Le blog de l'économie mixte

Dans la rubrique conseil de lecture, deux articles récents et intéressants ont attiré ma curiosité.

Le premier est rédigé par le Professeur Kalflèche (Secteur public et concurrence : la convergence des droits : AJDA 2007, p. 2420). Il expose brillamment les points de convergence entre les droits de la concurrence et de la commande publique. Rappelant l'évolution du droit des marchés publics d'un droit budgétaire à un droit des contrats, l'auteur démontre que le droit de la commande publique est à la fois un droit des contrats soumis au droit de la concurrence et un droit de la concurrence spécial. Cette étude intéresse évidemment les sociétés d'économie mixte qui peuvent être à la fois pouvoir adjudicateur et candidat à un appel d'offres.

Le second article est l'oeuvre de Jean-Philippe Kovar qui revient dans la revue Droit administratif (2007, études 18) sur l'évolution du principe de liberté du commerce et de l'industrie (Où en est la liberté du commerce et de l'industrie ?). On aurait pu croire ce principe abandonné avec la reconnaissance du principe de libre concurrence. Pourtant, le Conseil d'Etat y reste attaché et, chose originale, la loi n° 2007-1224 du 21 août 2007 l'a consacré "principe constitutionnel".

L'auteur revient sur les décisions récentes qui font application des principes de liberté du commerce et de l'industrie et de libre concurrence. Le premier vise le principe de l'intervention des personnes publiques sur le marché ; le second les modalités de cette intervention.

La cohabitation de ces deux principes paraît cependant délicate tant l'un semble exclure l'autre. Comment combiner une appréciation abstraite de l'intervention publique justifiée par la carence ou l'insuffisance de l'initiative privée avec un examen concret fondé sur la comparaison du comportement de la personne publique avec celui des autres acteurs du marché ?

A moins d'envisager que l'intérêt public ne se résume pas à l'hypothèse de carence ou d'insuffisance de l'initiative privée. Dans ses arrêts Territoire de la Polynésie française et Ordre des avocats au barreau de Paris, le Conseil d'Etat distingue d'ailleurs carence de l'initiative privée et intérêt public.

L'apport de l'auteur est de rappeler que le critère de la carence de l'initiative privée n'apparaît absolument pas dans l'arrêt fondateur Chambre syndicale du commerce en détail de la ville de Nevers. C'est une leçon à méditer : c'est avant tout l'intérêt public qui justifie l'intervention des personnes publiques, notamment par le biais de la participation au capital d'une société.