Le blog de l'économie mixte

Un article récemment publié dans un quotidien du soir fait état de la préparation d'un projet de loi du gouvernement fédéral allemand modifiant la « loi Volkswagen », qu'un arrêt de la CJCE avait remise en cause. Cette loi du 21 juillet 1960 avait pour objet le transfert au secteur privé des parts de la société Volkswagenwerk GmbH, qui était alors transformée en société anonyme (Aktiengesellschaft). La privatisation était organisée de façon à protéger le groupe d'une prise de contrôle.

La Commission, considérant que ces dispositions constituent des restrictions à la libre circulation des capitaux et à la liberté d'établissement garanties respectivement par les articles 56 CE et 43 CE, avait saisi la Cour de Justice des Communautés Européennes. Celle-ci a rendu son arrêt le 23 octobre 2007 (aff. C-112/05, Commission c/ République fédérale d'Allemagne) mais elle ne s'est prononcée que sur la compatibilité de ces règles avec l'article 56 CE, la Commission n'ayant pas motivé son recours au regard de l'article 43 CE.

Notamment, le droit de vote est en principe proportionnel à la quotité du capital (Aktiengesetz, loi sur les sociétés anonymes du 6 septembre 1965, art. 134 § 1), sous réserve d'une limitation du droit de vote par la fixation d'un plafond dans les statuts des sociétés non cotées.

L'article 2 § 1 de la loi du 21 juillet 1960 prévoit une telle limitation. Aucun actionnaire, quelle que soit sa participation au capital de la société, ne peut exercer plus de droits de vote que ceux conférés à un actionnaire détenant un cinquième du capital social. L'article 3 § 5 confirme ce principe. Nul ne peut, lors de l'assemblée générale, exercer de droit de vote correspondant à un montant d'actions supérieur au cinquième du capital social.

Or, l'article 4 § 3 dispose que l'adoption de décisions qui nécessitent en principe, en vertu de la loi allemande sur les sociétés anonymes, une majorité d'au moins trois quarts du capital social représenté (modification des statuts, du capital ou des structures financières de la société ...) requièrent, au sein de la société Volkswagen, une majorité de plus des quatre cinquièmes du capital social. Ainsi, tout actionnaire détenant un cinquième des droits de vote dispose d'une minorité de blocage lors de l'adoption de telles décisions.

Une telle réglementation vise évidemment à limiter le risque qu'un actionnaire ne prenne le contrôle de la société, d'autant que l'Etat fédéral et le Land de Basse-Saxe détenaient justement chacun 20 % du capital de la société au moment de l'adoption de la loi ! (le Land détient encore 20,8 % du capital de l'entreprise).

Sur ce point, la CJCE a d'abord rappelé sa jurisprudence qui qualifie de restrictions au sens de l'article 56 § 1 CE des mesures nationales qui sont susceptibles d'empêcher ou de limiter l'acquisition d'actions dans les entreprises concernées ou qui sont susceptibles de dissuader les investisseurs des autres États membres d'investir dans le capital de celles-ci (CJCE, 4 juin 2002, Commission c/ Portugal, aff. C 367/98 : Rec. CJCE, I, p. 4731, point 45).

Or, selon la Cour, « l'article 4, paragraphe 3, de la loi VW crée ainsi un instrument qui permet aux acteurs publics de se réserver, avec un investissement plus réduit que ne l'exigerait le droit commun des sociétés, une minorité de blocage leur permettant de s'opposer à des décisions importantes » (point 50). Une telle mesure « est susceptible de dissuader des investisseurs directs d'autres États membres » (point 52).

La Cour reprend ainsi la distinction qu'elle fait habituellement entre les investisseurs directs, qui participent au capital d'une société « en vue de créer ou de maintenir des liens économiques durables et directs avec celle-ci permettant une participation effective à sa gestion ou à son contrôle » et les investisseurs de portefeuille, « lesquels sont effectués dans la seule intention de réaliser un placement financier » (point 54.- CJCE, 28 septembre 2006, Commission c/ Pays-Bas, aff. C- 282 et 283/04, point 19, Rec. CJCE, I, p. 9141).

La Cour conclut que « la combinaison des articles 2, paragraphe 1, et 4, paragraphe 3, de la loi VW constitue une restriction aux mouvements de capitaux au sens de l'article 56, paragraphe 1, CE » (point 56).

Une autre dispositions de la loi du 21 juillet 1960 déroge au droit commun allemand des sociétés anonymes. L'article 101 § 2 de la loi sur les sociétés anonymes réserve le droit de désigner certains représentants au conseil de surveillance à certains actionnaires ou aux titulaires de certaines actions. Ces représentants ne doivent pas dépasser le tiers des membres du conseil de surveillance représentant les actionnaires.

L'article 4 § 1 de la loi du 21 juillet 1960 dispose que la République fédérale d'Allemagne et le Land de Basse-Saxe (site historique de Wolfsburg) désignent chacun deux membres du conseil de surveillance, dès lors qu'ils sont actionnaires de la société. Or, les actionnaires de la société ne peuvent désigner que 10 des 20 membres du conseil de surveillance de la société. L'Etat fédéral et le Land de Basse-Saxe nomment ainsi plus du tiers des membres du conseil de surveillance désignés par les actionnaires, contrairement au droit commun allemand des sociétés anonymes.

Selon la CJCE, l'article 4 § 1 de la loi du 21 juillet 1960 permet aux actionnaires publics d'être surreprésentés au conseil de surveillance et donc d'exercer une influence que leur investissement ne justifie pas.

La Cour rejette l'argument fondé sur les pouvoirs du conseil de surveillance. Bien qu'il s'agisse essentiellement d'un organe de contrôle de la gestion de la société, il est titulaire de compétences importantes, notamment celles de nommer et révoquer les membres du directoire et d'approuver de nombreuses opérations (telles que la création de succursales, l'achat et la vente de biens fonciers, les investissements et le rachat d'autres entreprises...).

Cette réglementation est également susceptible de dissuader les investisseurs directs d'autres Etats membres d'investir dans le capital de cette société (point 66).

Ces dispositions auraient pu être justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général, « pour autant qu'il n'existe pas de mesure communautaire d'harmonisation prévoyant des mesures nécessaires pour assurer la protection de ces intérêts » et dans le respect du principe de proportionnalité, « qui exige que les mesures adoptées soient propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour qu'il soit atteint » (CJCE, 4 juin 2002, Commission c/ Portugal, aff. C-367/98, point 49, Rec. CJCE, I, p. 4731).

Cependant, la CJCE écarte ce raisonnement et reproche à la République fédérale d'Allemagne de ne pas établir suffisamment que ces règles seraient justifiées afin de tenir compte des intérêts des salariés de Volkswagen et de protéger les actionnaires minoritaires de celle-ci.

C'est dans ce sens qu'irait le projet de loi en préparation. Il ne semble plus possible, à la suite de cet arrêt, de maintenir la position des actionnaires publics. En revanche, c'est la position des salariés qui pourrait être améliorée. Ceux-ci seraient en effet consultés, avec droit de veto, sur les projets de construction ou de délocalisation d'usines. C'est une évolution intéressante à suivre où la protection d'un grand groupe industriel privatisé n'est pas liée à des droits particuliers conférés aux pouvoirs publics mais à des prérogatives attribuées aux salariés. Il est vrai que l'Allemagne est présentée comme le modèle de la cogestion.