Avocat à Marseille

Maître Sébastien SALLES, avocat à Marseille, intervient régulièrement en droit pénal devant les juridictions répressives de la région PACA : Tribunal Correctionnel à Marseille, Avignon, Draguignan... ; la Cour d'Assise à Aix En Provence ; le Tribunal de Police...

L'intervention devant un juge d'instruction la Cour d'assise, le tribunal correctionnel ou le tribunal de police nécessitent une maîtrise de la procédure pénale.

Cour d'Assises :

C'est la juridiction devant laquelle sont jugées les infractions les plus graves : les crimes.

Le travail de l'avocat consiste à défendre l'accusé devant le juge d'instruction, puis devant les jurés de la Cour d'assise.

Tribunal Correctionnel :

Le tribunal correctionnel juge les délits.

Les interventions d'un avocat devant le tribunal correctionnel peuvent s'effectuer de plusieurs façons : renvoi après clôture d'une instruction ; convocation par officier de police judiciaire (COPJ) ; Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) ; comparution immédiate ; citation directe par la partie civile.

L'intervention de l'avocat n'est pas obligatoire. Chaque personne peut décider de se défendre seule. L'expérience montre toutefois que l'assistance d'un avocat est indispensable. Il domine, en sa qualité de professionnel, les arguments de fonds et de droits.

Tribunal de Police :

Les infractions à caractères contraventionnel son renvoyées devant cette juridiction. Ce tribunal appréhende ainsi les plus petits litiges qui peuvent toutefois entraîner des conséquences importantes, notamment en matière de permis de conduire.

Les avocats à Marseille peuvent s'enorgueillir d'une longue et belle tradition d'avocats pénalistes. Un avocat pénaliste, est un technicien, spécialiste du droit pénal et de la procédure pénale. N'hésitez pas à vous rapprochez d'un avocat pénaliste pour prendre conseils. Ils seront souvent judicieux et vous permettront parfois d'évitez de lourdes désillusions.

Maître Sébastien SALLES

Avocat

Un avocat pénaliste est un technicien.

La profession d'avocat est profondément attachée à la société : elle s'adapte à ses évolutions, ses exigences.

La société moderne, démocratique, du XXI siècle est presque étrangère à celle du XIX et même du XX siècle.

Le XX siècle s'est sans doute terminé avec l'invention des nouvelles technologies et des nouveaux médias, comme le XIX s'est terminé avec l'électricité et l'ampoule de Thomas Edison.

La télévision et internet ont révolutionné la société mais également la pratique du métier d'avocat.

L'image de l'avocat plaideur, faisant exploser la vérité et son talent lors de l'audience de jugement est aujourd'hui en voie de disparition.

Le temps des « mots et pas perdus » (1) de Jean-Denis BREDIN ont passés leur temps, car aujourd'hui, même en matière pénale, l'avocat n'a plus de temps à perdre.

C'est pendant l'enquête et l'instruction que le travail de l'avocat devient le plus efficace. IL va pouvoir analyser, critiquer les thèses avancées par l'accusation. Il va pouvoir poser des demandes d'actes.

L'avocat est devenu un acteur actif de l'enquête et se rôle ne fera que se renforcer comme le prédisent déjà de nombreux professionnels avertis (2).

Sans avocat, le danger est grand.

On commettrait une erreur en croyant que l'avocat, en matière pénale, peut se contenter d'intervenir au dernier moment à la barre, pour convaincre les juges de la bonne foi de son client.

La défense nécessite un travail important. Analyser un dossier, travailler ce dossier avec son client est indispensable pour une bonne défense.

Mon expérience d'avocat à Marseille, pouvant intervenir dans tous les tribunaux de France (Tribunal correctionnel, tribunal de police, Cour d'Assises), me démontre chaque jour l'efficacité de ce travail.

Essayer de se passer d'avocat, ou choisir un avocat au dernier moment, représente un grand danger pour le justiciable qui joue alors avec sa liberté et son honneur.

La Justice est une grande machine, où l'erreur est toujours possible et dont on peut très facilement devenir une victime.

Maître Sébastien SALLES

Avocat

(1) Mots et Pas Perdus ; Jean-denis BREDIN ; PLON, 2004.

(2) Avocat de la Défense ; François Saint Pierre, Odile Jacob, 2009

Voici le texte publié le 20 Novembre 2009, par le bâtonnier de l'ordre de PARIS.

Tout avocat de france ne peut que s'associer à ce texte.

"Garde à vue : mensonges et forfaiture

Notre combat contre les conditions de la garde à vue ne date pas d'hier. Personnellement, voici déjà plusieurs années, j'avais défendu un avocat placé en garde à vue lui-même alors qu'il visitait un client en garde à vue. Séquestré arbitrairement pour avoir exercé son métier de manière irréprochable, il attend toujours que la justice ait le courage de juger les policiers coupables.

Depuis ma prise de fonctions, à maintes reprises, j'ai demandé que notre législation s'aligne sur celle de nos voisins européens et se conforme à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg : l'Espagne revenue du franquisme et les pays de l'Est libérés du stalinisme ont imposé la présence de l'avocat dès la première minute de la garde à vue.

Au moment où nous en débattions à l'Assemblée nationale sous la présidence de Monsieur André Vallini, député, ancien président de la commission d'enquête sur l'affaire d'Outreau, une garde à vue indigne et dégradante, une de plus, se déroulait à Meaux. Une avocate en fut la victime.

Elle avait fait l'objet d'une convocation par la police pour se rendre à une audition, sans plus de précision. Elle n'avait pu obtenir le nom du policier, signataire de la convocation. J'avais alors écrit au directeur régional de la police judiciaire de Meaux pour lui rappeler qu'en tant qu'avocate notre consoeur était astreinte au secret le plus absolu et que, si elle était convoquée en rapport avec un dossier dont elle avait la charge, elle ne défèrerait pas à la convocation ; mais qu'en revanche, s'il s'agissait d'une question qui lui était personnelle, elle accepterait d'être entendue comme tout citoyen. Copie de cette lettre fut adressée par mes soins au procureur de la République de Meaux.

Je reçus alors deux lettres, l'une de Monsieur Jean-Jacques Venera, commandant de police, m'écrivant :

« Il est bien évident que Maître W... n'aurait jamais été convoquée au service si cette convocation avait eu un rapport avec un dossier dont elle a la charge. S'agissant d'une question personnelle, je suis sûr que comme tout bon citoyen, Maître W... déférera à cette convocation. »

La lettre du procureur de la République Christian Girard m'indiquait :

« L'audition de Madame W..., avocat, envisagée par les enquêteurs de l'antenne du SRPJ de Meaux, est effectuée dans le cadre d'une enquête préliminaire actuellement diligentée, à ma demande, à l'encontre de votre consoeur pour des faits qui lui sont personnellement imputables et qui ne relèvent pas de son secret professionnel. »

étant ainsi rassuré, je lui conseillai de se rendre au commissariat. Elle y fut placée en garde à vue, forcée de se dévêtir entièrement pour une fouille intime, photographiée comme un criminel, de face et de profil, et contrainte de tremper ses mains dans de l'encre pour le relevé de ses empreintes. Elle dut attendre près d'une heure pour qu'on lui donne du papier afin de se nettoyer les mains. Elle fut enfermée dans un cachot misérable, sentant l'urine. On lui remit une couverture si sale qu'elle la poussa du bout de son pied dans un coin. Entourée de plusieurs policiers, on prétendit la menotter et l'asseoir sur un petit bout de banc à côté d'une tâche de sang encore fraîche sur le mur.

C'est ainsi que la découvrit notre confrère qui l'assistait pour la première demi-heure autorisée. Elle avait refusé de répondre et refusa tout le temps de sa séquestration. Déférée à un juge d'instruction, sans avoir rien déclaré à la police, elle fut mise en examen sous le prétexte qu'elle aurait violé son secret professionnel, et ce à partir d'une écoute téléphonique relative à l'un de ses clients. La convocation par la police était donc en rapport direct avec son métier. La garde à vue non seulement indigne mais illégitime, était destinée à lui faire violer son secret auprès de la police alors même qu'elle n'avait le statut ni de mise en examen ni de témoin assisté, condition nécessaire pour être affranchie de son secret aux fins de sa propre défense.

J'accuse Monsieur Jean-Jacques Venera, officier de police judiciaire, de m'avoir menti. J'accuse Monsieur le procureur de la République Christian Girard de m'avoir donné une information inexacte. J'accuse la police judiciaire de Meaux d'avoir pratiqué à l'égard de cette personne, des traitements inhumains et dégradants, sans justification et sans proportion avec ce qui pouvait être en cause.

Pour parfaire le tout, le syndicat Synergie-Officiers a commis un communiqué intitulé « Campagne publicitaire des avocats ! » où l'on peut lire que les policiers sont « des femmes et des hommes qui n'ont pas de leçons d'intégrité à recevoir de la part de commerciaux (sic !) dont les compétences en matière pénale sont proportionnelles au montant des honoraires perçus ! »

Le même communiqué, en caractères gras, comporte la formule suivante :

« Rappelons-le, les avocats ne sont pas les garants des libertés publiques, ils ne sont que les représentants des intérêts particuliers de leurs clients ! »

Il se termine par la phrase suivante :

« Tant pis pour les victimes... »

J'accuse le syndicat Synergie-Officiers de diffamation publique envers la profession d'avocat.

J'en appelle à chacune et à chacun de mes confrères pour alerter l'opinion publique, les parlementaires et les consciences éclairées afin que soit mis immédiatement un terme à la dérive de notre justice et aux excès de certains corps de policiers.

Je renouvelle notre exigence démocratique, conforme aux arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme, de rendre effective la présence de l'avocat en garde à vue pour s'assurer notamment, comme le dit l'arrêt du 13 octobre 2009, des conditions dans lesquelles sont traitées les personnes humaines dans les lieux de rétention. Je suis prêt à répondre devant n'importe quelle juridiction des propos que je tiens, comme devront répondre de leurs actes et de leurs paroles ceux qui résistent à une culture de la liberté et ignorent le respect dû à leurs concitoyens".

Christian Charrière-Bournazel

Bâtonnier de l'Ordre de Paris

C'est avec talent et lucidité que Maurice GARCON, avocat du milieu du XX siècle, décrit dans ce texte sa belle vision du métier d'avocat et de son exercice.

A lire et à savourer

11 Juillet 1947.REMISE DE L' EPEE D'ACADEMICIEN A MAURICE GARCON.

Réponse de MAURICE GARCON au discours de Marcel Poignard (extraits)

"Toute ma vie s'est écoulée dans ce Palais. C'est ici que j'ai trouvé mes joies les plus pures et, par un détour plein de délicatesse, vous me remettez le prix de tant d'années d'efforts, dans la même salle où j'ai fait mes premiers essais. Quel lieu est plus propre à nous faire méditer? C'est ici même que, tous, nous sommes venus, le coeur battant, nous soumettre au jugement les uns des autres. Que d'espoirs représente l'accès du petit pupitre de la Conférence lorsque le chef de notre Ordre nous donne, pour la première fois, la parole. Le silence qui se fait autour de nous inspire brusquement le sentiment d'un isolement qui nous accompagnera toute notre vie.

Ce jour-là nous comprenons - quelle leçon! - que nous ne devrons compter que sur nous-mêmes, qu'il nous incombera la charge redoutable de prendre seuls nos risques, qu'il nous faudra, par notre seule fermeté, braver parfois l'opinion pour faire triompher ce qui nous paraît Juste et savoir nous contenter de la satisfaction intérieure que procure le sentiment du devoir obscurément accompli.

Dès notre prestation de serment, nous portons la même robe que le Bâtonnier pour bien marquer que l'âge et le rang ne sont rien dans notre profession., que nous sommes égaux au départ, que nous ne devrons attendre notre succès que de notre mérite et que nous sommes les seuls artisans de notre réussite.

La jeunesse est pleine d«illusions. Rappelez-vous toutes les espérances dont nous nous sommes nourris en entrant dans cette bibliothèque. Chacun d'entre nous pensait tout conquérir. Souvent une certaine facilité nous portait à croire que nous étions aptes à tout, alors que cependant nous avions tout à apprendre. Dans cette conjoncture, qui nous fut commune, combien nous furent profitables les premières déceptions! Alors que nous pensions que nos premiers éclats devaient nous conduire vers des cimes que nous estimions facilement accessibles, nos confrères mêmes nous ont marqué la juste mesure de notre talent et c'est souvent leur sévérité jalouse qui nous a révélé combien nous étions loin du but. Notre Ordre n'est pas une association coopérative d'admiration réciproque à capital variable.

Lorsque, revenant en arrière, je me reporte par le souvenir à mes premières tentatives, je voue une grande reconnaissance à ceux qui ont su m'empêcher de m'abandonner à un orgueil qui m'eût perdu. C'est dans la surveillance continuelle qu'exerce la confraternité et dans la crainte de ses justes critiques que j'ai puisé ma résolution de corriger mes erreurs et d'améliorer mes qualités. Au vrai, le secret de notre art réside en une longue patience et dans une perpétuelle continuité de travail.

Je ne crois plus beaucoup à l'enthousiasme, seul révélateur du -génie. L'improvisation la plus instantanée est toujours fille de quelque préparation, et je suis bien ému lorsque j'entends les jeunes manifester l'assurance que procure un talent précoce. Ils sont nombreux. A les entendre, je comprends qu'il ne faut jamais se laisser engourdir par le prétendu succès : c'est plus par eux que je me sens intimidé que par ceux de ma génération ou ceux plus anciens que moi avec lesquels je me suis déjà mesuré.

Au contraire de tant d'autres professions où l'autorité s'acquiert à l'ancienneté, la valeur fait chez nous le mérite : l'âge et l'expérience servent moins à donner de la réputation qu'à améliorer le talent.

Que d'espoirs les jeunes gens apportent chaque année dans notre maison! Avec quelle flamme ils arrivent! Dès qu'ils ont prêté serment, la plupart montrent qu'ils veulent être dignes de la longue tradition d'honneur et de générosité créée par ceux qui les ont précédés et ils sont impatients de montrer un courage qui n'a rien à envier à celui de leurs anciens.

Rappelez-vous pendant les années sombres de l'occupation comme tous les stagiaires commis d'office se pressaient avec désintéressement devant les affreuses juridictions d'exception qu' on nous avait imposées. Ils tentaient l'impossible pour sauver des malheureux qu'une comédie de justice voulait assassiner, et leur jeune fermeté a parfois fait reculer des juges que rien cependant ne semblait devoir toucher.

Nous avons tous connu ces départs ambitieux pour la vie incertaine et nous sommes contents quand, les voyant agir, nous croyons nous reconnaître en eux. Excusez ce détour qui m'a conduit parmi ceux auxquels nous passerons le flambeau. J'y ai été mené par le souvenir de mes ambitions de stagiaire.

Pour moi, débutant sans doute malhabile, c'est de ce temps d'apprentissage que j'ai tiré le désir fervent de me faire une place honorable dans la profession la plus belle qui soit, parce qu'elle permet de ne dépendre de personne, qu'elle exige une grande probité de conscience, qu'elle fournit l'occasion de faire du bien et qu'elle laisse à celui qui l'exerce une liberté d'exprimer son opinion qui n'a pour limite que le respect de la liberté des autres.

J'ai connu comme vous tous des années laborieuses, consacrées à un travail souvent obscur et de perfectionnement constant, pendant lesquelles mes seules raisons d'orgueil sont venues de la certitude où j'étais de défendre ce que je croyais juste. Si nous plaidions sans foi, notre profession ne serait que bassesse. Chargés d'aider à faire triompher le droit, nous ne mériterions pas d'estime si nous consentions, comme faisaient les mauvais rhéteurs antiques, à justifier n'importe quelle opinion et à considérer que l'art peut suppléer aux qualités morales.

Je suis moins fier d'avoir plaidé quelques causes retentissantes que de savoir que j'ai secouru des infortunes inconnues de la foule mais qui méritaient qu'on leur vînt en aide.

Je me suis consacré entièrement à notre vie professionnelle. La politique a été sans attrait pour moi, non que je la méprise, mais parce que je n'ai jamais pu me résoudre à aliéner ma liberté en m'inscrivant dans un parti. J'ai produit quelques ouvrages . ceux auxquels j'attache le plus de prix sont ceux qui ont rapport à l'exercice de notre profession. D'années en années, j'ai suivi mon chemin et voilà qu'il m'est venu une récompense qui m'a comblé."

Maurice Garçon

La Chancellerie est favorable à la suppression de la juridiction de proximité

Dans une réponse ministérielle du 7 avril 2009, le ministre de la Justice a indiqué que la Chancellerie entend donner suite à la préconisation de la Commission présidée par Serge Guinchard sur la répartition des contentieux visant à supprimer la juridiction de proximité, et ce dans le cadre d'un projet qui sera soumis au parlement.

Les tribunaux d'instance se verraient récupérer le contentieux des juridictions de proximité.

Du point de vue juridique, les conséquences seront limitées ; du point de vue pratique cela permettra de diminuer le nombre de juges dans les tribunaux, et du point de vue symbolique cela montrera avec qu'elle déconcertante facilitée on peut envisager la suppression du juge de proximité.

La justice de proximité n'a en réalité jamais existé. Il n'existe pas de petit litige et on retrouve toujours deux parties avec des points de vue opposés qu'arbitre un juge.

La justice de proximité, ce n'est que la justice des pauvres : des pauvres magistrats, des pauvres concitoyens que l'on noie lors d'audiences aussi longues, qu'inaudibles.

Seule la présence de l'avocat permet à ce système ubuesque de fonctionner. Seul l'avocat peut permettre aux citoyens d'exprimer avec force leurs droits.

Que celui qui en doute, se rende au tribunal d'instance de Marseille le jeudi après midi, et sa conviction sera faite.

Dans la justice d'aujourd'hui l'avocat n'est pas nécessaire et pourtant il reste indispensable.

Source

Rép. min. n° 23799 : JOAN Q, 7 avr. 2009, p. 3305

CNB, 22 avr. 2009, communiqué

Quand les pôles de l'instruction renaissent de leurs cendres :

Décret. n° 2009-313, 20 mars 2009 : JO 22 mars 2009, p. 5188

Le décret n° 2009-313 du 20 mars 2009 : JO 22 mars 2009, p. 5188 vient régulariser l'existence des pôles de l'instruction. Il fait suite à la décision du Conseil d'Etat du 19 décembre 2008 qui avait prononcé la nullité du décret 16 janvier 2008 qui avait créé les pôles de l'instruction.

Le décret du 20 mars 2009 remplace l'article D. 15-4-4 du Code de procédure pénale par un nouvel article qui énumère, dans les mêmes termes, les TGI dans lesquels existe un pôle de l'instruction et le ressort de compétence territoriale de ces pôles.

Pris en application de la loi du 5 mars 2007 (L. n° 2007-291 : JO 6 mars 2007 ; JCP G 2008, I, 121 ; Dr. pén. 2007, étude 5), le décret crée 91 pôles de l'instruction dans certains TGI, dans lesquels l'instruction des affaires pénales les plus graves ou les plus complexes est confiée à plusieurs juges.

RAPPEL : Création des pôles d'instructions : décret 16 janvier 2008

Le décret N° 2008-54 du 16 Janvier 2008, a entraîné la création de pôles d'instruction afin de permettre une formation collégiale de juges d'instruction.

Ce décret s'intègre dans la réforme de la carte judiciaire et est une réplique au scandale d'OUTREAU. L'entrée en vigueur de ce décret est intervenue le 1er mars 2008.

Ainsi, dans le ressort de la cour d'appel d'Aix-en-Provence six pôles d'instruction ont été créés depuis le 1er mars 2008 au sein des tribunaux de Grande Instance d'Aix En Provence, Marseille, Draguignan, Toulon, Grasse et Nice.

Avis m'en est donné que les juges ne doivent pas se substituer à une prétendue volonté politique d'accentuation de la sévérité des peines et que l'avis de la cour de cassation en date du 26 janvier 2009 est des plus contestables.

Sur la question controversée de savoir si la condamnation assortie d'un sursis avec mise à l'épreuve devenue non avenue peut constituer le premier terme de la récidive légale, la jurisprudence antérieure à la loi du 5 mars 2007 répondait par la négative (voir notamment Cass. crim., 30 mai 2006 : : Bull. crim. 2006, n° 153).

La Cour de cassation dans un avis rendu le 19 janvier 2009 affirme désormais que cette jurisprudence n'est plus applicable et que peut constituer le premier terme de la récidive la condamnation assortie d'un sursis avec mise à l'épreuve devenue non avenue :

« Il se déduit des derniers alinéas des articles 133-16 et 133-13 du code pénal, issus de l'article 43 de la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007, entré en vigueur le 7 mars 2008, qu'une condamnation avec sursis réputée non avenue peut constituer le premier terme de la récidive ».

La cour de Cassation opère un rapprochement étonnant entre le régime applicable à la réhabilitation et celui de la condamnation non avenue.

Une lecture attentive des observations de Monsieur l'avocat général permet de comprendre que la loi n'est pas claire, que seule une interprétation « téléologique » (de la volonté du législateur) peut permettre d'avancer que depuis la loi du 5 mars 2007, les peines doivent être plus sévères.

Or, la loi pénale est d'interprétation stricte, enfin je crois. Comment déduire du silence de la loi une volonté d'aggravation d'un régime juridique ?

Vous trouverez ci-joint l'avis de la Cour de Cassation, suivi du rapport du conseiller de la Cour, et les observations de l'avocat général

LA COUR DE CASSATION,

Vu les articles L. 441-1 et suivants du code de l’organisation judiciaire, 706-64 et suivants du code de procédure pénale ;

Vu la demande d’avis formulée le 23 octobre 2008, par le tribunal de grande instance de Morlaix et ainsi rédigée :

“Une condamnation à une peine avec sursis et mise à l’épreuve ou de sursis avec obligation d’accomplir un travail d’intérêt général, rendue moins de cinq années avant la commission des nouveaux faits identiques et réputée non avenue à la date de la commission de ces nouveaux faits, constitue-t-elle le premier terme de la récidive ?”

Sur le rapport de M. Jean-Claude Pometan, conseiller et les conclusions de M. Gilles Lucazeau, avocat général, entendu en ses conclusions orales ;

La demande concerne la définition du premier terme de l’état de récidive, depuis l’entrée en vigueur, le 7 mars 2008, de l’article 43 de la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007, relative à la prévention de la délinquance, qui a modifié les articles 133-13 et 133-16 du code pénal.

Selon l’article 133-16 dernier alinéa issu de ce texte, “la réhabilitation n’interdit pas la prise en compte de la condamnation, par les seules autorités judiciaires, en cas de nouvelles poursuites, pour l’application des dispositions sur la récidive légale”. Ces dispositions rendent inopérante la jurisprudence antérieure de la chambre criminelle qui, ayant assimilé les effets du “non-avenu” à ceux de la réhabilitation, en déduisait, en l’absence de disposition légale contraire, qu’une condamnation avec sursis, avec ou sans mise à l’épreuve, réputée non avenue, ne pouvait constituer le premier terme de la récidive.

Il résulte désormais de l’application des dispositions du dernier alinéa de l’article 133-13, issues du même texte, la possibilité de coordonner dans le temps les effets du “non avenu” et de la réhabilitation de droit ;

En conséquence, est d’avis qu'une condamnation assortie du sursis, bien que réputée non avenue, peut constituer le premier terme de la récidive.

Fait à Paris, le 26 janvier 2009, au cours de la séance où étaient présents : M. Lamanda, premier président, M. Pelletier, président de chambre, M. Pluyette, conseiller doyen faisant fonction de président de chambre, M. Arnould, conseiller, M. Pometan, conseiller rapporteur, assisté de Mme Matias, greffier en chef au service de documentation et d’études, MM. Garban, Guérin, Chaillou, conseillers, Mme Lazerges, conseiller référendaire, Mme Tardi, directeur de greffe.

Rapport de M. Jean-Claude Pometan, conseiller

• Avis n° 0080013P du 26 janvier 2009

• Observations de l'avocat général

________________________________________

Par décision en date du 23 octobre 2008, le tribunal correctionnel de Morlaix a saisi la Cour de cassation d'une demande d'avis, en application des dispositions de l'article L. 441-1 du code de l'organisation judiciaire et des articles 706-64 et suivants du code de procédure pénale .

La demande, parvenue au greffe de la Cour de cassation le 29 octobre 2008 est articulée en une seule question :

- "Une condamnation à une peine avec sursis avec mise à l'épreuve ou de sursis avec l'obligation d'accomplir un travail d'intérêt général, rendue moins de cinq années avant la commission des nouveaux faits identiques et réputée non avenue à la date de la commission de ces nouveaux faits, constitue-telle le premier terme de la récidive ?"

La décision est motivée par l'entrée en vigueur, le 7 mars 2008, de l'article 43 de la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007, relative à la prévention de la délinquance, qui a ajouté un dernier alinéa à l'article 133-16 du code pénal .

Aux termes de ce nouveau texte : " La réhabilitation n'interdit pas la prise en compte de la condamnation, par les seules autorités judiciaires, en cas de nouvelles poursuites, pour l'application des règles sur la récidive légale"

Le même texte a, également, modifié l'article 133 - 13 du même code en y ajoutant deux alinéas .

I. - LES FAITS ET LA PROCÉDURE AYANT DONNE LIEU A LA DEMANDE D'AVIS

M. C... X... est poursuivi, devant le tribunal correctionnel de Morlaix, par convocation remise par l'officier de police judiciaire à l'issue de sa garde à vue, en application des dispositions de l'article 390-1 du code de procédure pénale , pour avoir:

- "A Locquirec le 19 juillet 2008 à 15 heures 55, conduit un véhicule en se trouvant sous l'empire d'un état alcoolique caractérisé par la présence dans l'air expiré d'un taux d'alcool égal ou supérieur à 0,40 milligramme par litre, en l'espèce 1,11 mg , délit prévu et réprimé par les articles L.234-1, L. 234-2, L.224-12, L.224.15 et L..234-13 du code de la route" , le "véhicule" étant en l'espèce un cyclomoteur. Il est également poursuivi pour avoir, dans les mêmes circonstances de temps et de lieu, circulé en sens interdit.

Au bulletin n° 1 de son casier judiciaire figure, notamment, une condamnation prononcée par jugement contradictoire du tribunal correctionnel de Morlaix, le 5 octobre 2004, soit moins de cinq ans avant la date des nouveaux faits, à trois mois d'emprisonnement avec sursis assortie de l'obligation d'accomplir un travail d'intérêt général de cent heures, dans le délai d'un an et neuf mois, pour conduite de véhicule sous l'empire d'un état alcoolique d'au moins 0,80 gramme par litre de sang ou 0,40 milligramme par litre d'air expiré, faits commis le 5 octobre 2004. Cette condamnation est réputée non avenue depuis le 22 mars 2005, date à laquelle le travail d'intérêt général a été exécuté .

Les faits du 19 juillet 2008, objet des nouvelles poursuites, ont ainsi été commis après que cette dernière condamnation eut été réputée non avenue, et après l'entrée en vigueur de la nouvelle rédaction de l'article 133-16 du code pénal applicable à la réhabilitation. Il doit cependant être constaté que l'état de récidive n'a pas été retenu dans la prévention notifiée par l'officier de police judiciaire.

Par cette convocation valant citation, le prévenu a été informé qu'il devait comparaître à l'audience du tribunal du 7 octobre 2008 , à 9 heures 30.

A cette date, un avis a été remis à M. C... X..., signé par le président, visant les dispositions de l'article 706-65, alinéa 1, du code de procédure pénale, l'informant que la juridiction envisageait de solliciter l'avis de la Cour de cassation, à propos de l'état de récidive, en application de l'article L.151-1 du code de l'organisation judiciaire. Cet avis articulait la question que le magistrat envisageait de poser et enjoignait, à M. C... X... de formuler des observations avant le 21 octobre suivant. Un exemplaire de l'avis est joint au dossier sur lequel le prévenu a apposé sa signature après avoir inscrit la date du 7 octobre 2008 .

La copie d'un avis au procureur de la République, daté du même jour, qu'aucun magistrat du ministère public n'a émargé, est également jointe à la procédure, articulant la question que la juridiction envisageait de poser et l'informant qu'il lui appartenait de présenter, le cas échéant, des observations écrites avant le 21 octobre. Aucune pièce du dossier ne justifie de la remise effective de cet avis au procureur de la République et aucune observation du ministère public ne figure au dossier.

La juridiction correctionnelle n'a pas rendu de jugement avant dire droit renvoyant l'affaire à une autre date après que le ministère public et le prévenu eurent été informés que le président envisageait de saisir la Cour de cassation pour avis et qu'ils eurent été mis en mesure de présenter, oralement, leurs observations. Seules figurent au dossier des notes d'audience qui n'ont été signées ni par le greffier ni par le président, sur lesquelles sont inscrits les noms du président, du greffier, du magistrat occupant le siège du ministère public, et qui se bornent à mentionner que l'affaire a été renvoyée au 21 octobre 2008. Il ne résulte, par ailleurs, d'aucune pièce de la procédure que le prévenu ait été assisté par un avocat.

S'agissant de la composition de la juridiction, il se déduit de l'application des dispositions de l'article 398-1 du code de procédure pénale que cette audience n'a pu se tenir qu'à juge unique.

A l'audience du 21 octobre, les notes d'audience, également non signées, précisent, de même, que l'affaire est renvoyée au 23 octobre et mentionnent le nom d'un autre président.

La décision de saisine de la Cour de cassation pour avis, datée du 23 octobre 2008, est signée par le président et le greffier, elle ne mentionne pas le nom de ce magistrat.

Elle articule la question posée.

Il est précisé, dans le dispositif de la saisine de la Cour de cassation pour avis, que la juridiction sursoit à statuer jusqu'à la réception de l'avis ou, à défaut, jusqu'à l'expiration du délai prévu par l'article 706-67 du code de procédure pénale.

II - LA RECEVABILITÉ EN LA FORME DE LA DEMANDE D'AVIS

II. 1. La recevabilité au regard de l'article 706-64 du code de procédure pénale

Le prévenu a comparu libre devant le tribunal correctionnel, il n'est pas placé sous contrôle judiciaire. La demande est recevable au regard de ce texte.

II. 2. La recevabilité au regard de l'article 706-65 du code de procédure pénale et de l'article 132-16-5 du code pénal

Il résulte des pièces de procédure que le prévenu, comme l'exige ce texte, a été avisé, le 7 octobre 2008, que le président de la juridiction siégeant à juge unique, envisageait de solliciter l'avis de la Cour de cassation sur la question de l'état de récidive et qu'il a été informé de l'articulation de la question que le magistrat envisageait de poser.

Il ne résulte pas, en revanche, de ces pièces, que le ministère public ait effectivement reçu l'avis qui lui était destiné mais qui n'a pas été émargé, même s'il est permis de supposer que ce document a été remis, au cours de l'audience du 7 octobre 2008, au magistrat qui en occupait le siège. La réalité de cette information ne résulte ni d'un jugement avant dire droit ni de notes d'audience dûment signées.

Indépendamment de la réponse qui pourrait être donnée à cette question, l'absence de débat contradictoire à l'audience du 7 octobre 2008 et de jugement avant dire droit suscite plusieurs autres interrogations quant à la recevabilité en la forme de la demande d'avis.

Les dispositions de l'article 706-65 n'exigent pas expressément, que l'affaire soit renvoyée, à une autre audience, par un jugement avant dire droit. Il ne semble pas que la question ait déjà été posée bien que, en pratique, un tel jugement soit habituellement rendu. Pour autant, trois objections propres à l'espèce doivent être formulées, relatives à la régularité de la procédure suivie, la dernière ayant pour objet le respect des droits de la défense.

1er ) D'une part, la demande d'avis ne mentionne pas le nom du président dont elle émane. Les "notes d'audience", non signées, mentionnent pour les audiences des 21 et 23 octobre les noms de deux présidents différents. En cet état, et en l'absence de jugement avant dire droit, la Cour de cassation n'est pas en mesure de déterminer la composition du tribunal siégeant à juge unique qui l'a saisie de cette demande.

2ème ) D'autre part, en l'absence de jugement avant dire droit, il ne résulte d'aucune pièce du dossier que le ministère public ait présenté, le 21 octobre 2008, des observations orales sur la saisine de la Cour de cassation pour avis. Le procureur de la République n'ayant pas retenu la circonstance aggravante de récidive dans la prévention, il pourrait paraître illogique d'envisager de saisir la Cour de cassation pour avis sans avoir permis au ministère public d'exprimer, au préalable, sa position sur l'existence de cette circonstance aggravante qu'il n'avait pas estimé devoir retenir.

3ème ) Enfin, la saisine de la Cour de cassation pour avis n'a-t-elle pas pour effet de relever d'office la récidive alors que cette circonstance aggravante n'a pas été, au préalable, régulièrement mise dans le débat ? Par cette initiative la juridiction engage la suite de la procédure en fonction de l'avis qui pourrait lui être donné.

Aux termes de l'article 132-16-5 du code pénal, issu de la loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005, "l'état de récidive légale peut être relevé d'office par la juridiction de jugement même lorsqu'il n'est pas mentionné dans l'acte de poursuites, dès lors qu'au cours de l'audience la personne poursuivie en a été informée et qu'elle a été mise en mesure d'être assistée d'un avocat et de faire valoir ses observations" (1).

Avant l'entrée en vigueur de ce texte, la chambre criminelle énonçait, en matière correctionnelle, en faisant application des stipulations de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, que, "tout prévenu a droit à être informé d'une manière détaillée de la nature et de la cause de la prévention dont il est l'objet et doit, par suite, être mis en mesure de se défendre, tant sur les divers chefs d'infraction qui lui sont reprochés, que sur chacune des circonstances aggravantes susceptibles d'être retenues à sa charge. Il en est ainsi de l'état de récidive non visé à la prévention" (2).

Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 12 décembre 2005, il est, de plus exigé pour que l'état de récidive puisse être relevé d'office, que le prévenu ait été mis en mesure d'être assisté par un avocat, ce qui, en l'espèce, ne résulte pas des pièces de procédure.

Compte tenu de ces observations, la question doit être posée de la recevabilité de la demande d'avis dans la mesure où la circonstance aggravante de récidive n'a pas été régulièrement relevée d'office par la juridiction correctionnelle. Pouvait-elle l'être sans que le ministère public ait pu, au préalable, présenter ses observations et sans que le prévenu ait pu, lui même, présenter les siennes à l'audience, après avoir été mis en mesure d'être assisté par un avocat ?

II. 3. - La recevabilité au regard de l'article 706-66 du code de procédure pénale

A supposer que la demande d'avis soit recevable au regard de l'article 796-65, et qu'elle n'ait pas pour effet d'éluder les exigences de l'article 132-16-5 du code pénal, elle serait également recevable au regard de l'article 706-66, les avis prévus par ce texte ayant été donnés au premier président de la cour d'appel, au procureur général près cette juridiction, au prévenu, ainsi qu'au procureur de la République.

III. - LA RECEVABILITÉ DE LA DEMANDE D'AVIS AU FOND

Aux termes de l'article L. 441-1 du code de l'organisation judiciaire, issu de l'ordonnance n° 2006-673 du 8 juin 2006, "avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l'ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l'avis de la Cour de cassation".

L'article L. 441-1 du code de l'organisation judiciaire exige :

1. que la requête soulève une question de droit ;

2. que cette question soit nouvelle ;

3. qu'elle présente une difficulté sérieuse ;

4. que la question se pose dans de nombreux litiges.

La demande d'avis sera examinée au regard du troisième critère, l'appréciation de la recevabilité au regard des trois autres ne posant aucune difficulté.

III. 1. Le non-avenu, les textes applicables,

Aux termes de l'article 132-35 du code pénal "la condamnation pour crime ou délit assortie du sursis simple est réputée non-avenue si le condamné qui en bénéficie n'a pas commis, dans le délai de cinq ans à compter ce celle-ci, un crime ou un délit de droit commun suivi d'une nouvelle condamnation sans sursis qui emporte révocation".

Selon l'article 132-39 "lorsque le bénéfice du sursis simple n'a été accordé que pour une partie de la peine , la condamnation est réputée non avenue en tous ses éléments, la peine de jours amende ou l'amende ou la partie de l'amende non assortie du sursis restant due" .

S'agissant du sursis avec mise à l'épreuve, l'article 132-52 dispose : "la condamnation assortie du sursis avec mise à l'épreuve est réputée non avenue lorsque le condamné n'a pas fait l'objet d'une décision ordonnant l'exécution de la totalité de l'emprisonnement.

Lorsque le bénéfice du sursis avec mise à l'épreuve n'a été accordé que pour une partie de l'emprisonnement, la condamnation est réputée non avenue dans tous ses éléments si la révocation du sursis n'a pas été prononcée dans les conditions prévues par l'alinéa précédent".

Aux termes de l'article 132-42, dans sa rédaction issue des lois n° 2004-204 du 9 mars 2004 et n° 2005 -1549, du 12 décembre 2005, le délai d'épreuve, fixé par la juridiction pénale, ne peut être inférieur à douze mois ni supérieur à trois ans, il peut être porté à cinq ans si la personne se trouve en état de récidive et à sept ans si elle se trouve à nouveau en état de récidive. Il peut être décidé que le sursis ne s'appliquera à l'exécution de la peine d'emprisonnement que pour une partie, celle-ci ne pouvant excéder cinq ans d'emprisonnement.

Les articles 132-47 et suivants définissent les conditions dans lesquelles le sursis avec mise à l'épreuve peut être révoqué, en tout ou en partie, soit par le juge de l'application des peines depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, lorsque le condamné ne satisfait pas aux mesures de contrôle et aux obligations particulières qui lui ont été imposées, soit par la juridiction de jugement qui prononce une nouvelle condamnation.

Comme le relève la décision de saisine de la Cour de cassation pour avis, lorsque le sursis avec mise à l'épreuve n'a pas été révoqué, la condamnation est, en principe, réputée non avenue avant que le délai de récidive correctionnelle, fixé à cinq ans par l'article 132-10, soit écoulé.

Le sursis assorti de l'obligation d'accomplir un travail d'intérêt général a été institué par la loi n° 83-466 du 10 juin 1983. Il peut être accordé ab initio ( article 132-54 ) ou résulter de la conversion d'une peine de six mois d'emprisonnement au plus devenue définitive ( article 132-57 ). Ce sursis suit les mêmes règles que le sursis avec mise à l'épreuve mais il ne peut être accordé que pour la totalité de la peine. Selon l'article 132-56, "l'obligation d'accomplir un travail d'intérêt général est assimilée à une obligation particulière du sursis avec mise à l'épreuve, et le délai prévu à l'article 131-22 assimilé au délai d'épreuve". Selon l'article 132-54, dernier alinéa, "Dès l'accomplissement de la totalité du travail d'intérêt général la condamnation est considérée comme non avenue, sauf s'il a été fait application des dispositions prévues au dernier alinéa de l'article 132-55" (obligation de satisfaire en outre à des mesures de contrôle et à des obligations particulières imposée par la juridiction sans que ces mesures puissent excéder douze mois).

Le sursis simple est également régi par les dispositions des articles 734-1 à 736 du code de procédure pénale, le sursis avec mise à l'épreuve par les articles 738 à 747, le sursis assorti de l'obligation d'accomplir un travail d'intérêt général par les articles 747-1 à 747- 2 du code de procédure pénale.

Aucun de ces textes ne précise, d'une manière générale, les effets du non-avenu. Les articles 736, pour le sursis simple, 746 pour le sursis avec mise à l'épreuve, disposent que la suspension de la peine ne s'étend pas au paiement des dommages-intérêts, aux incapacités, interdictions ou déchéances résultant de la condamnation mais ajoutent que ces incapacités interdictions et déchéances cesseront d'avoir effet lorsque la condamnation sera réputée non avenue. Toutefois, cette dernière disposition ne s'applique pas à la peine d'interdiction d'exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs.

Les effets du non-avenu quant à l'inscription au casier judiciaire, régis par les articles 769 et suivants du code de procédure pénale seront examinés au chapitre suivant ainsi que l'évolution des dispositions législatives.

Aucun de ces textes ne précise les règles applicables au non-avenu au regard de la récidive. Ces dispositions n'ont pas été modifiées par la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007.

Les textes régissant la récidive ne sont pas plus explicites . Les articles 132-8 et suivants du code pénal, pour les personnes physiques, 132-12 et suivants pour les personnes morales, donnent pour seule précision, s'agissant de la condamnation pouvant être retenue comme premier terme de la récidive, qu'elle doit être définitive.

En l'absence de texte plus explicite les effets du non-avenu ont été définis en se référant à ceux de la réhabilitation.

III. 2. Le principe de l'assimilation des effets du non-avenu à ceux de la réhabilitation, avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007

A ) Position de la question au regard de la définition de la récidive

La condamnation non avenue étant, sauf disposition contraire, réputée inexistante pour l'avenir, le non-avenu a été assimilé, par la doctrine, à la réhabilitation de droit. Comme pour la réhabilitation de droit, le bénéfice en est acquis, de plein droit, sans qu'une décision judiciaire ait à le constater. Cette assimilation était très ancienne. Certains auteurs considéraient même le non-avenu comme l'une des formes de la réhabilitation de droit (3). Il se déduisait de ce principe que la condamnation non-avenue, comme celle dont l'auteur avait bénéficié d'une réhabilitation, ne pouvait constituer le premier terme de la récidive.

R. Merle et A.Vitu ont écrit, dans la septième édition de leur traité, de 1997 : "il va sans dire, enfin, que la condamnation antérieure ne peut constituer le premier terme de la récidive que si elle figure encore au casier judiciaire au moment où la deuxième condamnation est commise. L'amnistie, la réhabilitation, le sursis non révoqué à l'expiration du délai d'épreuve effacent la condamnation et empêchent donc qu'elle puisse être invoquée à l'encontre du récidiviste" (4). D'autres auteurs se référaient au même principe en faisant, également, découler l'impossibilité de retenir, comme premier terme de la récidive, la condamnation non avenue, de la disparition pour l'avenir des effets de cette condamnation (5). Michèle-Laure Rassat et Gabriel Roujou de Boubée écrivaient à ce propos : "Mais il ne peut pas y avoir de récidive en cas d'amnistie, de réhabilitation, ou de sursis faisant considérer la condamnation comme non avenue puisque c'est la condamnation elle-même qui disparaît dans les trois cas" (6).

Pour autant, les deux notions de non-avenu et de réhabilitation ne peuvent être totalement assimilées. Plusieurs différences les opposent.

La réhabilitation de droit suppose l'exécution d'une peine, l'écoulement d'un délai, l'absence de condamnation à une peine correctionnelle ou criminelle pendant ce délai ( articles 133-13, 133-14, 133-16 du code pénal de 1992 ).

L'exécution de la condamnation ou la prescription de la peine est la condition préalable de la réhabilitation de droit comme de la réhabilitation judiciaire, celle-ci, régie par les articles 782 et suivants du code de procédure pénale, relevant de la compétence de la chambre de l'instruction . La réhabilitation de droit est acquise à l'expiration des délais actuellement fixés par les articles 133-13 et 133-14 du code pénal, qui partent de l'expiration de la peine subie ou de la prescription accomplie. Cependant, selon l'article 133-17, "pour l'application des règles sur la réhabilitation, la remise gracieuse d'une peine équivaut à son exécution". En revanche, la condamnation assortie du sursis, pour tout ou partie de la peine d'emprisonnement, réputée non-avenue, n'a elle, pour la peine assortie de cette condition, et par définition, jamais été exécutée.

De plus le non-avenu a un caractère provisoire, le sursis de la condamnation réputée non avenue pouvant encore être révoqué en cas de condamnation pour des faits commis pendant le délai d'épreuve (7). Une période, plus ou moins longue pourra ainsi s'écouler entre la date à laquelle la condamnation a été réputée non avenue et celle à laquelle la nouvelle condamnation révoquant la précédente deviendrait définitive.

Surtout les effets comparés du non-avenu et de la réhabilitation ont varié, au gré de l'évolution de la législation régissant leur inscription au casier judiciaire. Compte tenu de ces variations, une partie de la doctrine oppose la situation objective de récidive à la preuve de l'état de récidive, selon que la première condamnation, devenue définitive, est, ou non, inscrite au bulletin n° 1 du casier judiciaire. Dans cette perspective, la non inscription de la condamnation au bulletin n° 1 pourrait seule faire obstacle à ce qu'une condamnation définitive fût retenue comme premier terme de la récidive (8). Un glissement s'opérerait ainsi de l'effet extinctif du non-avenu, commun à cette notion et à celle de réhabilitation, vers le caractère non exécutoire de la condamnation avec sursis qui, seul, la distinguerait de la condamnation non assortie de cette condition (9). L'accent serait alors mis sur le seul effet d'effacement, ou de non effacement du casier judiciaire, de la condamnation réputée non avenue et de celle dont l'auteur a été réhabilité.

Dans ces conditions, l'examen des effets du non-avenu et de la réhabilitation ne peut se faire qu'à partir de l'analyse de l'évolution, et des alternances, de la législation régissant l'inscription des condamnations au casier judiciaire.

B ) Evolution de la législation régissant l'inscription, au casier judiciaire, des condamnations avec sursis réputées non avenues et des condamnations dont l'auteur a été réhabilité (10)

Avant l'entrée en vigueur de la loi du 17 juillet 1970, le non-avenu et la réhabilitation avaient des effets identiques d'effacement sur le bulletin n° 2. En revanche, les condamnations demeuraient inscrites au bulletin n° 1 du casier judiciaire. Les délais de réhabilitation étaient de cinq ans pour les peines d'amende, de dix, quinze ou vingt ans pour les peines d'emprisonnement, selon la durée de la condamnation et selon qu'il s'agissait d'une condamnation unique ou de condamnations multiples ( articles 769, 774, 775, 784 du code de procédure pénale ). L'article 799 précisait : " la réhabilitation efface la condamnation et fait cesser, pour l' avenir, toutes les incapacités qui en résultent".

La loi n° 70-643 du 17 juillet 1970, "tendant à renforcer les droits individuels des citoyens", a créé une disparité entre la condamnation non-avenue qui demeurait inscrite au bulletin n° 1 et la réhabilitation qui entraînait son effacement. Elle a maintenu de longs délais pour l'obtention de la réhabilitation de droit. Aux termes de l'article 774 la fiche portant la mention d'une condamnation réhabilitée judiciairement ou de droit depuis plus de cinq ans pour une peine criminelle (à la suite d'une réhabilitation judiciaire), ou de trois ans pour une peine correctionnelle ou de police, était retirée du casier judiciaire. A la différence des condamnations avec sursis non avenues la réhabilitation faisait disparaître la condamnation du bulletin n° 1 après écoulement de ce dernier délai . L'article 799 était rédigé en ces termes : "la réhabilitation efface la condamnation, nul ne peut en faire état, elle fait cesser pour l'avenir toutes les incapacités". Cette dernière disposition avait pour résultat d'identifier les effets de la réhabilitation à ceux de l'amnistie et accentuait l'opposition existant entre les notions de non-avenu et de réhabilitation.

La loi n° 70-643 du 11 juillet 1975 a assoupli les conditions d'obtention de la réhabilitation de droit en écourtant les délais : trois ans pour une peine d'amende, cinq ans ou dix ans selon qu'il s'agissait d'une condamnation unique ou de condamnations multiples et selon la durée de la peine ou des peines d'emprisonnement ( article 784 ). En revanche, comme pour le non-avenu, la réhabilitation n'entraînait plus l'effacement du bulletin n° 1. En application de l'article 774, les fiches étaient retirées du casier lorsqu'elles étaient relatives à des condamnations prononcées depuis plus de quarante ans qui n'avaient pas été suivies d'une nouvelle condamnation à une peine criminelle ou correctionnelle. Les condamnations réputées non avenues, comme celles dont l'auteur avait été réhabilité demeuraient inscrites au bulletin numéro 1 avec les mentions du non avenu ou de la réhabilitation.

L'article 799 demeurait inchangé. A nouveau, le non-avenu et la réhabilitation avaient des effets identiques. A la suite de cette réforme, le juge continuait à avoir connaissance des condamnations réhabilitées, même s'il lui était interdit d'en faire état.

Le code pénal de 1992, entré en vigueur le 1er mars 1994 a réintroduit un clivage entre les deux notions et a accentué leur opposition. L'article 133-16 a assimilé les effets de la réhabilitation à ceux de l'amnistie. Aux termes de ce texte, "La réhabilitation produit les mêmes effets que ceux qui sont produits par les articles 133-10 et 133-11. Elle efface toutes les incapacités et déchéances qui résultent de la condamnation".

Les délais de la réhabilitation de droit, pour les personnes physiques, ont été fixés par l'article 133-13 du code pénal à :

- trois ans pour la condamnation à l'amende ou à la peine de jours-amende ;

- cinq ans pour la condamnation unique à une peine d'emprisonnement n'excédant pas un an ou à une peine autre que pécuniaire ou privative de liberté ;

- dix ans soit en cas de condamnation unique à l'emprisonnement n'excédant pas dix ans, soit en cas de condamnations multiples n'excédant pas cinq ans au total.

Pour les personnes morales l'article 133-14 fixe le délai de réhabilitation à cinq ans.

La loi n° 98-468 du 17 juin 1998 instituant le suivi socio-judiciaire a modifié l'alinéa 2 de en édictant que, pour la personne condamnée à cette mesure ou à l'interdiction d'exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs, la réhabilitation ne produit son effet qu'à la fin de la mesure.

Les fiches relatives à des condamnations effacées par la réhabilitation de droit ou judiciaire étaient retirées du casier judiciaire ( article 769, alinéa 2 ). Ces dispositions étaient conformes aux voeux du comité des ministres du Conseil de l'Europe sur le casier judiciaire et la réhabilitation des condamnés ( Recomm. R (84) 10 adoptée le 21 juin 1984).

Afin de rétablir une cohérence entre réhabilitation et condamnation non-avenue, la loi du 16 décembre 1992, dite loi d'adaptation, entrée en vigueur le 1er septembre 1993, a modifié l'article 769 du code de procédure pénale. Auparavant, depuis la loi du 11 juillet 1975, les condamnations non- avenues étaient seulement effacées des bulletins n° 2 et n° 3. Tirant les conséquences des effets nouveaux de la réhabilitation, le législateur a prévu que les condamnations avec sursis devaient être retirées du casier judiciaire à l'expiration des délais de réhabilitation calculés à compter du jour où elles devaient être considérées comme non avenues ( article 769 , alinéa 3, 3° ). Cette disparité se justifiait par le fait que la fiche de la condamnation non avenue ne pouvait être immédiatement retirée, afin de permettre une éventuelle révocation par une nouvelle condamnation prononcée pour des faits commis pendant le délai d'épreuve (11).

C ) La jurisprudence de la chambre criminelle sous l'empire de ces différents textes .

Les arrêts rendus par la chambre criminelle à propos des effets du non-avenu au regard des principes régissant lé récidive, sont peu nombreux. Il était en effet communément admis, tant par le ministère public que par les juridictions, qu'une condamnation non avenue ne pouvait être retenue comme premier terme de la récidive.

La jurisprudence de la chambre criminelle sous l'empire de la loi du 17 juillet 1970

Par un arrêt du 30 novembre 1972 (12) , la chambre criminelle a rejeté un pourvoi dont le moyen soutenait qu'une condamnation réputée non-avenue ne devait plus figurer au bulletin n° 1 du casier judiciaire. La première branche du moyen soutenait que le législateur avait entendu supprimer toutes les conséquences de cette condamnation et notamment son inscription au casier judiciaire. La seconde branche faisait valoir que les dispositions particulières relatives au casier judiciaire ne pouvaient prévaloir sur la règle édictée pour la réhabilitation, par l'article 774, in fine du code de procédure pénale, applicable à la réhabilitation à laquelle la condamnation réputée non avenue devait être assimilée.

La chambre criminelle a écarté le moyen en énonçant : "Qu'en effet, s'il est vrai que la non- révocation du sursis équivaut, lorsque la loi n'en dispose pas autrement, à la réhabilitation de droit, il résulte des rapprochements des articles 774, alinéa 3 et 775 4° et 5° du code de procédure pénale que les condamnations dont le sursis n'a pas été révoqué et qui sont, dès lors, considérées comme non-avenues, doivent continuer à figurer au bulletin n° 1".

Cet arrêt qui assimilait, sauf disposition légale contraire, les effets du non-avenu à ceux de la réhabilitation, procédait d'une interprétation par analogie de la loi pénale, en faveur du prévenu.

La jurisprudence de la chambre criminelle sous l'empire de la loi du 11 juillet 1975

Il devait se déduire du principe ainsi énoncé qu'une condamnation réputée non avenue ne pouvait constituer le premier terme de la récidive. Aussi, par un arrêt du 28 novembre 1978 la chambre criminelle a censuré un arrêt fondant une condamnation en récidive sur une condamnation "apparemment non- avenue" (13).

Par un arrêt du 11 décembre 1990 ( n° 89-86.866 ), non publié, la chambre criminelle a, de nouveau, censuré un arrêt qui avait fondé l'état de récidive sur une condamnation "apparemment non avenue" et sur des condamnations postérieures à la date des faits poursuivis. Le chapeau de cassation de cette décision est celui habituellement utilisé en matière de récidive : "Attendu qu'il ya lieu à aggravation des peines , prévue par l'article 58 du code pénal qu'autant que se trouvent réalisées les conditions édictées par ce texte quant à la nature des condamnations prises en considération, leur caractère définitif lors de la perpétration des faits poursuivis et les délais séparant la date de la commission de ces faits et celles desdites condamnations.

A cette époque, les effets du non-avenu et de la réhabilitation, quant à l'inscription au bulletin n° 1 du casier judiciaire étaient les mêmes. Cette situation ne pouvait que renforcer le principe selon lequel une condamnation non avenue comme une condamnation réhabilitée ne pouvait constituer le premier terme de la récidive.

La jurisprudence de la chambre criminelle, depuis l'entrée en vigueur du code pénal de 1992, le 1er mars 1994

Les arrêts de la chambre criminelle sont tout aussi rares depuis l'entrée en vigueur du code pénal de 1992. L'écart ayant été creusé entre condamnation réputée non avenue et réhabilitation, dont les effets étaient assimilés à ceux de l'amnistie, la question a été posée de la coordination des deux notions et des conditions dans lesquelles le condamné à une peine avec sursis réputée non avenue pouvait demander à bénéficier de la réhabilitation judiciaire.

Depuis un arrêt du 18 juin 1969 (14) il n'était pas contesté que, pendant la durée du sursis, le condamné n'était pas recevable à demander sa réhabilitation judiciaire. La chambre criminelle énonçait "qu'une mesure de réhabilitation ainsi ordonnée par une juridiction autre que celle qui a accordé le sursis aurait pour conséquence de soustraire arbitrairement et prématurément le condamné aux effets du délai d'épreuve auquel il a été soumis et à l'issue duquel la condamnation est considérée comme non-avenue".

En revanche, le condamné à une peine avec sursis réputée non avenue était-il recevable à demander sa réhabilitation judiciaire ? Le condamné pouvait y trouver intérêt dans la mesure où la fiche n'était retirée du casier judiciaire qu'à l'expiration du délai de réhabilitation de droit calculé à compter du jour où la condamnation avait dû être considérées comme non avenues ( article 769 , alinéa 3, 3°). Au-delà de ce délai, l'effet d'effacement était le même.

Une objection pouvait être opposée à la recevabilité d'une telle action dans la mesure où la condamnation non avenue n'avait pas été exécutée alors que l'exécution de la peine constitue la condition préalable de la réhabilitation. En revanche il pouvait paraître contestable de déclarer cette demande irrecevable, le non-avenu et la réhabilitation de droit n'ayant plus les mêmes effets quant à l'inscription au bulletin n° 1 du casier judiciaire. Une disparité entre les condamnés selon qu'ils avaient ou non exécuté leur peine était inéquitable, ceux qui avaient purgé une peine d'emprisonnement sans sursis se trouvant dans une situation plus favorable que ceux qui avaient bénéficié de cette mesure de suspension de l'exécution leur peine. En raison de cette disparité une coordination était nécessaire entre les deux régimes.

Par un arrêt du 17 février 1998 (15), la chambre criminelle a jugé que, lorsqu'une condamnation à l'emprisonnement est assortie du sursis, le délai prévu par l'article 786 du code de procédure pénale ( délai exigé pour que la requête en réhabilitation judiciaire soit recevable) ne court qu'à compter du jour où elle doit être considérée comme non avenue, la personne condamnée n'étant réputée avoir subi sa peine qu'à l'expiration du délai d'épreuve.

Le principe ainsi énoncé revenait à admettre que le non-avenu et la réhabilitation pouvaient ne pas avoir le même effet extinctif. Cette disparité découlait de leurs effets différents dans le temps, s'agissant de la date de retrait de la fiche du casier judiciaire. Le critère de l'effet extinctif ne paraissait plus aussi pertinent, au regard de ces distinctions, la différence de régime quant à l'effacement des condamnations permettant seule d'opposer les deux notions. La conclusion pouvait en être déduite que le non-avenu était susceptible d'avoir moins d'effet que la réhabilitation, la différence ne pouvant être comblée que par l'écoulement du délai de la réhabilitation de droit ou l'obtention de la réhabilitation judiciaire. Ces distinctions ne se justifiaient, cependant, que par la nécessité de laisser subsister l'inscription au bulletin n° 1 du casier judiciaire, pendant le temps exigé pour la réhabilitation de droit, des condamnations assorties d'un sursis, afin de permettre une éventuelle révocation de ce sursis à la suite d'une nouvelle condamnation pour des infractions commises au cours du délai d'épreuve.

Cette jurisprudence était critiquée par certains auteurs qui faisaient valoir que le non-avenu et la réhabilitation devaient avoir le même effet et que cette distinctions créait un déséquilibre entre des notions qui étaient toutes deux la conséquence du reclassement du condamné. De plus il était relevé qu'il pouvait paraître inéquitable d'ajouter au délai d'épreuve du sursis celui de la réhabilitation de droit avant que le condamné à une peine d'emprisonnement assortie du sursis puisse bénéficier de l'effacement de sa condamnation du bulletin n° 1 (16) .

Par un arrêt du 9 novembre 1998 (17), la chambre criminelle a rappelé, en matière de sursis avec mise à l'épreuve, que, si une personne condamnée à une peine d'emprisonnement avec sursis assortie en tout ou partie du sursis est admise à demander sa réhabilitation, dont les effets sont distincts de ceux résultant de plein droit de la bonne conduite du condamné pendant le délai d'épreuve, une telle demande n'est pas recevable avant l'expiration du délai prévu par l'article 786 du code de procédure pénale, calculé à compter du jour où la condamnation doit être considérée comme non avenue, la peine n' étant réputée subie qu'à l'issue de la période d'épreuve.

Compte tenu de cette disparité de régimes et de l'accent mis sur le seul effet d'effacement, l'idée aurait pu être avancée que la condamnation non avenue, pendant le te