secteur public étatique (4)
Pour reprendre une activité plus soutenue (que c'est dur d'être un jeune maître de conférences !), quoi de mieux que quelques conseils de lecture ?! L'Etat actionnaire est une notion à la mode depuis quelques années déjà. Un rapport et un article permettent de la mettre en perspective.
Le rapport annuel de la Cour des comptes pour 2008 dresse un portrait sans concession de l'Etat actionnaire à travers une analyse des apports et limites de l'Agence des participations de l'Etat. La mise en oeuvre des conclusions des rapports Douste-Blazy et Barbier de la Serre semble difficile. Notamment, les règles de bonne gouvernance proposées ne sont pas toujours appliquées dans les entreprises publiques nationales. Si certains comités se généralisent (comités d'audit, de stratégie...), ce n'est pas le cas des comités de rémunération. On se demande bien pourquoi... La Cour des comptes dénonce également un foctionnement peu satisfaisant de certains conseils d'administration, dont les membres manqueraient d'expérience de la gestion des entreprises.
C'est surtout le rôle de l'Agence des participations de l'Etat qui est passé au crible. Cette agence a été créée, en remplacement du service des participations de la Direction du Trésor, pour exercer la mission de l'Etat actionnaire, avec pour objectif prioritaire la valorisation du patrimoine public. Or, la Cour des comptes conclut de ses enquêtes "que, malgré les privatisations successives, l'Etat reste un actionnaire fondamentalement atypique, par le nombre et le poids de ses participations, mais surtout par la multitude des intérêts, souvent contradictoires, qu'il est amené à prendre en compte. (...) Dans ses positions d'actionnaire, l'Etat ne peut s'en
tenir à des considérations strictement patrimoniales. Il lui faut aussi, à des degrés divers selon les secteurs de l'économie, englober d'autres considérations stratégiques, participant notamment des politiques de défense ou industrielles et plus généralement de la valorisation d'intérêts nationaux ou européens. Or, volontairement centrée sur la défense des intérêts patrimoniaux, l'Agence ne joue pas ce rôle de synthèse". Ainsi, la Cour des comptes rappelle que l'Etat ne peut pas être tout à fait assimilé à un investisseur privé.
D'ailleurs, "à quoi sert l'opérateur public s'il fonctionne comme un opérateur privé et poursuit les mêmes objectifs ?". Cette question fondamentale, qui fait écho aux conclusions de la Cour des comptes, est posée par le Professeur Sophie Nicinski dans un excellent article sur la transformation des établissements publics industriels et commerciaux en sociétés (RFD adm. 2008, p. 35). Si certaines activités justifient le recours à une société, l'établissement public devrait être préservé pour les activités à fort intérêt général. On ne peut que suivre l'auteur lorsqu'elle considère que "la transformation des EPIC en sociétés n'est peut-être pas aussi irrémédiable qu'il n'y paraît et qu'il suffirait de consentir certaines modifications du statut de l'EPIC pour la pallier".
La participation d'un opérateur public au capital d'une société devrait en effet être soumise à un principe de subsidiarité et n'être décidée que si elle permet d'envisager un résultat plus satisfaisant que le recours à un autre procédé, notamment à un groupement de droit public. C'est un régime similaire qui prévaut en Allemagne où, selon les Länder, les collectivités ne peuvent en effet utiliser des formes de droit privé que si elles présentent plus d'avantages que celles de droit public. Au besoin, le régime des établissements publics ou des groupements d'intérêt public pourrait être assoupli. Une réforme des établissements publics permettrait ainsi de répondre à certains griefs de la Commission qui considère, notamment, que la garantie illimitée des dettes d'un établissement public constitue une aide d'Etat. C'est ce qu'elle a à nouveau reproché au statut de la SNCF le 30 avril dernier.
Un article récemment publié dans un quotidien du soir fait état de la préparation d'un projet de loi du gouvernement fédéral allemand modifiant la « loi Volkswagen », qu'un arrêt de la CJCE avait remise en cause. Cette loi du 21 juillet 1960 avait pour objet le transfert au secteur privé des parts de la société Volkswagenwerk GmbH, qui était alors transformée en société anonyme (Aktiengesellschaft). La privatisation était organisée de façon à protéger le groupe d'une prise de contrôle.
La Commission, considérant que ces dispositions constituent des restrictions à la libre circulation des capitaux et à la liberté d'établissement garanties respectivement par les articles 56 CE et 43 CE, avait saisi la Cour de Justice des Communautés Européennes. Celle-ci a rendu son arrêt le 23 octobre 2007 (aff. C-112/05, Commission c/ République fédérale d'Allemagne) mais elle ne s'est prononcée que sur la compatibilité de ces règles avec l'article 56 CE, la Commission n'ayant pas motivé son recours au regard de l'article 43 CE.
Notamment, le droit de vote est en principe proportionnel à la quotité du capital (Aktiengesetz, loi sur les sociétés anonymes du 6 septembre 1965, art. 134 § 1), sous réserve d'une limitation du droit de vote par la fixation d'un plafond dans les statuts des sociétés non cotées.
L'article 2 § 1 de la loi du 21 juillet 1960 prévoit une telle limitation. Aucun actionnaire, quelle que soit sa participation au capital de la société, ne peut exercer plus de droits de vote que ceux conférés à un actionnaire détenant un cinquième du capital social. L'article 3 § 5 confirme ce principe. Nul ne peut, lors de l'assemblée générale, exercer de droit de vote correspondant à un montant d'actions supérieur au cinquième du capital social.
Or, l'article 4 § 3 dispose que l'adoption de décisions qui nécessitent en principe, en vertu de la loi allemande sur les sociétés anonymes, une majorité d'au moins trois quarts du capital social représenté (modification des statuts, du capital ou des structures financières de la société ...) requièrent, au sein de la société Volkswagen, une majorité de plus des quatre cinquièmes du capital social. Ainsi, tout actionnaire détenant un cinquième des droits de vote dispose d'une minorité de blocage lors de l'adoption de telles décisions.
Une telle réglementation vise évidemment à limiter le risque qu'un actionnaire ne prenne le contrôle de la société, d'autant que l'Etat fédéral et le Land de Basse-Saxe détenaient justement chacun 20 % du capital de la société au moment de l'adoption de la loi ! (le Land détient encore 20,8 % du capital de l'entreprise).
Sur ce point, la CJCE a d'abord rappelé sa jurisprudence qui qualifie de restrictions au sens de l'article 56 § 1 CE des mesures nationales qui sont susceptibles d'empêcher ou de limiter l'acquisition d'actions dans les entreprises concernées ou qui sont susceptibles de dissuader les investisseurs des autres États membres d'investir dans le capital de celles-ci (CJCE, 4 juin 2002, Commission c/ Portugal, aff. C 367/98 : Rec. CJCE, I, p. 4731, point 45).
Or, selon la Cour, « l'article 4, paragraphe 3, de la loi VW crée ainsi un instrument qui permet aux acteurs publics de se réserver, avec un investissement plus réduit que ne l'exigerait le droit commun des sociétés, une minorité de blocage leur permettant de s'opposer à des décisions importantes » (point 50). Une telle mesure « est susceptible de dissuader des investisseurs directs d'autres États membres » (point 52).
La Cour reprend ainsi la distinction qu'elle fait habituellement entre les investisseurs directs, qui participent au capital d'une société « en vue de créer ou de maintenir des liens économiques durables et directs avec celle-ci permettant une participation effective à sa gestion ou à son contrôle » et les investisseurs de portefeuille, « lesquels sont effectués dans la seule intention de réaliser un placement financier » (point 54.- CJCE, 28 septembre 2006, Commission c/ Pays-Bas, aff. C- 282 et 283/04, point 19, Rec. CJCE, I, p. 9141).
La Cour conclut que « la combinaison des articles 2, paragraphe 1, et 4, paragraphe 3, de la loi VW constitue une restriction aux mouvements de capitaux au sens de l'article 56, paragraphe 1, CE » (point 56).
Une autre dispositions de la loi du 21 juillet 1960 déroge au droit commun allemand des sociétés anonymes. L'article 101 § 2 de la loi sur les sociétés anonymes réserve le droit de désigner certains représentants au conseil de surveillance à certains actionnaires ou aux titulaires de certaines actions. Ces représentants ne doivent pas dépasser le tiers des membres du conseil de surveillance représentant les actionnaires.
L'article 4 § 1 de la loi du 21 juillet 1960 dispose que la République fédérale d'Allemagne et le Land de Basse-Saxe (site historique de Wolfsburg) désignent chacun deux membres du conseil de surveillance, dès lors qu'ils sont actionnaires de la société. Or, les actionnaires de la société ne peuvent désigner que 10 des 20 membres du conseil de surveillance de la société. L'Etat fédéral et le Land de Basse-Saxe nomment ainsi plus du tiers des membres du conseil de surveillance désignés par les actionnaires, contrairement au droit commun allemand des sociétés anonymes.
Selon la CJCE, l'article 4 § 1 de la loi du 21 juillet 1960 permet aux actionnaires publics d'être surreprésentés au conseil de surveillance et donc d'exercer une influence que leur investissement ne justifie pas.
La Cour rejette l'argument fondé sur les pouvoirs du conseil de surveillance. Bien qu'il s'agisse essentiellement d'un organe de contrôle de la gestion de la société, il est titulaire de compétences importantes, notamment celles de nommer et révoquer les membres du directoire et d'approuver de nombreuses opérations (telles que la création de succursales, l'achat et la vente de biens fonciers, les investissements et le rachat d'autres entreprises...).
Cette réglementation est également susceptible de dissuader les investisseurs directs d'autres Etats membres d'investir dans le capital de cette société (point 66).
Ces dispositions auraient pu être justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général, « pour autant qu'il n'existe pas de mesure communautaire d'harmonisation prévoyant des mesures nécessaires pour assurer la protection de ces intérêts » et dans le respect du principe de proportionnalité, « qui exige que les mesures adoptées soient propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour qu'il soit atteint » (CJCE, 4 juin 2002, Commission c/ Portugal, aff. C-367/98, point 49, Rec. CJCE, I, p. 4731).
Cependant, la CJCE écarte ce raisonnement et reproche à la République fédérale d'Allemagne de ne pas établir suffisamment que ces règles seraient justifiées afin de tenir compte des intérêts des salariés de Volkswagen et de protéger les actionnaires minoritaires de celle-ci.
C'est dans ce sens qu'irait le projet de loi en préparation. Il ne semble plus possible, à la suite de cet arrêt, de maintenir la position des actionnaires publics. En revanche, c'est la position des salariés qui pourrait être améliorée. Ceux-ci seraient en effet consultés, avec droit de veto, sur les projets de construction ou de délocalisation d'usines. C'est une évolution intéressante à suivre où la protection d'un grand groupe industriel privatisé n'est pas liée à des droits particuliers conférés aux pouvoirs publics mais à des prérogatives attribuées aux salariés. Il est vrai que l'Allemagne est présentée comme le modèle de la cogestion.
La cession, décidée cet automne, d'une part du capital de la SEMMARIS, société qui exploite depuis 1965 le marché d'intérêt national de Rungis, par l'Etat a été rapidement présentée comme une privatisation.
En réalité, si l'Etat perd le contrôle de cette société, celle-ci reste une entreprise du secteur public, dans la mesure où la participation publique (Etat, conseil général du Val-de-Marne, ville de Paris, Caisse des dépôts et consignations) reste majoritaire. Le décret n° 2006-953 du 1er août 2006 n'avait autorisé le transfert au secteur privé que d'une participation minoritaire de la société.
Cette ouverture du capital s'inscrit dans un programme de développement à l'international de la SEMMARIS qui pourrait apporter ses conseils et son expérience à d'autres marchés à l'étranger (notamment en Chine, où la SEMMARIS devrait concevoir le nouveau marché de Shanghaï) ou jouer un rôle de gestionnaire d'infrastructures.
La SEMMARIS n'est plus ce que l'on appelle fréquemment une entreprise publique de premier rang. Sa (future) privatisation sera plus facile à mettre en œuvre : une loi ne sera pas nécessaire pour l'autoriser.
L'Etat conserve une participation proche du tiers du capital, comme la société cessionnaire des actions, Altarea, spécialisée dans la gestion de centres commerciaux (notamment Bercy village). Deux actionnaires de la société auront ainsi, peu ou prou, une minorité de blocage leur permettant de s'opposer, sans abus, à l'adoption d'une décision en assemblée générale extraordinaire.
Plus largement, cette ouverture du capital rappelle également d'autres opérations touchant les entreprises du secteur public. (Trop) souvent - par exemple, l'article 39 de la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur de l'énergie dispose que l'Etat détient plus du tiers du capital de Gaz de France -, le prétexte du maintien d'une minorité de blocage est invoqué pour adoucir les effets sur les personnels et l'opinion publique d'une privatisation.
Si une telle participation permet à un actionnaire de bloquer l'adoption d'une résolution en assemblée générale extraordinaire, il convient de nuancer l'étendue de ce pouvoir. D'une part, la jurisprudence sanctionne l'usage du droit de vote contraire à l'intérêt social dans l'unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l'ensemble des autres associés (Cass. com., 15 juillet 1992 : Bull. civ. IV, n° 279). D'autre part, ce n'est pas nécessairement en assemblée générale extraordinaire, où l'on vote la modification des statuts, que sont prises les décisions les plus importantes d'une société anonyme.
D'ailleurs, dans Gaz de France, plus que la minorité de blocage, c'est l'action spécifique accordée à l'Etat qui me semble importante. Or, dans la SEMMARIS, d'action spécifique il n'y a pas : peut-être après sa future privatisation ?
D'autres décrets entrant en vigueur à compter du 1er janvier ont connu une plus grande publicité. Celui du 21 décembre 2007 (n° 2007-1806) constitue pourtant une étape essentielle de l'histoire économique de notre pays et, pour ce qui nous concerne, du droit des entreprises publiques. L'établissement public Charbonnages de France est en effet dissous depuis le 1er janvier 2008 et mis en liquidation.
C'est la fin d'une entreprise née en 1946 de la fédération des houillères de neuf bassins. Lointain héritier de la Grande Maîtrise des mines et minières de France fondée par Henri IV, Charbonnages de France avait été créé à la Libération pour livrer la "bataille du charbon". C'était une première étape vers une autre construction essentielle, celle de l'Europe, d'abord bâtie sur le charbon et l'acier (Traité de Paris, 1951).
La production nationale a énormément souffert de la concurrence internationale et de la baisse du coût de transport. Le souffle de l'entreprise a été longtemps maintenu par l'Etat, dont les subventions ne suffisaient pas à couvrir la dette estimée aujourd'hui à près de 3 milliards d'euros. La dissolution, suivie de la liquidation de l'établissement public, était inéluctable.
Le décret du 21 décembre 2007 organise, en dernier lieu, une opération finalement peu fréquente, de dissolution suivie de la liquidation d'une entreprise publique. En effet, on assiste plus souvent à une privatisation ou à une absorption d'une entreprise publique.
Le décret précise les missions de l'Agence nationale pour la garantie des droits des mineurs, établissement public administratif créé par la loi n° 2004-105 du 3 février 2004 et le décret n° 2004-1466 du 23 décembre 2004, chargée de garantir, au nom de l'Etat, l'application des droits sociaux des personnels et de leurs ayants droit.
Surtout, le décret organise la phase liquidative. Le liquidateur est nommé pour une durée de trois ans par arrêté des ministres de l'économie, des mines et du budget. Si, au terme de cette période, les opérations de liquidation ne sont pas achevées, un nouvel arrêté peut prolonger la durée de la mission du liquidateur (article 2). De manière assez classique, le liquidateur est chargé de céder les actifs, liquider les créances et les dettes, traiter les litiges et contentieux en cours (article 3). Il se substitue aux organes de direction pour les besoins de la liquidation. Il est ainsi investi de l'ensemble des pouvoirs nécessaires à l'exercice de sa mission (article 5). Il reste soumis au contrôle général économique et financier de l'Etat (article 6) et doit, à la fin de la période de la liquidation, établir, à l'appui du compte de clôture de liquidation, un compte rendu de sa gestion (article 7). Les éléments de passif subsistant à la clôture du compte de liquidation sont transférés à l'Etat (L. n° 2007-1822, 24 décembre 2007, art. 55).
Paradoxalement, cette dissolution intervient alors que le développement de la production de charbon est à nouveau envisagée. Le coût du charbon, dont les réserves abondantes sont bein réparties à travers le monde, reste très compétitif, surtout si on le compare au prix actuel du pétrole. Mais ce développement ne peut s'envisager que si des progrès notables sont apportés en terme de protection de l'environnement et de réduction de l'émission de gaz à effet de serre. Une nouvelle bataille pour un nouvel horizon ?