La proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit (SAQD) a été définitivement adoptée par le Sénat le 14 avril 2011.

La loi SAQD, composée de 200 articles, présente un large éventail de réformes afin notamment d'améliorer la qualité des normes et des relations des citoyens avec les administrations, d'harmoniser le statut des groupements d'intérêt public, de simplifier les règles en matière d'urbanisme, d'alléger les modalités d'organisation de certaines activités et professions réglementées, etc.

Elle comprend également un volet substantiel de réformes en droit des sociétés.

Il est précisé que la loi SAQD fait actuellement l'objet d'une saisine du Conseil constitutionnel par les députés et sénateurs d'opposition ; il paraît toutefois improbable que le volet de la proposition de loi SAQD consacré au droit des sociétés fasse l'objet d'une censure significative par le Conseil constitutionnel. Il s'ensuit que la loi SAQD, une fois promulguée, devrait correspondre, dans ses aspects relevant du droit des sociétés, peu ou prou, à la version de la proposition de loi définitivement adoptée par le Sénat le 14 avril dernier.

Dans ce contexte et sous cette dernière réserve, peuvent être relevés les principaux dispositifs suivants :

1. Simplification comptable des sociétés placées sous le régime réel simplifié d'imposition

Présentation simplifiée des comptes

Le nouvel article L. 123 16 1 du Code de commerce précise que les commerçants, personnes physiques ou morales, et placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d'imposition peuvent présenter une annexe simplifiée établie selon un modèle abrégé fixé par un règlement de l'Autorité des normes comptables, si elles ne dépassent pas, à la clôture d'un exercice, l'un des seuils suivants : 3.650.000 euros de total du bilan ou 50 salariés.

Possibilité d'enregistrer les créances et les dettes à la clôture de l'exercice.

Aux termes du nouvel article L. 123-25 du Code de commerce, les personnes morales soumises au régime réel simplifié d'imposition, à l'instar des personnes physiques, peuvent n'enregistrer les créances et les dettes qu'à la clôture de l'exercice, et non plus seulement chronologiquement.

Cette simplification ne s'applique toutefois pas aux personnes morales ayant la qualité de commerçant qui sont contrôlées par une société qui établit des comptes en application de l'article L. 233-16 du code de commerce.

2. Précisions sur la modification des comptes annuels

Pour mémoire, conformément à l'article L. 123-17 du Code de commerce, à moins qu'un changement exceptionnel n'intervienne dans la situation du commerçant, personne physique ou morale, la présentation des comptes annuels comme des méthodes d'évaluation retenues ne peuvent être modifiées d'un exercice à l'autre. Si des modifications interviennent, elles sont décrites et justifiées dans l'annexe.

Il est désormais précisé que ces modifications doivent être signalées dans le rapport des commissaires aux comptes (disposition existante déplacée de l'article L. 232-6 du Code de commerce vers l'article L. 132-17 du Code de commerce).

En revanche, les modifications intervenues dans la présentation des comptes annuels comme dans les méthodes d'évaluation retenues, n'ont plus à être signalées dans le rapport de gestion (abrogation de l'article L. 232-6 du Code de commerce).

3. Aménagement des comptes consolidés

Un nouvel article L. 233 17 1 du Code de commerce prévoit que les sociétés sont exemptées de l'obligation d'établir et de publier des comptes consolidés et un rapport sur la gestion du groupe lorsque toutes les entreprises contrôlées de manière exclusive ou conjointe ou dans lesquelles elles exercent une influence notable (au sens de l'article L. 233 16 du Code de commerce) présentent, tant individuellement que collectivement, un intérêt négligeable par rapport à l'objectif défini à l'article L. 233 21 du Code de commerce.

Il est rappelé que cet objectif consiste à donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ainsi que du résultat de l'ensemble constitué par les entreprises comprises dans la consolidation.

La décision de ne pas procéder à l'établissement de comptes consolidés doit être justifiée dans l'annexe aux comptes annuels.

En l'absence de précision dans le texte de la proposition de loi, on peut légitimement penser que cette dispense d'établir des comptes consolidés ne pourra jouer que pour les exercices ouverts à compter de la promulgation de la loi SAQD.

4. Suppression du droit de communication de l'inventaire aux actionnaires

Les actionnaires de sociétés anonymes et de sociétés en commandite par actions se voient supprimer le droit d'obtenir communication de l'inventaire, en application de la nouvelle rédaction de l'article L. 225-115-1 du Code de commerce, sans pour autant que l'obligation de dresser l'inventaire n'ait été, quant à elle, supprimée.

5. Simplification de la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales

La procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales est purement et simplement abrogée.

Pour mémoire, ces dernières conventions devaient jusqu'à présent être communiquées par l'intéressé (mandataire, actionnaire ou société actionnaire détenant directement ou indirectement 10 % des droits de vote) au Président du Conseil d'administration ou de surveillance de la société anonyme (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) ou au Président de la société par actions simplifiée (article L. 227-1 du Code de commerce).

Ensuite, la liste et l'objet de ces conventions courantes devaient être communiqués aux membres du Conseil et aux Commissaires aux comptes (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) et étaient mis à la disposition des actionnaires qui en faisaient la demande avant l'assemblée générale (article L. 225-115 du Code de commerce).

L'ensemble de ce dispositif, extrêmement lourd en pratique et à l'intérêt discutable, est donc supprimé par la loi SAQD.

6. L'allègement des obligations de proposer des augmentations de capital réservées aux salariés

Champ d'application actuel des obligations

Pour mieux appréhender les allégements apportés par la loi SAQD, il convient de rappeler que l'obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'appliquait en particulier :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut par ailleurs toujours se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'avait pas préalablement mis en place un PEE, ce qui obligeait à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'était absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'avait pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a toujours pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine).

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'appliquait donc systématiquement.

La loi SAQD s'efforce de limiter ce dispositif laborieux en créant deux nouvelles dispenses.

Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés... quand la société n'a pas de salarié

La loi SAQD réduit le champ d'application de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant expressément les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire prononcer leur assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital pour les sociétés contrôlées

La loi SAQD ajoute une autre exception, consistant à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire prononcer leur assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne salarial de groupe.

Cette dispense est bien évidemment limitée au cas où la société qui les contrôle a elle-même mis en place un dispositif d'augmentation de capital dont peuvent bénéficier les salariés des sociétés contrôlées.

7. Les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'actuel article L. 225-135 du Code de commerce prévoit que l'Assemblée générale d'une SA (à laquelle sont bien évidemment assimilées la SAS et la SCA) peut décider la suppression du droit préférentiel de souscription, réservé aux actionnaires, dans le cas d'une augmentation de capital ou bien peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à supprimer ce droit préférentiel lorsqu'il bénéficie de la délégation donnée par l'assemblée générale de décider de l'augmentation de capital.

En matière de décision ou d'autorisation, l'Assemblée générale statue sur le rapport du Conseil d'administration ou du Directoire. Il existe cependant, dans la rédaction actuelle de cette procédure, des incertitudes sur les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes.

Pour mémoire, le ou les Commissaires aux comptes doivent établir un rapport dans le cas d'une décision d'augmentation du capital prise par l'assemblée générale.

Dans l'hypothèse toutefois d'une délégation de l'Assemblée générale au Conseil d'administration ou du Directoire, le ou les Commissaires aux comptes sont obligés d'établir un rapport au Conseil d'administration ou au Directoire (dont on ne comprend pas tellement l'utilité dans les faits), et non pas à l'Assemblée générale, ce qui paraît extrêmement curieux, en terme de qualité de l'information des actionnaires.

Ce dispositif qui manquait de clarté est précisé par la loi SAQD qui prévoit désormais :

- un premier rapport du ou des Commissaire aux comptes, au stade de la décision par l'Assemblée générale, dans les hypothèses où elle fixe elle-même les modalités de l'augmentation de capital ou si elle délègue au Conseil d'administration ou au directoire le pouvoir de réaliser l'augmentation de capital dans les conditions qu'elle a fixées,

- un second rapport du ou des Commissaire aux comptes pour rendre compte à l'Assemblée générale de la façon dont le Conseil d'administration ou le Directoire ont utilisé la délégation de pouvoir et de compétence.

A priori, l'Assemblée générale n'a pas à délibérer sur le rapport du ou des commissaires aux comptes si elle a délégué au Conseil d'administration ou au directoire sa compétence, sans indication de bénéficiaire pour décider de l'augmentation de capital.

Inversement, si l'Assemblée générale délégué sa compétence au Conseil d'administration ou au directoire, pour décider d'une augmentation de capital avec indication des bénéficiaires, l'article L. 225-138 II du Code de commerce, qui reste d'actualité, l'assemblée générale doit continuer à statuer sur rapport spécial du ou des commissaires aux comptes.

8. Nouvelle simplification des fusions dites « normales »

Faculté de dispense des rapports du conseil d'administration et du directoire sur la fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure est adopté par la loi SAQD et prévoit la faculté pour les actionnaires de dispenser le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la SAS (à défaut le Président de cette dernière) d'émettre leur rapport sur la fusion.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

On rappellera que cette dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

Cette nouvelle faculté de dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en toute logique avec l'article R. 236-3-2° du Code de commerce, lequel prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire tenue à titre extraordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse de la situation décrite précédemment, l'information des actionnaires est en revanche renforcée, l'organe d'administration étant cette fois dans l'obligation d'actualiser les données qui figuraient dans leur rapport, lorsque des changements importants sont intervenus entre sa date de rédaction et la tenue de l'assemblée appelée à statuer sur la fusion.

A cet effet, l'article L. 236-9 du Code de commerce est complété par les alinéas suivants :

« Les conseils d'administration ou les directoires des sociétés participant à l'opération informent leurs actionnaires respectifs, avant la date de l'assemblée générale prévue au premier alinéa, de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales mentionnées au même alinéa.

« Ils en avisent également les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération afin que ceux-ci informent leurs actionnaires de ces modifications.

« Les modalités de ces informations sont déterminées par décret en Conseil d'État ».

9. Nouvelle simplification des fusions simplifiées

De la fusion simplifiée à la fusion hyper simplifiée

Le dispositif légal applicable aux fusions simplifiées est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Cependant, afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Extension du domaine d'application de la fusion dite « simplifiée »

Alors que le législateur de juillet 2008 n'avait pas souhaité étendre, ainsi que l'autorisait déjà la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la loi SAQD adopte (enfin) cette réforme attendue par les praticiens et fait donc sauter ce dernier verrou.

Dans ce contexte, la procédure de fusion simplifiée a vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Là-encore, afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Il convient de noter qu'un droit identique n'est toutefois pas accordé aux actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote).

Ces derniers obtiennent en revanche le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer préalablement à la fusion le rachat de leurs actions), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion.

Techniquement, le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce prévoit sur ce point qu'« il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports (des organes d'administration et des commissaires à la fusion et/ou aux apports) lorsque les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».

Cette valeur équitable des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

10. Nouvelle simplification des scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La procédure des fusions « simplifiées » est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée. En l'absence de renvoi de l'article L. 236-16 du Code de commerce à l'application de l'article L. 236-11-1 du Code de commerce), la procédure inhérente à la fusion « simplifiée » ne semble pas s'appliquer dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détiendrait 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce) ;

- Les rapports des organes d'administration sur la scission et des rapports des commissaires à la scission et/ou aux apports sont supprimés dans le cas où la scission est réalisée par apport à des sociétés anonymes nouvelles (reformulation de l'article L. 236-17 du Code de commerce) ;

- Ce nouveau dispositif relatif aux scissions a bien évidemment vocation à s'appliquer aux apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions (article L. 236-16 du Code de commerce, sur renvoi de l'article L. 236-22 du Code de commerce).

Il convient enfin de noter que cette nouvelle réforme des fusions et scissions doit entrer en vigueur le dernier jour du troisième mois suivant la promulgation de la loi SAQD.

Les travaux parlementaires portant sur la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée en première lecture par l'Assemblée Nationale le 2 décembre 2009 et par le Sénat le 14 décembre 2010 ont mis en évidence certaines modifications à venir, parfois significatives, du droit des sociétés.

1. La simplification de la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales

A l'issue d'un amendement sénatorial (amendement Hyest), la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales (ou conventions simples) est purement et simplement abrogée.

Pour mémoire, les conventions simples doivent jusqu'à présent être communiquées par l'intéressé (mandataire, actionnaire ou société actionnaire) au Président du Conseil d'administration ou de surveillance de la société anonyme (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) ou au Président de la société par actions simplifiée (article L. 227-1 du Code de commerce).

Ensuite, la liste et l'objet de ces conventions courantes doivent être communiqués aux membres du Conseil et aux Commissaires aux comptes (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) et sont mis à la disposition des actionnaires qui en font la demande avant l'assemblée générale (article L. 225-115 du Code de commerce).

L'ensemble de ce dispositif, extrêmement lourd en pratique et à l'intérêt discutable est donc supprimé à l'initiative du Sénat.

2. L'allègement des obligations de proposer des augmentations de capital réservées aux salariés

a. Champ d'application actuel des obligations

Pour mieux appréhender les allégements apportés par l'Assemblée Nationale et le Sénat, il convient de rappeler que l'obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'applique aujourd'hui notamment :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'a pas préalablement mis en place un PEE, ce qui oblige à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'est totalement absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'a pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine).

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'applique donc systématiquement. L'Assemblée, comme le Sénat entendent nuancer ce dispositif en créant deux nouvelles dispenses.

b. Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés... quand la société n'a pas de salarié

En l'état actuel des travaux parlementaires, l'Assemblée Nationale, comme le Sénat, ont accepté de réduire le champ d'application de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant expressément les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

c. Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital pour les sociétés contrôlées

A cette exception utile, la proposition de loi en ajoute une autre, consistant à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne de groupe.

Cette dispense est bien évidemment limitée au cas où la société qui les contrôle a elle-même mis en place un dispositif d'augmentation de capital dont peuvent bénéficier les salariés des sociétés contrôlées.

3. Les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'actuel article L. 225-135 du Code de commerce prévoit que l'Assemblée générale d'une SA (à laquelle sont bien évidemment assimilées la SAS et la SCA) peut décider la suppression du droit préférentiel de souscription, réservé aux actionnaires, dans le cas d'une augmentation de capital ou bien peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à supprimer ce droit préférentiel lorsqu'il a délégation donnée par l'assemblée générale de décider de l'augmentation de capital.

En matière de décision ou d'autorisation, l'Assemblée générale statue sur le rapport du Conseil d'administration ou du Directoire. Il existe cependant, dans la rédaction actuelle de cette procédure, des incertitudes sur les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes.

Pour mémoire, le ou les Commissaires aux comptes doivent établir un rapport dans le cas d'une décision d'augmentation du capital prise par l'assemblée générale.

Dans l'hypothèse toutefois d'une délégation de l'Assemblée générale au Conseil d'administration ou du Directoire, le ou les Commissaires aux comptes sont obligés d'établir un rapport au Conseil d'administration ou au Directoire (dont on ne comprend pas tellement l'utilité dans les faits), et non pas à l'Assemblée générale, ce qui paraît extrêmement curieux, en terme de qualité de l'information des actionnaires.

En l'état actuel des travaux parlementaires, ce dispositif a été clarifié par l'Assemblée Nationale et le Sénat en prévoyant :

- un premier rapport du ou des Commissaire aux comptes, au stade de la décision par l'Assemblée générale de suppression du droit préférentiel ou de son autorisation donnée au Conseil d'administration ou au Directoire,

- un second rapport du ou des Commissaire aux comptes pour rendre compte à l'Assemblée générale de la façon dont le Conseil d'administration ou le Directoire ont utilisé la délégation.

4. Simplification des fusions « normales »

a. Faculté de dispense des rapports du conseil d'administration et du directoire sur la fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure est adopté et prévoit la faculté pour les actionnaires de dispenser le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la SAS (à défaut le Président de cette dernière) d'émettre leur rapport sur la fusion.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce, tel qu'adopté par le Sénat est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

On rappellera que cette dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

Cette nouvelle faculté de dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en toute logique avec l'article R. 236-3-2° du Code de commerce, lequel prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

b. Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse de la situation décrite précédemment, l'information des actionnaires est renforcée si les rapports des organes d'administration sur la fusion sont maintenus par les actionnaires.

En pareil cas, c'est-à-dire, dans l'hypothèse où les actionnaires n'ont pas décidé à l'unanimité de la dispense d'émission des rapports des organes d'administration sur la fusion, l'information des actionnaires est en revanche renforcée, l'organe d'administration étant cette fois dans l'obligation d'actualiser les données qui figuraient dans leur rapport, lorsque des changements importants sont intervenus entre sa date de rédaction et la tenue de l'assemblée appelée à statuer sur la fusion.

A cet effet, l'article L. 236-9 du Code de commerce est complété par les alinéas suivants :

« Les conseils d'administration ou les directoires des sociétés participant à l'opération informent leurs actionnaires respectifs, avant la date de l'assemblée générale prévue au premier alinéa, de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales mentionnées au même alinéa.

« Ils en avisent également les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération afin que ceux-ci informent leurs actionnaires de ces modifications.

« Les modalités de ces informations sont déterminées par décret en Conseil d'État ».

5. Réforme des fusions simplifiées

a. Simplification de la procédure applicable aux fusions simplifiées

Le dispositif légal applicable aux fusions simplifiées est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Cependant, afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

b. Extension du domaine d'application de la fusion dite « simplifiée »

Alors que le législateur de juillet 2008 n'avait pas souhaité étendre, ainsi que l'autorisait déjà la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit adopte, quant à elle, cette réforme et fait donc sauter ce verrou, ce qui était souhaité par les praticiens depuis très longtemps.

Si cette disposition législative est définitivement adoptée, la procédure de fusion simplifiée aura vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Là-encore, afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Il convient de noter qu'un droit identique n'est toutefois pas accordé aux actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote).

Ces derniers obtiennent en revanche le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer préalablement à la fusion le rachat de leurs actions), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion.

Techniquement, le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce prévoit sur ce point qu'« il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports (des organes d'administration et des commissaires à la fusion et/ou aux apports) lorsque les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».

Cette valeur équitable des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

6. Réforme des scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La procédure des fusions « simplifiées » est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée. En l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi, la procédure inhérente à la fusion « simplifiée » ne s'applique pas dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détiendrait 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce) ;

- Les rapports des organes d'administration sur la scission et des rapports des commissaires à la scission et/ou aux apports sont supprimés dans le cas où la scission est réalisée par apport à des sociétés anonymes nouvelles (reformulation de l'article L. 236-17 du Code de commerce).

J'ai lu avec intérêt le dernier essai de Martin HIRSCH, actuel Président de l'Agence du Service Civique, intitulé « pour en finir avec les conflits d'intérêts » et concernant principalement les situations de conflits d'intérêts impliquant les responsables publics.

Cet ouvrage a été très critiqué par nombre de politiques et parlementaires, ce qui ne manque pas de surprendre, tant les constatations de Martin HIRSCH reflètent la réalité, voire la banalité de certains comportements constitutifs de confusion des genres, d'abus de privilèges ou tout simplement de mise à profit de position publique et méritent de notre part un regain d'attention.

1. L'approche de Martin HIRSCH sur les conflits d'intérêts

Pour résumer, Martin HIRCSH, à partir d'exemples extrêmement concrets, en ce compris, à titre d'introspection, une réflexion sur ses propres conflits d'intérêts passés et présents, constate que l'existence « passive » du seul conflit d'intérêts n'est pas spécialement sanctionnée en droit français, les délits prévus notamment par le Code pénal sanctionnant des comportements de « consommation » tels que la prise illégale d'intérêts, le délit de favoritisme, les délits de corruption ou connexes à la corruption et non pas, en l'absence d'interdiction expresse, le simple fait de se trouver en situation de conflit d'intérêts.

a. Le manque de prévention des conflits d'intérêts

Martin HIRSCH en déduit que la faiblesse du « modèle » français de gestion des conflits d'intérêts réside dans la quasi absence de leur prévention. En d'autres termes, contrairement aux règlementations d'autres Etats ou organisations internationales, les situations « passives » de conflits d'intérêts ne sont pas suffisamment réglementées (voire carrément interdites), de manière à prévenir les abus, les détournements, les profits indus, etc.

Cette absence de régulation véritable des situations « passives » de conflits d'intérêts serait pour Martin HIRSCH inexplicable si ce n'est pour des raisons dérisoires ou pseudo culturelles. J'ai à cet égard relevé, pour illustrer la faiblesse des arguments hostiles à la régulation des conflits d'intérêts, la phrase clé suivante : « pour des gens honnêtes, il n'y a pas de risque de conflit d'intérêts ».

Martin HIRSCH distingue quatre catégories de conflits d'intérêts :

- La situation dans laquelle un décideur public (quel que soit son niveau dans la hiérarchie administrative) reçoit un avantage matériel (rémunération, avantage, cadeau, etc.) qui peut trouver une contrepartie dans une décision publique dans laquelle il est intervenu d'une manière ou d'une autre. A ce cas très grave, peut être assimilée la situation dans laquelle la décision prise va avoir un impact direct ou indirect sur le revenu ou le patrimoine du décideur public.

- La situation (très proche de la seconde variante de la précédente) dans laquelle le décideur public s'enrichit indirectement et involontairement, grâce aux conséquences d'une de ces décisions.

- La situation où l'avantage financier obtenu ne concerne pas l'agent public lui-même, mais l'organisme administratif auquel il appartient (par exemple, une décision avantageant une collectivité locale, prise dans le cadre d'une situation de cumul des mandats).

- La situation dans laquelle le conflit d'intérêts conduit à un avantage non financier (favoriser une relation, une amitié, le souvenir d'un service rendu, etc.).

b. Recommandations en matière de conflits d'intérêts

Martin HIRSCH ne se contente pas de dresser un panorama des différents conflits d'intérêts qu'il a détectés dans la sphère publique (et d'égratigner par ailleurs un certain d'acteurs politiques de premier plan), il propose, pour rendre les décisions publiques insoupçonnables et éviter un enrichissement, intentionnel ou non, lié à une décision publique, les recommandations suivantes :

- L'obligation pour chaque décideur public de remplir une déclaration d'intérêts reflétant l'ensemble de ces sources de rémunération, celles de leurs conjoints et enfants, ainsi que l'ensemble des mandats publics et sociaux, et de manière générale, l'ensemble des fonctions qu'ils occupent ou qu'ils ont occupés dans le passé. Bien évidemment cette déclaration devra faire l'objet d'une publication.

- L'obligation d'enseigner les conflits d'intérêts à l'Ecole Nationale d'Administration et dans les autres Ecoles de la Fonction Publique.

- La nomination d'un « Commissaire » aux conflits d'intérêts, chargé de contrôler et de conseiller sur les questions de conflits d'intérêts.

- L'interdiction du cumul des fonctions entre parlementaires et avocats, conseils, consultants, pendant la durée de leur mandat.

- La systématisation d'un dispositif « anti-cadeaux » pour les responsables publics.

- La création d'un Code éthique des conflits d'intérêts pour les agents publics.

A côté de ces recommandations destinées aux conflits d'intérêts affectant les décideurs publics, Martin HIRSCH émet des propositions destinées à des acteurs purement privés et, à ce titre :

- L'incompatibilité entre la notion d'administrateur indépendant d'une société cotée et une responsabilité au sein d'une banque d'affaires.

- L'incompatibilité entre le mandat d'administrateur de société cotée et un intérêt dans une société de prestations dont la société est cliente.

- Une nouvelle limitation du cumul du mandat dans les sociétés cotées (1 ou 2 mandats d'administrateur au maximum).

- L'émission par l'Autorité des Marchés Financiers de recommandations et d'observations en matière de conflits d'intérêts, désignant nommément les sociétés cotées visées et leurs dirigeants et actionnaires concernés.

2. L'approche du droit des sociétés sur les conflits d'intérêts

Dans la mesure où Martin HIRSCH finit par affleurer la problématique des conflits d'intérêts dans les sociétés cotées, il y a lieu de souligner que le droit des sociétés français constitue justement un modèle du genre dans la réglementation et la prévention des conflits d'intérêts et qu'il est donc utile de rappeler les principaux dispositifs applicables dans ce domaine particulier.

Ces dispositifs de préventions des conflits d'intérêts en droit des sociétés se traduisent pour l'essentiel par un certain nombre d'interdictions et par des obligations de révélations de fait incombant aux dirigeants sociaux, ces obligations étant sanctionnées.

a. Les opérations interdites aux dirigeants sociaux

De manière radicale, afin d'éviter les conflits d'intérêts, certaines opérations sont totalement interdites aux dirigeants.

A titre d'illustration, dans les sociétés anonymes, il est interdit aux administrateurs, Directeurs généraux, Directeurs généraux délégués, représentants permanents, autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de leur société, de se faire consentir par elle un découvert en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers (sauf si naturellement la société exploite un établissement bancaire ou financier et qu'il s'agit d'une opération courante conclue à des conditions normales).

La même interdiction s'applique également aux conjoints, ascendants et descendants de ces dirigeants, ainsi qu'à toute personne interposée.

Cette interdiction est sanctionnée par la nullité absolue du contrat.

Il existe également toute une série d'incompatibilités entre les qualités de dirigeants sociaux et d'autres fonctions (commissaire aux comptes, experts-comptables, fonctionnaires, notaires, membres du Gouvernement, etc.) qui ont pour seul objet d'éviter les conflits d'intérêts potentiels.

b. L'obligation de révéler les conflits d'intérêts en droit des sociétés

L'obligation générale de révélation de faits constitutifs de conflits d'intérêts découlant du devoir de loyauté du dirigeant

D'abord, la Cour de cassation considère que les mandataires sociaux ont, de manière générale, vis-à-vis de la société qu'ils dirigent ou contrôlent, ainsi que de ses associés ou actionnaires un devoir de loyauté qui les oblige à révéler toute situation de conflits d'intérêts dans laquelle ils se trouvent (Cass. Com., 27 février 1996 : dans cet arrêt, le dirigeant sanctionné avait acquis des actions d'un des actionnaires, sans informer ce dernier qu'il avait entrepris parallèlement des négociations pour céder ses actions à un prix évidemment plus élevé).

Les manquements à ce devoir général de loyauté sont sanctionnés par la nullité de la cession, si le tiers acquéreur était de mauvaise foi, et dans le cas contraire, par la mise en jeu de la responsabilité civile du dirigeant concerné.

Les obligations légales de révélations de faits constitutifs de conflits d'intérêts

A côté de ce devoir de loyauté général qui impose aux mandataires sociaux la révélation spontanée des situations de conflits d'intérêts dans lesquelles ils sont susceptibles de se retrouver, la loi elle-même impose aux dirigeants sociaux des obligations de révélations de situations de nature à constituer un conflit d'intérêts :

- l'obligation de révéler chaque année la liste des mandats et fonctions détenus lors du dernier exercice par chacun des mandataires sociaux, dans le cadre du rapport annuel de gestion des sociétés par actions, à l'exception des SAS (article L. 225-102-1 du Code de commerce) ;

- le droit pour chaque actionnaire des sociétés par actions, à l'exception des SAS (sauf clause statutaire contraire pour les SAS) d'avoir à sa disposition ou de se voir adresser les informations prévues par l'article R. 225-83-1° du Code de commerce, parmi lesquelles figure « l'indication des autres sociétés dans lesquelles (les administrateurs, membres du directoire, membres du conseil de surveillance, directeurs généraux) exercent des fonctions de gestion, de direction, d'administration et de surveillance » ;

- les réglementations des conventions « réglementées » au sein des sociétés par actions (articles L. 225-38 et suivants, L. 226-10, et L. 227-10 et suivants du Code de commerce), des SARL (articles L. 223-19 et suivants du Code de commerce) et des « personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique » (article L. 612-5 du Code de commerce) imposent également aux dirigeants et aux actionnaires à plus de 10 % des obligations de révélations des conventions conclues avec la société, dans lesquelles, pour résumer à l'extrême, ils sont directement ou indirectement intéressés.

En fonction des différentes formes de sociétés, les procédures relatives aux conventions réglementées imposent aux associés, actionnaires ou dirigeants « intéressés » de révéler l'existence de la convention dite « réglementée », cette dernière étant alors soumise à une autorisation préalable ou à une ratification par les organes sociaux, le cas échéant, sous le contrôle du commissaire aux comptes.

A titre d'illustration de sanction, le Code de commerce prévoit pour les sociétés anonymes, que « sans préjudice de la responsabilité (du dirigeant ou actionnaire) intéressé, les conventions (...) conclues sans autorisation préalable du conseil d'administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société. (...) La nullité peut être couverte par un vote de l'assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d'autorisation n'a pas été suivie ».

- dans les sociétés cotées sur un marché réglementé, la loi impose la révélation par les mandataires sociaux de leur rémunération totale (y compris sous forme d'attribution de titres de capital, de titres de créances ou de titres donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créances de la société) et des avantages de toute nature versés au cours de l'exercice par la société ou par les sociétés qu'elle contrôle ou qui la contrôlent (article L. 225-102-1, alinéa 1 et 2 du Code de commerce) dans le rapport annuel de gestion.

- Ce dernier rapport, qui est par définition un document public, doit également décrire les éléments fixes, variables et exceptionnels composant les rémunérations et avantages des mandataires sociaux, ainsi que les critères en application desquels ils ont été calculés ou les circonstances en vertu desquelles ils ont été établis (article L. 225-102-1, alinéa 3 du Code de commerce).

- Enfin, le rapport de gestion des sociétés cotées doit rendre compte des engagements de toutes natures pris par la société au profit de ses mandataires sociaux, correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus en raison de la prise, de la cessation ou du changement de ses fonctions, ou postérieurement. L'information donnée à ce titre doit préciser les modalités de détermination de ces engagements. (même article du Code de commerce).

A titre de sanction de ces violation des obligations de révélation des rémunérations, avantages et engagements consentis aux mandataires sociaux, le Code de commerce prévoit qu'à l'exception des « cas de bonne foi, les versements effectués et les engagements pris en méconnaissance (de ces) dispositions (...) peuvent être annulés ».

Les obligations contractuelles de révélations de faits constitutifs de conflits d'intérêts

Les statuts de la société, notamment dans les SAS, ou bien un pacte d'actionnaires ou enfin un règlement intérieur peuvent parfaitement comporter à la charge des dirigeants sociaux des obligations de révélations de faits constitutifs de conflits d'intérêts.

Sanctions générales de l'ensemble des obligations de révélations

Bien évidemment, en plus des sanctions spéciales visées précédemment, les violations de l'ensemble de ces obligations de révélation à la charge des dirigeants peuvent en tout état de cause être sanctionnées par la mise en jeu de la responsabilité civile délictuelle du dirigeant concerné, ainsi que par son éventuelle révocation.

c. Les techniques de détections des conflits d'intérêts

En l'absence d'obligation de révélation de faits constitutifs de conflits d'intérêts, le droit des sociétés permet également, afin de détecter d'éventuelles situations de conflits d'intérêts, l'utilisation des techniques suivantes :

- Le droit d'information permanent des administrateurs (article L. 225-35, alinéa 3 du Code de commerce) aux termes duquel « le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission ». Compte tenu de l'importance du rôle du Conseil d'administration dans la procédure d'approbation préalable des conventions « réglementées », il va de soi qu'un administrateur est en droit d'obtenir communication de tout contrat ou convention impliquant la société et un de ses dirigeants, et constitutif par suite d'un conflit d'intérêts potentiel.

- Le droit pour les actionnaires de poser des questions écrites aux organes sociaux (articles L. 225-108, L. 226-1, L. 223-26 du Code de commerce) constitue une technique de nature à révéler d'éventuels conflits d'intérêts.

- Dans un registre comparable, le droit pour le comité d'entreprise d'envoyer des observations avant toute assemblée générale et de procéder à des demandes d'inscriptions de projets de résolutions à l'ordre du jour de la prochaine assemblée générale est également susceptible de mettre en exergue d'éventuels conflits d'intérêts (article L. 2323-67, alinéa 2 du Code du travail).

Plus largement, la participation de représentants et/ou délégués du comité d'entreprise aux réunions des organes d'administration et aux assemblées générales de la société, ainsi que l'exercice de son droit d'alerte (article L. 2323-78 du Code du travail), peut, face à l'inertie des organes exécutifs de la société, entraîner la révélation d'actes constitutifs de conflits d'intérêts.

- Il en est de même d'une demande d'expertise de gestion de la part de 5 % des actionnaires des sociétés par actions et de 10% des associés de SARL auprès du juge des référés (articles L. 225-231 et L. 223-37 du Code de commerce) qui est susceptible de révéler naturellement des conflits d'intérêts. Il convient de noter à cet égard que le rapport de l'expert doit être communiqué au demandeur, au ministère public, au comité d'entreprise, au commissaire aux comptes, aux organes de gestion et également porté à la connaissance des actionnaires ou associés.

- Enfin et tout simplement, une expertise peut être sollicitée sur le fondement général de l'article 145 du Code de procédure civile, sans pour autant que l'associé ou actionnaire atteignent les seuils précédents de 10 % et 5 %.

Dans le cadre de la loi n°2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière qui porte, pour l'essentiel, sur le renforcement de la supervision des marchés financiers et de leurs acteurs par des organes institutionnels tels que le nouveau Conseil de Régulation Financière et du Risque Systémique, l'Autorité des Marchés Financiers (AMF) ou l'Autorité de Contrôle Prudentielle, il existe également un dispositif visant à améliorer très concrètement la gouvernance des risques dans les entreprises.

A ce titre, le législateur a souhaité apporter en effet les principales modifications et innovations suivantes :

1. La création d'une mission de suivi des risques confiée au comité d'audit dans les établissements financiers

Au titre d'un nouvel article L. 511-46 du Code monétaire et financier, il est précisé que dans les établissements de crédit, les entreprises d'assurance et de réassurance, les mutuelles et les institutions de prévoyance, le comité d'audit « assure également le suivi de la politique, des procédures et des systèmes de gestion des risques ».

Toutefois, le Conseil d'administration ou de surveillance peut néanmoins décider de confier cette mission à un comité distinct qui en pareil cas, constitue un autre démembrement du Conseil d'administration ou de surveillance pour lequel il assure le suivi de ces questions.

Il ressort des travaux parlementaires que cette nouvelle mission du comité d'audit (ou, le cas échéant du comité distincts composé pour les besoins de cette nouvelle mission), consiste à vérifier que l'entreprise dispose d'un dispositif adapté d'analyse et de mesure des risques, ainsi que d'un système adapté de surveillance et de maîtrise des risques.

Il en ressort le nouvel article L. 511-46 de Code monétaire et financier suivant :

« Au sein des établissements de crédit mentionnés à l'article L. 511-1, à l'exception de ceux mentionnés à l'article L. 512-1-1, des entreprises d'assurance et de réassurance, à l'exception de celles mentionnées à l'article L. 322-3 du code des assurances, des mutuelles régies par le livre II du code de la mutualité, à l'exception de celles mentionnées à l'article L. 212-3-1 du même code, et des institutions de prévoyance régies par le titre III du livre IX du code de la sécurité sociale, à l'exception de celles mentionnées à l'article L. 931-14-1 du même code, le comité mentionné à l'article L. 823-19 du code de commerce assure également le suivi de la politique, des procédures et des systèmes de gestion des risques.

Toutefois, sur décision de l'organe chargé de l'administration ou de la surveillance, cette mission peut être confiée à un comité distinct, régi par les deuxième et dernier alinéas du même article L. 823-19 ».

2. La réduction de l'obligation légale de constituer un comité d'audit au sein des groupes de société

Il est rappelé que le comité d'audit est chargé, au sein des sociétés contrôlées, sous la responsabilité du Conseil d'administration ou du Directoire et du Conseil de surveillance, d'assurer le suivi des questions relatives à l'élaboration et au contrôle de l'information comptable et financière.

A cet égard, le Conseil d'administration d'une entreprise appartenant à un groupe n'est pas tenu de mettre en place un comité d'audit dès lors que ce dernier existe déjà au niveau de l'entité de tête du groupe si celle-ci est soumise à l'obligation légale de se doter d'un comité d'audit.

Toutefois, cette possibilité d'exemption, qui paraît logique en tout état de cause (le contrôle étant par définition plus efficace au niveau de la tête de groupe), n'est pas prévue lorsque l'entité de tête n'est pas soumise à l'obligation légale de constituer un comité d'audit, mais qu'elle s'est dotée spontanément et volontairement d'un tel comité d'audit, ce qui est le cas notamment pour certains groupes d'assurances.

Il en ressort que l'exemption prévue par l'article L. 322-3 du Code des assurances a été étendue aux groupes d'assurance contrôlés par une entité de tête qui décide de se doter volontairement d'un comité d'audit, dans les conditions prévues par L. 823-19 du code de commerce, notamment quant à la composition du comité.

Il en ressort le nouvel article L. 322-3 du Code des assurances suivant :

« Sont exemptées des obligations mentionnées à l'article L. 823-19 du code de commerce :

1° Les personnes et entités contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du même code lorsque la personne ou l'entité qui les contrôle s'est volontairement dotée d'un comité spécialisé au sens et selon les modalités de l'article L. 823-19 du même code ;

2° Les personnes et entités liées à une entreprise mère au sens du 1° de l'article L. 334-2 du présent code lorsque l'entreprise mère est elle-même soumise à ces obligations ou s'est volontairement dotée d'un comité spécialisé au sens et selon les modalités de l'article L. 823-19 du code de commerce ».

3. La modification de la rédaction de l'article L. 823-19 du Code de commerce, relatif aux comités d'audit

Il avait été prévu initialement par le législateur dans l'article L. 833-19 du Code de commerce que le comité d'audit agissait sous la responsabilité « exclusive et collective » des membres de l'organe délibérant, Conseil d'administration ou de surveillance.

L'AMF avait relevé dans son rapport de juin 2010 que cette rédaction, pour le moins ambiguë, introduisait une confusion sur le régime de responsabilité applicable aux administrateurs.

En effet, selon l'article L. 225-251 du Code de commerce, les administrateurs de sociétés anonymes sont responsables soit individuellement, soit solidairement, dès lors qu'ils ont commis une faute.

Or, l'article L. 823-19 du Code de commerce, dans sa rédaction initiale, pouvait laisser penser qu'il existait une responsabilité solidaire des administrateurs, même lorsqu'ils n'avaient pas commis de faute, compte tenu surtout de l'emploi du terme « collective », ce qui était tout à fait contraire au droit commun de la responsabilité des administrateurs.

Afin de lever cette incertitude, le nouvel article L. 823-19 reformulé par le législateur ne comporte les notions de responsabilité « exclusive et collective » et se contente de préciser que le comité d'audit agit « sous la responsabilité » des membres de l'organe délibérant, Conseil d'administration ou de surveillance.

4. La transposition de la directive « OPCVM IV » par ordonnance

Le Gouvernement est habilité à prendre par ordonnance les mesures législatives nécessaires à la transposition de la directive 2009/65/CE dite « OPCVM IV », compte tenu de l'urgence de la transposition (qui avoir lieu avant le 30 juin 2011) et de la grande technicité du sujet, selon les travaux parlementaires eux-mêmes...

Pour mémoire, il existe actuellement un système de passeport européen qui permet à un organisme de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) autorisé par un Etat membre de l'Union Européenne d'être commercialisé auprès d'investisseurs de tous les autres Etats membres, après notification aux autorités compétentes de l'autre Etat membre.

Les principales nouveautés introduites par la directive OPCVM-IV sont, en résumé, les suivantes :

- les délais et charges administratives pour la commercialisation des fonds à l'étranger sont réduits, notamment grâce à une procédure de notification électronique à l'autorité de l'État de commercialisation ;

- les exigences organisationnelles et règles de conduite des sociétés de gestion de portefeuille sont largement alignées sur celles des entreprises d'investissement ;

- une procédure facilitant les fusions transfrontières de fonds devrait permettre d'accélérer les rapprochements de petits fonds et donc de réaliser des économies d'échelle ;

- la possibilité de recourir à une structure de fonds « maître » et « nourricier(s) », dans laquelle le ou les fonds nourriciers, domiciliés dans l'Etat de l'investisseur, investissent la plupart de leurs actifs dans un fonds maître, en général domicilié dans un autre Etat. La gestion de la plupart des portefeuilles des fonds nourriciers peut aussi être déléguée au gestionnaire du fonds maître ;

- la suppression du prospectus simplifié au profit d'un document plus clair dont le contenu et le format sont harmonisés et dénommé « Informations clefs pour l'investisseur », obligatoirement remis avant la souscription ;

- l'introduction d'un passeport pour les sociétés de gestion (et non plus pour les seuls fonds), de telle sorte qu'il soit possible de gérer des OPCVM dans un État membre distinct de l'État d'origine de la société de gestion, sans avoir à créer de filiale soumise à un nouvel agrément ou à déléguer la gestion à une autre société.

5. Habilitation du Gouvernement à prendre les mesures législatives destinées à améliorer l'attractivité du cadre juridique français en matière de gestion d'actifs

Il s'agit ici d'habiliter le Gouvernement à mettre en forme les conclusions du comité de place, constitué à l'initiative de l'AMF et présidé par Jacques Delmas-Marsalet et Jean-Pierre Hellebuyck, ces conclusions étant rassemblées dans le rapport intitulé « État des lieux et perspectives de la régulation de la gestion d'actifs à l'occasion de la transposition de la directive OPCVM IV ».

Au-delà de la transposition de la directive OPCVM-IV, ce rapport recommande notamment le recentrage de la régulation de la gestion d'actifs sur le contrôle de la distribution des fonds, et le développement de la compétitivité de la place financière française. Il convient de noter que cette habilitation ne porte pas sur les éventuelles évolutions de la législation fiscale dans ce domaine. A suivre donc les futurs travaux du Gouvernement sur cette ordonnance.

6. Représentant du Gouvernement au Haut Conseil du Commissariat aux Comptes

A titre anecdotique, Il est désormais prévu que le directeur général du Trésor, ou son représentant, participe aux travaux du Haut Conseil du Commissariat aux Comptes, en lieu et place d'un représentant du Ministre chargé de l'Economie.

Le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes est une autorité administrative indépendante dotée de la personnalité morale dont le rôle est d'assurer la surveillance de la profession et de veiller au respect de la déontologie et de l'indépendance des commissaires aux comptes (l'article L. 821-1 du code de commerce).

Le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes est donc désormais composé de trois magistrats, du président de l'AMF ou son représentant, directeur général du Trésor, ou son représentant, d'un professeur des universités, de trois personnes qualifiées dans les matières économique et financière et de trois commissaires aux comptes.

Il n'empêche que la persistance de la présence d'un représentant du pouvoir exécutif (quel qu'il soit) au sein d'une autorité administrative « indépendante », telle que le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes, ne peut que laisser songeur...

Dans le cadre des prochains débats sur la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée par l'Assemblée Nationale en première lecture le 2 décembre 2009 et arrivant en première lecture au Sénat les 19 et 20 octobre prochains, certaines dispositions sont relatives à la gouvernance des entreprises et contribuent à modifier et simplifier la réglementation des augmentations de capital :

- l'une de ces mesures, particulièrement bienvenue et introduite à l'initiative du rapporteur du Sénat, contribue à simplifier la procédure des augmentations de capital des sociétés par actions sans salarié ou contrôlées dans le cadre d'un groupe de sociétés ;

-l'autre mesure concernant les augmentations de capital contribue à préciser les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes, en présence d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription.

1. La simplification des procédures d'augmentation de capital d'une société par actions sans salarié ou contrôlée dans le cadre d'un groupe de sociétés

Cette proposition de réforme consiste à modifier la rédaction de l'actuel trop célèbre article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant, purement et simplement (et surtout expressément !) les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

A cette exception utile, la proposition de loi en ajoute une autre, également de bon aloi et qui consiste à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne de groupe.

Il convient de rappeler en effet que cette « vigoureuse » obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'applique aujourd'hui notamment :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'a pas préalablement mis en place un PEE, ce qui oblige à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'est totalement absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'a pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine) ;

- et, à titre anecdotique, l'article 20 de la loi « MURCEF » du 11 décembre 2001 avait également écarté cette obligation de consultation des actionnaires, lorsque l'augmentation de capital était la conséquence d'une conversion du capital social ou de la valeur nominale des actions en euros, à condition que la conversion de la valeur nominale soit effectuée à la dizaine de centimes d'euro supérieure au plus. Techniquement, cette dispense de la consultation des actionnaires par la loi était malheureuse, dans la mesure où, compte tenu de son impact totalement symbolique (conversion de la valeur nominale d'une action effectuée à la dizaine de centimes d'euro supérieure « au plus »), elle revient à renforcer le caractère contraignant de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce. On en déduit : « pas de dispense sans la loi », même pour les sociétés dépourvues de salariés, notamment...

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'applique donc systématiquement, sans nuance et souvent inutilement, sans parler de l'incompréhension totale de certains actionnaires. En l'absence de salarié ou l'existence d'un quelconque intérêt lésé, on comprend donc parfaitement l'utilité de cette simplification. Espérons qu'elle survivra aux futurs débats parlementaires !

2. Un effort de précision des modalités d'intervention du ou des commissaires aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'actuel article L. 225-135 du Code de commerce prévoit que l'Assemblée générale d'une SA (à laquelle sont bien évidemment assimilées la SAS et la SCA) peut décider la suppression du droit préférentiel de souscription, réservé aux actionnaires, dans le cas d'une augmentation de capital ou bien peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à supprimer ce droit préférentiel lorsqu'il a délégation donnée par l'assemblée générale de décider de l'augmentation de capital.

En matière de décision ou d'autorisation, l'Assemblée générale statue sur le rapport du Conseil d'administration ou du Directoire.

Il existe cependant, dans la rédaction actuelle de cette procédure, des incertitudes sur les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes.

Pour mémoire, le ou les Commissaires aux comptes doivent établir un rapport dans le cas d'une décision d'augmentation du capital prise par l'assemblée générale.

Dans l'hypothèse toutefois d'une délégation de l'Assemblée générale au Conseil d'administration ou du Directoire, le ou les Commissaires aux comptes sont obligés d'établir un rapport au Conseil d'administration ou au Directoire (dont on ne comprend pas tellement l'utilité dans les faits), et non pas à l'Assemblée générale, ce qui paraît extrêmement curieux, en terme de qualité de l'information des actionnaires.

En l'état actuel des travaux parlementaires (1ère lecture à l'Assemblée Nationale et travail des commissions au Sénat), le dispositif est désormais clarifié et prévoit :

- un premier rapport du ou des Commissaire aux comptes, au stade de la décision par l'Assemblée générale de suppression du droit préférentiel ou de son autorisation donnée au Conseil d'administration ou au Directoire,

- un second rapport du ou des Commissaire aux comptes pour rendre compte à l'Assemblée générale de la façon dont le Conseil d'administration ou le Directoire ont utilisé la délégation.

Là encore, la suite des travaux parlementaires devrait nous confirmer cette clarification bienvenue de la procédure d'augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel des actionnaires.

Même si cette réalité est souvent oubliée, il existe un corps de règles applicables aux conventions « réglementées » conclues entre les sociétés civiles et leurs dirigeants, tout à fait comparable à la réglementation des conventions entre les SARL et leurs gérants.

Il existe notamment certaines formes spéciales de sociétés civiles, telles que les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI), qui sont soumises à un contrôle de leurs conventions réglementées (article L. 214-76 du Code monétaire et financier).

De même, compte tenu de la liberté statutaire propre aux sociétés civiles, il est toujours possible de soumettre une société civile de droit commun à un système de conventions réglementées, soit en aménageant statutairement un corps de règles sui generis, soit en rendant applicable statutairement le régime des conventions réglementées des sociétés à responsabilité limitée (articles L. 223-19 et suivants du Code de commerce) ou des sociétés anonymes (article L. 225-38 et suivants du Code de commerce).

Mais là, n'est pas l'essentiel du régime des conventions réglementées applicables aux sociétés civiles. En effet, un nombre non négligeable de sociétés civiles est soumis au régime des conventions réglementées par l'article L. 612-5 du Code de commerce relatif aux « personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique ».

1. Le concept de « personne morale de droit privé non commerçante ayant une activité économique »

Le législateur n'a absolument pas défini la notion de « personne morale de droit privé non commerçante ayant une activité économique », et encore moins dressé la liste des personnes morales concernées.

On doit donc se demander dans quelle mesure une société civile peut entrer dans le champ d'application de ces personnes morales.

Il est vrai qu'on perçoit assez naturellement qu'une société civile, personne morale de droit privé non commerçante par définition, puisse avoir une « activité économique », compte tenu de l'ampleur et de la généralité de cette notion, en apparence « attrape-tout ».

On pourrait même penser que toute société civile, à l'instar de toute personne physique ou morale, a une « activité économique », prise au sens le plus large du terme.

Même si cette position semble intellectuellement défendable, compte tenu de l'imprécision totale de la notion d'« activité économique », cette opinion n'est habituellement pas admise par la doctrine et par la jurisprudence.

a. L'approche de la doctrine

Plusieurs courants, concordants et complémentaires, peuvent être dégagés :

Selon une réponse ministérielle, une activité économique désigne très largement « toute activité de production, de transformation ou de distribution de biens meubles ou immeubles et toute prestation de services en matière industrielle, commerciale, artisanale et agricole » (Rép. A.N. « Sergheraert », 17 mars 1986).

Selon la doctrine des commissaires aux comptes, « une personne morale de droit privé non commerçante a une activité économique lorsqu'elle collecte des fonds qu'elle redistribue et assure ce faisant un rôle d'intermédiaire dans un processus de redistribution des richesses » (Norme CNCC 5-103).

A cet égard, une intéressante analyse des débats parlementaires par la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes (CNCC) a permis de dégager les hypothèses suivantes :

- les associations gestionnaires, agissant dans les domaines de la santé et de la protection sociale (par exemple, les associations pour personnes handicapées, les maisons de retraite ou les centres d'aides ménagères), des loisirs ou du tourisme, ainsi que de la formation et de l'éducation, poursuivent une activité économique ;

- de même, les sociétés civiles professionnelles, les sociétés civiles immobilières de construction-vente, les sociétés civiles immobilières propriétaires de forêts, les sociétés civiles coopératives de construction d'immeubles, les sociétés civiles d'attribution d'immeubles, les sociétés civiles d'exploitation agricole, les sociétés coopératives poursuivent tout autant une activité économique.

b. L'approche de la jurisprudence

A ma connaissance, la jurisprudence ne s'est jamais prononcée sur la notion d'activité économique, dans le cadre du régime juridique des conventions réglementées des « personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique ».

La Cour de cassation a cependant statué sur cette notion, mais dans un tout autre cadre, celui de l'article L. 313-22 du Code monétaire et financier, relatif aux concours aux entreprises des établissements de crédit.

Cette jurisprudence est habituellement regardée par la doctrine comme la référence en matière de définition d'une « activité économique », alors même que l'esprit et les domaines de ces deux réglementations sont radicalement différents.

Selon la première chambre civile de la Cour de cassation, l'activité économique caractérise « l'entreprise », au sens de l'article L. 313-22 du Code monétaire financier et il ressort de cette jurisprudence :

- qu'une activité libérale constitue indubitablement une activité économique (Cass. Civ. 1ère, 12 mars 2002, Bull. 2002; n° 86) ;

- qu'une activité d'investisseur immobilier consistant à acquérir, gérer, emprunter et vendre des biens immobiliers, en vue de réaliser plusieurs opérations immobilières (Cass. Civ. 1ère, 5 mai 2004, n° 01-12.278), ou de procéder à des opérations de location immobilière (Cass. Civ 1ère, 15 mars 2005, n° 02-20.335) constitue une activité économique ;

- que l'objet social d'une société civile consistant dans l'achat, la vente et la gestion de tous biens immobiliers confère à la société civile le caractère d'une entreprise (Cass. 1e civ. 28 juin 2007 n° 06-14.867).

On comprend que cette conception de la notion d'activité économique est extrêmement large.

Pour autant qu'elle serve de référence au domaine d'application de la réglementation des conventions réglementées conclues par les « personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique », cette position extensive de la notion d'activité économique a donc vocation à s'appliquer à de très nombreuses sociétés civiles.

On pourrait même se demander a contrario quelles sont les sociétés civiles qui n'ont pas d'activité économique.

En effet, au regard de cette jurisprudence, l'activité économique n'est pas constituée si la société civile sert uniquement de structure d'accueil à un patrimoine familial, destiné au logement de la famille, et éventuellement à financer ce bien immobilier, à l'exclusion de toute spéculation ou de production de revenus. Encore, faudrait-il que l'objet social de la société civile concernée ne soit pas trop large, compte tenu de la jurisprudence de 2007.

Si cette jurisprudence est appliquée au champ d'application de l'article L. 612-5 du Code de commerce, il se trouve qu'en théorie, peu de sociétés civiles ont vocation à échapper à une procédure de contrôle des conventions réglementées.

On a pour autant le sentiment qu'en pratique, un nombre plus restreint de sociétés civiles se soumettent d'emblée à l'article L. 612-5 du Code de commerce, alors qu'au regard de la jurisprudence précédente, elles devraient y être soumises.

2. Le régime des conventions réglementées des sociétés civiles ayant une activité économique

L'article L. 612-5 du Code de commerce articule le régime de ces conventions réglementées autour des principes suivants :

- Le gérant de la société civile à activité économique ou, s'il en existe un, son commissaire aux comptes, présente à l'assemblée générale des associés un rapport sur les conventions passées directement ou par personne interposée entre la société civile et l'un de ses gérants.

- Il en est de même des conventions passées entre la société civile et une autre personne morale dont un associé indéfiniment responsable, un gérant, un administrateur, le directeur général, un directeur général délégué, un membre du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % est simultanément gérant de la société civile.

- L'assemblée générale des associés de la société civile statue sur ce rapport, une convention non approuvée produisant néanmoins ses effets. Les conséquences préjudiciables à la personne morale résultant d'une telle convention non approuvée peuvent être mises à la charge de ses gérants.

- Ces dispositions ne sont pas applicables aux conventions courantes conclues à des conditions normales qui, en raison de leur objet ou de leurs implications financières, ne sont significatives pour aucune des parties.

Difficultés matérielles, désordres et admissions de non-actionnaires au sein des assemblées générales...

Dans une série de notes, j'ai souhaité vous faire part des principaux incidents de séances au sein des assemblées générales de sociétés anonymes, en espérant que ces développements succincts vous seront utiles et pourront également constituer un lieu d'échanges de nos expériences et pratiques sur l'ensemble de ces thèmes.

Sont abordées, dans le cadre de cette première partie, quelques difficultés matérielles qui peuvent se poser dans le cadre de la tenue des assemblées générales de société anonyme, ainsi que les questions relatives à l'admission des non-actionnaires au sein des assemblées générales.

1. L'indisponibilité de la salle de réunion de l'assemblée générale à la dernière minute

Il convient en pareil cas de réunir immédiatement le Conseil d'administration qui prend la décision d'ajourner l'assemblée. La décision doit recevoir la même publicité que la convocation. Il faut ensuite renouveler toutes les formalités de convocation. Pour gagner du temps, en l'absence de contestations potentielles, il est toujours possible de faire en sorte que le quorum ne soit pas atteint, ce qui permet de convoquer à nouveau sous 6 jours (au lieu de 15 jours) sans remettre en cause les pouvoirs et votes par correspondance.

2. L'existence d'un désordre dans la salle de réunion de l'assemblée générale

Il est rappelé que le bureau assure la police de l'assemblée générale. Dans ce cadre, le Président peut suspendre la séance et le Bureau peut délibérer et prendre les mesures qu'il juge adéquates (exclusions, suspension prolongée, proposition à l'assemblée d'ajourner la réunion, ce qui implique de procéder à un vote de l'assemblée générale).

Il va de soi que des mesures telles que l'exclusion ou la suspension temporaire d'un actionnaire pourront être contestées par ce dernier et qu'elles doivent donc être utilisées avec la plus grande précaution.

Rappelons en effet que les actionnaires bénéficient du droit quasi absolu de participer et de voter au sein des assemblées générales, ce droit ayant été rappelé à de nombreuses reprises par la jurisprudence.

Aussi les mesures de police des assemblées générales doivent être prises avec équité et proportionnalité. Dans ce cadre, la mesure d'ajournement de la réunion par l'assemblée générale elle-même paraît la plus démocratique et la moins contestable, étant précisé que les désordres les plus importants doivent pouvoir faire l'objet de poursuites en justice.

3. L'admission des non-actionnaires au sein des assemblées générales

La présence de non-actionnaires donne aux assemblées générales le caractère de réunion publique qu'elles non a priori pas.

Dans ce contexte, il peut exister des contestations d'actionnaires sur la présence de tiers non-actionnaires au sein des assemblées générales.

Bien évidemment, la présence des commissaires aux comptes de la société, des représentants du comité d'entreprise et des représentants de la masse des obligataires au sein des assemblées générales ne peut jamais être contestée, dans la mesure où leur présence est expressément prévue par la loi.

S'agissant de la présence des directeurs généraux, directeurs généraux délégués et administrateurs, leur présence au sein des assemblées générales n'est certes pas prévue par les textes, mais la pratique admet bien évidemment leur présence, ne serait-ce que pour rendre des comptes aux actionnaires et contribuer à une meilleure qualité de leur information.

Il en est de même de la présence des commissaires à la fusion ou aux apports, en présence d'une opération requérant leur intervention.

Le problème se pose en revanche en présence au sein des assemblées générales de certains salariés de la société non actionnaires (secrétaires généraux, directeurs financiers, directeurs administratifs, etc.) ou d'avocats, d'experts-comptables et autres conseils.

Mention doit également être faite de la présence d'administrateurs judiciaires ou de représentants de l'auteur d'une offre de reprise, dans le cadre d'une société soumise à une procédure collective.

En principe, la présence de non actionnaires au sein des assemblées générales nécessite l'autorisation du Bureau ou, en cas de litige, de l'assemblée générale elle-même.

Concrètement, dès que le Bureau est constitué, il doit prendre officiellement sa décision. Toutefois, l'assemblée générale étant souveraine, il doit être procédé, à mon avis, à un vote de l'assemblée générale, en cas de contestation par un actionnaire.

Cas particulier : l'actionnaire accompagné d'un huissier

Si l'huissier a été commis par une décision de justice, sa présence ne peut pas être refusée.

A défaut d'habilitation judiciaire, l'accès à l'assemblée générale peut être refusé à l'huissier par le Bureau ou par l'assemblée générale elle-même, si cette dernière est saisie de la question.

En d'autres termes, pour éviter la présence d'un huissier non commis, il faut le faire patienter jusqu'à ce que le Bureau soit constitué et prenne officiellement sa décision. Là encore, dans la mesure où l'assemblée générale est souveraine, il convient, le cas échéant, de faire procéder à un vote spécifique sur cette question.

A suivre prochainement : les questions relatives aux mandataires, à la constitution et à la tenue du Bureau et au quorum...

En application de l'article L. 441-6-1 du Code de commerce, les sociétés dont les comptes annuels sont certifiés par un commissaire aux comptes (à savoir, l'ensemble des sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, la plupart des sociétés par actions simplifiées et l'ensemble des autres formes qui atteignent les seuils requis pour la désignation d'un commissaire aux comptes ou qui en ont désigné un volontairement) sont désormais tenues de publier, dans leur rapport de gestion, des informations sur les délais de paiement de leurs fournisseurs ou de leurs clients.

Cette nouvelle obligation est applicable pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2009 et il en résulte que les rapports de gestion établis en 2010 doivent donc mentionner expressément ces nouveaux éléments d'information.

Les articles D. 441-4 et D. 823-7-1 du Code de commerce tentent, dans une formulation maladroite, de préciser les modalités de cette nouvelle information :

- D'abord, on comprend que le rapport de gestion doit désormais mentionner la décomposition du solde des dettes à l'égard des fournisseurs par date d'échéance, à la clôture des deux derniers exercices.

- Ensuite, un important dispositif de contrôle et de déclaration (autrement dit de dénonciation) est mis à la charge des commissaires aux comptes. Ces derniers doivent en effet présenter, dans leur rapport, leurs observations sur la sincérité et la concordance avec les comptes annuels des informations sur les délais de paiement des fournisseurs et des clients. Les commissaires aux comptes doivent ensuite adresser ce rapport au Ministre chargé de l'économie s'il démontre, de façon répétée, des manquements significatifs aux prescriptions des alinéas 9 et 10 de l'article L. 441-6 du Code de commerce.

A ce jour, ni aucun autre texte d'application, ni aucune interprétation « officielle » ne viennent expliquer ce dispositif assez obscur, ce qui peut appeler, à ce stade, les réflexions suivantes :

- Pour les rapports de gestion présentés en 2010, la commission des études juridiques de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes a considéré qu'il y avait lieu de faire apparaître le solde des dettes du seul exercice 2009 et non celui des exercices 2008 et 2009, la loi qui a imposé cette nouvelle obligation n'étant pas rétroactive. Compte tenu du rôle prépondérant des commissaires aux comptes dans le fonctionnement de cette nouvelle réglementation, je pense qu'il est raisonnable de suivre cet avis limitant, pour les rapports de gestion établis en 2010, la nouvelle déclaration sur les délais de paiement à l'exercice 2009.

- L'article D. 441-4 du Code de commerce précise avec ambiguïté que la nouvelle publication porte sur la « décomposition (...) du solde des dettes à l'égard des fournisseurs par date d'échéance ». En l'absence de précisions complémentaire, on peut vraisemblablement choisir de mentionner dans le rapport de gestion, les dettes par date d'échéance, existant à la clôture des deux derniers exercices, sans pour autant être obligé de détailler ces dettes par fournisseur.

- Aucune disposition ne permet de déterminer avec certitude une méthode qui permettent de sélectionner les dates pertinentes d'échéances (mensuelles, bimensuelles, trimestrielles, etc.) afin de mentionner le solde des dettes des fournisseurs. C'est pourquoi, à ce stade très incomplet de la réglementation, je pense qu'il faut appliquer le dispositif avec une certaine souplesse, en fonction des pratiques en cours au sein de la société. Il y a lieu également de travailler en bonne intelligence avec le commissaire aux comptes que cette réglementation intéresse au premier plan, compte tenu de sa nouvelle mission de contrôle sur les délais de paiement. Son avis préalable semble en effet indispensable.

- Si le décret est obscur sur l'étendue des informations à mentionner sur les délais de paiement à l'égard des fournisseurs, il est complètement muet sur la nature des informations à mentionner au titre des délais de paiements des clients. Compte tenu de ce silence, une certaine liberté demeure, sous réserve de travailler, là encore, en bonne intelligence avec les commissaires aux comptes.

Deux solutions semblent alors envisageables : il est d'abord possible de ne pas mentionner du tout d'informations sur les délais de paiement des clients, compte tenu de l'absence totale de précision de la réglementation sur ce point.

Il peut toutefois être prudent de mentionner dans le rapport de gestion un développement sur les délais de paiements des clients de la société, soit en rédigeant ce dispositif dans les mêmes formes que le dispositif relatif aux délais de paiement de la société à l'égard de ses fournisseurs, soit en rédigeant ce dispositif de manière allégée, en soulignant qu'à ce jour, la réglementation relative à l'application de ce dispositif n'a pas encore été adoptée dans son intégralité.