Au regard de l'actualité récente, on pourrait penser que la S.A.S a franchi un nouveau cap dans la simplification de son organisation et de son fonctionnement. La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie (« LME ») et ses derniers décrets d'application ont en effet d'alléger substantiellement sa réglementation. Toutefois, la jurisprudence vient également de réaffirmer certaines limites qui ne pouvaient pas être dépassées dans le cadre de la liberté statutaire de la S.A.S. Cette évolution, dans un sens bien moins libéral, devrait obliger l'ensemble des acteurs du droit des sociétés à repenser certaines de leurs pratiques en matière de S.A.S.

I. Les principales mesures de simplification de la S.A.S. par la LME

Il est indiqué ici que l'ensemble des mesures de simplification de la S.A.S. introduites par la LME sont entrées en vigueur le 1er janvier 2009.

A. Assouplissement des renvois à la réglementation des S.A.

Il est rappelé que l'architecture de la S.A.S. est organisée autour d'un corps restreint de règles propres (les articles L. 227-1 à L. 227-20 du Code de commerce). A côté de cette réglementation spécifique, les règles de la S.A., lorsqu'elles sont « compatibles », s'appliquent à la S.A.S., sauf en ce qui concerne notamment les règles relatives aux dirigeants de la S.A. (articles L. 225-17 à L. 225-95-1 du Code de commerce) et les règles relatives aux assemblées générales de S.A. (articles L. 225-96 à L. 225-126 du Code de commerce).

La LME réduit encore ce renvoi à la réglementation des S.A. en supprimant le montant minimum du capital social de la S.A.S., ainsi que l'information annuelle des associés sur les droits de vote.

1. Suppression du montant minimum du capital de la S.A.S.

Le montant du capital de la S.A.S est désormais librement fixé par les statuts (nouvelle rédaction de l'article L. 227-2 du Code de commerce) de sorte que le montant minimum de son capital est supprimé. Cette mesure devrait faciliter la constitution de S.A.S., dans la mesure où elle en allège les coûts en n'exigeant plus des fondateurs de S.A.S. de libérer a minima lors de la constitution la somme de 18.500 euros (le capital des S.A., d'un montant minimum de 37.000 euros, doit être libéré de la moitié au moment de sa souscription).

Toutefois, cette mesure de réduction des coûts de constitution risque de conduire les banquiers, comme c'est le cas pour les S.A.R.L., à exiger de solides garanties personnelles des fondateurs, en l'absence de capital significatif dans la société en formation.

2. Suppression de l'information annuelle des associés de S.A.S. sur les droits de vote

La LME supprime pour les S.A.S. l'obligation d'information prévue par l'article L. 233-8-1 du Code de commerce. En effet, si l'exigence de publication annuelle du nombre de droits de vote semble justifiée pour une S.A. pouvant comporter de très nombreux actionnaires et dont la composition du capital social évolue souvent, il en va différemment pour une structure aussi réduite que la S.A.S. On pourrait à cet égard se demander pourquoi le législateur n'est pas allé au-delà de cette simplification, en supprimant également cette lourde obligation pour les S.A. ne faisant pas appel public à l'épargne.

B. Autorisations des apports en industrie au sein des S.A.S.

L'article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce, dans sa nouvelle rédaction autorise désormais les S.A.S., à l'instar des S.A.R.L., à émettre des « actions inaliénables résultant d'apports en industrie ». Les apports en industries se définissent en général comme la mise à la disposition de la société de connaissances techniques, de prestations de travail ou de services, à distinguer des apports en numéraires et des apports en nature. Le régime juridique de ces actions nouvelles renvoie pour l'essentiel au régime des apports en industrie tels que définis à l'article 1843-2 du Code civil, ainsi qu'aux statuts de la S.A.S.

1. Renvoi au régime général des apports en industrie

La définition des apports en industrie par le Code civil nous indique que ces derniers ne concourent pas à la formation du capital. Néanmoins, les actions qui en résultent apportent à leurs titulaires des prérogatives pécuniaires et politiques. A ce titre, l'article 1843-2 du Code civil confirme que les droits sociaux issus des apports en industrie donnent lieu à l'attribution de « parts » ouvrant droit au partage des bénéfices et de l'actif net, à charge de contribuer aux pertes. La substance et le volume de ces droits pécuniaires doivent être fixés dans les statuts.

Ni l'article 1843-2 du Code civil, ni l'article L. 227-1, alinéa 4 du Code de commerce ne se prononcent pas sur l'étendue des droits politiques attribués aux associés de SAS, titulaires d'actions représentatives d'apports en industrie. Il est toutefois évident que ces nouvelles actions comportent au profit de leurs titulaires des droits politiques, ne serait-ce que sur le fondement d'ordre public de l'article 1844, alinéa 1er du Code civil qui prévoit que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ».

Nous pensons que ce droit de participer inclut nécessairement le droit de vote qu'il conviendra donc d'organiser précisément au sein des statuts de la S.A.S. Il en ressort que les statuts de la S.A.S. devront donc permettre à la fois l'expression collective des « associés en capital » et celle des « associés en industrie » et répartir les droits de vote entre ces deux « catégories » d'associés.

2. Renvoi aux statuts de la S.A.S.

Les statuts de la S.A.S jouent un rôle primordial en matière d'actions représentatives d'apports en industrie, compte tenu de l'imprécision de la réglementation applicable en ce domaine et doivent notamment préciser :

- l'énonciation précise, les modalités de souscription, et la durée des prestations fournies par les apports en industrie,

- le nombre d'actions attribuées en rémunération de ces prestations,

- les droits attachés à ces actions dans le partage des bénéfices et de l'actif net,

- éventuellement, l'existence d'une clause de non concurrence,

- l'étendue des prérogatives politiques (en termes de droit de vote, de droit d'information, etc.) des titulaires des actions représentatives d'apports en industrie et des actions constituant le capital social,

- et le délai au terme duquel, après leur émission, ces actions font l'objet d'une évaluation.

3. Règles spécifiques aux S.A.S.

La LME a enfin prévu deux règles spécifiques aux S.A.S. en matière d'apport en industrie.

D'une part, les actions représentatives d'apports en industrie sont inaliénables, ce qui est tout à fait justifié au regard de leur caractère strictement personnel à l'apporteur de l'industrie. D'autre part, les statuts doivent fixer un délai au terme duquel, après leur émission, ces actions feront l'objet d'une évaluation par un commissaire aux apports, dans les conditions prévues à l'article L. 225-8 du code de commerce.

Ce système de réévaluation périodique a été préféré par le législateur à une limitation de durée de 10 ans des apports en industrie. Cette évaluation périodique repose sur le fait que l'apport en industrie est susceptible de voir sa valeur décliner ou, à l'inverse, augmenter avec le temps et qu'il est nécessaire, pour l'équilibre des relations entre les associés, que cette valeur puisse être réévaluée périodiquement.

C. Un recours plus limité aux commissaires aux comptes au sein des S.A.S.

Selon l'article L. 227-9-1 du Code de commerce, la désignation d'un ou plusieurs commissaires aux comptes devient une simple faculté offerte aux associés. Toutefois, le législateur a prévu deux séries d'exceptions qui continuent d'imposer un commissaire aux comptes en cas de franchissement de certains seuils, ainsi qu'en présence de groupes de sociétés.

1. Exceptions tenant aux franchissements de seuils

Le législateur a prévu que dans l'hypothèse où la S.A.S. franchit deux des seuils fixés par décret en Conseil d'État en matière de total du bilan, de montant hors taxe du chiffre d'affaires, et de nombre moyen de salariés au cours d'un exercice, les associés de S.A.S. se voient dans l'obligation de désigner un ou plusieurs commissaires aux comptes.

2. Exceptions tenant aux groupes de sociétés

L'intervention d'un ou plusieurs commissaires aux comptes au sein d'une S.A.S. reste obligatoire au cas où la S.A.S. contrôle une ou plusieurs sociétés ou bien au cas où la S.A.S. est contrôlée par une ou plusieurs sociétés. Pour les besoins de cette réglementation, le législateur a choisi le contrôle au sens de l'article L. 233-16 II et III du Code de commerce, à savoir le contrôle exclusif de la société, soit son contrôle conjoint.

II. Une tendance à la restriction de la liberté statutaire de la S.A.S.

Un mouvement intense de liberté statutaire s'est dégagé ces dernières années autour de la pratique des S.A.S., dans leur gouvernance, dans les relations statutaires entre associés, et également dans la création d'actions à géométries variables, tant du point de vue des droits de vote que des droits pécuniaires des associés.

Or, tout n'est pas possible dans les S.A.S. La jurisprudence vient en effet de rappeler fermement le principe en vertu duquel « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives » (article 1844, alinéa 1er du Code civil). La Chambre commerciale de la Cour de cassation a ainsi rendu un arrêt fondamental le 23 octobre 2007 (Cass. com., 23 octobre 2007, J.C.P. G., 2007, n°10197, note Bureau, « Arts et Entreprises ») en affirmant que les statuts de S.A.S., lorsqu'ils soumettent la procédure d'exclusion au vote d'une décision collective, ne sauraient priver l'associé dont l'exclusion est proposée, de son droit de participer à cette décision et de voter sur la proposition.

Cet arrêt fondamental nécessite, dans un premier temps, une analyse sur les clauses d'exclusion dans les S.A.S., ainsi que, dans un second temps, une analyse plus générale sur les limitations qu'il apporte à la liberté statutaire des S.A.S.

A. La limitation des clauses d'exclusion

Il ressort de l'arrêt « Arts et Entreprises » que les statuts de S.A.S. ne sauraient priver un associé de S.A.S, ou un groupe d'associés, de tout droit de vote dans une procédure d'exclusion.

Au regard de la réglementation des S.A.S., les praticiens ont pu croire pendant longtemps que l'article L. 227-16 du Code de commerce aux termes duquel « dans les conditions qu'ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu'un associé peut être tenu de céder ses actions » autorisait une totale liberté contractuelle pour organiser l'exclusion d'un associé, notamment en privant ce dernier de ces droits de vote, lors de la procédure d'exclusion, ce qui revenait à violer l'article 1844, alinéa 1er du Code civil qui est d'ordre public.

Dans ce contexte, il nous paraît important de dégager d'autres solutions statutaires qui permettent une exclusion des associés de S.A.S. La réglementation des S.A.S. nous paraît suffisamment souple pour prévoir notamment les solutions suivantes :

- confier la procédure d'exclusion à un organe ad hoc de la SAS de type comité de surveillance ou de gestion,

- ou bien, aménager les droits de vote des associés dans la clause d'exclusion, en prévoyant par exemple un droit de vote par tête d'associé.

Bien évidemment, les autres conditions de validité des clauses d'exclusion - à savoir principalement l'existence de critères objectifs et précis d'exclusion et le fait que l'associé exclu soit en mesure de présenter ses moyens de défense - devront continuer à être respectées par les rédacteurs des statuts.

B. La liberté statutaire des S.A.S.

Il ressort plus généralement de l'arrêt « Arts et Entreprises », que dans les domaines obligatoirement dévolus aux associés des S.A.S. (article L. 227-9 du Code de commerce), il n'est pas possible de suspendre ou supprimer les droits de vote des associés, sauf si la loi l'autorise. Il en est de même dans tous les autres domaines que les statuts ont attribués expressément aux associés des S.A.S. (par exemple dans le cas d'une clause d'exclusion par les associés).

Plus largement, les statuts de S.A.S. ne peuvent plus prévoir les clauses suivantes, sauf à respecter la procédure d'émission des actions de préférence :

- en général toute clause supprimant l'exercice du droit de vote d'un associé, sur toutes ou certaines des décisions sociales,

- la clause de stage par laquelle un associé ne peut exercer son droit de vote que s'il est associé depuis un certain laps de temps,

- la clause « censitaire » par laquelle un associé ne peut exercer son droit de vote que s'il détient un certain nombre d'actions.

Cette limitation de la liberté statutaire rend obligatoirement applicable aux S.A.S. la procédure d'émission d'actions de préférence dès lors que le droit de vote est supprimé. Rappelons à cet égard que les articles L. 228-11 à L. 228-20 du Code de commerce organisent de manière minutieuse la procédure d'émission d'actions de préférence, avec notamment l'intervention d'un commissaire aux avantages particuliers et de nombreuses limitations.

Dans les cas ne se traduisant pas par la suppression partielle ou totale du droit de vote, les associés conservent le choix entre l'émission d'actions de préférence de S.A.S. et l'émission d'actions sui generis de S.A.S, de sorte qu'ils n'ont pas intérêt à opter pour le régime des actions de préférence lorsque le régime propre de la S.A.S. satisfait mieux leur désir de souplesse.

Il reste à cet égard une liberté certaine aux statuts de la S.A.S. en vue d'émettre des actions sui generis dans les cas suivants :

- prévoir un droit de vote multiple (même au-delà du droit de vote double). Il est à noter en effet que les SAS peuvent émettre des actions à droit de vote multiple (autre qu'un droit de vote double). L'article L. 225-122 du Code de commerce qui interdit les droits de vote autre que doubles et les articles L. 225-123 et suivants du Code de commerce qui restreignent très fortement les droits de vote double ne s'applique en effet qu'aux S.A.

- prévoir des catégories d'actions donnant droit à un nombre de voix déterminé à chaque associé,

- prévoir un droit de veto au profit de certains associés,

- prévoir un droit d'ajournement.

Conclusion

Ainsi que nous venons de le voir, la LME devrait permettre à compter du 1er janvier 2009 une nouvelle avancée des S.A.S., en simplifiant considérablement leurs modalités de constitution et de fonctionnement, et en réduisant également leur coût de fonctionnement (dispense de commissaire aux comptes, suppression du montant minimum de capital social, allègement des formalités). Cette nouvelle étape dans l'histoire des S.A.S. les rend particulièrement compétitives vis-à-vis des S.A. et des S.A.R.L.

Devant cette nette accentuation de la contractualisation des S.A.S., on ne doit toutefois pas faire l'économie d'une recherche systématique des principes d'ordre public qui s'appliquent - encore - à la S.A.S. C'est le sens de la jurisprudence « Arts et Entreprises » qui n'a fait que rappeler l'existence du principe de participation des associés aux délibérations sociales.