droit social (5)
La Cour de cassation décide, dans un arrêt du 14 mai 2009 (Cass. 1re civ., 14 mai 2009, n° 08-12.966, FS P+B+R+I : JurisData n° 2009-048151), que « si, en principe, la clientèle personnelle est exclusive du salariat, le traitement d'un nombre dérisoire de dossiers propres à l'avocat lié à un cabinet par un contrat de collaboration ne fait pas obstacle à la qualification de ce contrat en contrat de travail lorsqu'il est établi que cette situation n'est pas de son fait mais que les conditions d'exercice de son activité ne lui ont pas permis de développer effectivement une clientèle personnelle ».
En l'espèce, une avocate a conclu successivement avec un cabinet un contrat de collaboration libérale à durée déterminée puis un contrat de collaboration libérale à durée indéterminée, homologué, après régularisation, par le conseil de l'Ordre. Le cabinet ayant mis fin à son contrat de collaboration libérale, la salariée a saisi le bâtonnier d'une demande de requalification de son contrat en contrat de travail ; la sentence arbitrale n'a pas fait droit à sa demande.
Infirmant cette sentence arbitrale, la cour d'appel de Lyon a requalifié le contrat de collaboration libérale en contrat de travail et dit que la rupture du contrat de travail s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, au motif que « les conditions réelles d'exercice de l'activité de [l'avocate] ne lui avaient effectivement pas permis de se consacrer à sa clientèle et que le cabinet (...) avait manifestement omis de mettre à sa disposition les moyens matériels et humains lui permettant de développer sa clientèle personnelle ». Les juges du fond ont en effet relevé « que [l'avocate] n'avait pu traiter que cinq dossiers personnels en cinq ans de collaboration avec le cabinet, que la plupart des rendez-vous et appels téléphoniques, nécessaires au traitement de ces rares dossiers personnels, se passaient hors du cabinet et après vingt heures ou pendant le week-end, qu'[elle] partageait son bureau avec un autre avocat et pouvait difficilement trouver un lieu pour recevoir ses propres clients, la salle de réunion ne permettant l'accès ni à l'outil informatique ni au téléphone, et que les témoignages recueillis faisaient état de l'attitude générale du cabinet tendant à dissuader les collaborateurs à développer une clientèle personnelle, et qu'[elle] était privée de l'indépendance technique propre au collaborateur libéral ».
Le pourvoi formé par le cabinet est rejeté, la Cour de cassation considérant que la cour d'appel a « légalement justifié sa décision de requalifier le contrat de collaboration libérale conclu entre les parties en contrat de travail ».
Cette requalification opéré par la Cour de Lyon et approuvée par la Cour de Cassation a le mérite d'être claire: dès lors que l'avocat collaborateur ne bénéficie pas de conditions d'exercice décents de sa profession lui permettant de créer et développer sa propre clientèle personnelle, il doit être considéré comme un simple salarié.
A l'examen des faits décrits dans l'arrêt, l'on ne peut que saluer cette décision, car il semblerait bien, dans le cas d'espèce, que l'avocate en question était véritablement "pieds et poings liés" dans un système ne lui laissant aucune marge de manoeuvre pour exercer sa profession dite libérale.
Toutefois, les critères retenus par les juges du fond tout comme par la Cour suprême pour estimer que cette avocate collaboratrice - qui est tout de même restée 5 ans dans le Cabinet et n'en a pas démissionné - avait été privée pour ainsi dire de toute liberté d'exercice libéral ont de quoi inquiéter.
Va-t-il falloir, alors que des tarifs de rémunération minimale sont déjà imposés quelle que soit la valeur et l'ardeur au travail du collaborateur, pour échapper à ce type de risque processuel et procédural, accepter que celui ou celle qui arrive frais émoulu(e) d'un "centre de formation" qui lui aura appris certes beaucoup de choses mais pas le métier d'avocat, soit non seulement rémunéré(e) les permiers temps de façon somme toute assez confortable alors qu'il (ou elle) ne sait pas faire grand chose et qu'il faut (presque) tout lui apprendre, mais encore lui concéder un accès libre à toutes les bases de données notamment de clientèle, afin qu'il (ou elle) puisse construire son avenir professionnel et, ensuite, démissionner pour s'installer "à son compte" ?
Cette question parait méchamment agressive à l'endroit des collaborateurs ou collaboratrices qui se doivent, et celà est évident, d'être intégrés avec tous les honneurs et prérogatives qui leur sont dus au sein du Cabinet qui les reçoit. Mais elle ne vise en fait qu'une partie marginale, encore qu'importante, de jeunes avocats qui, faute de moyens ou de courage, vont tenter de réussir non pas grâce à leur talent mais grâce à la structure qui les accueille.
De mon temps (oui, je sais, celà ne date pas d'hier), l'AJ n'était pas rémunérée ni les commissions d'office, et les stagiaires se formaient "sur le tas", gratuitement, avec bien sûr les conseils des anciens, qui ne les ménageaient pas; et l'on était fiers de se faire peu à peu un nom grâce aux "petits" procès qui nous étaient confiés...et qui nous apportaient parfois de "gros clients".
Le collaborateur, alors, n'était pas rémunéré, pas même remboursé de ses frais. Il apprenait. Il écoutait. Il imitait parfois "les grands" et quelquefois s'imposait aux plus redoutables.
Certes, il ne déambulait pas en costume noir, l'air affairé, le portable à l'oreille (bien sûr, il n'y en avait pas). Il se montrait respectueux vis à vis des anciens, déférent vis à vis des magistrats sans être servile, attentif aux conseils et soucieux de ses résultats professionnels avant que de ses résultats financiers. Il n'avait pas honte d'être "avocat stagiaire", il savait qu'il avait entre 3 à 5 ans pour faire ses preuves avant de passer au "Grand Tableau".
La soif d'égalitarisme et la mentalité d'assistés qui caractérisent notre ère actuelle ont fait disparaître tout celà. Tout comme ont (souvent) disparu la confraternité, la morale professionnelle, le respect de la déontologie...
Comment en sommes-nous arrivés là? Ce n'est pas la faute de Mai 68 ! (j'ai prêté serment en décembre et les lignes n'avaient pas bougé). Je situerais plutôt, pour ma part, le début du "changement" (pour ne pas parler de dégénérescence) au début des années 70 (1972,1973) lorsque l'on nous mariés de force avec les conseils juridiques (dont à l'époque la plupart n'avaient pas le certificat d'études, étant pour beaucoup des agents de recouvrement de créances) et les avoués de première instance, qui n'avaient pas les mêmes valeurs.
Puis il y eu d'autres intégrations, l'assujettissement à la TVA, l'assourdissant silence de nos "syndicats professionnels" totalement autistes en périodes de crise, et surtout la paupérisation des avocats et leur écrasement par les charges, faisant d'eux en permanence des mendiants d'affaires.
L'écart entre le respect dû aux Magistrats, resté quasiment intact grâce à "leur" E.N.M., et celui parfois récolté par les avocats s'est accru de jour en jour. A un point tel qu'il est ajourd'hui inenvisageable à court terme de vouloir, dans un système pénal de type anglo-saxon, les mettre sur un pied d'égalité du point de vue accusation/défense...
Bref, pour en revenir à ce "commentaire d'arrêt" un peu particulier, la conclusion que l'on pourrait retirer de cette malheureuse affaire est "qu'il vaut mieux rester seul que mal accompagné" et, surtout, qu'il ne faut s'en prendre qu'à soi-même lorsque, après tant d'années de laxisme et de renoncements, l'on en arrive à se faire des procès entre nous. Exploités contre exploiteurs! Quel exploit!
Par un arrêt rendu le 7 avril 2009, la Chambre Sociale de la Cour d'Appel d'Aix en Provence vient à nouveau de statuer sur un cas de harcèlement moral infligé à une salariée de la société Carrefour. Cette salariée, gravement atteinte sur le plan moral par les mesures vexatoires dont elle faisait l'objet, a du démissionner.
Le Conseil de Prud'hommes de Toulon, saisi d'une demande de requalification de la démission en licenciement abusif aux torts de l'employeur avait débouté la salariée. Mais la Cour, reprenant l'argumentation désormais bien arrêtée relative aux moyens de preuve en matière de harcèlement moral, a requalifié la démission en licenciement et condamné la Société Carrefour à d'importants dommages et intérêts.
Lire l'arrêt de la Cour: http://www.avocats-toulon.fr/actualites.htm
La ministre de la Justice a annoncé hier officiellement la fin des avoués ; demain, le premier président de la cour d'appel de Paris, Jean-Claude Magendie, remettra à Rachida Dati un rapport afin de simplifier les procédures civiles en appel : d'ici à deux ans, l'appel des décisions de première instance (devant les TGI) devrait être entièrement reformulé et rationalisé. Aujourd'hui, les personnes qui font appel d'un jugement civil ou commercial auprès d'une cour d'appel doivent avoir recours à un avocat et à un avoué. « Le gouvernement a décidé de ne plus rendre obligatoire le recours à un avoué pour défendre les dossiers en appel et d'unifier les professions d'avoué et d'avocat », a expliqué hier la chancellerie. La réforme devrait entrer en application en 2010. D'ici là, « une concertation sera engagée avec les avoués et leurs représentants afin qu'il soit tenu le plus grand compte de leurs observations dans la mise en oeuvre de cette réforme », promet la chancellerie.
A l'annonce de cette mesure, la profession d'avoué a aussitôt réagi en parlant de mesure "grotesque" de nature à mettre en péril des milliers d'emplois.
En revanche, pas un mot sur l'économie que feront les justiciables, appelants ou intimés, aujourd'hui encore tenus de rémunérer deux professionnels au lieu d'un pour faire valoir leurs droits en appel.
Cette situation illustre bien, s'il en était besoin, le mal français: tout va mal, mais il ne faut rien changer!
J'ai pour ma part vécu en 1971/1972 la suppression des avoués de première instance. A l'époque eux aussi criaient au scandale et annonçaient une pagaille judiciaire sans nom, les avocats étant selon eux bien incapables de gérer une procédure devant le TGI, sans parler des ventes judiciaires, sacro-saint domaine où le pire allait se produire tant la procédure était complexe (!).
Or les avoués y ont gagné sur tous les tableaux:
- leurs Etudes ont été remboursées au prix de chancellerie, c'est à dire en fonction de leurs déclarations fiscales (tant pis pour ceux qui auraient fraudé)
- ils se sont ssociés avec des avocats auxquels ils ont vendu à prix d'or leur participation
- ils ont continué à travailler et n'ont rien perdu de leur clientèle
Les quelques avocats timorés qui à cette époque avaient paniqué à l'idée de devoir "postuler" et qui s'étaient associés avec des anciens avoués, ont repris leur liberté au bout de quelques mois ou quelques années pour les plus réticents, s'étant aperçus qu'il n'était pas bien sorcier d'aller à la Mise en Etat ou d'y dépêcher une collaboratrice ou un stagiaire.
Quant aux ventes, elles ont peu à peu repris une transparence normale, là où auparavant il n'était pas rare que les enchères aient lieu avant l'audience, au Cabinet du poursuivant...
Pour notre part nous travaillons depuis des décennies avec la même Etude d'avoués à la Cour, et si la représentation d'un "avocat à la Cour" devient obligatoire aux lieu et place de l'avoué, nous continuerons car il est vrai que l'on ne peut pas tout faire à distance.
Mais à l'heure de l'intranet et de la connexion sécurisée avec les Greffes, avouez qu'il était temps qu'un petit vent de liberté souffle sur nos institutions...
A quand la fusion avec les notaires, comme dans la plupart des pays d'Europe?
Le refus de mutation et la faute
La Semaine Juridique Social n° 48, 27 Novembre 2007, 1911
Refus d'un changement des conditions de travail : faute grave ou non ?
Commentaire par Thibault Lahalle
Maître de conférences en droit privé et sciences criminelles à l'Université Paris XII
Licenciement
Sommaire
Le refus par les salariés du changement de leurs conditions de travail, s'il rend leurs licenciements fondés sur une cause réelle et sérieuse, ne constitue pas à lui seul une faute grave.
Cass. soc., 17 juill. 2007, n° 06-42.935 à n° 06-42.937, F-D, SAS Laboratoires Bourèche c/ Santos et a. : Juris-Data n° 2007-040292
LA COUR – (...)
• Attendu, selon les arrêts attaqués, que MM. Santos et Correia et Mme Zurzolo, employés respectivement depuis 1971, 1978 et 1982 par la société Laboratoires Bourèche, ayant refusé le changement de leur lieu de travail transféré de Boulogne-Billancourt (92) à Epône (78), ont été licenciés le 4 février 2004 pour faute grave aux motifs suivants : « – absence injustifiée prolongée depuis le 5 janvier 2004 malgré la mise en demeure du 9 janvier – refus d'accepter les nouvelles conditions de travail » ; qu'ils ont saisi la juridiction prud'homale de demandes de paiement de diverses sommes au titre de la rupture de leurs contrats de travail ;
Sur le premier moyen commun aux pourvois :
• Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts de l'avoir condamné à payer des indemnités de rupture aux salariés, alors, selon le moyen, que si en principe le refus d'un changement des conditions de travail ne constitue pas à lui seul une faute grave, un tel refus est constitutif d'une insubordination rendant impossible le maintien du salarié même pendant la durée du préavis lorsque l'employeur met en oeuvre des mesures destinées à éviter que le changement ait des répercussions sur la vie personnelle du salarié de sorte que le salarié n'a aucune raison de refuser le changement ; que viole dès lors les articles L. 122-6, L. 122-8 et L. 122-9 du Code du travail la cour d'appel qui décide que le refus des salariés de changer de lieu de travail n'était pas constitutif d'une faute grave tout en constatant que la société avait pris en charge le transport des salariés et avait réduit la durée du travail de ces derniers tout en maintenant leur rémunération pour compenser tout éventuel temps de déplacement supplémentaire ;
• Mais attendu que la cour d'appel ayant exactement décidé que le refus par les salariés du changement de leurs conditions de travail, s'il rend leurs licenciements fondés sur une cause réelle et sérieuse, ne constitue pas à lui seul une faute grave, le moyen ne peut être accueilli ;
Mais sur le second moyen commun aux pourvois :
Vu les articles L. 122-6 et L. 122-8 du Code du travail ;
• Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'indemnités compensatrices de préavis et de congés payés afférents, la cour d'appel se contente d'énoncer que le refus par un salarié d'un changement de ses conditions de travail, s'il rend son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, ne constitue pas à lui seul une faute grave ;
• Qu'en statuant ainsi, alors que le refus des salariés de poursuivre l'exécution de leurs contrats en raison du simple changement des conditions de travail décidé par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction les rendait responsables de l'inexécution du préavis qu'ils refusaient d'exécuter aux nouvelles conditions, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
• Attendu que la Cour est en mesure, en cassant sans renvoi conformément à l'article 627 du Nouveau Code de procédure civile, de mettre un terme définitif aux litiges ;
Par ces motifs :
• Casse et annule, mais seulement en qu'ils ont alloué à MM. Santos et Correia et à Mme Zurzolo des indemnités dé préavis et de congés payés afférents (...)
Note :
Si cet arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 17 juillet 2007 est un revirement de jurisprudence, il aurait mérité une diffusion à la hauteur des bouleversements qu'il entraîne. Si ce n'est en revanche qu'un arrêt d'espèce, la solution laisse pour le moins perplexe. Dans les deux cas, le praticien comme l'analyste ne pourront que souligner le manque de rigueur, d'autant plus dommageable que l'affaire porte sur un thème – celui du changement des conditions de travail – qui présente un intérêt pratique considérable.
Le refus d'un changement des conditions de travail : une cause réelle et sérieuse. – Depuis que, par une série d'arrêts du 10 juillet 1996 (Cass. soc., 10 juill. 1996 : Juris-Data n° 1996-003256 ; RJS 1996, n° 900), la chambre sociale de la Cour de cassation a substitué à la distinction des modifications substantielles et non substantielles (Cass. soc., 8 oct. 1987 : Juris-Data n° 1987-001581 ; Dr. soc. 1988, p. 141, note J. Savatier) celle des modifications du contrat du travail et des changements des conditions de travail, la jurisprudence s'attache à trouver le plus juste équilibre possible entre le pouvoir de gestion et de direction de l'employeur d'un côté et le principe de la force obligatoire de l'autre. Ainsi décide-t-elle traditionnellement que le salarié ayant le droit de refuser une modification de son contrat de travail – soit que l'employeur veuille modifier une clause du contrat, soit qu'il touche, même en l'absence de contrat écrit, à la rémunération par exemple – son licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Ici l'article 1134 du Code civil balaie toute objection. En revanche, il était admis, jusqu'à l'arrêt commenté du moins, que l'employeur pouvait imposer un changement des conditions de travail. Le pouvoir de gestion et de direction l'emportait. Ainsi, le refus du salarié exposait celui-ci à un licenciement pour faute grave privatif des indemnités de licenciement et de préavis. La chambre sociale de la Cour de cassation avait toutefois atténué sa position en jugeant que le refus du salarié pouvait être justifié. Le refus d'un changement des conditions de travail est dans ce cas toujours constitutif d'une faute justifiant le licenciement mais un licenciement pour cause réelle et sérieuse et non plus pour faute grave (Cass. soc., 3 avr. 1997, n° 95-42.392 : RJS 1997, n° 523). L'apport du présent arrêt est d'élever cette exception au rang de principe. En l'espèce un employeur transfère le lieu de travail de plusieurs salariés dans le même secteur géographique. La qualification de changement des conditions de travail n'était pas contestée. Face au refus des intéressés de rejoindre la nouvelle localisation, l'employeur, appliquant la solution de principe de la Cour de cassation, procède à leur licenciement pour faute grave. Les juges du fond le condamnent au paiement d'indemnités de licenciement et de préavis, disqualifiant la faute grave en cause réelle et sérieuse alors pourtant que la société prenait en charge le transport des salariés et réduisait leur temps de travail. Contre toute attente, la Cour de cassation, sur ce point, rejette le pourvoi : « Le refus par les salariés du changement de leurs conditions de travail, s'il rend leurs licenciements fondés sur une cause réelle et sérieuse, ne constitue pas à lui seul une faute grave ». La solution revient donc à réduire sensiblement le pouvoir de gestion et de direction de l'employeur en l'empêchant d'imposer un changement mineur des conditions de travail des salariés. Il n'est pas sûr qu'une telle solution donne aux entreprises la souplesse dont elles ont besoin.
Le refus d'exécuter le préavis. – Dans le prolongement de son raisonnement, la cour d'appel, de manière critiquable mais cohérente, avait condamné l'employeur au paiement du préavis et des congés payés afférents. Pourtant, sur ce point, la Cour de cassation censure les juges du fond au terme d'une démonstration qui laisse dubitatif : « En statuant ainsi, alors que le refus des salariés de poursuivre l'exécution de leurs contrats, en raison du simple changement des conditions de travail décidé par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction, les rendait responsables de l'inexécution du préavis qu'ils refusaient d'exécuter aux nouvelles conditions, la cour d'appel a violé les textes susvisés ». De deux choses l'une. Soit la chambre sociale de la Cour de cassation prend acte de sa propre argumentation dans laquelle elle invoque un « simple changement des conditions de travail décidé par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction », mais alors le refus du salarié doit continuer, par principe, à constituer une faute grave ; soit ce changement des conditions de travail ne mérite pas d'être minimisé par l'adjectif « simple », auquel cas les salariés doivent bénéficier du préavis de licenciement. En d'autres termes, cette solution qui pose en principe que le refus du changement des conditions de travail est constitutif non plus d'une faute grave mais d'une cause réelle et sérieuse avec l'octroi des indemnités correspondantes, tout en appliquant à celle-ci une partie du régime de la faute grave exclusive de tout préavis, brouille plus les notions qu'elle ne les clarifie.
Licenciement. - Cause réelle et sérieuse. - Refus d'un changement des conditions de travail. - Absence de faute grave. - Absence de préavis
Conditions de travail. - Changement. - Refus. - Absence de faute grave. - Cause réelle et sérieuse de licenciement
Textes : C. civ., art. 1134. – C. trav., art. L. 122-6 ; art. L. 122-8
Encyclopédies : Travail Traité, Fasc. 30-30, par Christophe Pettiti ; Fasc. 30-40, par Jean-Jacques Touati ; Fasc. 19-40, par François Hénot
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