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Le texte de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe élargit aujourd'hui la possibilité d'adoption simple ou plénière aux couples homosexuels mariés.

Le changement apporté par cette loi ne concerne pas les conditions d'adoption.

En effet, ces dernières, que ce soit pour l'adoption simple ou plénière, ne sont pas modifiées et restent telles qu'énoncées dans le Code civil actuellement.

Ce texte ouvre alors pour une personne homosexuelle la possibilité d'adopter l'enfant de son conjoint.

Cela pourra se concrétiser par le biais d'une adoption simple, à condition d'obtenir le consentement du parent à l'égard duquel le lien de filiation d'origine est établi.

Cela pourra se faire aussi par le biais d'une adoption plénière si l'autre parent est décédé ou si un juge lui a retiré son autorité parentale.

A la différence de l'adoption simple, l'adoption plénière supprime le lien de filiation existant entre l'adopté et sa famille d'origine pour le remplacer par le nouveau lien de filiation établi entre l'adopté et l'adoptant.

Les conditions d'adoption relatives à l'adopté sont les mêmes que celles posées pour l'adoption simple.

Il existe cependant des conditions d'âge relatives à l'adoptant et à l'adopté.

Concernant l'adopté, celui-ci doit être âgé de moins de 15 ans et avoir été accueilli chez l'adoptant depuis au moins 6 mois.

Cependant, une dérogation est possible pour réaliser une adoption plénière d'un enfant jusqu'à 20 ans.

De même que pour l'adoption simple, si l'enfant à plus de 13 ans il doit donner son accord.

Concernant l'adoptant, des conditions d'âge existent. Les époux doivent être mariés depuis plus de 2 ans ou âgés tous deux de plus de 28 ans.

S'il s'agit d'une personne seule, cette dernière doit être âgée de plus de 28 ans.

La loi sur le mariage pour tous a opéré de nombreux changements. Quels sont-ils ?

Le principal changement consiste en la possibilité de contracter un mariage entre deux personnes de même sexe.

Les conditions de validité du mariage demeurent inchangées. De plus, la loi permet de valider un mariage entre deux personnes du même sexe célébré à l'étranger avant l'entrée en vigueur de ladite loi sous réserve de respect de certaines conditions.

Une autre des modifications principales concerne le droit d'adoption, élargi aux couples homosexuels consacrant ainsi l'homoparentalité. Les conditions relatives à l'adoption plénière ou l'adoption simple demeurent inchangées.

Le droit des ex-conjoints sur les enfants a été renforcé au travers de cette loi. En effet, le juge aux affaires familiales, dans l'intérêt de l'enfant, fixe les relations entre ce dernier et un tiers.

La nouvelle loi ajoute que le juge va pouvoir prendre en compte le fait que le tiers ait « résidé de manière stable avec l'enfant et l'un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables ».

La loi vient confirmer une jurisprudence qui était constante et prévoit que chaque époux peut porter son nom ou celui de son époux par substitution ou adjonction à son propre nom. Elle consacre aussi la jurisprudence de la Cour de cassation concernant le nom de l'adopté en cas d'adoption simple tel que, par exemple, le consentement de l'adopté majeur à l'adjonction du nom de son adoptant au sien.

Enfin, la loi vient compléter un vide législatif en droit du travail permettant de refuser une mutation géographique au regard de son orientation sexuelle dans un Etat incriminant l'homosexualité.

La nouvelle loi sur le mariage pour tous a ouvert l'adoption aux conjoints homosexuels, dès lors les procédures d'adoption vont se multiplier, mais les textes sont complexes.... qu'est-ce que l'adoption simple et quelles sont ses conditions ?

Dans le cadre d'une adoption simple le nouveau lien de filiation établi entre l'adoptant et l'adopté ne remplace pas le lien de filiation existant avec la famille d'origine de l'adopté. Il vient donc s'ajouter à ce dernier.

Il n'y a pas de conditions d'âge pour être adopté, l'adopté peut donc être majeur ou mineur. Cependant, s'il a plus de 13 ans, il doit consentir personnellement à son adoption.

Pour adopter un enfant, une des conditions suivantes doit être remplie :

- L'enfant doit être pupille de l'Etat, ou ;

- Le père et la mère ou le conseil de famille de l'enfant doivent consentir à cette adoption, ou ;

- L'enfant doit être déclaré abandonné par jugement du tribunal, ou ;

- Pour un enfant étranger, son représentant légal doit avoir consenti à son adoption.

La nouvelle loi sur le mariage pour tous a ouvert l'adoption aux conjoints homosexuels, consacrant la notion de famille homoparentale.

Il sera désormais possible de créer un lien de filiation entre les deux parents du couple et l'enfant, reconnaissant pour la première fois la notion d'homoparentalité.

Mais quel type d'adoption choisir ?

Il existe deux formes d'adoption : l'adoption simple et l'adoption plénière. La différence principale entre ces deux types d'adoption réside principalement en la nature du lien de filiation existant entre l'adoptant et l'adopté.

En effet, dans le cas de l'adoption plénière, le lien de filiation nouvellement établi entre l'adoptant et l'adopté remplace entièrement le lien de filiation entre l'adopté et sa famille d'origine.

Alors que dans le cas de l'adoption simple, le nouveau lien vient s'ajouter au lien existant.

Avant lorsqu'un enfant naissait dans une famille homoparentale, au sein d'un couple gay, et que le couple se séparait, la parent qui n'était pas le parent biologique avait beaucoup de difficulté à obtenir des droits de visite sur l'enfant.

Le texte de loi sur le mariage pour tous vient consacrer le droit des ex-conjoints sur l'enfant du couple en complétant l'article 371-4 du Code civil.

Actuellement, cet article dispose que :

« L'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l'intérêt de l'enfant peut faire obstacle à l'exercice de ce droit.

Si tel est l'intérêt de l'enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non. »

La nouvelle loi complète cet article en rajoutant une phrase à la suite du second alinéa : « en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l'un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables ».

Si avant les procédures étaient incertaines, cette disposition nous permet d'envisager de belles victoires dans ce type de dossier.

Ce type de procédure nécessite obligatoirement l'assistance d'un avocat.

Cette loi était vivement attendue par l'ensemble de la communauté gay et vient enfin d'être adoptée définitivement à l'Assemblée Nationale.

Reste vraisemblablement le dernier obstacle du conseil Constitutionnel...qui sera franchi espérons-le !

La loi nouvelle permet l'adoption au sein d'un couple gay marié.

Elle vise notamment à régulariser la situation des 50.000 à 200.000 enfants qui vivent d'ores et déjà dans des familles homoparentales.

La loi a modifié l'article 345-1 du Code civil prévoyant l'adoption de l'enfant de son conjoint, par l'ajout d'une disposition 1 bis :

« L'adoption plénière de l'enfant du conjoint est permise :

1° Lorsque l'enfant n'a de filiation légalement établie qu'à l'égard de ce conjoint ;

2° Lorsque l'autre parent que le conjoint s'est vu retirer totalement l'autorité parentale ;

3° Lorsque l'autre parent que le conjoint est décédé et n'a pas laissé d'ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l'enfant. »

Rajout 1° bis « Lorsque l'enfant a fait l'objet d'une adoption plénière par ce seul conjoint et n'a de filiation établie qu'à son égard ;».

Cette possibilité étant ouverte, il reste de longues et complexes démarches juridiques à effectuer auprès du tribunal.

L'assistance d'un avocat dans ces démarches est vivement conseillée.

Cela étant l'adoption ne sera possible que si vous êtes mariés.

Cela la première démarche à faire est donc le mariage !

Alors dépêchez-vous : Mariez-vous!

Le mariage est l'acte officiel qui institue entre deux époux une communauté de patrimoine et de renommée appelée « famille » dont la finalité est de constituer de façon pérenne un cadre de vie commun aux parents et aux enfants.

Le PACS quant à lui se définit comme étant une convention entre deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe souhaitant organiser leur vie commune.

C'est une officialisation du couple avec des effets généralement plus limités que le mariage.

Cette limitation des effets du PACS se retrouve également en cas de rupture.

En effet, dans cette situation, il existe très peu de garanties par comparaison au divorce.

Par exemple, une démarche d'adoption ne peut être réalisée par deux personnes pacsées.

Seul l'un des membres du couple pacsé sera juridiquement le parent de l'enfant.

Si le couple pacsé décide de se séparer, l'homme ou la femme sans lien juridique avec l'enfant ne disposera d'aucun droit de garde ou de visite sur ce dernier, qu'il aura pourtant aimé et élevé comme le sien.

Il est donc vital d'autoriser les couples homosexuels à pouvoir se marier ne serait-ce que pour accorder un statut aux deux membres du couple vis-à-vis des enfants qu'ils auraient adopté.

En effet, les couples mariés exercent conjointement l'autorité parentale et ce même après avoir divorcé selon l'article 373-2 du Code civil.

« Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent ».

Cela permettrait d'éviter une situation douloureuse pour le parent sans lien juridique avec l'enfant mais surtout pour l'enfant qui aura besoin de la présence de toute sa famille.

Les limites du PACS se font donc sentir au niveau de la rupture du pacte en matière d'autorité parentale mais également dans le domaine des garanties financières.

En cas de séparation d'un couple marié par exemple, la prestation compensatoire permet de corriger la disparité qui a pu être créée par le divorce entre les conditions de vie respectives de chacun des époux.

Pour justifier le droit à cette prestation, le conjoint qui la demande n'a pas à être dans le besoin puisque la finalité de la prestation compensatoire est de permettre au partenaire qui la réclame de maintenir le niveau de vie qui était le sien pendant le mariage, après le divorce.

En revanche, la dissolution du Pacs n'emporte pas pour conséquence le versement de telles indemnités.

Pour finir, contrairement au mariage, le PACS n'impose pas un devoir de fidélité entre les conjoints.

Bafouer ce devoir de fidélité peut entraîner un divorce pour faute.

C'est -à-dire que « le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune » (art 242 Code civil).

Toutefois, l'adultère n'est plus une cause automatique de divorce.

Il appartiendra au juge d'apprécier la gravité de l'adultère pour déterminer si celui-ci rend intolérable le maintien de la vie commune.

De plus, l'adultère peut également être sanctionné sur le terrain de la responsabilité civile.

Si la faute en tant que telle provoque un préjudice pour le conjoint qui l'a subi, ce dernier peut réclamer une indemnisation par voie de dommages-intérêts.

Dans le cas d'un PACS, les conjoints ne peuvent se prévaloir du devoir de fidélité et ne seront donc pas indemnisés en cas de partenaire volage.

Monsieur le Premier ministre Jean-Marc Ayrault a confirmé fin juin, l'institution au cours du quinquennat du « droit au mariage et à l'adoption pour tous ».

Dominique Bertinotti, la ministre déléguée à la famille a quant à elle estimé que l'ouverture du mariage et de l'adoption aux couples du même sexe aurait lieu dans le courant de l'année 2013.

Elle a également évoqué à la veille de la Gay Pride, la mise en place d'une campagne de sensibilisation du corps administratif et enseignant dans le but de lutter contre l'homophobie.

Nous n'avons plus qu'à espérer que ces promesses seront tenues puisque le débat garde son caractère sensible malgré une majorité de français se déclarant favorable au mariage gay.

En effet, si la volonté gouvernementale est bien d'ouvrir le mariage et l'adoption aux homosexuels, le contenu de la réforme reste indéterminé.

Apres que la Cour de Cassation a rendu une décision favorable aux couples homosexuels (elle a accordé à une femme homosexuelle le statut de parent adoptif de l'enfant biologique de sa compagne), le Conseil Constitutionnel recule d'un pas en confirmant l'impossibilité du mariage de deux personnes du même sexe.

Dans la décision du 28 janvier 2011 le Conseil Constitutionnel répond à une question prioritaire de constitutionnalité sur le mariage entre deux personnes de même sexe.

La réponse donnée est la même que celle des autres juridictions suprêmes : pas de mariage entre deux personnes de même sexe.

Il est toutefois intéressant d'analyser cette décision car elle apporte des éclaircissements sur cette question.

Il faut rappeler que le Conseil Constitutionnel à pour rôle d'examiner la conformité d'un texte par rapport a un texte supérieur.

En l'espèce, la question porte sur la conformité des articles 75 et 144 du Code Civil par rapports aux droits et libertés que la constitution garantit.

Ces articles disposent, pour l'un dans son dernier alinéa, que l'officier d'état- civil recevra chaque partie,l'une après l'autre, la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme et pour l'autre, l'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus.

Le fond de ces articles importe peu en l'espèce, la question est de savoir si l'expression « homme et femme » est contraire ou non au droits et libertés protégés par la constitution.

Le Conseil Constitutionnel rappel que la Cour de Cassation a, dans un arrêt du 13 mars 2007, jugé que le mariage est l'union d'un homme et d'une femme.

Le conseil constitutionnel considère donc que ces dispositions ne sont pas contraires aux normes supérieures car elles ne font pas obstacles à la liberté des couples de même sexe de vivre en concubinage dans les conditions définies ou de bénéficier du cadre juridique du PACS.

Il n'y a donc pas, selon le Conseil Constitutionnel, d'atteinte au droit de mener une vie familiale décente.

A mon sens cette décision ne saurait être satisfaisante, car il y a rupture d'égalité entre les couples homosexuels et hétérosexuels, le PACS ne garantissant en aucun cas les mêmes droits qu'un mariage, notamment en cas de séparation du couple!

Par un arrêt rendu le 8 juillet 2010, la Cour de cassation a franchi un pas vers la reconnaissance de l'homoparentalité en France.

Pour la première fois, la plus haute cour de l'ordre judiciaire français a accordé à une femme homosexuelle le statut de parent adoptif de l'enfant biologique de sa compagne. L'enfant en question a désormais juridiquement deux parents du même sexe.

Il s'agit incontestablement d'une avancée considérable vers la reconnaissance de l'homoparentalité.

La portée de cette décision est néanmoins limitée dans la mesure où il ne s'agissait que d'une transposition d'un jugement américain en droit français.

En l'occurrence, le tribunal américain avait reconnu le statut de parent adoptif à la compagne de la mère biologique. Ce jugement étranger a été considéré « conforme aux exigences de l'ordre public » par les magistrats français.

Précédemment, plusieurs arrêts de cours d'appel françaises avaient catégoriquement refusé la possibilité pour un couple homosexuel d'être reconnu comme étant composé de deux véritables parents. De sorte que le compagnon ou la compagne qui n'était pas le parent biologique de l'enfant n'avait aucun droit, et aucune autorité au sens juridique, sur l'enfant. Une telle situation était évidemment injuste et intolérable pour des dizaines de milliers de parents.

On peut dès lors espérer qu'à compter de cet arrêt la situation va évoluer.

Cette décision accorde au parent biologique le partage des droits de l'autorité parentale. Néanmoins la mère biologique conserve l'intégralité des droits attachés à l'autorité parentale.

Selon la Cour de cassation, le respect de l'intérêt de l'enfant, « principe essentiel du droit français », a été préservé par la décision du tribunal américain. Elle accepte donc de la transposer en droit français.

Certes, l'arrêt du 8 juillet concerne le cas particulier d'un couple binational. Néanmoins cela reste une avancée considérable, qui ouvre la voie à la reconnaissance de l'adoption par des couples homosexuels. C'est par le biais d'un couple binational que la jurisprudence reconnaît progressivement l'homoparentalité. Une évolution législative, plus que souhaitable, est désormais envisageable.

L'arrêt de la Cour de cassation est donc porteur d'espoir, en ce qu'il influencera les prochaines décisions de justice et peut être au-delà, les réflexions du législateur.

Rappelons qu'aujourd'hui, près de 57% des français sont favorables à la reconnaissance de l'homoparentalité. Cependant, seuls neuf pays autorisent officiellement l'adoption par des couples homosexuels : les Etats-Unis, le Canada, L'Afrique du Sud, la Belgique, les Pays-Bas, le Royaume-Uni, l'Islande, la Suède et le Danemark.

Même si l'homoparentalité n'est pas reconnue en droit, les parents homosexuels peuvent obtenir des droits s'ils se séparent.

Le Juge aux affaires familiales aura la possibilité d'ordonner un droit de visite voire un droit de visite et d'hébergement s'il estime que cela va dans le sens de l'intérêt de l'enfant.

Il s'agit d'une disposition du Code civil méconnue mais qui mérite grandement d'être exploitée.

Si l'homoparentalité n'est pas un concept reconnu en droit, c'est aujourd'hui une situation de fait que l'on ne peut nier !

Car si la loi l'interdit ou du moins l'ignore, l'amour et l'intelligence humaine ont réussi à détourner les interdictions.

Lorsque l'on vit en couple homosexuel, le désir d'enfant existe comme dans n'importe quel autre couple.

Alors, on trouve des solutions tant aux obstacles de la nature, qu'aux obstacles légaux : Adoption par un seul des membres du couple, pour les femmes insémination artificielle, arrangement avec des amis du couple ou entre couple homosexuels femme / homme...

La dure réalité surgit quand le couple homosexuel se sépare.

Car quoi qu'il advienne seul un des membres du couple est reconnu comme parent de l'enfant qui pourtant aura été élevé par les deux.

Quel droit pour le concubin séparé qui a élevé l'enfant comme le sien ?

Quand un couple hétérosexuel se sépare chacun des parents conserve un droit de visite et d'hébergement à l'égard de son enfant.

Ce n'est pas le cas en cas de séparation d'un couple homosexuel.

Pourtant cela peut préjudicier à l'enfant qui s'est habitué à la présence du « conjoint de papa » ou de « la compagne de maman » et qui l'a aimé comme son propre parent.

Le code civil ne prévoit aucune mesure spécifique.

Pourtant un article du code laisse un espoir et un droit d'action : En vertu de l'article 371-4 du code civil alinéa 2 :

« Si tel est l'intérêt de l'enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non. »

Cet article permet dans son principe d'obtenir un droit de visite voire d'hébergement pour celui qui part, si le juge estime qu'il en va de l'intérêt de l'enfant.