La proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit (SAQD) a été définitivement adoptée par le Sénat le 14 avril 2011.

La loi SAQD, composée de 200 articles, présente un large éventail de réformes afin notamment d'améliorer la qualité des normes et des relations des citoyens avec les administrations, d'harmoniser le statut des groupements d'intérêt public, de simplifier les règles en matière d'urbanisme, d'alléger les modalités d'organisation de certaines activités et professions réglementées, etc.

Elle comprend également un volet substantiel de réformes en droit des sociétés.

Il est précisé que la loi SAQD fait actuellement l'objet d'une saisine du Conseil constitutionnel par les députés et sénateurs d'opposition ; il paraît toutefois improbable que le volet de la proposition de loi SAQD consacré au droit des sociétés fasse l'objet d'une censure significative par le Conseil constitutionnel. Il s'ensuit que la loi SAQD, une fois promulguée, devrait correspondre, dans ses aspects relevant du droit des sociétés, peu ou prou, à la version de la proposition de loi définitivement adoptée par le Sénat le 14 avril dernier.

Dans ce contexte et sous cette dernière réserve, peuvent être relevés les principaux dispositifs suivants :

1. Simplification comptable des sociétés placées sous le régime réel simplifié d'imposition

Présentation simplifiée des comptes

Le nouvel article L. 123 16 1 du Code de commerce précise que les commerçants, personnes physiques ou morales, et placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d'imposition peuvent présenter une annexe simplifiée établie selon un modèle abrégé fixé par un règlement de l'Autorité des normes comptables, si elles ne dépassent pas, à la clôture d'un exercice, l'un des seuils suivants : 3.650.000 euros de total du bilan ou 50 salariés.

Possibilité d'enregistrer les créances et les dettes à la clôture de l'exercice.

Aux termes du nouvel article L. 123-25 du Code de commerce, les personnes morales soumises au régime réel simplifié d'imposition, à l'instar des personnes physiques, peuvent n'enregistrer les créances et les dettes qu'à la clôture de l'exercice, et non plus seulement chronologiquement.

Cette simplification ne s'applique toutefois pas aux personnes morales ayant la qualité de commerçant qui sont contrôlées par une société qui établit des comptes en application de l'article L. 233-16 du code de commerce.

2. Précisions sur la modification des comptes annuels

Pour mémoire, conformément à l'article L. 123-17 du Code de commerce, à moins qu'un changement exceptionnel n'intervienne dans la situation du commerçant, personne physique ou morale, la présentation des comptes annuels comme des méthodes d'évaluation retenues ne peuvent être modifiées d'un exercice à l'autre. Si des modifications interviennent, elles sont décrites et justifiées dans l'annexe.

Il est désormais précisé que ces modifications doivent être signalées dans le rapport des commissaires aux comptes (disposition existante déplacée de l'article L. 232-6 du Code de commerce vers l'article L. 132-17 du Code de commerce).

En revanche, les modifications intervenues dans la présentation des comptes annuels comme dans les méthodes d'évaluation retenues, n'ont plus à être signalées dans le rapport de gestion (abrogation de l'article L. 232-6 du Code de commerce).

3. Aménagement des comptes consolidés

Un nouvel article L. 233 17 1 du Code de commerce prévoit que les sociétés sont exemptées de l'obligation d'établir et de publier des comptes consolidés et un rapport sur la gestion du groupe lorsque toutes les entreprises contrôlées de manière exclusive ou conjointe ou dans lesquelles elles exercent une influence notable (au sens de l'article L. 233 16 du Code de commerce) présentent, tant individuellement que collectivement, un intérêt négligeable par rapport à l'objectif défini à l'article L. 233 21 du Code de commerce.

Il est rappelé que cet objectif consiste à donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ainsi que du résultat de l'ensemble constitué par les entreprises comprises dans la consolidation.

La décision de ne pas procéder à l'établissement de comptes consolidés doit être justifiée dans l'annexe aux comptes annuels.

En l'absence de précision dans le texte de la proposition de loi, on peut légitimement penser que cette dispense d'établir des comptes consolidés ne pourra jouer que pour les exercices ouverts à compter de la promulgation de la loi SAQD.

4. Suppression du droit de communication de l'inventaire aux actionnaires

Les actionnaires de sociétés anonymes et de sociétés en commandite par actions se voient supprimer le droit d'obtenir communication de l'inventaire, en application de la nouvelle rédaction de l'article L. 225-115-1 du Code de commerce, sans pour autant que l'obligation de dresser l'inventaire n'ait été, quant à elle, supprimée.

5. Simplification de la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales

La procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales est purement et simplement abrogée.

Pour mémoire, ces dernières conventions devaient jusqu'à présent être communiquées par l'intéressé (mandataire, actionnaire ou société actionnaire détenant directement ou indirectement 10 % des droits de vote) au Président du Conseil d'administration ou de surveillance de la société anonyme (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) ou au Président de la société par actions simplifiée (article L. 227-1 du Code de commerce).

Ensuite, la liste et l'objet de ces conventions courantes devaient être communiqués aux membres du Conseil et aux Commissaires aux comptes (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) et étaient mis à la disposition des actionnaires qui en faisaient la demande avant l'assemblée générale (article L. 225-115 du Code de commerce).

L'ensemble de ce dispositif, extrêmement lourd en pratique et à l'intérêt discutable, est donc supprimé par la loi SAQD.

6. L'allègement des obligations de proposer des augmentations de capital réservées aux salariés

Champ d'application actuel des obligations

Pour mieux appréhender les allégements apportés par la loi SAQD, il convient de rappeler que l'obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'appliquait en particulier :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut par ailleurs toujours se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'avait pas préalablement mis en place un PEE, ce qui obligeait à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'était absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'avait pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a toujours pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine).

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'appliquait donc systématiquement.

La loi SAQD s'efforce de limiter ce dispositif laborieux en créant deux nouvelles dispenses.

Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés... quand la société n'a pas de salarié

La loi SAQD réduit le champ d'application de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant expressément les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire prononcer leur assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital pour les sociétés contrôlées

La loi SAQD ajoute une autre exception, consistant à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire prononcer leur assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne salarial de groupe.

Cette dispense est bien évidemment limitée au cas où la société qui les contrôle a elle-même mis en place un dispositif d'augmentation de capital dont peuvent bénéficier les salariés des sociétés contrôlées.

7. Les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'actuel article L. 225-135 du Code de commerce prévoit que l'Assemblée générale d'une SA (à laquelle sont bien évidemment assimilées la SAS et la SCA) peut décider la suppression du droit préférentiel de souscription, réservé aux actionnaires, dans le cas d'une augmentation de capital ou bien peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à supprimer ce droit préférentiel lorsqu'il bénéficie de la délégation donnée par l'assemblée générale de décider de l'augmentation de capital.

En matière de décision ou d'autorisation, l'Assemblée générale statue sur le rapport du Conseil d'administration ou du Directoire. Il existe cependant, dans la rédaction actuelle de cette procédure, des incertitudes sur les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes.

Pour mémoire, le ou les Commissaires aux comptes doivent établir un rapport dans le cas d'une décision d'augmentation du capital prise par l'assemblée générale.

Dans l'hypothèse toutefois d'une délégation de l'Assemblée générale au Conseil d'administration ou du Directoire, le ou les Commissaires aux comptes sont obligés d'établir un rapport au Conseil d'administration ou au Directoire (dont on ne comprend pas tellement l'utilité dans les faits), et non pas à l'Assemblée générale, ce qui paraît extrêmement curieux, en terme de qualité de l'information des actionnaires.

Ce dispositif qui manquait de clarté est précisé par la loi SAQD qui prévoit désormais :

- un premier rapport du ou des Commissaire aux comptes, au stade de la décision par l'Assemblée générale, dans les hypothèses où elle fixe elle-même les modalités de l'augmentation de capital ou si elle délègue au Conseil d'administration ou au directoire le pouvoir de réaliser l'augmentation de capital dans les conditions qu'elle a fixées,

- un second rapport du ou des Commissaire aux comptes pour rendre compte à l'Assemblée générale de la façon dont le Conseil d'administration ou le Directoire ont utilisé la délégation de pouvoir et de compétence.

A priori, l'Assemblée générale n'a pas à délibérer sur le rapport du ou des commissaires aux comptes si elle a délégué au Conseil d'administration ou au directoire sa compétence, sans indication de bénéficiaire pour décider de l'augmentation de capital.

Inversement, si l'Assemblée générale délégué sa compétence au Conseil d'administration ou au directoire, pour décider d'une augmentation de capital avec indication des bénéficiaires, l'article L. 225-138 II du Code de commerce, qui reste d'actualité, l'assemblée générale doit continuer à statuer sur rapport spécial du ou des commissaires aux comptes.

8. Nouvelle simplification des fusions dites « normales »

Faculté de dispense des rapports du conseil d'administration et du directoire sur la fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure est adopté par la loi SAQD et prévoit la faculté pour les actionnaires de dispenser le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la SAS (à défaut le Président de cette dernière) d'émettre leur rapport sur la fusion.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

On rappellera que cette dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

Cette nouvelle faculté de dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en toute logique avec l'article R. 236-3-2° du Code de commerce, lequel prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire tenue à titre extraordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse de la situation décrite précédemment, l'information des actionnaires est en revanche renforcée, l'organe d'administration étant cette fois dans l'obligation d'actualiser les données qui figuraient dans leur rapport, lorsque des changements importants sont intervenus entre sa date de rédaction et la tenue de l'assemblée appelée à statuer sur la fusion.

A cet effet, l'article L. 236-9 du Code de commerce est complété par les alinéas suivants :

« Les conseils d'administration ou les directoires des sociétés participant à l'opération informent leurs actionnaires respectifs, avant la date de l'assemblée générale prévue au premier alinéa, de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales mentionnées au même alinéa.

« Ils en avisent également les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération afin que ceux-ci informent leurs actionnaires de ces modifications.

« Les modalités de ces informations sont déterminées par décret en Conseil d'État ».

9. Nouvelle simplification des fusions simplifiées

De la fusion simplifiée à la fusion hyper simplifiée

Le dispositif légal applicable aux fusions simplifiées est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Cependant, afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Extension du domaine d'application de la fusion dite « simplifiée »

Alors que le législateur de juillet 2008 n'avait pas souhaité étendre, ainsi que l'autorisait déjà la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la loi SAQD adopte (enfin) cette réforme attendue par les praticiens et fait donc sauter ce dernier verrou.

Dans ce contexte, la procédure de fusion simplifiée a vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Là-encore, afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Il convient de noter qu'un droit identique n'est toutefois pas accordé aux actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote).

Ces derniers obtiennent en revanche le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer préalablement à la fusion le rachat de leurs actions), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion.

Techniquement, le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce prévoit sur ce point qu'« il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports (des organes d'administration et des commissaires à la fusion et/ou aux apports) lorsque les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».

Cette valeur équitable des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

10. Nouvelle simplification des scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La procédure des fusions « simplifiées » est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée. En l'absence de renvoi de l'article L. 236-16 du Code de commerce à l'application de l'article L. 236-11-1 du Code de commerce), la procédure inhérente à la fusion « simplifiée » ne semble pas s'appliquer dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détiendrait 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce) ;

- Les rapports des organes d'administration sur la scission et des rapports des commissaires à la scission et/ou aux apports sont supprimés dans le cas où la scission est réalisée par apport à des sociétés anonymes nouvelles (reformulation de l'article L. 236-17 du Code de commerce) ;

- Ce nouveau dispositif relatif aux scissions a bien évidemment vocation à s'appliquer aux apports partiels d'actifs soumis au régime des scissions (article L. 236-16 du Code de commerce, sur renvoi de l'article L. 236-22 du Code de commerce).

Il convient enfin de noter que cette nouvelle réforme des fusions et scissions doit entrer en vigueur le dernier jour du troisième mois suivant la promulgation de la loi SAQD.

La loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle vise à réduire un des derniers bastions inexpugnables de l'univers masculin, celui des conseils d'administration et de surveillance des sociétés par actions (sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions).

1. Le principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseil d'administration et de surveillance des SA

Un nouveau principe général, d'application immédiate, est posé solennellement : les conseils d'administration et de surveillance de SA doivent désormais être composés dans la « recherche » d'une représentation équilibrée des femmes et des hommes.

Ce principe vaut pour toutes les sociétés anonymes à conseil d'administration, quelle que soit leur taille, que leurs actions soient admises ou non aux négociations sur un marché réglementé.

Le nouvel alinéa 2 de l'article L. 225-17 du Code de commerce pose à cet égard que « le conseil d'administration est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes ». Le même système est adopté pour les conseils de surveillances de SA (nouvel article L. 252-68, alinéa 7 du Code de commerce).

Il va de soi que pour les « petites » sociétés anonymes non cotées, ce principe n'a aucune force obligatoire, il s'agit donc, en ce qui les concerne, d'un simple voeu du législateur.

Cela peut laisser songeur.

En effet, on comprend que l'objectif recherché par le législateur consiste à renforcer la présence des femmes au sein des conseils d'administration et de surveillance des sociétés anonymes qui figurent parmi les derniers vestiges d'une domination professionnelle masculine d'une autre époque.

On ne peut dès lors que regretter que le rééquilibrage souhaité par le législateur soit limité à nos plus grandes sociétés anonymes, alors même qu'il existe en France un nombre encore significatif de petites et moyennes entreprises constituées historiquement sous forme de sociétés anonymes et dont les conseils d'administration continueront probablement d'être à dominante masculine, faute d'obligations législatives et réglementaires rétablissant un équilibre entre les hommes et les femmes.

Les sociétés par actions simplifiées (SAS) étant exclues du dispositif de la loi du 27 janvier 2011, il en va de même pour les sociétés de cette forme, dont le succès ne cesse de croître et qui comportent souvent des organes collégiaux, proches des conseils d'administration et de surveillance de SA : là encore, on ne comprend pas pourquoi l'objectif de rééquilibrage entre les hommes et les femmes n'a pas vocation à s'appliquer à ces sociétés et à leurs organes collégiaux.

2. L'obligation de représentation équilibrée des hommes et des femmes au sein des conseils d'administration et de surveillance des « grandes » SA

Instauration d'un seuil minimum de 40% pour les administrateurs et pour les membres de conseil de surveillance de chaque sexe

A côté du mécanisme incitatif prévu de manière général pour l'ensemble des SA, le législateur a instauré un système coercitif pour les conseils d'administration des plus « grandes » SA dans lesquelles « la proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % ». Il est également précisé que « lorsque le conseil d'administration est composé au plus de huit membres, l'écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux » (nouvel article L. 225-18-1 du Code de commerce).

L'équivalent de ce mécanisme est instauré pour les conseils de surveillance de SA (nouvel article L. 225-69-1 du Code de commerce).

Champ d'application du seuil de 40% : les « grandes » sociétés anonymes

Cette obligation de respect du seuil de 40 % a vocation à s'appliquer :

- dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ;

- et pour les sociétés non cotées, à l'issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d'au moins cinq cents salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d'affaires ou un total de bilan d'au moins 50 millions d'euros.

Modalités de calcul du seuil de 40% et prise en compte des représentants permanents de personnes morales

Dans la mesure où les représentants permanents de personnes morales administratrices ou membres de conseil de surveillance de SA sont habituellement assimilés par le Code de commerce aux administrateurs ou membres de conseils de surveillances, personnes physiques, il a été logiquement précisé par le législateur que les représentants permanents étaient pris en compte pour apprécier la conformité de la composition du conseil d'administration ou de surveillance au respect du seuil de 40%.

Il en ressort que « toute désignation intervenue en violation (...) et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil est nulle », étant précisé que cette nullité n'entraînait pas « celle des délibérations auxquelles a pris part le représentant permanent irrégulièrement désigné » (articles L. 225-20, alinéa 2 et L. 225-76, alinéa 2 du Code de commerce).

Sanction de la violation du seuil de 40%

Nominations à titre provisoire

Un système de nomination à titre provisoire est instauré en vue du respect du seuil de 40 % : il en ressort que lorsque la composition du conseil n'est plus conforme au seuil de 40%, le conseil d'administration ou de surveillance « doit procéder à des nominations à titre provisoire afin d'y remédier dans le délai de six mois à compter du jour où se produit la vacance » (articles L. 225-24, alinéa 4 et L. 225-78, alinéa 4 du Code de commerce).

Nullité des nominations

Afin d'assurer l'efficacité de ce seuil de 40 %, le législateur a prévu un système de nullité des nominations intervenues en violation du seuil minimum de 40% d'administrateurs de chaque sexe.

A cet effet, il est prévu que « toute nomination intervenue en violation (du seuil de 40%) et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part (l'administrateur ou le membre du conseil de surveillance) irrégulièrement nommé » (articles L. 225-18-1, alinéa 2 et L. 225-69-1, alinéa 2 du Code de commerce).

Suspension du versement des jetons de présence aux administrateurs ou membres du conseil de surveillance

Enfin, le mécanisme de sanction de la violation du seuil de 40% est renforcé par une sanction financière : en effet, lorsque le conseil d'administration ou de surveillance n'est pas composé conformément au seuil de 40 %, le versement des jetons de présence est suspendu, étant précisé que le versement est rétabli lorsque la composition du conseil d'administration ou de surveillance devient régulière, incluant l'arriéré depuis la suspension (articles L. 225-45, alinéa 2 et L. 225-83, alinéa 2 du Code de commerce).

A titre complémentaire et pour la parfaite information des actionnaires, l'article L. 225-102-1 du Code de commerce est complété afin de faire également figurer dans le rapport annuel à l'assemblée générale sur les rémunérations versées aux mandataires sociaux la mention, s'il y a lieu, de la suspension du versement des jetons de présence pour cause de composition irrégulière du conseil d'administration ou de surveillance, au regard de son objectif de composition équilibrée.

3. Obligations de listes « chabada-bada » dans le cadre des élections d'administrateurs « salariés » ou de membres du conseil de surveillance « salariés »

Dans le cadre de l'élection des administrateurs ou membres de conseil de surveillance « salariés » qui a lieu, pour mémoire au scrutin de liste à la représentation proportionnelle au plus fort reste et sans panachage, il est désormais prévu que chaque liste doit « être composée alternativement d'un candidat de chaque sexe ». Il est également précisé que « sur chacune des listes, l'écart entre le nombre des candidats de chaque sexe ne peut être supérieur à un » (article L. 225-28, alinéa 6 du Code de commerce).

4. Extension du domaine du rapport du Président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance « sur les travaux du conseil »

Il est précisé que le rapport annuel du Président du conseil d'administration ou de surveillance sur les « travaux du conseil », exigés dans le cadre des approbations des comptes de sociétés cotées, doit être complété par un dispositif sur l'application du principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein du conseil (modification des articles L. 225-37, alinéa 6 et L. 225-68, alinéa 7 du Code de commerce).

5. Application de l'ensemble de ces règles aux conseils de surveillance des sociétés en commandite par actions (SCA)

Le principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes, tel qu'il est défini pour les conseils de surveillance de SA, est également rendu applicable aux conseils de surveillance des SCA (articles L. 226-4, alinéa 2 et L. 226-4-1 du Code de commerce).

6. Non application du principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes aux organes collégiaux d'administration ou de surveillance des SAS

En l'absence de dispositif exprès de la loi du 27 janvier 2011 rendant applicable le principe de représentation équilibrée aux SAS et compte tenu de l'absence de renvoi de l'article L. 227-1 du Code de commerce aux articles L. 225-17, L.225-18-1, L. 225-68 et L 225-69-1 du Code de commerce, les organes collégiaux d'administration et de surveillance des SAS, même s'ils sont dénommés « conseils d'administration » ou « conseils de surveillance », ne sont donc pas soumis aux nouveaux principes de « représentation équilibrée ».

7. Application dans le temps du principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance des SA et SCA

Dispositif applicable immédiatement

Le législateur a décidé que si l'un des deux sexes n'était pas représenté au sein d'un conseil d'administration ou de surveillance d'une société entrant dans le champ d'application de la loi du 27 janvier 2011 à la date de publication de loi (soit le 28 janvier 2011), au moins un représentant de ce sexe devait être nommé lors de la plus prochaine assemblée générale ordinaire ayant à statuer sur la nomination d'administrateurs ou de membres du conseil de surveillance.

Toute nomination ou toute désignation intervenue en violation de cette règle et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil d'administration ou de surveillance est nulle. Cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l'administrateur ou le membre du conseil irrégulièrement nommé.

Sur ce point, après avoir examiné plus en détail les travaux parlementaires de la loi relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance (...), il apparaît que le législateur a nettement distingué (i) l'obligation de désigner un administrateur ou membre de conseil de surveillance de l'autre sexe, quand l'un des sexes n'est pas représenté au conseil, qui a priori, s'applique aux sociétés cotées et aux « grandes » sociétés non cotées et (ii) la dispositif transitoire prévoyant un objectif intermédiaire à 20 % et réservé aux seules sociétés cotées (voir ci-après).

En effet, l'obligation de désigner un administrateur ou membre de conseil de surveillance de l'autre sexe, quand l'un des sexes n'est pas représenté au conseil a été introduit par un amendement de Madame Zimmermann, à l'occasion de la première lecture à l'Assemblée Nationale. L'exposé des motifs de l'amendement, ainsi que les débats qui ont présidé à son adoption ne distinguent pas les sociétés cotées des « grandes » sociétés non cotées. Il est à ce titre simplement indiqué par la rapporteure que « dans les sociétés qui n'ont, au jour de la promulgation de la loi, aucun représentant de l'autre sexe au conseil d'administration ou de surveillance, il est indispensable de prévoir une incitation immédiate à la représentation équilibrée. Tel est l'objet de cet amendement ».

Les travaux parlementaires, à l'occasion de la première lecture du Sénat distinguent clairement, au titre des dispositions transitoires de nature à inciter les sociétés à se rapprocher progressivement de la proportion de 40% :

- « En premier lieu, les sociétés entrant dans le champ d'application de la loi et dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé (et qui) doivent atteindre une proportion minimale de 20 % (... ) » (rapport N°38 Des Esgaulx). Il est également précisé que la « commission a estimé que cette échéance intermédiaire ne devait concerner que les sociétés cotées, qui font appel public à l'épargne, et non celles entrant dans le périmètre de la loi du fait du franchissement des seuils de 500 salariés et 50 millions d'euros de chiffres d'affaires ou de bilan ».

- « En deuxième lieu, lorsque l'un des deux sexes n'est pas représenté au sein du conseil d'administration ou de surveillance dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi, l'article 3 dispose qu'au moins un représentant de ce sexe doit être nommé (...) » (ibid.). Le Sénat ne mentionne plus expressément une limitation de ce dispositif aux seules sociétés cotées.

Enfin, le rapport présenté par Madame Zimmermann en seconde et dernière lecture de l'Assemblée Nationale reprend cette même distinction au sein des dispositions intermédiaires :

- « La première imposant aux sociétés dont le conseil ne comporte aucun représentant de l'un des deux sexes (...) » de désigner un administrateur, sans distinguer entre les sociétés cotées et les grandes sociétés non cotées ;

- « la seconde fixant à 20 % la proportion minimale d'administrateurs ou de membres du même sexe dans les conseils d'administration ou de surveillance des sociétés cotées (...) ».

Je reconnais cependant que la rédaction définitive de ce dispositif transitoire dans la loi manque singulièrement de clarté et permet effectivement de tirer une conclusion différente, si on fait abstraction des travaux parlementaires, mais je reste, pour ma part, convaincu par le sens des travaux parlementaires.

Dispositif transitoire applicable au 1er janvier 2014

A titre transitoire et incitatif, il a été prévu pour les sociétés cotées que la proportion des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance de chaque sexe ne pouvait être inférieure à 20 % à l'issue de la première assemblée générale ordinaire qui suivait le 1er janvier 2014 (article 5-II de la loi du 27 janvier 2011).

Le représentant permanent d'une personne morale nommée administrateur ou membre du conseil de surveillance est pris en compte pour apprécier la conformité de la composition du conseil d'administration ou de surveillance au seuil de 20%.

Toute nomination ou toute désignation intervenue en violation de cette règle et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil d'administration ou de surveillance est nulle. Cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l'administrateur ou le membre du conseil irrégulièrement nommé.

Entrée en vigueur à compter du 1er janvier 2017

Conformément à l'article 5-I, alinéa 1er de la loi du 27 janvier 2011, les sociétés cotées devront être en conformité avec le principe de représentation équilibrée dès le 1er janvier 2017.

Aux termes du même article de la loi, les sociétés remplissant les trois exercices précédents les conditions de seuil de 500 salariés et 50 millions de chiffres d'affaires ou de total de bilan auront jusqu'à l'assemblée générale ordinaire statuant sur les comptes 2016 pour être en conformité avec la nouvelle loi.

S'agissant de ces dernières sociétés, il a également été précisé par le législateur que le troisième exercice consécutif visé ci-dessus s'entend à compter du 1er janvier 2017 (article 5-I, alinéa 2 de la loi du 27 janvier 2011).

8. Entreprises relevant de la n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public (loi « DSP »)

L'article 6 de la loi du 27 janvier 2011 adapte aux entreprises et établissements publics relevant de la loi DSP le principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance.

Une fois encore, le seuil de 40% est choisi pour servir de curseur au minimum requis en termes de parité entre femmes et hommes au sein des conseils.

Ce dispositif est rendu applicable aux conseils d'administration ou de surveillance des entreprises et établissements publics soumis à la loi DSP, à compter de leur deuxième renouvellement suivant la publication de la loi du 27 janvier 2011.

De même, lorsque l'un des deux sexes n'est pas représenté au sein du conseil d'administration ou de surveillance à la date du 28 janvier 2011, au moins un représentant de ce sexe doit être nommé lors de la plus prochaine vacance.

Enfin, un pallier de 20% est également imposé, à compter du premier renouvellement des conseils d'administration et de surveillance concernés suivant la publication de la loi du 27 janvier 2011.

Toute nomination intervenue en violation de ces règles et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil est nulle, étant précisé que cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l'administrateur ou le membre du conseil irrégulièrement nommé.

9. Obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration des établissements publics industriels et commerciaux et des établissements publics administratifs de l'État

Il est prévu qu'avant le 31 décembre 2015, le Gouvernement devra déposer sur le bureau des assemblées parlementaires un rapport dressant le bilan de la place des femmes dans les conseils d'administration ou organes équivalents des établissements publics administratifs de l'Etat et des établissements publics industriels et commerciaux de l'Etat non visés par la loi DSP. Ce rapport présente les efforts accomplis ou envisagés par l'Etat pour se rapprocher dans ces organes d'une proportion de chaque sexe au moins égale à 40 %.

10. Délibération annuelle du conseil d'administration ou du conseil de surveillance sur la politique de la société en matière d'égalité professionnelle dans l'entreprise

En application des nouveaux articles L. 225-37-1 et L. 225-82-1 du Code de commerce, une nouvelle obligation est mise à la charge des conseils d'administration et de surveillance des SA qui devront désormais délibérer annuellement sur la politique de la société en matière d'égalité professionnelle et salariale.

Cette délibération peut s'appuyer, s'il y a lieu, sur le rapport annuel sur la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes, obligatoire dans les entreprises d'au moins 300 salariés (article L. 2323-57 du Code du travail), et sur le plan pour l'égalité professionnelle (article L. 1143-1 du Code du travail).

Les travaux parlementaires portant sur la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée en première lecture par l'Assemblée Nationale le 2 décembre 2009 et par le Sénat le 14 décembre 2010 ont mis en évidence certaines modifications à venir, parfois significatives, du droit des sociétés.

1. La simplification de la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales

A l'issue d'un amendement sénatorial (amendement Hyest), la procédure applicable aux conventions courantes conclues à des conditions normales (ou conventions simples) est purement et simplement abrogée.

Pour mémoire, les conventions simples doivent jusqu'à présent être communiquées par l'intéressé (mandataire, actionnaire ou société actionnaire) au Président du Conseil d'administration ou de surveillance de la société anonyme (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) ou au Président de la société par actions simplifiée (article L. 227-1 du Code de commerce).

Ensuite, la liste et l'objet de ces conventions courantes doivent être communiqués aux membres du Conseil et aux Commissaires aux comptes (articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce) et sont mis à la disposition des actionnaires qui en font la demande avant l'assemblée générale (article L. 225-115 du Code de commerce).

L'ensemble de ce dispositif, extrêmement lourd en pratique et à l'intérêt discutable est donc supprimé à l'initiative du Sénat.

2. L'allègement des obligations de proposer des augmentations de capital réservées aux salariés

a. Champ d'application actuel des obligations

Pour mieux appréhender les allégements apportés par l'Assemblée Nationale et le Sénat, il convient de rappeler que l'obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'applique aujourd'hui notamment :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'a pas préalablement mis en place un PEE, ce qui oblige à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'est totalement absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'a pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine).

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'applique donc systématiquement. L'Assemblée, comme le Sénat entendent nuancer ce dispositif en créant deux nouvelles dispenses.

b. Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés... quand la société n'a pas de salarié

En l'état actuel des travaux parlementaires, l'Assemblée Nationale, comme le Sénat, ont accepté de réduire le champ d'application de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant expressément les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

c. Suppression de l'obligation de se prononcer sur une augmentation de capital pour les sociétés contrôlées

A cette exception utile, la proposition de loi en ajoute une autre, consistant à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne de groupe.

Cette dispense est bien évidemment limitée au cas où la société qui les contrôle a elle-même mis en place un dispositif d'augmentation de capital dont peuvent bénéficier les salariés des sociétés contrôlées.

3. Les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'actuel article L. 225-135 du Code de commerce prévoit que l'Assemblée générale d'une SA (à laquelle sont bien évidemment assimilées la SAS et la SCA) peut décider la suppression du droit préférentiel de souscription, réservé aux actionnaires, dans le cas d'une augmentation de capital ou bien peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à supprimer ce droit préférentiel lorsqu'il a délégation donnée par l'assemblée générale de décider de l'augmentation de capital.

En matière de décision ou d'autorisation, l'Assemblée générale statue sur le rapport du Conseil d'administration ou du Directoire. Il existe cependant, dans la rédaction actuelle de cette procédure, des incertitudes sur les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes.

Pour mémoire, le ou les Commissaires aux comptes doivent établir un rapport dans le cas d'une décision d'augmentation du capital prise par l'assemblée générale.

Dans l'hypothèse toutefois d'une délégation de l'Assemblée générale au Conseil d'administration ou du Directoire, le ou les Commissaires aux comptes sont obligés d'établir un rapport au Conseil d'administration ou au Directoire (dont on ne comprend pas tellement l'utilité dans les faits), et non pas à l'Assemblée générale, ce qui paraît extrêmement curieux, en terme de qualité de l'information des actionnaires.

En l'état actuel des travaux parlementaires, ce dispositif a été clarifié par l'Assemblée Nationale et le Sénat en prévoyant :

- un premier rapport du ou des Commissaire aux comptes, au stade de la décision par l'Assemblée générale de suppression du droit préférentiel ou de son autorisation donnée au Conseil d'administration ou au Directoire,

- un second rapport du ou des Commissaire aux comptes pour rendre compte à l'Assemblée générale de la façon dont le Conseil d'administration ou le Directoire ont utilisé la délégation.

4. Simplification des fusions « normales »

a. Faculté de dispense des rapports du conseil d'administration et du directoire sur la fusion

Un nouvel allégement des obligations d'informations requises dans le cadre de la procédure est adopté et prévoit la faculté pour les actionnaires de dispenser le conseil d'administration et le directoire de la société anonyme (SA) ou l'organe statutaire compétent de la SAS (à défaut le Président de cette dernière) d'émettre leur rapport sur la fusion.

Le nouveau 4ème alinéa de l'article L. 236-9 du Code de commerce, tel qu'adopté par le Sénat est désormais rédigé de la manière suivante : « Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II de l'article L. 236-10, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération établit un rapport écrit qui est mis à la disposition des actionnaires ».

On rappellera que cette dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion figurait d'ores et déjà dans le régime juridique des fusions simplifiées, dans le cadre de l'article L. 236-11 du Code de commerce.

Cette nouvelle faculté de dispense des rapports des organes d'administration sur la fusion suppose que les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération de fusion soient consultés au plus tard (en pratique nécessairement avant) un mois avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, en toute logique avec l'article R. 236-3-2° du Code de commerce, lequel prévoit que ces rapports doivent être mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales consacrées à la fusion.

Les modalités de consultation des associés de chacune des sociétés diffèrent selon les formes de sociétés. Concernant les associés de de SAS, il convient d'appliquer les dispositions statutaires pertinentes pour déterminer la forme requise de délibération des associés (assemblée, consultation écrite, acte unanime, etc.). S'agissant des actionnaires de SA, cette consultation passe nécessairement par la tenue d'une assemblée générale ordinaire, cette décision ne nécessitant pas une modification des statuts.

Enfin, la référence à l'article L. 236-10- II du Code de commerce signifie que les actionnaires de chacune des sociétés participant à l'opération de fusion doivent statuer à l'unanimité : il est vrai que cette modification de la loi est de nature à réduire très sensiblement les informations mises à la disposition des actionnaires, en présence d'une fusion, et ce d'autant si l'intervention du commissaire à la fusion a, elle-aussi, été supprimée.

b. Renforcement de l'information des actionnaires

A l'inverse de la situation décrite précédemment, l'information des actionnaires est renforcée si les rapports des organes d'administration sur la fusion sont maintenus par les actionnaires.

En pareil cas, c'est-à-dire, dans l'hypothèse où les actionnaires n'ont pas décidé à l'unanimité de la dispense d'émission des rapports des organes d'administration sur la fusion, l'information des actionnaires est en revanche renforcée, l'organe d'administration étant cette fois dans l'obligation d'actualiser les données qui figuraient dans leur rapport, lorsque des changements importants sont intervenus entre sa date de rédaction et la tenue de l'assemblée appelée à statuer sur la fusion.

A cet effet, l'article L. 236-9 du Code de commerce est complété par les alinéas suivants :

« Les conseils d'administration ou les directoires des sociétés participant à l'opération informent leurs actionnaires respectifs, avant la date de l'assemblée générale prévue au premier alinéa, de toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date de la réunion des assemblées générales mentionnées au même alinéa.

« Ils en avisent également les conseils d'administration ou les directoires des autres sociétés participant à l'opération afin que ceux-ci informent leurs actionnaires de ces modifications.

« Les modalités de ces informations sont déterminées par décret en Conseil d'État ».

5. Réforme des fusions simplifiées

a. Simplification de la procédure applicable aux fusions simplifiées

Le dispositif légal applicable aux fusions simplifiées est une nouvelle fois allégé : l'article L. 236-11 du Code de commerce est reformulé de manière à prévoir l'absence d'intervention de l'assemblée générale de la société absorbante dans le cadre de la fusion. Auparavant, la dispense d'assemblée générale ne concernait que la société absorbée.

Le reste du dispositif simplifiée de l'article L. 236-11 du Code de commerce demeure identique (absence de rapports des organes d'administration sur la fusion et absence d'intervention d'un commissaire à la fusion ou aux apports).

Cependant, afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu qu' « un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

b. Extension du domaine d'application de la fusion dite « simplifiée »

Alors que le législateur de juillet 2008 n'avait pas souhaité étendre, ainsi que l'autorisait déjà la directive européenne du 9 octobre 1978, le dispositif des fusions simplifiées au cas où la société absorbante détient 90% de la société absorbée, la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit adopte, quant à elle, cette réforme et fait donc sauter ce verrou, ce qui était souhaité par les praticiens depuis très longtemps.

Si cette disposition législative est définitivement adoptée, la procédure de fusion simplifiée aura vocation à s'appliquer « lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbées, sans en détenir la totalité » (nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce).

Là-encore, afin de prendre en compte les intérêts fondamentaux des actionnaires minoritaires de la société absorbante, il est prévu par le nouveau dispositif qu'« un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peut demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion ».

Il convient de noter qu'un droit identique n'est toutefois pas accordé aux actionnaires résiduels de la société absorbée (c'est-à-dire ses actionnaires représentant moins de 10 % du capital et des droits de vote).

Ces derniers obtiennent en revanche le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix, préalablement à la fusion (plus subtilement, le nouveau dispositif précise qu'ils doivent se voir proposer préalablement à la fusion le rachat de leurs actions), dans l'hypothèse où les rapports de l'organe d'administration et du commissaire à la fusion et/ou aux apports ne sont pas établis, dans le cadre de la fusion.

Techniquement, le nouvel article L. 236-11-1 du Code de commerce prévoit sur ce point qu'« il n'y a pas lieu à l'établissement des rapports (des organes d'administration et des commissaires à la fusion et/ou aux apports) lorsque les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci ».

Cette valeur équitable des actions des actionnaires minoritaires de la société absorbée est déterminée, selon le cas :

- si les actions de la société absorbée ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé et en cas de contestation, la valeur des actions est déterminée par un expert désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article 1843-4 du Code civil ;

- si les actions de la société absorbée sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans le cadre d'une offre publique, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

6. Réforme des scissions

Les mesures de simplifications intégrées dans le cadre de la réforme des fusions sont adaptées aux scissions, par le biais d'une reformulation des articles L. 236-16 et L. 236-17 du Code de commerce, selon les modalités selon les modalités suivantes :

- La procédure des fusions « simplifiées » est rendue applicable aux scissions, dans le cas où la société bénéficiaire détient 100 % des droits de vote de la société scindée. En l'état actuel de la rédaction de la proposition de loi, la procédure inhérente à la fusion « simplifiée » ne s'applique pas dans l'hypothèse où la société bénéficiaire détiendrait 90 % des droits de vote de la société scindée (reformulation de l'article L. 236-16 du Code de commerce) ;

- Les rapports des organes d'administration sur la scission et des rapports des commissaires à la scission et/ou aux apports sont supprimés dans le cas où la scission est réalisée par apport à des sociétés anonymes nouvelles (reformulation de l'article L. 236-17 du Code de commerce).

On a pu percevoir ces derniers mois un blocage sérieux de la jurisprudence sur le statut et l'étendue du rôle des dirigeants de SAS, alors même que le Code de commerce laisse expressément toute latitude à la liberté statutaire dans ce domaine particulier.

Rappelons simplement l'énoncé même de l'article L. 227-5 du Code de commerce aux termes duquel « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la SAS est dirigée », ce qui autorise, l'existence, à côté du Président et des éventuels Directeurs généraux et Directeurs généraux délégués de la SAS, d'autres dirigeants individuels ou bien enfin d'organes collégiaux de gestion ou de surveillance, dotés de prérogatives variables.

En cette matière, et dans l'attente de l'arrêt de novembre prochain de la Cour de cassation, la situation de malaise créée par les arrêts de la Cour d'appel de Paris de décembre 2009 semble évoluer au regard d'un arrêt, cette fois très encourageant de cette même Cour d'appel de Paris et d'une réponse ministérielle également plutôt positive et partiellement rassurante.

1. Le malaise actuel issu de la jurisprudence de la Cour d'appel de Paris de décembre 2009

On se souvient encore de la position singulièrement rigide de la Cour d'appel de Paris dans le domaine des délégations de pouvoirs des dirigeants de SAS en matière de licenciement (Cour d'appel de Paris, 3 décembre 2009 n° 09-5422, ch. 6-2, Pellerin c/ SAS EDCA ; Cour d'appel de Paris 10 décembre 2009 n° 09-4775, ch. 6-2, Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse).

Dans le curieux arrêt « Pellerin c/ SAS ED » de la Cour d'appel de Paris avait en effet posé très solennellement, à la manière des arrêts de principes de la Cour de cassation !, sur le fondement de l'article L. 227-6 du Code de commerce, le postulat selon lequel :

« pour que les licenciements (en question) soient valables, les lettres de licenciement doivent, en conséquence, émaner soit du président de la (SAS), soit de la personne autorisée par les statuts à recevoir délégation pour exercer le pouvoir de licencier, détenu par le seul président -et ce, d'ailleurs, conformément au régime légal de la « SAS » qui, contrairement à celui des autres formes de sociétés, concentre dans les mains du seul président la totalité des pouvoirs, traditionnellement répartis entre divers organes, et renvoie, pour d'éventuelles autres dispositions, aux statuts ».

L'arrêt « Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse » avait repris ce même principe, en en déduisant des conséquences particulièrement absurdes pour tout praticien du droit des sociétés ou du droit du travail.

Pour résumer, dans le cas de cette dernière SAS, les statuts stipulaient bien que le Président pouvait, sous sa responsabilité, consentir toutes délégations de pouvoirs à tout tiers de son choix, pour un ou plusieurs objets déterminés et pour une durée limitée.

Le Président de cette SAS avait donc fort classiquement délégué au Directeur général ses pouvoirs en matière de gestion du personnel, en particulier le pouvoir de mettre fin aux contrats de travail, avec faculté, pour le délégataire, de subdéléguer ce pouvoir, faculté que le Directeur général avait utilisé, en consentant, à son tour, une subdélégation en faveur du directeur du personnel de la SAS qui avait signé la lettre de licenciement contestée.

Somme toute, rien que de très classique dans la pratique quotidienne d'une société...

Cela n'a toutefois pas empêché la Cour d'appel de Paris de conclure que l'extrait du Registre du Commerce et des Sociétés concernant cette SAS ne mentionnait pas la délégation consentie par le Directeur général en faveur du directeur du personnel et en a déduit l'absence de pouvoir du signataire et par conséquence, la nullité du licenciement.

En d'autres termes, pour que la délégation de pouvoir consentie par le Directeur général au directeur du personnel ait été valable, il aurait fallu que cette délégation de pouvoir et son bénéficiaire soient mentionnés sur l'extrait K bis de la SAS.

Il faut reconnaître que, d'un point de vue matériel, il paraît impossible de déclarer au RCS l'ensemble des délégations et subdélégations de pouvoirs en cours, notamment dans les grandes sociétés, compte tenu de leur fréquence et de leur nombre potentiellement considérable.

Cela étant, en plus de cet argument purement pratique, cette vision des dirigeants de SAS n'est pas sérieuse au regard des textes mêmes relatif aux pouvoirs des dirigeants de SAS.

2. La nouvelle position de la Cour d'appel de Paris en date du 31 août 2010

Cette même Cour d'appel de Paris vient de prendre une position radicalement différente dans le cadre d'un arrêt rendu le 31 août dernier (Paris 31 août 2010 n° 08-11236, ch. 6-10, Adjalle c/ Sté Osiatis Systems).

La Cour d'appel de Paris considère désormais que l'article L. 227-6 du Code de commerce qui pose que « les conditions dans lesquelles une plusieurs personne autres que le président portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier » n'a pas pour effet de priver le Président d'une SAS de toute délégation non prévue par les statuts.

Dans son raisonnement, la Cour d'appel de Paris distingue, à juste titre, le pouvoir « général » de représentation vis-à-vis des tiers, visé par l'article L. 227-6 du Code de commerce qui « règlemente les conditions dans lesquelles l'exercice du pouvoir général et permanent d'engager la société dont le président est le dépositaire, (et qui) peut également être attribué par les statuts aux seules autres personnes portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué » des délégations de pouvoirs « particulières » émanant du « dépositaire du pouvoir général » (c'est-à-dire, le Président de la SAS, son Directeur général ou enfin son Directeur général délégué) ou leurs mandataires.

La Cour d'appel de Paris en déduit que l'article L. 227-6 du Code de commerce qui concentre le pouvoir « général » de représentation de la SAS en les personnes de son Président, de son Directeur général ou enfin de son Directeur général délégué « n'interdi(t) nullement les délégations particulières par le dépositaire du pouvoir général », telles que les délégations de pouvoir consenties en matière de licenciement.

La Cour d'appel de Paris en conclut, dans le cadre de ce raisonnement, que la lettre de licenciement peut parfaitement être signée par une personne de l'entreprise ayant reçu pouvoir de le faire par l'employeur (en l'espèce le Directeur des Ressources Humaines à qui le Président de la SAS avait accordé une délégation spécifique de pouvoir, pour accomplir l'ensemble des tâches liées à la gestion des Ressources Humaines, et ce antérieurement au licenciement contesté).

La Cour d'appel de Paris précise en tant que de besoin qu'aucune disposition dans les statuts n'interdisait cette délégation spécifique, même si on ne voit toujours pas particulièrement la pertinence de cette nuance : en effet, par quelle curiosité des statuts interdiraient-ils à un Président de SAS de consentir des délégations de pouvoirs particulières, alors même qu'il s'agit d'une pratique généralisée dans toutes les sociétés et parfaitement admises, mais encadrée par une longue construction de la jurisprudence ?

En tout état de cause, par son raisonnement, l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 31 août 2010 va totalement à l'opposé des analyses « baroques » de cette même Cour d'appel des 3 et 10 décembre 2009, même si la Cour d'appel de Paris n'a pas examiné spécifiquement l'influence de l'absence de publication au Registre du Commerce et des Sociétés de Paris de la délégation de pouvoir contestée, même si c'est implicite.

Afin de mettre un terme à ces flottements, la Cour de cassation est heureusement appelée à se prononcer sur cette question et une chambre mixte doit statuer le 5 novembre prochain, étant précisé qu'en-dehors du récent arrêt du 31 août 2010, certains arrêts de la chambre sociale de 2009 sont assez rassurants et n'exigent bien évidemment pas la publication au Registre du Commerce et des Sociétés des délégations de pouvoirs, limitées quant à leur objet (Cass., Soc., 17 juin 2009, N° 08-60425, Cass., Soc., 23 septembre 2009, N° 07-44200).

3. La position du Ministère de la Justice

Dans le même ordre d'idée, une récente réponse ministérielle (Rép. du Luart : Sén. 9 septembre 2010 n° 12583 p. 2366 et 2367) contribue à apporter sa contribution au rétablissement d'une approche cohérente du statut, des pouvoirs et des délégations de pouvoirs consenties par les dirigeants de SAS.

a. Délégations de pouvoir et publication au Registre du Commerce et des Sociétés

Dans sa question, le Sénateur du Luart interroge la Garde des Sceaux de manière générale sur la question de la représentation légale de la SAS et, plus particulièrement, sur les mentions qui doivent figurer au Registre du Commerce et des Sociétés, en application de l'article R. 123-54 du Code de commerce.

Pour mémoire, ce texte précise que sont déclarés dans la demande d'immatriculation des sociétés « (...) les noms, nom d'usage pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, domicile personnel et nationalité des: a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

La Garde des Sceaux est donc très précisément interrogée sur la notion de « pouvoir d'engager à titre habituel la société » qui est centrale dans le débat sur les pouvoirs des dirigeants de SAS et leur modalités d'exercice et de publication au Registre du Commerce et des Sociétés, et le Sénateur du Luart vise précisément les arrêts de décembre 2009, en insistant dans sa question sur le fait qu'au sein de certaines SAS « comportant des centaines ou des milliers de salariés (...), la pratique des délégations et subdélégations de pouvoirs dans tous domaines (commercial, gestion du personnel, hygiène et sécurité...), s'est développée au bénéfice de certains préposés auxquels les représentants légaux ont donné des pouvoirs spécifiques pour assurer le fonctionnement interne de la société, pouvoirs toutefois limités à des objets déterminés et dans leur durée ».

En d'autres termes, le Sénateur du Luart demande directement à la Garde des Sceaux si les bénéficiaires des délégations et sous-délégations de pouvoirs spécifiques doivent être publiées au Registre du Commerce et des Sociétés, comme l'ont prescrit les arrêts de décembre 2009 de la Cour d'appel de Paris.

La réponse de la Garde des Sceaux est particulièrement claire et contredit totalement les arrêts de la Cour d'appel de Paris de décembre 2009 qui exigeaient notamment qu'une délégation ou une sous-délégation de pouvoir émises par un dirigeant de SAS, dans un domaine spécifique tel que la gestion des ressources humaines et les licenciements, fassent l'objet d'une publication au Registre du Commerce et des Sociétés.

La Chancellerie considère en effet qu'en application des articles L. 227-6 et R. 123-54 du Code de commerce, doivent être mentionnés au Registre du Commerce et des Sociétés « au titre des personnes ayant le pouvoir d'engager « à titre habituel » la SAS, le président et, le cas échéant, le directeur général et les directeurs généraux délégués désignés conformément aux statuts ».

La distinction opérée par la Cour d'appel de Paris le 31 août 2010, entre les règles gouvernant la représentation légale de la société et les règles relatives aux délégations de pouvoir spéciales ou fonctionnelles, qui peuvent être données par les dirigeants à un ou plusieurs préposés, est également reprise intégralement par la Chancellerie.

S'agissant des délégations de pouvoir spéciales ou fonctionnelles, il est rappelé à juste titre que leur régime résulte « d'une construction prétorienne, qui reconnaît aux dirigeants la possibilité de déléguer certains attributs de leurs pouvoirs à une personne ou à plusieurs personnes dotées de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires pour les exercer » et que de telles délégations qui ne concernent pas le pouvoir d'engager la SAS à titre habituel, n'ont donc pas à faire l'objet d'une publication au Registre du Commerce et des Sociétés.

Espérons que cette fine analyse de la Chancellerie sera également retenue par la Cour de cassation appelée à statuer au début du mois de novembre 2009 sur cette question controversée.

b. Organes collégiaux et publication au Registre du Commerce et des Sociétés

Cette réponse ministérielle de la Garde des Sceaux statue également sur la mention au Registre du Commerce et des Sociétés des membres des organes collégiaux des SAS, de manière moins satisfaisante pour les praticiens des SAS.

En effet, la Chancellerie rappelle que l'article R. 123-54-2° b prescrit par ailleurs de mentionner « le cas échéant » au Registre du Commerce et des Sociétés l'identité et les coordonnées des « administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance et membres du conseil de surveillance ».

Il est indiqué ensuite que ces dispositions n'opèrent aucune distinction selon que la société soumise à immatriculation est dotée d'un conseil d'administration ou de surveillance en application de dispositions légales, comme dans le cas des SA, ou en application de clauses statutaires, comme pour les SAS.

Suit enfin un argument « textuel » consistant à poser que la locution « le cas échéant » renvoie à l'existence d'un conseil d'administration ou de surveillance au sein de la société, quelle qu'en soit l'origine légale ou statutaire.

La Chancellerie valide donc la pratique contestable de certains greffes, et notamment celle du greffe du Tribunal du commerce de Paris, qui assimilent totalement les SAS aux SA et imposent à tort, me semble-t-il, depuis quelques années, de déclarer au Registre du Commerce et des Sociétés les membres des conseils d'administration, de directoires et conseils de surveillances des SAS.

Conformément à cette interprétation contestable, cette « obligation » de déclaration de ces membres d'organes collégiaux de SAS au Registre du Commerce et des Sociétés doit bien évidemment être accompagnée de la publication d'un avis dans un journal d'annonces légales, relatifs à ces « dirigeants ».

On peut même penser, dans cette logique tout à fait particulière, que cette obligation de déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés s'impose également aux membres d'autres organes collégiaux de SAS, quelle qu'en soit la dénomination (Comité de gestion, comité exécutif, conseil de direction, etc.), pour autant que leurs prérogatives soient comparables à celles des conseils d'administration, directoires ou conseil de surveillance de SA.

Il convient également de rappeler que cette pratique a été validée dernièrement par un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 mai 2010 (Pôle 5 - Chambre 8, N° 10/00710) qui a confirmé en tous points la position du greffe du Tribunal de commerce de Paris.

Il n'empêche que cette position me semble toujours aussi difficile à soutenir, sauf à sortir totalement du champ de l'interprétation de cette réglementation : à première vue, le paragraphe b de l'article R. 123-54-2° rédigé à une époque antérieure à la SAS, vise manifestement les organes « légaux » des SA et des SCA et, en aucun cas, les organes collégiaux statutaires de SAS.

Notons en effet par exemple que les directoires ou les conseils d'administration de SA sont investis par la loi de prérogatives considérables, ce qui justifie clairement leur déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés. De la même manière, les conseils de surveillance de SA bénéficient eux-aussi d'importantes prérogatives légales qui justifient leur déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés.

Tel n'est aucunement le cas des membres des conseils d'administration et de surveillance statutaires des SAS qui ne bénéficient pas forcément de ces prérogatives justifiant leur inscription sur le Registre du Commerce et des Sociétés, le pouvoir de ces « dirigeants » de SAS étant par définition à géométrie variable, en fonction des dispositions statutaires.

En effet, dans ma compréhension de l'article R. 123-54 du Code du commerce, s'agissant d'une SAS, seuls doivent être déclarés au Registre du Commerce et des Sociétés, en plus du Président, « le cas échéant,(...) les associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

Dans le cadre des prochains débats sur la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, adoptée par l'Assemblée Nationale en première lecture le 2 décembre 2009 et arrivant en première lecture au Sénat les 19 et 20 octobre prochains, certaines dispositions sont relatives à la gouvernance des entreprises et contribuent à modifier et simplifier la réglementation des augmentations de capital :

- l'une de ces mesures, particulièrement bienvenue et introduite à l'initiative du rapporteur du Sénat, contribue à simplifier la procédure des augmentations de capital des sociétés par actions sans salarié ou contrôlées dans le cadre d'un groupe de sociétés ;

-l'autre mesure concernant les augmentations de capital contribue à préciser les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes, en présence d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription.

1. La simplification des procédures d'augmentation de capital d'une société par actions sans salarié ou contrôlée dans le cadre d'un groupe de sociétés

Cette proposition de réforme consiste à modifier la rédaction de l'actuel trop célèbre article L. 225-129-6 du Code de commerce en dispensant, purement et simplement (et surtout expressément !) les sociétés qui n'ont pas de salarié et qui procèdent à une augmentation de capital de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation à l'augmentation de capital des salariés adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

A cette exception utile, la proposition de loi en ajoute une autre, également de bon aloi et qui consiste à dispenser les sociétés filiales contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce (définition très extensive du contrôle au sens de la législation sur les comptes consolidés), de faire se prononcer l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur la participation des salariés en cas d'augmentation de capital.

Il en est de même en ce qui concerne l'obligation de convoquer une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3 % du capital, dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe, du fait de l'existence d'un plan d'épargne de groupe.

Il convient de rappeler en effet que cette « vigoureuse » obligation de proposer aux actionnaires une augmentation de capital réservée aux salariés (adhérents à un PEE), sanctionnée par la nullité de l'augmentation de capital initiale, s'applique aujourd'hui notamment :

- en présence de toute augmentation de capital en numéraire des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées (sur renvoi de l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce) et des sociétés en commandite par actions - SCA (sur renvoi de l'article L. 226-1, alinéa 2 du Code de commerce) ;

- a priori, dans le cadre d'une attribution d'options de souscription d'actions ; on peut se demander à quel moment, l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés doit être réalisée : soit au moment de l'octroi des options de souscriptions d'actions (opinion généralement admise par la pratique), soit au moment de leur levée (dans la mesure où c'est à ce moment que l'augmentation de capital est réalisée) ;

- même si la société n'a pas préalablement mis en place un PEE, ce qui oblige à proposer également aux actionnaires de créer un PEE au sein de la société ;

- et en théorie (même si c'est totalement absurde et totalement incompris par les dirigeants de sociétés), dans l'hypothèse où la société n'a pas de salarié, la loi ne prévoyant pas d'exception en pareil cas et la plupart des praticiens appliquant le dispositif par précaution, compte tenu du risque de nullité de l'augmentation de capital.

A contrario, cette obligation de consulter les actionnaires sur la réalisation d'une augmentation de capital réservée aux salariés n'a pas vocation à s'appliquer :

- en présence d'une augmentation de capital en numéraire des sociétés d'une autre forme que les SA, SAS et SCA (SARL, SNC, sociétés civiles, etc.) ;

- en présence d'une augmentation de capital par apport en nature ;

- lors d'une augmentation de capital par incorporations de réserves ou de primes ;

- lors de toute augmentation de capital résultant d'une fusion, d'une scission ou d'un apport partiel d'actif ;

- dans le cas où l'augmentation de capital en numéraire « résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital » (article L. 225-129-6, alinéa 1er in fine) ;

- et, à titre anecdotique, l'article 20 de la loi « MURCEF » du 11 décembre 2001 avait également écarté cette obligation de consultation des actionnaires, lorsque l'augmentation de capital était la conséquence d'une conversion du capital social ou de la valeur nominale des actions en euros, à condition que la conversion de la valeur nominale soit effectuée à la dizaine de centimes d'euro supérieure au plus. Techniquement, cette dispense de la consultation des actionnaires par la loi était malheureuse, dans la mesure où, compte tenu de son impact totalement symbolique (conversion de la valeur nominale d'une action effectuée à la dizaine de centimes d'euro supérieure « au plus »), elle revient à renforcer le caractère contraignant de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce. On en déduit : « pas de dispense sans la loi », même pour les sociétés dépourvues de salariés, notamment...

En-dehors de ces cas strictement énumérés, l'obligation de proposer aux actionnaires de voter une résolution en faveur d'une augmentation de capital réservée aux salariés adhérant à un PEE s'applique donc systématiquement, sans nuance et souvent inutilement, sans parler de l'incompréhension totale de certains actionnaires. En l'absence de salarié ou l'existence d'un quelconque intérêt lésé, on comprend donc parfaitement l'utilité de cette simplification. Espérons qu'elle survivra aux futurs débats parlementaires !

2. Un effort de précision des modalités d'intervention du ou des commissaires aux comptes en cas d'augmentation de capital d'une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription

L'actuel article L. 225-135 du Code de commerce prévoit que l'Assemblée générale d'une SA (à laquelle sont bien évidemment assimilées la SAS et la SCA) peut décider la suppression du droit préférentiel de souscription, réservé aux actionnaires, dans le cas d'une augmentation de capital ou bien peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à supprimer ce droit préférentiel lorsqu'il a délégation donnée par l'assemblée générale de décider de l'augmentation de capital.

En matière de décision ou d'autorisation, l'Assemblée générale statue sur le rapport du Conseil d'administration ou du Directoire.

Il existe cependant, dans la rédaction actuelle de cette procédure, des incertitudes sur les modalités d'intervention du ou des Commissaires aux comptes.

Pour mémoire, le ou les Commissaires aux comptes doivent établir un rapport dans le cas d'une décision d'augmentation du capital prise par l'assemblée générale.

Dans l'hypothèse toutefois d'une délégation de l'Assemblée générale au Conseil d'administration ou du Directoire, le ou les Commissaires aux comptes sont obligés d'établir un rapport au Conseil d'administration ou au Directoire (dont on ne comprend pas tellement l'utilité dans les faits), et non pas à l'Assemblée générale, ce qui paraît extrêmement curieux, en terme de qualité de l'information des actionnaires.

En l'état actuel des travaux parlementaires (1ère lecture à l'Assemblée Nationale et travail des commissions au Sénat), le dispositif est désormais clarifié et prévoit :

- un premier rapport du ou des Commissaire aux comptes, au stade de la décision par l'Assemblée générale de suppression du droit préférentiel ou de son autorisation donnée au Conseil d'administration ou au Directoire,

- un second rapport du ou des Commissaire aux comptes pour rendre compte à l'Assemblée générale de la façon dont le Conseil d'administration ou le Directoire ont utilisé la délégation.

Là encore, la suite des travaux parlementaires devrait nous confirmer cette clarification bienvenue de la procédure d'augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel des actionnaires.

A côté des régimes juridiques propres aux fusions entre sociétés par actions (SA, SCA et SAS) et/ou SARL (articles L. 236-8 à L. 236-24 du Code de commerce) et aux fusions transfrontalières (articles L. 236-25 à L. 236-32 du Code de commerce), il coexiste un corps de règles propre aux fusions et scissions impliquant des sociétés autres que les sociétés par actions et les SARL, ainsi qu'un dispositif particulièrement allégé s'appliquant aux sociétés civiles de droit commun.

1. Droit commun des fusions entre sociétés commerciales

Il existe un corps de règles du Code de commerce qui constitue le droit commun des fusions des sociétés commerciales, à savoir les articles L. 236-1 à L. 236-7 du Code de commerce.

(a) Revue du dispositif du droit commun des fusions entre sociétés commerciales

(i) Définition des fusions de sociétés commerciales

L'article L. 236-1 du Code de commerce définit de manière générale une fusion comme une forme particulière de transmission du patrimoine d'une ou plusieurs sociétés au profit d'une société existante ou à une nouvelle société qu'elles constituent à l'issue de la réalisation de la fusion.

Il est également prévu qu'une société peut aussi, par voie de scission, transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.

Il est précisé de plus que la fusion et la scission sont également ouvertes aux sociétés en liquidation à condition toutefois que la répartition de leurs actifs entre les associés n'ait pas fait l'objet d'un début d'exécution.

Enfin, l'apport par fusion est rémunéré par l'attribution aux associés des sociétés absorbées de parts ou des actions de la ou des sociétés bénéficiaires et, éventuellement, par le versement une soulte en espèces dont le montant ne peut dépasser 10 % de la valeur nominale des parts ou des actions attribuées.

(ii) Fusions entre sociétés commerciales de formes différentes

Il est expressément prévu par l'article L. 236-2 du Code de commerce que les fusions et les scissions peuvent être réalisées entre des sociétés de forme différente. Dans ce cas, elles sont décidées, par chacune des sociétés concernées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts.

Il est également précisé que, si l'opération comporte la création de sociétés nouvelles, chacune de celles-ci est constituée selon les règles propres à la forme de société adoptée. En d'autres termes, il convient bien évidemment de respecter les conditions de constitution de la nouvelle société en fonction de sa forme particulière (nombre d'associés, montant du capital, ratio de capitaux propres, etc.)

(iii) Fusions entre sociétés par actions et/ou SARL

L'article L. 236-2, alinéa 4 prévoit un régime juridique complémentaire applicable aux opérations de fusion ou de scission comportant la participation de SA et de SARL.

En pareils cas, les dispositions des articles L. 236-10, L. 236-11, L. 236-13, L. 236-14, L. 236-15, L. 236-18, L. 236-19, L. 236-20 et L. 236-21 sont applicables.

Il en ressort que sont notamment applicables aux seules fusions et scissions entre SA et/ou SARL :

- les interventions des commissaires à la fusion et/ou aux apports ;

- le mécanisme et l'exercice du droit d'oppositions des créanciers à la fusion ou à la scission ;

- le régime des fusions simplifiées.

Il convient de préciser en tant que de besoin que cette réglementation particulière est applicable aux fusions entre SA, mais aussi aux fusions entre SA et SARL (sur renvoi de l'article L. 236-2, alinéa 4 du Code de commerce), et enfin aux fusions entre SARL (sur renvoi de l'article L. 236-23, alinéa 1er du Code de commerce).

Dans les mêmes conditions, il s'applique aux fusions mettant en présence les autres sociétés par actions, c'est-à-dire les sociétés en commandite par actions (sur renvoi de l'article L. 226-1 du Code de commerce) et les SAS (sur renvoi de l'article L. 227-1 du Code de commerce).

A contrario, ce dispositif spécial ne s'applique donc pas aux fusions mettant en présence des sociétés d'une autre forme que les sociétés par actions et les SARL (notamment en présence de sociétés en nom collectif ou de sociétés civiles).

(iv) Transmission universelle du patrimoine

Le droit commun des fusions entre sociétés commerciales précise à l'article L. 236-3 du Code de commerce que la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération.

Elle entraîne simultanément l'acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion ou de scission.

Il est enfin précisé qu'il n'est évidemment pas procédé à l'échange de parts ou d'actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions des sociétés qui disparaissent lorsque ces parts ou actions sont détenues :

- soit par la société bénéficiaire ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société ;

- soit par la société qui disparaît ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société.

(v) Date d'effet des fusions - Effet rétroactif ou différé des fusions

L'article L. 236-4 du Code de commerce précise que les fusions et scissions prennent effet :

- en cas de constitution d'une ou plusieurs sociétés nouvelles, à la date d'immatriculation, au registre du commerce et des sociétés, de la nouvelle société ou de la dernière d'entre elles ;

- dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération, sauf si le contrat prévoit un effet rétroactif ou différé, étant précisé que la date d'effet ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine.

(vi) Augmentation des engagements des associés

Il est indiqué que si l'opération de fusion ou de scission projetée a pour effet d'augmenter les engagements d'associés ou d'actionnaires de l'une ou de plusieurs sociétés en cause, elle ne peut être décidée qu'à l'unanimité desdits associés ou actionnaires.

(vii) La procédure minimaliste des fusions

Le droit commun des fusions entre sociétés commerciales prévoit enfin, à l'article L. 236-6 du Code de commerce, trois règles minimalistes :

- L'établissement d'un « projet de fusion ou de scissions » par les sociétés concernées ; aucun contrôle d'un commissaire à la fusion et/ou aux apports n'est prévu dans ce cadre.

- Ce projet doit être déposé au greffe du tribunal de commerce du siège desdites sociétés et fait l'objet d'une publicité dans un journal d'annonces légales dans un délai d'un mois au moins avant les assemblées générales des sociétés appelées à statuer sur la fusion ou sur la scission ; en revanche, aucun mécanisme de droit d'opposition des créanciers sociaux n'est prévu.

- Enfin, les sociétés participant à une opération de fusion ou de scission doivent déposer au greffe du Tribunal de commerce, à peine de nullité, une déclaration dans laquelle elles relatent tous les actes effectués en vue d'y procéder et par laquelle elles affirment que l'opération a été réalisée en conformité des lois et règlements. Le greffier, sous sa responsabilité, s'assure de la conformité de la déclaration aux dispositions du présent article.

(b) Champ d'application du régime du droit commun des fusions de sociétés commerciales

Ce dispositif s'applique à toute opération de fusion à laquelle est partie une société commerciale (SA, SAS, SARL, SNC, etc.), étant précisé :

- qu'il ne s'applique aux fusions mettant en présence d'une société civile ou d'un autre groupement civil à une opération de fusion ou de scission ; et

- qu'en ce qui concerne les fusions entre sociétés par actions (SA, SAS, SCA), les fusions entre SARL et les fusions entre sociétés par actions et SARL, ce dispositif est alourdi et très largement complété par les articles L. 236-8 et suivants du Code de commerce.

2. Le dispositif légal applicable aux fusions mettant en présence des sociétés civiles

Il convient de noter au préalable que le droit commun des fusions entre sociétés commerciales n'a, par définition, pas vocation à s'appliquer aux sociétés civiles qui bénéficient de surcroît d'un dispositif propre prévu par l'article 1844-4 du Code civil.

De plus, certaines formes particulières de sociétés civiles, telles que les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) bénéficient d'un régime juridique calqué sur les fusions entre sociétés par actions (articles L. 214-80 et suivants du Code monétaire et financier).

Cela étant posé, l'article 1844-4 du Code civil prévoit, pour les sociétés civiles de droit commun, un régime juridique de fusion minimaliste selon les modalités suivantes :

« Une société, même en liquidation, peut être absorbée par une autre société ou participer à la constitution d'une société nouvelle, par voie de fusion.

Elle peut aussi transmettre son patrimoine par voie de scission à des sociétés existantes ou à des sociétés nouvelles.

Ces opérations peuvent intervenir entre des sociétés de forme différente.

Elles sont décidées, par chacune des sociétés intéressées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts.

Si l'opération comporte la création de sociétés nouvelles, chacune de celles-ci est constituée selon les règles propres à la forme de société adoptée ».

Là encore, la loi ne prévoit pas de procédure de dépôt du projet de fusion, pas de mécanisme de droit d'opposition des créanciers, pas d'intervention des commissaires à la fusion et/ou aux apports, dans le cadre de ce dispositif.

L'article 1844-4 du Code civil autorise les fusions et scissions entre sociétés de formes différentes et il a donc vocation notamment à s'appliquer en présence d'une opération entre une société civile et toute autre forme de sociétés (SARL, SA, SAS, etc.).

Toutefois, une société civile ne peut absorber une société commerciale que si cette dernière a une activité essentiellement civile, me semble-t-il.

Compte tenu du caractère allégé de cette procédure, on peut également se demander s'il est possible de soumettre volontairement, et à titre complémentaire, les sociétés civiles au droit commun des fusions de sociétés commerciales.

Enfin, s'agissant de déterminer la date d'effet de la fusion, il existe un doute certain sur la possibilité de prévoir une date de prise d'effet de la fusion différente de la date de la dernière assemblée générale extraordinaire l'ayant approuvé. L'article 1844-4 du Code civil est totalement muet sur la possibilité d'une rétroactivité ou d'un effet différé d'une fusion impliquant une société civile, sauf à rattacher cette possibilité à la seule liberté contractuelle.