On ne peut s'empêcher de constater depuis quelques temps des atteintes insidieuses à la liberté statutaire et au formalisme allégé, propres aux sociétés par actions simplifiées (SAS).

On perçoit plus particulièrement un réel « blocage » ou l'expression d'une certaine forme de « peur du vide » en droit des sociétés de la part de la jurisprudence sur le statut et l'étendue du rôle des dirigeants de SAS, sans doute parce ce que c'est là, l'un des symboles même de la liberté statutaire des SAS.

Rappelons en effet que l'article L. 227-5 du Code de commerce pose expressément le principe selon lequel « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la SAS est dirigée », ce qui autorise, l'existence, à côté du Président et des éventuels Directeurs généraux et Directeurs généraux délégués de la SAS, d'autres dirigeants individuels ou bien enfin d'organes collégiaux de gestion ou de surveillance.

S'agissant de ces organes collégiaux, certains greffes, et notamment le greffe du Tribunal du commerce de Paris assimilent totalement les SAS aux sociétés anonymes (SA) et imposent à tort, me semble-t-il, depuis quelques années, de déclarer au Registre du Commerce et des Sociétés (« RCS ») les membres des conseils d'administration, de directoires et conseils de surveillances des SAS.

Conformément à la réglementation, cette « obligation » de déclaration de ces membres d'organes collégiaux de SAS au RCS doit bien évidemment être accompagnée de la publication d'un avis dans un journal d'annonces légales, relatifs à ces « dirigeants ».

On peut même penser dans cette logique que cette obligation de déclaration au RCS s'impose également aux membres d'autres organes collégiaux de SAS, quels qu'en soit la dénomination (Comité de gestion, comité exécutif, conseil de direction, etc.), pour autant que leurs prérogatives soient comparables à celles des conseils d'administration, directoires ou conseil de surveillance de SA.

Ces greffes se fondent sur l'article R. 123-54 du Code de commerce qui impose, notamment, la déclaration au Registre du Commerce et des Sociétés :

« 2° Les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de naissance, domicile personnel et nationalité des :

a) Directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ;

b) Le cas échéant, administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance, membres du conseil de surveillance et commissaire aux comptes ; (...) ».

1. La position de la Cour d'appel de Paris

A l'occasion de la demande d'inscription modificative présentée par la SAS Groupe Lucien Barrière, à la suite de la nomination de ses nouveaux Président et Directeur général, le greffier du Tribunal de commerce de Paris a également requis qu'il soit procédé à l'inscription au RCS de tous les membres du Directoire et du Conseil de surveillance de cette société.

Le Juge commis à la surveillance du RCS de Paris a, par ordonnance du 21 décembre 2009, rejeté la requête de la SAS Groupe Lucien Barrière, tendant à ce que soient seulement inscrits au RCS ses seuls dirigeants disposant du pouvoir de l'engager et de la représenter, c'est-à-dire, son Président et son Directeur général, à l'exclusion des autres membres composant son Directoire et des membres de son Conseil de surveillance.

Cette ordonnance a donné lieu dernièrement à un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 mai 2010 (Pôle 5 - Chambre 8, N° 10/00710) qui a confirmé en tous points la position du greffe du Tribunal de commerce de Paris et du Juge commis à sa surveillance du RCS de Paris.

La Cour d'appel de Paris a en effet constaté que l'article R. 123-54 du Code de commerce visait « la société sans distinguer entre les différentes formes de celle-ci ni selon que son organisation et son régime sont issus de la loi ou des statuts ».

La Cour d'appel de Paris considère de surcroît que « l'inscription au registre du commerce est prévue dans le souci d'informer les tiers ; que, dès lors, qu'elles se dotent d'un directoire et/ou d'un conseil de surveillance, les SAS doivent révéler au registre du commerce et des sociétés les présidents et membres de ces organes, quels que soient leurs pouvoirs aux termes des statuts ».

2. Analyse critique

La position de la Cour d'appel de Paris me semble difficile à soutenir, sauf à sortir totalement du champ de l'interprétation de cette réglementation : à première vue, l'article R. 123-54 du Code de commerce constitue une cotte particulièrement mal taillée pour les SAS et plutôt dédiée pour l'essentiel aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandite par actions.

Le problème est en effet que le paragraphe b) de ce texte vise manifestement les organes « légaux » des sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions et en aucun cas les organes collégiaux statutaires de SAS.

Notons en effet par exemple que les directoires ou les conseils d'administration de sociétés anonymes sont investis par la loi de prérogatives considérables, ce qui justifie clairement leur déclaration au RCS. De la même manière, les conseils de surveillance de sociétés anonymes bénéficient eux-aussi d'importantes prérogatives légales qui justifient leur déclaration au RCS.

Tel n'est aucunement le cas des membres des conseils d'administration et de surveillance statutaires des SAS qui ne bénéficient pas forcément de ces prérogatives justifiant leur inscription sur le RCS, le pouvoir de ces « dirigeants » de SAS étant par définition à géométrie variable, en fonction des dispositions statutaires.

En effet, dans ma compréhension de l'article R. 123-54 du Code du commerce, s'agissant d'une SAS, seuls doivent être déclarés au Registre du Commerce et des Sociétés, en plus du Président, « le cas échéant,(...) les associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

Il va de soi que les membres du directoire de la SAS, sur laquelle a statué la Cour d'appel de Paris, n'avaient pas le pouvoir de la représenter ou de la diriger et n'avaient donc pas vocation à engager cette SAS, seuls ou conjointement à l'égard des tiers : ils n'avaient donc pas à être déclarés au RCS.

C'est pourtant la solution inverse qui a été retenue par la Cour d'appel de Paris, traduisant une nouvelle fois une mauvaise compréhension de la liberté statutaire et du formalisme allégé des SAS.

En « réécrivant » cette réglementation de cette manière, la Cour d'appel de Paris a traduit une fois encore ce courant jurisprudentiel restrictif qui prétend « corseter » la SAS dans un cadre préexistant et bien connu, au détriment de la souplesse et de la simplification qui devraient inspirer son fonctionnement. En d'autres termes, la jurisprudence semble se méfier de la liberté statutaire propre aux SAS, alors même qu'elle est leur raison d'être.

Dans le même registre, on se rappellera par ailleurs des arrêts pour le moins étonnants rendus à la fin de l'année dernière par cette même Cour d'appel de Paris (3 décembre 2009 n° 09-5422, ch. 6-2, Pellerin c/ SAS EDCA ; Cour d'appel de Paris 10 décembre 2009 n° 09-4775, ch. 6-2, Levy Renessen c/ SAS Lehwood Montparnasse) qui ont statué de manière particulièrement restrictive sur les pouvoirs des dirigeants de SAS.

Espérons que cela n'augure pas un courant jurisprudentiel trop restrictif, hostile à la liberté statutaire et aux simplifications du fonctionnement des SAS ?