conseils de lecture (3)
Pour reprendre une activité plus soutenue (que c'est dur d'être un jeune maître de conférences !), quoi de mieux que quelques conseils de lecture ?! L'Etat actionnaire est une notion à la mode depuis quelques années déjà. Un rapport et un article permettent de la mettre en perspective.
Le rapport annuel de la Cour des comptes pour 2008 dresse un portrait sans concession de l'Etat actionnaire à travers une analyse des apports et limites de l'Agence des participations de l'Etat. La mise en oeuvre des conclusions des rapports Douste-Blazy et Barbier de la Serre semble difficile. Notamment, les règles de bonne gouvernance proposées ne sont pas toujours appliquées dans les entreprises publiques nationales. Si certains comités se généralisent (comités d'audit, de stratégie...), ce n'est pas le cas des comités de rémunération. On se demande bien pourquoi... La Cour des comptes dénonce également un foctionnement peu satisfaisant de certains conseils d'administration, dont les membres manqueraient d'expérience de la gestion des entreprises.
C'est surtout le rôle de l'Agence des participations de l'Etat qui est passé au crible. Cette agence a été créée, en remplacement du service des participations de la Direction du Trésor, pour exercer la mission de l'Etat actionnaire, avec pour objectif prioritaire la valorisation du patrimoine public. Or, la Cour des comptes conclut de ses enquêtes "que, malgré les privatisations successives, l'Etat reste un actionnaire fondamentalement atypique, par le nombre et le poids de ses participations, mais surtout par la multitude des intérêts, souvent contradictoires, qu'il est amené à prendre en compte. (...) Dans ses positions d'actionnaire, l'Etat ne peut s'en
tenir à des considérations strictement patrimoniales. Il lui faut aussi, à des degrés divers selon les secteurs de l'économie, englober d'autres considérations stratégiques, participant notamment des politiques de défense ou industrielles et plus généralement de la valorisation d'intérêts nationaux ou européens. Or, volontairement centrée sur la défense des intérêts patrimoniaux, l'Agence ne joue pas ce rôle de synthèse". Ainsi, la Cour des comptes rappelle que l'Etat ne peut pas être tout à fait assimilé à un investisseur privé.
D'ailleurs, "à quoi sert l'opérateur public s'il fonctionne comme un opérateur privé et poursuit les mêmes objectifs ?". Cette question fondamentale, qui fait écho aux conclusions de la Cour des comptes, est posée par le Professeur Sophie Nicinski dans un excellent article sur la transformation des établissements publics industriels et commerciaux en sociétés (RFD adm. 2008, p. 35). Si certaines activités justifient le recours à une société, l'établissement public devrait être préservé pour les activités à fort intérêt général. On ne peut que suivre l'auteur lorsqu'elle considère que "la transformation des EPIC en sociétés n'est peut-être pas aussi irrémédiable qu'il n'y paraît et qu'il suffirait de consentir certaines modifications du statut de l'EPIC pour la pallier".
La participation d'un opérateur public au capital d'une société devrait en effet être soumise à un principe de subsidiarité et n'être décidée que si elle permet d'envisager un résultat plus satisfaisant que le recours à un autre procédé, notamment à un groupement de droit public. C'est un régime similaire qui prévaut en Allemagne où, selon les Länder, les collectivités ne peuvent en effet utiliser des formes de droit privé que si elles présentent plus d'avantages que celles de droit public. Au besoin, le régime des établissements publics ou des groupements d'intérêt public pourrait être assoupli. Une réforme des établissements publics permettrait ainsi de répondre à certains griefs de la Commission qui considère, notamment, que la garantie illimitée des dettes d'un établissement public constitue une aide d'Etat. C'est ce qu'elle a à nouveau reproché au statut de la SNCF le 30 avril dernier.
Dans la rubrique conseil de lecture, deux articles récents et intéressants ont attiré ma curiosité.
Le premier est rédigé par le Professeur Kalflèche (Secteur public et concurrence : la convergence des droits : AJDA 2007, p. 2420). Il expose brillamment les points de convergence entre les droits de la concurrence et de la commande publique. Rappelant l'évolution du droit des marchés publics d'un droit budgétaire à un droit des contrats, l'auteur démontre que le droit de la commande publique est à la fois un droit des contrats soumis au droit de la concurrence et un droit de la concurrence spécial. Cette étude intéresse évidemment les sociétés d'économie mixte qui peuvent être à la fois pouvoir adjudicateur et candidat à un appel d'offres.
Le second article est l'oeuvre de Jean-Philippe Kovar qui revient dans la revue Droit administratif (2007, études 18) sur l'évolution du principe de liberté du commerce et de l'industrie (Où en est la liberté du commerce et de l'industrie ?). On aurait pu croire ce principe abandonné avec la reconnaissance du principe de libre concurrence. Pourtant, le Conseil d'Etat y reste attaché et, chose originale, la loi n° 2007-1224 du 21 août 2007 l'a consacré "principe constitutionnel".
L'auteur revient sur les décisions récentes qui font application des principes de liberté du commerce et de l'industrie et de libre concurrence. Le premier vise le principe de l'intervention des personnes publiques sur le marché ; le second les modalités de cette intervention.
La cohabitation de ces deux principes paraît cependant délicate tant l'un semble exclure l'autre. Comment combiner une appréciation abstraite de l'intervention publique justifiée par la carence ou l'insuffisance de l'initiative privée avec un examen concret fondé sur la comparaison du comportement de la personne publique avec celui des autres acteurs du marché ?
A moins d'envisager que l'intérêt public ne se résume pas à l'hypothèse de carence ou d'insuffisance de l'initiative privée. Dans ses arrêts Territoire de la Polynésie française et Ordre des avocats au barreau de Paris, le Conseil d'Etat distingue d'ailleurs carence de l'initiative privée et intérêt public.
L'apport de l'auteur est de rappeler que le critère de la carence de l'initiative privée n'apparaît absolument pas dans l'arrêt fondateur Chambre syndicale du commerce en détail de la ville de Nevers. C'est une leçon à méditer : c'est avant tout l'intérêt public qui justifie l'intervention des personnes publiques, notamment par le biais de la participation au capital d'une société.
La fin de l'année approche et des résolutions pour 2008 doivent être prises !
Je n'ai pas pu maintenir l'activité de ce blog ces derniers temps mais 2008 sera marquée par le retour des billets sur l'économie mixte. Pour redémarrer, en douceur, je vous propose aujourd'hui le premier billet d'une nouvelle rubrique sur mes conseils de lecture. J'y distillerai quelques mots sur des thèses, livres, articles ou notes, que j'aurai lus, ayant un lien avec le droit de l'économie mixte. Aujourd'hui, j'ai retenu un article, une note d'arrêt et une thèse.
Tout d'abord, je vous conseille l'excellent article du Professeur Pontier, publié à la Revue française de droit administratif 2007, page 979. Le titre est une invitation à la découverte de la physique fondamentale : "La personnalité publique, notion anisotrope". Enfin une réflexion récente sur la notion de personne publique. L'article rappelle les grandes évolutions de cette notion et l'auteur n'hésite pas à présenter sa propre conception de l'actualité de cette notion. Il est difficile de résumer en quelques lignes une pensée aussi riche, aussi je vous renvoie à la lecture de l'article !
Dans l'AJDA du 15 octobre 2007 (p. 1933), le Professeur Clamour commente un arrêt intéressant sur l'intervention d'une SEML dans une activité complémentaire à celle de son objet social (CAA Nancy, 14 juin 2007, SAEM Reims Champagne Congrès Expo).
En l'espèce, une SEML, notamment chargée par voie d'affermage de la gestion d'un centre des congrès, avait obtenu une autorisation préfectorale lui permettant d'organiser et de vendre des séjours touristiques, en complément de son activité principale. Le syndicat national des agents de voyage avait attaqué la décision du préfet devant le TA de Châlons-en-Champagne. Dans un jugement en date du 21 septembre 2006, le TA de Châlons-en-Champagne avait accueilli la requête du syndicat en considérant que l'extension d'activité de la SEML était contraire au principe de liberté du commerce et de l'industrie, à défaut de carence de l'initiative privée.
La Cour administrative d'appel de Nancy annule le jugement à la suite d'un raisonnement que l'on peut scinder en deux temps :
- tout d'abord, la Cour administrative d'appel de Nancy retient que les activités principales de la SEML sont conformes à l'intérêt public local, en ce qu'elles "contribuent fortement au développement touristique et économique de Reims et de sa région". Les activités complémentaires, autorisées par le préfet, constituent "un complément normal à l'activité principale (...) et par suite un prolongement de sa mission d'intérêt général". Ce n'est qu'au surplus que la Cour administrative d'appel de Nancy a ajouté que l'initiative privée "n'était pas susceptible de répondre de façon satisfaisante aux besoins spécifiques d'offre globale des congressistes de passage à Reims". Sur le principe de l'intervention de la SEML, la Cour administrative d'appel de Nancy applique une jurisprudence, récemment précisée et bienvenue, qui distingue l'insuffisance ou la carence de l'initiative privée et l'intérêt public local.
- ensuite, la Cour administrative d'appel de Nancy a vérifié si le statut de la SEML, sa position particulière ou les moyens et ressources dont elle dispose dans le cadre de sa mission de service public, lui donnent un avantage anti-concurrentiel au détriment des autres opérateurs sur ce marché. Elle a conclu, sur ce point, à l'absence d'avantage particulier.
C'est un arrêt très intéressant qui mériterait d'amples commentaires (ceux du Professeur Clamour sont excellents). On ne peut qu'approuver que le critère de la carence ou de l'insuffisance de l'initiative privée ne soit plus déterminant. On peut en effet s'étonner qu'on l'oppose à une société anonyme. A la suite de cet arrêt, on peut se demander si la même solution s'appliquerait à une SEML spécialement créée pour organiser et vendre ce type de prestations. L'arrêt de la Cour administrative d'appel de Nancy ne vaut-il que pour l'hypothèse de l'adjonction d'une activité complémentaire ?
Enfin, pour démarrer l'année 2008 avec une lecture indispensable (et surtout une acquisition nécessaire !), je ne saurais trop vous recommander l'excellente thèse d'un petit jeune sur la participation des collectivités territoriales au capital des sociétés (PUAM, 2007). Plus sérieusement, je suis très heureux de la publication de ce travail élaboré sous la direction du Professeur Le Cannu. La conciliation délicate du droit privé et du droit public dans ces sociétés m'a occupé pendant près de 5 ans en tant que doctorant et je continue de m'y intéresser de près. Mille mercis au Professeur Le Cannu, à Michel Garcin et à Béatrice qui a dû supporter la vision de mon seul dos pendant les périodes de rédaction intense devant mon clavier.
Promis, en 2008, je reprends ma plume !