

Il convient également de rappeler que cette pratique a été validée dernièrement par un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 mai 2010 (Pôle 5 - Chambre 8, N° 10/00710) qui a confirmé en tous points la position du greffe du Tribunal de commerce de Paris.

Il n'empêche que cette position me semble toujours aussi difficile à soutenir, sauf à sortir totalement du champ de l'interprétation de cette réglementation : à première vue, le paragraphe b de l'article R. 123-54-2° rédigé à une époque antérieure à la SAS, vise manifestement les organes « légaux » des SA et des SCA et, en aucun cas, les organes collégiaux statutaires de SAS.

Notons en effet par exemple que les directoires ou les conseils d'administration de SA sont investis par la loi de prérogatives considérables, ce qui justifie clairement leur déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés. De la même manière, les conseils de surveillance de SA bénéficient eux-aussi d'importantes prérogatives légales qui justifient leur déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés.

Tel n'est aucunement le cas des membres des conseils d'administration et de surveillance statutaires des SAS qui ne bénéficient pas forcément de ces prérogatives justifiant leur inscription sur le Registre du Commerce et des Sociétés, le pouvoir de ces « dirigeants » de SAS étant par définition à géométrie variable, en fonction des dispositions statutaires.

En effet, dans ma compréhension de l'article R. 123-54 du Code du commerce, s'agissant d'une SAS, seuls doivent être déclarés au Registre du Commerce et des Sociétés, en plus du Président, « le cas échéant,(...) les associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

Depuis quelques années, on constate une très nette dérive d'une jurisprudence portant atteinte de manière conséquente à la liberté statutaire et au formalisme allégé, qui sont pourtant le propre des sociétés par actions simplifiées (SAS).

Ces positions rigides de la jurisprudence ne sont toutefois pas nouvelle et reflètent un courant assez restrictif de la Cour de cassation qui a tendance à poser des limites à la liberté statutaire des SAS (par exemple, Cass. com., 23 octobre 2007, J.C.P. G., 2007, n°10197, note Bureau, « Arts et Entreprises »).

Dans ce registre, on perçoit plus particulièrement un réel « blocage », voire même l'expression d'une « peur du vide », de la part de la jurisprudence sur le statut et l'étendue du rôle des dirigeants de SAS, alors même qu'il s'agit-là d'un des domaines de prédilection les plus évidents de la liberté statutaire, symbole des SAS.

Rappelons en effet tout simplement que l'article L. 227-5 du Code de commerce pose expressément le principe selon lequel « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la SAS est dirigée », ce qui autorise, l'existence, à côté du Président et des éventuels Directeurs généraux et Directeurs généraux délégués de la SAS, d'autres dirigeants individuels ou bien enfin d'organes collégiaux de gestion ou de surveillance, dotés de prérogatives variables.

En dépit de cette large liberté statutaire, la jurisprudence actuelle prend une position particulièrement rigide, tant pour les organes de direction individuels (Président, Directeur général, Directeur général délégué, autres dirigeants et bénéficiaires de délégation de pouvoir), que pour les organes collégiaux de gestion ou de surveillance.

A. Les dirigeants individuels des SAS

Il faut d'abord rappeler les derniers arrêts des Cours d'appel de Versailles et de Paris (Cour d'Appel de Versailles 24 septembre 2009 n° 08-2615, 5e ch., Vinzend c/ SA Distribution Casino France, Cour d'appel de Paris, 3 décembre 2009 n° 09-5422, ch. 6-2, Pellerin c/ SAS EDCA ; Cour d'appel de Paris 10 décembre 2009 n° 09-4775, ch. 6-2, Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse) qui ont statué, de façon à tout le moins étonnante, en matière de licenciement, sur les pouvoirs des dirigeants de SAS.

Les dérives de ces jurisprudences sont l'occasion de faire le point sur le régime juridique original applicable aux différents dirigeants de SAS.

1. L'arrêt de la Cour d'appel de Versailles

Du point de vue du droit des sociétés, l'arrêt de la Cour d'appel de Versailles semble relativement cohérent, même si sa rédaction est maladroite.

Statuant sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code du commerce, il rappelle que la SAS est représentée à l'égard des tiers par un Président et que les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs autres personnes que le Président - portant le titre de Directeur général ou Directeur général délégué - peuvent exercer les pouvoirs confiés au Président.

Ensuite, il considère que les salariés sont des tiers au sens de l'article L. 227-6 du Code de commerce et que les pouvoirs du Président de la SAS ne peuvent être confiés à des directeurs généraux ou directeurs généraux délégués qu'à la double condition que cette « délégation » soit prévue par les statuts et déclarée au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) avec mention sur l'extrait K bis.

Le raisonnement suivi par la Cour d'appel de Versailles semble justifié au regard du texte même de l'article L. 227-6 du Code de commerce, sous réserve peut-être de l'emploi impropre du terme « délégation ».

2. Les arrêts de la Cour d'appel de Paris

L'arrêt « Pellerin c/ SAS ED » de la Cour d'appel de Paris est plus discutable.

Il pose de manière solennelle, sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code de commerce, le postulat selon lequel « pour que les licenciements (en question) soient valables, les lettres de licenciement doivent, en conséquence, émaner soit du président de la (SAS), soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier, détenu par le seul président -et ce, d'ailleurs, conformément au régime légal de la « SAS » qui, contrairement à celui des autres formes de sociétés, concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes, et renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts ».

L'arrêt « Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse » reprend au mot près ce même principe : après avoir rappelé l'article L. 227-6 du Code de commerce, il admet que « pour que le licenciement (...) soit (...), valable, la lettre de licenciement doit, en conséquence, émaner soit, du président de la SAS, soit, de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier (...) ».

Les conséquences déduites par la jurisprudence de ce principe sont encore plus curieuses.

Dans le cas de cette dernière SAS, d'une part, les statuts stipulaient bien que le Président pouvait, sous sa responsabilité, consentir toutes délégations de pouvoirs à tout tiers, pour un ou plusieurs objets déterminés et pour une durée limitée.

D'autre part, le Président de la SAS en question avait délégué au Directeur général ses pouvoirs en matière de gestion du personnel -et en particulier, le pouvoir de mettre fin aux contrats de travail- avec faculté, pour le délégataire, de subdéléguer ce pouvoir, faculté que le Directeur général avait utilisé en consentant une subdélégation en faveur du directeur du personnel de la SAS qui avait signé la lettre de licenciement contestée.

La Cour d'appel de Paris a néanmoins conclu que l'extrait du Registre du Commerce et des Sociétés concernant cette SAS ne mentionnait pas la délégation consentie par le Directeur général en faveur du directeur du personnel et en a déduit l'absence de pouvoir du signataire et par conséquence, la nullité du licenciement.

En d'autres termes, pour que la délégation de pouvoir consentie par le Directeur général au directeur du personnel soit valable, il aurait fallu que cette délégation de pouvoir et son bénéficiaire soient mentionnés sur l'extrait K bis de la SAS.

Il faut reconnaître que, d'un point de vue matériel, il paraît impossible de déclarer au RCS l'ensemble des délégations et subdélégations de pouvoirs en cours, notamment dans les grandes sociétés, compte tenu de leur fréquence et de leur nombre potentiellement considérable.

Cela étant, en plus de cet argument purement pratique, cette vision des dirigeants de SAS n'est pas sérieuse au regard des textes et doit donc être nécessairement combattue.

(a) Les pouvoirs du Président de SAS

Selon la Cour d'appel de Paris, le régime légal des SAS « concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes » et le licenciement ne peut être décidé que par le Président ou un titulaire d'une délégation de pouvoir prévue par les statuts.

Cette affirmation est erronée, même si la Cour d'appel de Paris constate, paradoxalement et à juste titre, que l'article L. 227-6 du Code de commerce « renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts », sans pour autant en tirer de conséquence.

Certes l'article L. 227-6 du Code de commerce définit le Président de la SAS comme son dirigeant le plus important, tout en limitant ses pouvoirs à la représentation de la société à l'égard des tiers.

Conformément au droit communautaire, le Président de SAS est en effet « investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l'objet social. Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve ».

Mais l'article L. 227-6 du Code de commerce ne s'arrête pas à ce simple dispositif, mais prévoit expressément, à côté du Président, que les statuts de la SAS peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le Président, portant le titre de Directeur général ou de Directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés au Président.

Dès lors, pourquoi la Cour d'appel de Paris a-t-elle ignoré, dans son principe, le pouvoir de représentation des Directeurs généraux et/ou Directeurs généraux délégués prévu, de manière pourtant très claire, par le Code de commerce ?

(b) Les pouvoirs des directeurs généraux et directeurs généraux délégués

L'article L. 227-5 du Code de commerce qui prévoit de façon générale que « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée », ainsi que l'article L. 227-6 du Code de commerce, prévoient la possibilité de désigner un ou plusieurs Directeurs généraux et/ou Directeurs généraux délégués investis des même pouvoirs que le Président.

Il ressort particulièrement de l'interprétation de l'article L. 227-6, alinéa 3 du Code de commerce que pour qu'un Directeur général et/ou un Directeur général délégués dispose de tout ou partie des pouvoirs du Président, cinq conditions doivent être réunies :

- Il faut que ce soit prévu dans les statuts, soit de manière générale, soit nominativement.

- Il faut également que le titre de Directeur général ou de Directeur général délégué soit employé, étant précisé que contrairement à ce qui se passe dans le cadre d'une société anonyme, il est possible de désigner un Directeur général délégué, sans pour autant désigner de Directeur général.

- Il faut ensuite en pratique que ses pouvoirs soient déterminés le plus clairement possible afin d'éviter toute difficulté d'interprétation possible.

- Il faut de plus une référence aux pouvoirs du Président, c'est-à-dire que tout ou partie des pouvoirs du Président soit confié au Directeur général et/ou au Directeur général délégué.

- Il faut enfin, en application d'une jurisprudence restrictive de la chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass., com., 3 juin 2008, 07-14457, « Design Sportswears / Kesslord Paris ») que cette délégation (générale) des pouvoirs du Président fasse l'objet d'une publication au RCS.

Il s'en dégage un régime de représentation à géométrie variable au profit des Directeurs généraux et Directeurs généraux délégués, qui dépend donc strictement du contenu des dispositions des statuts de la SAS.

Il est donc clair, contrairement au principe affirmé par la Cour d'appel de Paris, que le Président n'est pas forcément le seul dirigeant habilité à représenter la SAS.

(c) Le pouvoir des autres dirigeants de la SAS

A côté des Président, Directeur général et Directeur général délégué, il peut naturellement exister, au sein d'une SAS, d'autres dirigeants bénéficiant d'une délégation de pouvoirs émanant de l'un des dirigeants visés précédemment.

Les bénéficiaires de délégations de pouvoir peuvent eux-mêmes consentir des sous-délégations.

Sur ce dernier point, semble-t-il, la Cour d'appel de Paris affirme gratuitement que le dirigeant investi par la délégation de pouvoir doit être « autorisée par les statuts ».

Je ne vois pas pour ma part le moindre fondement légal à cette affirmation.

Enfin, et là nous frôlons l'absurdité, la Cour d'appel de Paris conteste la validité de la délégation de pouvoir par le fait qu'elle n'a pas été publiée au Registre du Commerce et des Sociétés : la Cour fonde cette affirmation étrange sur l'article 15, A-10 du décret du 30 mai 1984 qui a été abrogé (bien avant le licenciement en question !) et repris à l'article R. 123-54 du Code de commerce.

Or, même si on part du principe qu'il s'agit d'une codification à droit constant et que cet article a donc vocation à s'appliquer à notre cas, il exige notamment la déclaration et la publication par la société au Registre du Commerce et des Sociétés des personnes « ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

Tout cela est décidément incompréhensible et va bien au-delà d'une simple interprétation de la loi : il s'agit, purement et simplement, d'une réécriture totalement abusive des articles L. 227-6 et R. 123-54 du Code de commerce.

A cet égard, le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce vient d'observer, à juste titre, dans une note de juin dernier, que la nécessité d'une délégation statutaire n'était pas requise par les dispositions du Code de commerce « qui oblige uniquement à définir statutairement les conditions d'exercice du pouvoir général de représentation éventuellement accordé au directeur général ou au directeur général délégué. Un salarié de la société devrait donc pouvoir licencier par simple mandat spécial donné à cet effet ».

Il est en effet vrai que l'article R. 123-54 du Code de commerce vise, en ce qui concerne les SAS :

« (les) a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers (...) ».

Compte tenu de sa généralité, cette réglementation n'a en effet absolument pas vocation à s'appliquer à une délégation de pouvoir aussi restreinte que la délégation de licencier. Cet article vise les dirigeants de la SAS investis de pouvoirs généraux de direction, et non pas de simple titulaires de délégations de pouvoirs, strictement limitées quant à leur objet.

La Cour de cassation est heureusement appelée à se prononcer sur cette question et une chambre mixte doit statuer le 5 novembre prochain, étant précisé que certains arrêts de la chambre social de 2009 sont assez rassurants et n'exigent pas la publication au RCS des délégations de pouvoirs, limitées quant à leur objet (Cass., Soc., 17 juin 2009, N° 08-60425, Cass., Soc., 23 septembre 2009, N° 07-44200).

B. Les organes collégiaux des SAS

S'agissant des organes collégiaux des SAS, certains greffes, et notamment le greffe du Tribunal du commerce de Paris, assimilent totalement les SAS aux sociétés anonymes (SA) et imposent à tort, me semble-t-il, depuis quelques années, de déclarer au RCS les membres des conseils d'administration, de directoires et conseils de surveillances des SAS.

Conformément à la réglementation, cette « obligation » de déclaration de ces membres d'organes collégiaux de SAS au RCS doit bien évidemment être accompagnée de la publication d'un avis dans un journal d'annonces légales, relatifs à ces « dirigeants ».

On peut même penser, dans cette logique tout à fait particulière, que cette obligation de déclaration au RCS s'impose également aux membres d'autres organes collégiaux de SAS, quelle qu'en soit la dénomination (Comité de gestion, comité exécutif, conseil de direction, etc.), pour autant que leurs prérogatives soient comparables à celles des conseils d'administration, directoires ou conseil de surveillance de SA.

Ces greffes fondent cette pratique sur la rédaction de l'article R. 123-54 b) du Code de commerce qui impose, notamment, la déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés :

« 2° Les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, domicile personnel et nationalité des :

a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ;

b) Le cas échéant, administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance, membres du conseil de surveillance et commissaire aux comptes ; (...) ».

1. La position de la Cour d'appel de Paris

A l'occasion de la demande d'inscription modificative présentée par la SAS Groupe Lucien Barrière, à la suite de la nomination de ses nouveaux Président et Directeur général, le greffier du Tribunal de commerce de Paris a, conformément à la pratique visée précédemment, également requis qu'il soit procédé à l'inscription au RCS de tous les membres du Directoire et du Conseil de surveillance de cette société.

Le Juge commis à la surveillance du RCS de Paris a, par ordonnance du 21 décembre 2009, rejeté la requête de la SAS Groupe Lucien Barrière, tendant à ce que soient seulement inscrits au RCS ses seuls dirigeants disposant du pouvoir de l'engager et de la représenter, c'est-à-dire, son Président et son Directeur général, à l'exclusion des autres membres composant son Directoire et des membres de son Conseil de surveillance.

Cette ordonnance a donné lieu dernièrement à un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 mai 2010 (Pôle 5 - Chambre 8, N° 10/00710) qui a confirmé en tous points la position du greffe du Tribunal de commerce de Paris et du Juge commis à sa surveillance du RCS de Paris.

La Cour d'appel de Paris a en effet constaté que l'article R. 123-54 du Code de commerce visait « la société « sans distinguer entre les différentes formes de celle-ci ni selon que son organisation et son régime sont issus de la loi ou des statuts ».

La Cour d'appel de Paris considère de surcroît que « l'inscription au registre du commerce est prévue dans le souci d'informer les tiers ; que, dès lors, qu'elles se dotent d'un directoire et/ou d'un conseil de surveillance, les SAS doivent révéler au registre du commerce et des sociétés les présidents et membres de ces organes, quels que soient leurs pouvoirs aux termes des statuts ».

2. Analyse critique

La position de la Cour d'appel de Paris me semble difficile à soutenir, sauf à sortir totalement du champ de l'interprétation de cette réglementation : à première vue, l'article R. 123-54 du Code de commerce constitue une cotte particulièrement mal taillée pour les SAS et plutôt dédiée pour l'essentiel aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandite par actions.

Le problème est en effet que le paragraphe b) de ce texte, rédigé à une époque antérieure à la SAS, vise manifestement les organes « légaux » des sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions et, en aucun cas, les organes collégiaux statutaires de SAS.

Notons en effet par exemple que les directoires ou les conseils d'administration de sociétés anonymes sont investis par la loi de prérogatives considérables, ce qui justifie clairement leur déclaration au RCS. De la même manière, les conseils de surveillance de sociétés anonymes bénéficient eux-aussi d'importantes prérogatives légales qui justifient leur déclaration au RCS.

Tel n'est aucunement le cas des membres des conseils d'administration et de surveillance statutaires des SAS qui ne bénéficient pas forcément de ces prérogatives justifiant leur inscription sur le RCS, le pouvoir de ces « dirigeants » de SAS étant par définition à géométrie variable, en fonction des dispositions statutaires.

En effet, dans ma compréhension de l'article R. 123-54 du Code du commerce, s'agissant d'une SAS, seuls doivent être déclarés au Registre du Commerce et des Sociétés, en plus du Président, « le cas échéant,(...) les associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

Il va de soi que les membres du directoire de la SAS, sur laquelle a statué la Cour d'appel de Paris, n'avaient pas le pouvoir de la représenter ou de la diriger et n'avaient donc pas vocation à engager cette SAS, seuls ou conjointement à l'égard des tiers : ils n'avaient donc pas à être déclarés au RCS.

C'est pourtant la solution inverse qui a été retenue par la Cour d'appel de Paris, traduisant une nouvelle fois une mauvaise compréhension de la liberté statutaire et du formalisme allégé des SAS.

En « réécrivant » cette réglementation de cette manière, la Cour d'appel de Paris a traduit une fois encore ce courant jurisprudentiel restrictif qui prétend « corseter » la SAS dans un cadre préexistant et bien connu, au détriment de la souplesse et de la simplification qui devraient inspirer son fonctionnement. En d'autres termes, la jurisprudence semble se méfier de la liberté statutaire propre aux SAS, alors même qu'elle est leur raison d'être.

En conclusion, il s'agit là d'une bien mauvaise compréhension de la liberté statutaire des SAS et de l'équilibre souvent complexe des pouvoirs de leurs dirigeants. L'esprit libéral des SAS et leur absence de formalisme semblent oubliés, au profit d'un recadrage systématique des SAS par la jurisprudence. En d'autres termes, on tente de « renfermer » les SAS dans un cadre préexistant et bien connu. Il est vrai que, dans cette logique, les SAS deviennent plus faciles à appréhender...

On ne peut s'empêcher de constater depuis quelques temps des atteintes insidieuses à la liberté statutaire et au formalisme allégé, propres aux sociétés par actions simplifiées (SAS).

On perçoit plus particulièrement un réel « blocage » ou l'expression d'une certaine forme de « peur du vide » en droit des sociétés de la part de la jurisprudence sur le statut et l'étendue du rôle des dirigeants de SAS, sans doute parce ce que c'est là, l'un des symboles même de la liberté statutaire des SAS.

Rappelons en effet que l'article L. 227-5 du Code de commerce pose expressément le principe selon lequel « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la SAS est dirigée », ce qui autorise, l'existence, à côté du Président et des éventuels Directeurs généraux et Directeurs généraux délégués de la SAS, d'autres dirigeants individuels ou bien enfin d'organes collégiaux de gestion ou de surveillance.

S'agissant de ces organes collégiaux, certains greffes, et notamment le greffe du Tribunal du commerce de Paris assimilent totalement les SAS aux sociétés anonymes (SA) et imposent à tort, me semble-t-il, depuis quelques années, de déclarer au Registre du Commerce et des Sociétés (« RCS ») les membres des conseils d'administration, de directoires et conseils de surveillances des SAS.

Conformément à la réglementation, cette « obligation » de déclaration de ces membres d'organes collégiaux de SAS au RCS doit bien évidemment être accompagnée de la publication d'un avis dans un journal d'annonces légales, relatifs à ces « dirigeants ».

On peut même penser dans cette logique que cette obligation de déclaration au RCS s'impose également aux membres d'autres organes collégiaux de SAS, quels qu'en soit la dénomination (Comité de gestion, comité exécutif, conseil de direction, etc.), pour autant que leurs prérogatives soient comparables à celles des conseils d'administration, directoires ou conseil de surveillance de SA.

Ces greffes se fondent sur l'article R. 123-54 du Code de commerce qui impose, notamment, la déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés :

« 2° Les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, domicile personnel et nationalité des :

a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ;

b) Le cas échéant, administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance, membres du conseil de surveillance et commissaire aux comptes ; (...) ».

1. La position de la Cour d'appel de Paris

A l'occasion de la demande d'inscription modificative présentée par la SAS Groupe Lucien Barrière, à la suite de la nomination de ses nouveaux Président et Directeur général, le greffier du Tribunal de commerce de Paris a également requis qu'il soit procédé à l'inscription au RCS de tous les membres du Directoire et du Conseil de surveillance de cette société.

Le Juge commis à la surveillance du RCS de Paris a, par ordonnance du 21 décembre 2009, rejeté la requête de la SAS Groupe Lucien Barrière, tendant à ce que soient seulement inscrits au RCS ses seuls dirigeants disposant du pouvoir de l'engager et de la représenter, c'est-à-dire, son Président et son Directeur général, à l'exclusion des autres membres composant son Directoire et des membres de son Conseil de surveillance.

Cette ordonnance a donné lieu dernièrement à un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 mai 2010 (Pôle 5 - Chambre 8, N° 10/00710) qui a confirmé en tous points la position du greffe du Tribunal de commerce de Paris et du Juge commis à sa surveillance du RCS de Paris.

La Cour d'appel de Paris a en effet constaté que l'article R. 123-54 du Code de commerce visait « la société sans distinguer entre les différentes formes de celle-ci ni selon que son organisation et son régime sont issus de la loi ou des statuts ».

La Cour d'appel de Paris considère de surcroît que « l'inscription au registre du commerce est prévue dans le souci d'informer les tiers ; que, dès lors, qu'elles se dotent d'un directoire et/ou d'un conseil de surveillance, les SAS doivent révéler au registre du commerce et des sociétés les présidents et membres de ces organes, quels que soient leurs pouvoirs aux termes des statuts ».

2. Analyse critique

La position de la Cour d'appel de Paris me semble difficile à soutenir, sauf à sortir totalement du champ de l'interprétation de cette réglementation : à première vue, l'article R. 123-54 du Code de commerce constitue une cotte particulièrement mal taillée pour les SAS et plutôt dédiée pour l'essentiel aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandite par actions.

Le problème est en effet que le paragraphe b) de ce texte vise manifestement les organes « légaux » des sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions et en aucun cas les organes collégiaux statutaires de SAS.

Notons en effet par exemple que les directoires ou les conseils d'administration de sociétés anonymes sont investis par la loi de prérogatives considérables, ce qui justifie clairement leur déclaration au RCS. De la même manière, les conseils de surveillance de sociétés anonymes bénéficient eux-aussi d'importantes prérogatives légales qui justifient leur déclaration au RCS.

Tel n'est aucunement le cas des membres des conseils d'administration et de surveillance statutaires des SAS qui ne bénéficient pas forcément de ces prérogatives justifiant leur inscription sur le RCS, le pouvoir de ces « dirigeants » de SAS étant par définition à géométrie variable, en fonction des dispositions statutaires.

En effet, dans ma compréhension de l'article R. 123-54 du Code du commerce, s'agissant d'une SAS, seuls doivent être déclarés au Registre du Commerce et des Sociétés, en plus du Président, « le cas échéant,(...) les associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

Il va de soi que les membres du directoire de la SAS, sur laquelle a statué la Cour d'appel de Paris, n'avaient pas le pouvoir de la représenter ou de la diriger et n'avaient donc pas vocation à engager cette SAS, seuls ou conjointement à l'égard des tiers : ils n'avaient donc pas à être déclarés au RCS.

C'est pourtant la solution inverse qui a été retenue par la Cour d'appel de Paris, traduisant une nouvelle fois une mauvaise compréhension de la liberté statutaire et du formalisme allégé des SAS.

En « réécrivant » cette réglementation de cette manière, la Cour d'appel de Paris a traduit une fois encore ce courant jurisprudentiel restrictif qui prétend « corseter » la SAS dans un cadre préexistant et bien connu, au détriment de la souplesse et de la simplification qui devraient inspirer son fonctionnement. En d'autres termes, la jurisprudence semble se méfier de la liberté statutaire propre aux SAS, alors même qu'elle est leur raison d'être.

Dans le même registre, on se rappellera par ailleurs des arrêts pour le moins étonnants rendus à la fin de l'année dernière par cette même Cour d'appel de Paris (3 décembre 2009 n° 09-5422, ch. 6-2, Pellerin c/ SAS EDCA ; Cour d'appel de Paris 10 décembre 2009 n° 09-4775, ch. 6-2, Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse) qui ont statué de manière particulièrement restrictive sur les pouvoirs des dirigeants de SAS.

Espérons que cela n'augure pas un courant jurisprudentiel trop restrictif, hostile à la liberté statutaire et aux simplifications du fonctionnement des SAS ?