généralités (6)
Un article récemment publié dans un quotidien du soir fait état de la préparation d'un projet de loi du gouvernement fédéral allemand modifiant la « loi Volkswagen », qu'un arrêt de la CJCE avait remise en cause. Cette loi du 21 juillet 1960 avait pour objet le transfert au secteur privé des parts de la société Volkswagenwerk GmbH, qui était alors transformée en société anonyme (Aktiengesellschaft). La privatisation était organisée de façon à protéger le groupe d'une prise de contrôle.
La Commission, considérant que ces dispositions constituent des restrictions à la libre circulation des capitaux et à la liberté d'établissement garanties respectivement par les articles 56 CE et 43 CE, avait saisi la Cour de Justice des Communautés Européennes. Celle-ci a rendu son arrêt le 23 octobre 2007 (aff. C-112/05, Commission c/ République fédérale d'Allemagne) mais elle ne s'est prononcée que sur la compatibilité de ces règles avec l'article 56 CE, la Commission n'ayant pas motivé son recours au regard de l'article 43 CE.
Notamment, le droit de vote est en principe proportionnel à la quotité du capital (Aktiengesetz, loi sur les sociétés anonymes du 6 septembre 1965, art. 134 § 1), sous réserve d'une limitation du droit de vote par la fixation d'un plafond dans les statuts des sociétés non cotées.
L'article 2 § 1 de la loi du 21 juillet 1960 prévoit une telle limitation. Aucun actionnaire, quelle que soit sa participation au capital de la société, ne peut exercer plus de droits de vote que ceux conférés à un actionnaire détenant un cinquième du capital social. L'article 3 § 5 confirme ce principe. Nul ne peut, lors de l'assemblée générale, exercer de droit de vote correspondant à un montant d'actions supérieur au cinquième du capital social.
Or, l'article 4 § 3 dispose que l'adoption de décisions qui nécessitent en principe, en vertu de la loi allemande sur les sociétés anonymes, une majorité d'au moins trois quarts du capital social représenté (modification des statuts, du capital ou des structures financières de la société ...) requièrent, au sein de la société Volkswagen, une majorité de plus des quatre cinquièmes du capital social. Ainsi, tout actionnaire détenant un cinquième des droits de vote dispose d'une minorité de blocage lors de l'adoption de telles décisions.
Une telle réglementation vise évidemment à limiter le risque qu'un actionnaire ne prenne le contrôle de la société, d'autant que l'Etat fédéral et le Land de Basse-Saxe détenaient justement chacun 20 % du capital de la société au moment de l'adoption de la loi ! (le Land détient encore 20,8 % du capital de l'entreprise).
Sur ce point, la CJCE a d'abord rappelé sa jurisprudence qui qualifie de restrictions au sens de l'article 56 § 1 CE des mesures nationales qui sont susceptibles d'empêcher ou de limiter l'acquisition d'actions dans les entreprises concernées ou qui sont susceptibles de dissuader les investisseurs des autres États membres d'investir dans le capital de celles-ci (CJCE, 4 juin 2002, Commission c/ Portugal, aff. C 367/98 : Rec. CJCE, I, p. 4731, point 45).
Or, selon la Cour, « l'article 4, paragraphe 3, de la loi VW crée ainsi un instrument qui permet aux acteurs publics de se réserver, avec un investissement plus réduit que ne l'exigerait le droit commun des sociétés, une minorité de blocage leur permettant de s'opposer à des décisions importantes » (point 50). Une telle mesure « est susceptible de dissuader des investisseurs directs d'autres États membres » (point 52).
La Cour reprend ainsi la distinction qu'elle fait habituellement entre les investisseurs directs, qui participent au capital d'une société « en vue de créer ou de maintenir des liens économiques durables et directs avec celle-ci permettant une participation effective à sa gestion ou à son contrôle » et les investisseurs de portefeuille, « lesquels sont effectués dans la seule intention de réaliser un placement financier » (point 54.- CJCE, 28 septembre 2006, Commission c/ Pays-Bas, aff. C- 282 et 283/04, point 19, Rec. CJCE, I, p. 9141).
La Cour conclut que « la combinaison des articles 2, paragraphe 1, et 4, paragraphe 3, de la loi VW constitue une restriction aux mouvements de capitaux au sens de l'article 56, paragraphe 1, CE » (point 56).
Une autre dispositions de la loi du 21 juillet 1960 déroge au droit commun allemand des sociétés anonymes. L'article 101 § 2 de la loi sur les sociétés anonymes réserve le droit de désigner certains représentants au conseil de surveillance à certains actionnaires ou aux titulaires de certaines actions. Ces représentants ne doivent pas dépasser le tiers des membres du conseil de surveillance représentant les actionnaires.
L'article 4 § 1 de la loi du 21 juillet 1960 dispose que la République fédérale d'Allemagne et le Land de Basse-Saxe (site historique de Wolfsburg) désignent chacun deux membres du conseil de surveillance, dès lors qu'ils sont actionnaires de la société. Or, les actionnaires de la société ne peuvent désigner que 10 des 20 membres du conseil de surveillance de la société. L'Etat fédéral et le Land de Basse-Saxe nomment ainsi plus du tiers des membres du conseil de surveillance désignés par les actionnaires, contrairement au droit commun allemand des sociétés anonymes.
Selon la CJCE, l'article 4 § 1 de la loi du 21 juillet 1960 permet aux actionnaires publics d'être surreprésentés au conseil de surveillance et donc d'exercer une influence que leur investissement ne justifie pas.
La Cour rejette l'argument fondé sur les pouvoirs du conseil de surveillance. Bien qu'il s'agisse essentiellement d'un organe de contrôle de la gestion de la société, il est titulaire de compétences importantes, notamment celles de nommer et révoquer les membres du directoire et d'approuver de nombreuses opérations (telles que la création de succursales, l'achat et la vente de biens fonciers, les investissements et le rachat d'autres entreprises...).
Cette réglementation est également susceptible de dissuader les investisseurs directs d'autres Etats membres d'investir dans le capital de cette société (point 66).
Ces dispositions auraient pu être justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général, « pour autant qu'il n'existe pas de mesure communautaire d'harmonisation prévoyant des mesures nécessaires pour assurer la protection de ces intérêts » et dans le respect du principe de proportionnalité, « qui exige que les mesures adoptées soient propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour qu'il soit atteint » (CJCE, 4 juin 2002, Commission c/ Portugal, aff. C-367/98, point 49, Rec. CJCE, I, p. 4731).
Cependant, la CJCE écarte ce raisonnement et reproche à la République fédérale d'Allemagne de ne pas établir suffisamment que ces règles seraient justifiées afin de tenir compte des intérêts des salariés de Volkswagen et de protéger les actionnaires minoritaires de celle-ci.
C'est dans ce sens qu'irait le projet de loi en préparation. Il ne semble plus possible, à la suite de cet arrêt, de maintenir la position des actionnaires publics. En revanche, c'est la position des salariés qui pourrait être améliorée. Ceux-ci seraient en effet consultés, avec droit de veto, sur les projets de construction ou de délocalisation d'usines. C'est une évolution intéressante à suivre où la protection d'un grand groupe industriel privatisé n'est pas liée à des droits particuliers conférés aux pouvoirs publics mais à des prérogatives attribuées aux salariés. Il est vrai que l'Allemagne est présentée comme le modèle de la cogestion.
Dans la rubrique conseil de lecture, deux articles récents et intéressants ont attiré ma curiosité.
Le premier est rédigé par le Professeur Kalflèche (Secteur public et concurrence : la convergence des droits : AJDA 2007, p. 2420). Il expose brillamment les points de convergence entre les droits de la concurrence et de la commande publique. Rappelant l'évolution du droit des marchés publics d'un droit budgétaire à un droit des contrats, l'auteur démontre que le droit de la commande publique est à la fois un droit des contrats soumis au droit de la concurrence et un droit de la concurrence spécial. Cette étude intéresse évidemment les sociétés d'économie mixte qui peuvent être à la fois pouvoir adjudicateur et candidat à un appel d'offres.
Le second article est l'oeuvre de Jean-Philippe Kovar qui revient dans la revue Droit administratif (2007, études 18) sur l'évolution du principe de liberté du commerce et de l'industrie (Où en est la liberté du commerce et de l'industrie ?). On aurait pu croire ce principe abandonné avec la reconnaissance du principe de libre concurrence. Pourtant, le Conseil d'Etat y reste attaché et, chose originale, la loi n° 2007-1224 du 21 août 2007 l'a consacré "principe constitutionnel".
L'auteur revient sur les décisions récentes qui font application des principes de liberté du commerce et de l'industrie et de libre concurrence. Le premier vise le principe de l'intervention des personnes publiques sur le marché ; le second les modalités de cette intervention.
La cohabitation de ces deux principes paraît cependant délicate tant l'un semble exclure l'autre. Comment combiner une appréciation abstraite de l'intervention publique justifiée par la carence ou l'insuffisance de l'initiative privée avec un examen concret fondé sur la comparaison du comportement de la personne publique avec celui des autres acteurs du marché ?
A moins d'envisager que l'intérêt public ne se résume pas à l'hypothèse de carence ou d'insuffisance de l'initiative privée. Dans ses arrêts Territoire de la Polynésie française et Ordre des avocats au barreau de Paris, le Conseil d'Etat distingue d'ailleurs carence de l'initiative privée et intérêt public.
L'apport de l'auteur est de rappeler que le critère de la carence de l'initiative privée n'apparaît absolument pas dans l'arrêt fondateur Chambre syndicale du commerce en détail de la ville de Nevers. C'est une leçon à méditer : c'est avant tout l'intérêt public qui justifie l'intervention des personnes publiques, notamment par le biais de la participation au capital d'une société.
La cession, décidée cet automne, d'une part du capital de la SEMMARIS, société qui exploite depuis 1965 le marché d'intérêt national de Rungis, par l'Etat a été rapidement présentée comme une privatisation.
En réalité, si l'Etat perd le contrôle de cette société, celle-ci reste une entreprise du secteur public, dans la mesure où la participation publique (Etat, conseil général du Val-de-Marne, ville de Paris, Caisse des dépôts et consignations) reste majoritaire. Le décret n° 2006-953 du 1er août 2006 n'avait autorisé le transfert au secteur privé que d'une participation minoritaire de la société.
Cette ouverture du capital s'inscrit dans un programme de développement à l'international de la SEMMARIS qui pourrait apporter ses conseils et son expérience à d'autres marchés à l'étranger (notamment en Chine, où la SEMMARIS devrait concevoir le nouveau marché de Shanghaï) ou jouer un rôle de gestionnaire d'infrastructures.
La SEMMARIS n'est plus ce que l'on appelle fréquemment une entreprise publique de premier rang. Sa (future) privatisation sera plus facile à mettre en œuvre : une loi ne sera pas nécessaire pour l'autoriser.
L'Etat conserve une participation proche du tiers du capital, comme la société cessionnaire des actions, Altarea, spécialisée dans la gestion de centres commerciaux (notamment Bercy village). Deux actionnaires de la société auront ainsi, peu ou prou, une minorité de blocage leur permettant de s'opposer, sans abus, à l'adoption d'une décision en assemblée générale extraordinaire.
Plus largement, cette ouverture du capital rappelle également d'autres opérations touchant les entreprises du secteur public. (Trop) souvent - par exemple, l'article 39 de la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur de l'énergie dispose que l'Etat détient plus du tiers du capital de Gaz de France -, le prétexte du maintien d'une minorité de blocage est invoqué pour adoucir les effets sur les personnels et l'opinion publique d'une privatisation.
Si une telle participation permet à un actionnaire de bloquer l'adoption d'une résolution en assemblée générale extraordinaire, il convient de nuancer l'étendue de ce pouvoir. D'une part, la jurisprudence sanctionne l'usage du droit de vote contraire à l'intérêt social dans l'unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l'ensemble des autres associés (Cass. com., 15 juillet 1992 : Bull. civ. IV, n° 279). D'autre part, ce n'est pas nécessairement en assemblée générale extraordinaire, où l'on vote la modification des statuts, que sont prises les décisions les plus importantes d'une société anonyme.
D'ailleurs, dans Gaz de France, plus que la minorité de blocage, c'est l'action spécifique accordée à l'Etat qui me semble importante. Or, dans la SEMMARIS, d'action spécifique il n'y a pas : peut-être après sa future privatisation ?
D'autres décrets entrant en vigueur à compter du 1er janvier ont connu une plus grande publicité. Celui du 21 décembre 2007 (n° 2007-1806) constitue pourtant une étape essentielle de l'histoire économique de notre pays et, pour ce qui nous concerne, du droit des entreprises publiques. L'établissement public Charbonnages de France est en effet dissous depuis le 1er janvier 2008 et mis en liquidation.
C'est la fin d'une entreprise née en 1946 de la fédération des houillères de neuf bassins. Lointain héritier de la Grande Maîtrise des mines et minières de France fondée par Henri IV, Charbonnages de France avait été créé à la Libération pour livrer la "bataille du charbon". C'était une première étape vers une autre construction essentielle, celle de l'Europe, d'abord bâtie sur le charbon et l'acier (Traité de Paris, 1951).
La production nationale a énormément souffert de la concurrence internationale et de la baisse du coût de transport. Le souffle de l'entreprise a été longtemps maintenu par l'Etat, dont les subventions ne suffisaient pas à couvrir la dette estimée aujourd'hui à près de 3 milliards d'euros. La dissolution, suivie de la liquidation de l'établissement public, était inéluctable.
Le décret du 21 décembre 2007 organise, en dernier lieu, une opération finalement peu fréquente, de dissolution suivie de la liquidation d'une entreprise publique. En effet, on assiste plus souvent à une privatisation ou à une absorption d'une entreprise publique.
Le décret précise les missions de l'Agence nationale pour la garantie des droits des mineurs, établissement public administratif créé par la loi n° 2004-105 du 3 février 2004 et le décret n° 2004-1466 du 23 décembre 2004, chargée de garantir, au nom de l'Etat, l'application des droits sociaux des personnels et de leurs ayants droit.
Surtout, le décret organise la phase liquidative. Le liquidateur est nommé pour une durée de trois ans par arrêté des ministres de l'économie, des mines et du budget. Si, au terme de cette période, les opérations de liquidation ne sont pas achevées, un nouvel arrêté peut prolonger la durée de la mission du liquidateur (article 2). De manière assez classique, le liquidateur est chargé de céder les actifs, liquider les créances et les dettes, traiter les litiges et contentieux en cours (article 3). Il se substitue aux organes de direction pour les besoins de la liquidation. Il est ainsi investi de l'ensemble des pouvoirs nécessaires à l'exercice de sa mission (article 5). Il reste soumis au contrôle général économique et financier de l'Etat (article 6) et doit, à la fin de la période de la liquidation, établir, à l'appui du compte de clôture de liquidation, un compte rendu de sa gestion (article 7). Les éléments de passif subsistant à la clôture du compte de liquidation sont transférés à l'Etat (L. n° 2007-1822, 24 décembre 2007, art. 55).
Paradoxalement, cette dissolution intervient alors que le développement de la production de charbon est à nouveau envisagée. Le coût du charbon, dont les réserves abondantes sont bein réparties à travers le monde, reste très compétitif, surtout si on le compare au prix actuel du pétrole. Mais ce développement ne peut s'envisager que si des progrès notables sont apportés en terme de protection de l'environnement et de réduction de l'émission de gaz à effet de serre. Une nouvelle bataille pour un nouvel horizon ?
La fin de l'année approche et des résolutions pour 2008 doivent être prises !
Je n'ai pas pu maintenir l'activité de ce blog ces derniers temps mais 2008 sera marquée par le retour des billets sur l'économie mixte. Pour redémarrer, en douceur, je vous propose aujourd'hui le premier billet d'une nouvelle rubrique sur mes conseils de lecture. J'y distillerai quelques mots sur des thèses, livres, articles ou notes, que j'aurai lus, ayant un lien avec le droit de l'économie mixte. Aujourd'hui, j'ai retenu un article, une note d'arrêt et une thèse.
Tout d'abord, je vous conseille l'excellent article du Professeur Pontier, publié à la Revue française de droit administratif 2007, page 979. Le titre est une invitation à la découverte de la physique fondamentale : "La personnalité publique, notion anisotrope". Enfin une réflexion récente sur la notion de personne publique. L'article rappelle les grandes évolutions de cette notion et l'auteur n'hésite pas à présenter sa propre conception de l'actualité de cette notion. Il est difficile de résumer en quelques lignes une pensée aussi riche, aussi je vous renvoie à la lecture de l'article !
Dans l'AJDA du 15 octobre 2007 (p. 1933), le Professeur Clamour commente un arrêt intéressant sur l'intervention d'une SEML dans une activité complémentaire à celle de son objet social (CAA Nancy, 14 juin 2007, SAEM Reims Champagne Congrès Expo).
En l'espèce, une SEML, notamment chargée par voie d'affermage de la gestion d'un centre des congrès, avait obtenu une autorisation préfectorale lui permettant d'organiser et de vendre des séjours touristiques, en complément de son activité principale. Le syndicat national des agents de voyage avait attaqué la décision du préfet devant le TA de Châlons-en-Champagne. Dans un jugement en date du 21 septembre 2006, le TA de Châlons-en-Champagne avait accueilli la requête du syndicat en considérant que l'extension d'activité de la SEML était contraire au principe de liberté du commerce et de l'industrie, à défaut de carence de l'initiative privée.
La Cour administrative d'appel de Nancy annule le jugement à la suite d'un raisonnement que l'on peut scinder en deux temps :
- tout d'abord, la Cour administrative d'appel de Nancy retient que les activités principales de la SEML sont conformes à l'intérêt public local, en ce qu'elles "contribuent fortement au développement touristique et économique de Reims et de sa région". Les activités complémentaires, autorisées par le préfet, constituent "un complément normal à l'activité principale (...) et par suite un prolongement de sa mission d'intérêt général". Ce n'est qu'au surplus que la Cour administrative d'appel de Nancy a ajouté que l'initiative privée "n'était pas susceptible de répondre de façon satisfaisante aux besoins spécifiques d'offre globale des congressistes de passage à Reims". Sur le principe de l'intervention de la SEML, la Cour administrative d'appel de Nancy applique une jurisprudence, récemment précisée et bienvenue, qui distingue l'insuffisance ou la carence de l'initiative privée et l'intérêt public local.
- ensuite, la Cour administrative d'appel de Nancy a vérifié si le statut de la SEML, sa position particulière ou les moyens et ressources dont elle dispose dans le cadre de sa mission de service public, lui donnent un avantage anti-concurrentiel au détriment des autres opérateurs sur ce marché. Elle a conclu, sur ce point, à l'absence d'avantage particulier.
C'est un arrêt très intéressant qui mériterait d'amples commentaires (ceux du Professeur Clamour sont excellents). On ne peut qu'approuver que le critère de la carence ou de l'insuffisance de l'initiative privée ne soit plus déterminant. On peut en effet s'étonner qu'on l'oppose à une société anonyme. A la suite de cet arrêt, on peut se demander si la même solution s'appliquerait à une SEML spécialement créée pour organiser et vendre ce type de prestations. L'arrêt de la Cour administrative d'appel de Nancy ne vaut-il que pour l'hypothèse de l'adjonction d'une activité complémentaire ?
Enfin, pour démarrer l'année 2008 avec une lecture indispensable (et surtout une acquisition nécessaire !), je ne saurais trop vous recommander l'excellente thèse d'un petit jeune sur la participation des collectivités territoriales au capital des sociétés (PUAM, 2007). Plus sérieusement, je suis très heureux de la publication de ce travail élaboré sous la direction du Professeur Le Cannu. La conciliation délicate du droit privé et du droit public dans ces sociétés m'a occupé pendant près de 5 ans en tant que doctorant et je continue de m'y intéresser de près. Mille mercis au Professeur Le Cannu, à Michel Garcin et à Béatrice qui a dû supporter la vision de mon seul dos pendant les périodes de rédaction intense devant mon clavier.
Promis, en 2008, je reprends ma plume !
Bienvenue sur ce nouveau blog qui a pour objet de suivre l'actualité économique et juridique des entreprises publiques locales et nationales.