Cabinet d'avocats Manuel Gros Héloïse Hicter

A une époque où les droits liés à l'environnement sont présentés comme des droits de la «troisième génération » et où il est de bon ton de tout permettre au nom de la « conciliation », il n'est pas « juridiquement correct » de réfléchir sur l'antagonisme suggéré en titre. Pourtant la sanctuarisation juridique des principes issus du droit de l'environnement - érigés en «sur-droits » - ne serait pas sans effet sur les autres droits. Par un phénomène de vases communicants, chaque création d'un sur-droit atteint un autre droit, plus ancien et moins « à la mode ». Cette évidence d'un monde juridique équilibré où les droits subjectifs s'opposent nécessairement (les parents adoptifs et l'enfant adopté, l'afficheur politique et le propriétaire du mur, etc.) mérite un examen plus approfondi.

La première atteinte aux droits de l'homme engendrée par les principes environnementaux concerne le droit de propriété théoriquement absolu (art. 544 du code civil). Or par définition les principes environnementaux sont contradictoires de l'exercice absolu du droit de propriété, en imposant au propriétaire des sujétions. Cette atteinte est de principe mais elle n'est pas principale, car elle n'est pas réellement spécifique au droit de l'environnement : les atteintes successives à ce

droit de propriété en ont fait un droit mineur en comparaison des intérêts collectifs. Ce processus a sans nul doute précédé le droit de l'environnement.

La deuxième catégorie d'atteinte est partielle mais aussi partiale et concerne deux vieilles libertés, l'une intemporelle (liberté d'aller et venir) l'autre très « XIXe siècle » (liberté du commerce et de l'industrie) ainsi que deux droits fondamentaux du XXe siècle (travail et progrès). Le droit des installations classées est ainsi une atteinte permanente à la liberté du commerce et de l'industrie. La liberté d'aller et venir subit du droit de l'environnement une entrave partielle permanente. Il s'agit d'atteintes partielles car le droit laisse toujours une liberté s'exprimer (piétonne ou cycliste, ou celle des transports collectifs) mais partiale (seulement piétonne, etc.) ! Le droit au travail est contredit par les principes de développement durable, de décroissance rationnelle, d'économie des ressources, qui sont nécessairement un frein au plein emploi.

La troisième atteinte, que nous appréhenderons à titre d'hypothèse ou de question comme principale, concerne la liberté d'opinion et d'expression. Comment se fait-il que dans notre société, qualifiée parfois de « droit de l'hommiste » - au sens Térencien (« summum jus summa injuria ») - les atteintes précitées ne soient pas relevées et violemment critiquées ? L'idée serait qu'il existerait une pensée unique environnementale, une sorte « d'environnementalement correct », qui interdirait

aujourd'hui de remettre en cause le principe de précaution ou de critiquer le «développement durable ». Juridiquement, ces critiques sont possibles, mais pragmatiquement ? Les candidats (aux grands concours, aux élections, à une « carrière»...) pourraient-il développer des thèses « déviationnistes » en matière environnementale ? Il est vrai que les droits de l'homme sont à l'origine individuels et que le droit de l'environnement est à l'origine... collectif ! Il y a donc contradiction évidente entre ce droit-ci (collectif voire collectiviste) et ces droits-là (individuels voire individualistes). Alors pourquoi ce paradoxe n'est-il ni affirmé ni même ressenti ?

Une explication plus rassurante que celle d'une atteinte à la liberté d'expression est peut-être dans le constat que les droits de l'homme auraient évolué et connu - avec le temps - une acception collective et que la contradiction n'existe qu'entre environnement et « anciens » droits de l'homme, mais que si l'on s'interroge sur la convergence entre environnement et «nouveaux» droits de l'homme, il n'y a alors aucune contradiction, à tout le moins apparente !

Manuel Gros, AJDA, 3 mai 2004, n° 17, p. 897

Une commune envisage de transférer une voie privée ouverte à la circulation publique dans le domaine public communal afin de l'aménager ou à tout le moins de refaire la chaussée sur cette voie. Il s'agit d'une voie de desserte d'une résidence privée, reliée en un seul point à la voie publique (impasse) mais dont l'accès est libre.

La commune souhaite savoir si elle peut légalement entreprendre des travaux sur cette voie affectée au seul usage des riverains, si elle peut obtenir la propriété de cette voie et si une expropriation est nécessaire.

Solution par Maître Manuel GROS

Après un examen préliminaire du statut juridique de la voie (I) et détermination de la personne morale chargée de son entretien (II) il sera possible d'envisager les cadres juridiques possibles à la réalisation de travaux.(III)

I- LE STATUT ACTUEL DE LA VOIE :

A défaut de plus d'informations, il semble que la voie ait le statut d'une «indivision forcée » entre les propriétaires riverains (Cass, 3ème civile 26 novembre 1970, Morin, GP 71-1-251). La notion de « voie privée ouverte à la circulation publique », d'origine jurisprudentielle, présente un caractère de pur fait, à l'appréciation du juge du fond, qu'ils s'agisse du juge administratif (à l'occasion par exemple de l'examen de la légalité d'un arrêté de police (Conseil d'Etat 28/1/59 Ville de Versailles, D.A 59 n°66) ou du juge judiciaire (T correctionnel de Montbéliard, 25/5/62, D .62 page 714). Le critère retenue est celui du consentement du (ou des) propriétaires de la voie ! Ce consentement pouvant être tacite, on peut considérer qu'à défaut de panneaux et de clôture, il y a acceptation tacite - même des opposants au transfert dans la voirie publique - de l'ouverture à la circulation publique !

II- LA CHARGE DE L'ENTRETIEN :

L'entretien des voies privées est à la charge des propriétaires privés, la collectivité doit en revanche en assurer l'entretien si la voie est ouverte à la circulation publique. Il ne semble pas possible de forcer le propriétaire d'une voie privée à effectuer des travaux, sauf en cas de désordre incombant sur l'hygiène.

III- LA REALISATION DE TRAVAUX :

On distinguera une procédure certaine mais longue devant le juge judiciaire, la procédure « mixte» de l'article L 171-12 du code de la voirie routière et la procédure de classement dans la voirie communale.

La première solution, la procédure en autorisation de travaux sur indivision est très longue mais assurée. La seconde, les travaux d'office au titre de la procédure d'assainissement d'office de l'article L171.12 du code de la voirie routière, nécessite de nombreuses conditions cumulatives qui, à moins d'être déjà réalisées, ne se réaliseront qu'après une très longue procédure. Enfin la dernière hypothèse, les travaux après classement dans la voirie communale apparait comme le seul moyen (en dehors de la vente, de la préemption ou de l'expropriation) de transférer la propriété de la voie à la commune. La procédure d'office de classement est à écarter au profit de celle prévue à l'article L318-3 du code de l'urbanisme, qui ne s'applique qu'aux voies privées comprises dans un ensemble d‘habitation, mais c'est précisément le cas en l'espèce. En l'espèce, à défaut d'accord unanime, le transfert sera prononcé par décret en Conseil d'Etat.

Le transfert vaut classement dans le domaine public de la commune et évite donc la procédure d'expropriation.

Pour plus d'informations voir « "Travaux forcés" communaux sur voie privée », Manuel Gros, Droit et patrimoine, n° 86, octobre 2000, pp. 64-66

Au titre des articles L 131-1 et L 131-2 du code des communes et du respect de l'ordre public, les maires des Communes de Morsang sur Orge et d'Aix en Provence, avaient interdit, par arrêtés respectivement des 25 octobre 1991 et 23 janvier 1992 l'organisation de concours de "lancers de nains" que la société Fun Productions devait produire dans des discothèques situées sur le territoire des deux communes.

Ces arrêtés ont été annulés par les tribunaux administratifs de Versailles et de Marseille au motif, pour le premier, d'un défaut de circonstances locales particulières justifiant une telle interdiction et pour le second, d'une absence d'atteinte à la dignité de la personne humaine. L'Assemblée du contentieux a par la suite annulé ces deux jugements en estimant que le lancer de nain constituait une attraction ou un spectacle qui "par son objet même (...) porte atteinte à la dignité de la personne humaine; que l'autorité investie du pouvoir de police municipale pouvait dès lors, l'interdire même en l'absence de circonstances locales particulières et alors même que les mesures de protection avaient été prises pour assurer la sécurité de la personne en cause et que celle-ci se prêtait librement à cette exhibition contre rémunération."

Ces arrêts ne semblent pas avoir la portée « de principe » attendu.

La définition de l'ordre public avait été établi par l'arrêt Benjamin (CE, 19 mai 1933) qui acceptait l'interdiction, au titre de la police, d'activités susceptibles de porter atteinte à l'ordre public, à la condition que le désordre moral craint puisse avoir pour conséquence un désordre matériel. Les deux arrêts de 1995 rompent avec l'aspect matériel de la définition, mais cet abandon de la stricte conception matérielle de l'ordre public avait déjà été amorcé auparavant. En effet, l'arrêt Société les films Lutétia, en 1959, avait ouvert la possibilité pour un Maire « d'interdire sur son territoire la représentation d'un film (...) dont la projection est susceptible d'entraîner des troubles sérieux ou à raison du caractère immoral dudit fil et de circonstances locales, préjudiciable à l'ordre public". Cette formulation ne pouvait laisser de doute sur l'abandon d'une conception strictement matérielle de l'ordre public, l'immoralité « locale » étant nécessairement subjective.

Dans les arrêts de 1995, en estimant que "le respect de la dignité de la personne humaine est une des composantes de l'ordre public ; que l'autorité investie du pouvoir de police municipale peut, même en l'absence de circonstances locales particulières, interdire une attraction qui porte atteinte à la dignité de la personne humaine", la Haute Assemblée semble revenir à la conception Lutétia. En effet, elle semble admettre que même en l'absence de risques de troubles matériels et de circonstances locales, l'ordre public puisse être menacé et préservé par l'autorité locale. C'est ainsi à nouveau le refus explicite d'une stricte conception matérielle de cet ordre public.

D'autre part, ces arrêts se refusent à faire une appréciation locale de la moralité publique, puisqu'il a été admis depuis longtemps en jurisprudence que les autorités locales pouvaient remettre en cause l'admission ou la permission des autorités nationales, quand les circonstances locales l'exigent. Cette conception a évolué et dès l'arrêt Ville d'Aix en Provence de 1985 la moralité n'est plus regardée comme dépendant du lieu de projection. L'arrêt démontre ainsi une certaine désuétude de l'immoralité, comme composante des critères d'appréciation de l'ordre public et la moralité n'est plus regardée comme dépendant des circonstances locales. Ainsi, avant même les deux arrêts Morsang sur Orge et Aix en Provence de 1995, la Jurisprudence ne retenait plus la possibilité d'une appréhension locale de l'immoralité.

Enfin, au sujet de la dignité de la personne humaine, le double arrêt énonce que "le respect de la dignité humaine est une des composantes de l'ordre public, que l'autorité investie du pouvoir de police municipale peut interdire une attraction qui porte atteinte au respect de la dignité de la personne humaine." Mais l'on ne s'aurait intégrer cette obligation de respect de la dignité de la personne humaine dans aucune composante de l'article L131-2 du code des communes. Il semble donc que la notion d'ordre public permette d'incorporer des buts de police non expressément visés par le texte. On peut comprendre que le juge ait considéré que le lancer de nain était une activité de spectacle portant atteinte à la dignité de la personne humaine mais au delà, de l'intérêt même de l'activité, celle-ci pose une réelle question de la subjectivité de l'appréciation prétorienne. Avec l'appréciation souveraine des juges, est-on sûr de détenir le jugement représentatif de l'ordre social ?

C'est ce à quoi l'article tente de répondre, par une analyse jurisprudentielle de l'évolution de la définition de l'ordre public.

Pour plus d'informations, merci de vous reporter à « Composantes jurisprudentielles de la notion d'ordre public - note sous CE, Ass., 27 octobre 1995, Commune de Morsang sur Orge et Ville d'Aix en Provence (deux arrêts), Manuel Gros RDP, 1996, p. 536

Un maire prétend « retirer » une autorisation d'enseigne lumineuse commerciale délivrée cinq années auparavant sur un immeuble appartenant à la commune mais donné à bail de longue durée à l'exploitant. La commune prétend que le droit à enseigne est précaire et révocable ad nutum et invoque l'incompatibilité esthétique de l'enseigne avec la politique municipale en la matière. Ce type de remise en cause d'un droit à enseigne commercial est-il possible ?

Quels sont les pouvoirs du maire en la matière ?

La décision municipale s'analyse en fait comme l'abrogation ou la révocation d'un acte individuel (l'autorisation) (I). Le maire peut-il réglementer les enseignes (II) ? Peut-il les interdire (III) ?

pour plus d'informations, voir l'article original « Pouvoirs municipaux en matière d'enseignes commerciales », Manuel Gros, Droit et patrimoine, n° 85, septembre 2000, pp. 39-41

Question posée:

Un contrat par lequel une commune confie à une entreprise l'organisation de la fête municipale annuelle est-elle un contrat portant délégation de service public ? Quelles seraient les conséquences de ce régime juridique particulier ?

Solution par le professeur MANUEL GROS

I - Le contrat est-il un contrat de délégation de service public ?

La nature des missions confiées à un organisateur de manifestations de ce type relève vraisemblablement d'une convention de délégation de service public. En effet, quelque soit le libellé du contrat, il s'agit de confier à un tiers l'exécution d'un service public (la fête de la commune). Qu'il s'agisse de la conception "artistique", du montage commercial et technique, ou

de la coordination et du suivi de la manifestation, les missions confiées sont en fait souvent la prise en charge quasi intégrale de la fête par ladite société.

En outre, dans ce type de conventions, il y a souvent prise en compte de l'assurance vis-à-vis des tiers par la Ville ainsi que la couverture des dommages subis et causés par les collaborateurs occasionnels et bénévoles, reconnus par la jurisprudence comme « collaborateurs occasionnels du service public » (par exemple CE Ass. 22 nov. 46, Commune de Saint-Priest-la Plaine, R. 279, pour un feu d'artifice). Nous sommes donc en présence d'un service public municipal (la fête) confié à un tiers par contrat, c'est-à-dire typiquement une convention de délégation de service public régie par la loi 93-122 du 29 janvier 1993, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite loi Sapin, intervenue pour consolider le régime suggéré par les avis du Conseil d'Etat des 7 octobre 1986 et 7 avril 1987, repris par la loi du 6 février 1992.

II - Le régime juridique applicable

Les dispositions applicables varient en fonction du montant réel du contrat :

- Si le contrat n'excède pas 700 000 F.: dans ce cas, en vertu de l'article 41 de la loi Sapin (tel que modifié par l'article 70 de la loi du 8 août 1994, puis remodifié par l'article 5 de la loi du 8 fév. 1995), certaines formalités sont allégées, mais elles restent soumises à l'article 40 de la loi et à l'obligation de publicité préalable. Le décret 95-225 du 1e mars 1995 impose le respect d'un délai de 15 jours à compter de la date de publication.

- Si le contrat excède 700 000 F.: il est alors soumis à l'intégralité des dispositions de la loi, notamment celles de la procédure instituée par l'article 38 de la loi, imposant une procédure de publicité par l'autorité délégante : établissement d'une liste de candidats admis à présenter une offre, adresse à chacun de ceux-ci d'un document défroissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations, envoi des offres par les candidats, choix par une commission (dont la composition varie selon la collectivité), au terme de négociations, du délégataire.

Pour les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics, en vertu de l'article 42 de la loi, seule l'assemblée délibérante peut décider du principe d'une délégation de service public. En vertu de l'article 44 de la loi, la collectivité ne peut se prononcer qu'après un délai de deux mois à compter de la saisine de la commission d'attribution, ce qui impose la prévision suffisamment à l'avance de ladite délégation. La négociation directe (article 45) n'est possible qu'en l'absence d'offre après mise en concurrence.

En conclusion, sauf à prendre en charge directement l'organisation de leurs manifestations, les collectivités doivent être vigilantes quant au respect des conditions de passation de telles conventions.

« Délégation de service public », Manuel Gros, Droit et patrimoine, octobre 1996, p. 40

Question :

Des collectivités publiques investies de compétences obligatoires en matière d'environnement et de protection du patrimoine peuvent-elles, et dans quelles conditions, recourir à la technique de délégation de service public pour confier leurs missions à un organisme de droit privé ?

Solution par le Professeur Manuel GROS

La réponse passe préalablement par la possibilité de déléguer le service public concerné (I) avant de déterminer le contenu de l'éventuelle délégation.(II) et la procédure à suivre (III).

pour plus d'informations, voir « Délégation d'un service public environnemental à une personne morale de droit privé », Manuel Gros, Droit et patrimoine, février 1997, pp. 33-34

QUESTION:

Un Syndicat intercommunal (27 communes) est propriétaire d'un équipements de loisirs, dont la gestion sera confiée à un délégataire de service public. Le service public délégué est intercommunal et à caractère industriel et commercial. La commune siège de l'équipement souhaiterait voir ses habitants bénéficier de la gratuité d'accès à l'équipement, au nom de l'historique de cet équipement, naguère communal. Cet avantage est-il légal ?

Solution par le Professeur Manuel GROS

les services publics communaux ou intercommunaux sont soumis aux mêmes principes fondamentaux que les autres services publics : primauté de l'intérêt général, continuité, adaptation aux besoins du public, neutralité, égalité des usagers et non rétroactivité. De même, la délégation de service public, quelle que soit sa forme (concession, affermage, ou autres) doit obéir aux principes des services publics.

Au cas particulier se pose la question du principe d'égalité. Or la tarification doit respecter le principe d'égalité des usagers. Ce principe s'applique naturellement aux services publics locaux, qu'ils soient administratifs ou industriels et commerciaux , et la collectivité doit respecter le principe d'égalité des usagers, sous réserve des discriminations imposées par la loi (I), l'intérêt général (II) ou la différence de situation entre les usagers (III) (CE, 6 janv. 1968, Ville d'Elbeuf : Rec. CE, p. 1.).

pour plus d'informations, voir « Equipements publics - Egalité tarifaire et domicile », Manuel Gros, Droit et patrimoine,

n° 84, juillet-août 2000, pp. 45-46

SOMMAIRE

I. -- LA FICTION DE L'EXÉCUTION SPONTANÉE DE L'ACTE ADMINISTRATIF

II. - LE REFUS RELATIF DES AUXILIAIRES NATURELS D'EXÉCUTION

III. - LE REFUS SAUF EXCEPTIONS DU JUGE ADMINISTRATIF

IV. - LE JUGE CIVIL, SUBSTITUT DE L'EXÉCUTION DE L'ACTE ADMINISTRATIF ?

Universitaires, magistrats et praticiens se félicitent ces derniers temps à juste titre de l'efficience ou à tout le moins de l'amélioration des voies d'exécution des jugements et arrêts de la juridiction administrative.

Mais il existe une question préalable à celle de l'exécution des décisions de justice administrative, celle de l'exécution des décisions administratives elles-mêmes. Cette question préalable, personne ne se la pose.

Car c'est un lieu commun de dire que l'acte administratif s'exécute lui-même, parce qu'il est exécutoire. C'est le fameux « privilège du préalable » énoncé par Hauriou et repris depuis comme litanie par tous.

L'assertion d'une exécution allant de soi relève de la fiction, à raison du refus relatif des auxiliaires «naturels » d'exécution de l'acte administratif, amenant paradoxalement le juge judiciaire à jouer un rôle de substitut.

I. -- LA FICTION DE L'EXÉCUTION SPONTANÉE DE L'ACTE ADMINISTRATIF

Comme annoncé, l'exécution spontanée a été consacrée en doctrine par Maurice Hauriou qui rappelait que « la décision exécutoire est toute déclaration de volonté (...) dans une forme qui entraîne l'exécution d'office. »2 Tous les bons auteurs rappellent depuis la caractéristique première de l'acte : celle de s'exécuter. Ainsi le Professeur Chapus évoque même la force (« L'expression (décision exécutoire) signifie que l'Administration peut assurer l'exécution de la décision manu militari »3) tandis que le Professeur Delvolvé semble même ajouter à ce possible recours à la force une sorte d'exécution en soi : « exécution en obligeant ses destinataires à s'y conformer et 1...1 comporte déjà l'exécution en entraînant par elle-même, dès son adoption, le résultat qu'elle commande»4.

De fait, sur un plan juridique, l'obligation de se conformer à un acte trouve un fondement constitutionnel avec l'article 7 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789

qui dispose que « tout citoyen appelé ou saisi en vertu de la loi, doit obéir à l'instant ; il se rend coupable par la résistance ». Cette rébellion est même théoriquement pénalement réprimée par l'article 433-6 du Code pénal, qui punit « le fait d'opposer une résistance violente à une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public agissant, dans l'exercice de ses

fonctions, pour l'exécution des lois, des ordres de l'autorité publique, des décisions ou

mandats de justice. » Cette double justification constitutionnelle et pénale du privilège du préalable cache une réalité plus naïve : parce qu'il est exclusif du recours à la contrainte ou à la force publique, le privilège du préalable suppose l'obéissance des destinataires d'un acte. Le fait n'est pas nouveau, comme le soulevait Jean Romieu, dans ses conclusions sur l'affaire Société immobilière de Saint-Just, « si les citoyens n'obtempèrent pas volontairement au commandement qui est obligatoire pour eux, comment assurera-t-on l'exécution matérielle des actes de puissance publique ? »5

Le privilège du préalable est -- comme beaucoup d'autres concepts essentiels -- une fiction juridique qui ne vaut que si l'on y croit et qui trouve en effet ses limites dans le refus d'exécution. Cette difficulté est rarement dénoncée, alors qu'elle semble frapper de plus en plus les autorités publiques en peine d'exécution de leurs actes6. Elle touche naturellement les autorités locales décentralisées, dépourvues de moyen direct de coercition. Ainsi d'un maire prenant un arrêté mettant en demeure des personnes privées de quitter un camping sauvage et une habitation légère de loisirs sur propriété privée consentante mais dangereuse et gênante pour le voisinage, et n'arrivant pas à la faire exécuter. Elle peut aussi toucher l'État lui-même : quasiment aucune exécution des arrêtés de reconduite notifiés par voie postale, 33 % d'exécution quand l'arrêté fait suite à une condamnation comme complément de peine de prison, 50 % quand il est consécutif à une interpellation et 62 % d'exécution en matière d'arrêtés d'expulsion. Parfois même, malgré une apparente facilité, l'État et ses partenaires sont désarmés devant un simple refus : un arrêté conjoint d'un Président de Conseil général et d'un Préfet fermant un établissement logeant illégalement des personnes âgées ne peut être exécuté ; comment forcer concrètement l'hébergeant à fermer ? L'acte ne s'exécutant spontanément que dans la théorie, au niveau de l'effet juridique, l'Administration décisionnelle recherchera, pour éviter la voie de fait, des auxiliaires d'exécution.

II. -- LE REFUS RELATIF DES AUXILIAIRES NATURELS D'EXÉCUTION

L'on pourrait penser que les premiers agents d'exécution puissent être les services de la police administrative, c'est-à-dire le garde champêtre en milieu rural ou la police municipale, dans les communes qui en sont dotées. Mais comme on le sait les agents de police administrative ne sont pas habilités à sanctionner ou assurer l'exécution des lois, des règlements ou des dispositions individuelles. Leur fonction s'arrête en effet à une dimension préventive. En outre et surtout l'autorité de police administrative est incompétente dans notre cas d'espèce : dans l'hypothèse de refus d'exécution par le citoyen d'un acte administratif, l'infraction de l'article 433-6 du Code pénal précitée est caractérisée et la police administrative prend fin à l'instant. Le critère de « l'infraction déterminée »7 est incontournable et la police administrative ne peut pas franchir le pas. Certes, dans l'hypothèse de la police nationale, les personnes de police judiciaire et de police administrative étant les mêmes, on pourrait supposer que l'agent de police administrative se transforme pour les besoins de la cause en agent de police judiciaire, l'infraction étant constituée, mais sur quel ordre du Procureur ?

En tous les cas s'agissant de la police municipale, la question ne se pose même pas. La police administrative n'a donc pas les moyens de l'exécution forcée de l'acte administratif. Le Maire aura alors la tentation de se tourner vers la police judiciaire qui elle a les moyens de cette exécution forcée. Mais ni le Maire, ni le Préfet n'ont la maîtrise de ces services de police judiciaire lorsqu'il s'agit d'attenter à la propriété ou à la liberté ce qui est nécessairement le cas en matière d'exécution forcée d'un acte. En effet, en vertu des articles 12 et suivants du Code pénal, « La police judiciaire est exercée, sous la direction du procureur de la République, par les officiers, fonctionnaires et agents désignés au présent titre », et l'exécution de l'acte administratif passe par le procureur de la République. Or la pratique révèle que les Procureurs répugnent et surtout sont submergés de ce type de demande d'exécution. Cela ne devrait pas être car l'article R. 610-5 du Code pénal sanctionne « la violation des interdictions ou le manquement aux obligations édictées par les décrets et arrêtés de police ». Et cet article ne concerne pas que les manquements aux mesures de police administrative générale. Il est aussi applicable sans qu'il y ait lieu de distinguer selon l'origine des pouvoirs de police8. D'une manière plus générale encore, l'article R. 433-6 du Code pénal relatif à la résistance violente à l'exécution suffit à justifier l'intervention forcée des services sous l'autorité du Procureur.

Or il n'existe pas réellement -- hormis l'hypothèse de la responsabilité de l'État pour faute lourde -- de sanction à l'inaction de l'autorité de police judiciaire.

La tentation naturelle de l'Administration sera donc de se tourner vers son juge naturel, à savoir le juge administratif.

III. -- LE REFUS SAUF EXCEPTIONS DU JUGE ADMINISTRATIF

Conformément à une jurisprudence ancienne mais confirmée, l'Administration n'a pas la possibilité de renoncer au privilège du préalable et de saisir le juge pour qu'il prononce à sa place des mesures d'exécution qu'elle pourrait elle-même édicter9. Dans cette logique, un maire ne peut par exemple pas solliciter l'expulsion par le juge administratif d'occupants sans titre du domaine public alors que ses attributions au titre de la police administrative lui permettent de garantir l'ordre public « Considérant que (...), il appartenait au maire de Castres, chargé de la police municipale, de prendre toutes les mesures nécessaires pour garantir la sécurité et la salubrité et le bon ordre de l'aire de stationnement qu'il a créée, notamment en expulsant les contrevenants »10. Il existe il est vrai des exceptions à cette interdiction, en matière de protection du domaine public11, en matière de péril ordinaire12, ou le recouvrement forcé de créance, à certaines conditions13. En tous les cas, la relative lenteur du juge administratif dans une procédure de fond enlèverait toute efficience à la saisine de la formation collégiale pour obtenir l'exécution d'un acte administratif.

Plus efficient pourrait être le référé « mesures utiles », en application de l'article L. 521-3 du Code de justice administrative, ou « en cas d'urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l'absence de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l'exécution d'aucune décision administrative». Sur le principe et sous certaines conditions, cette procédure peut être utilisée pour assurer l'exécution d'un acte. Il en est ainsi pour des décisions d'un établissement public industriel et commercial, en l'absence de dispositions législatives ou réglementaires lui conférant une force exécutoire14 ou pour l'expulsion d'occupants sans titre du domaine public15 ou encore pour expulser d'un local administratif un ancien concessionnaire16, ou enfin quand la sécurité est en cause17. Mais ce sont là à notre sens des situations exceptionnelles liées soit à l'impossibilité pour le demandeur de procéder lui-même à l'exécution, soit au régime spécifique de la domanialité publique, soit encore à raison de la sécurité publique en cause.

Hors ces hypothèses, pour les autorités administratives non dépourvues de réel pouvoir de police, cas quasi-systématique pour les maires par exemple, il existe une condition du référé « mesures utile », c'est qu'outre le fait qu'elle ne doit pas faire obstacle à l'exécution d'une décision administrative, la mesure doit d'abord être « utile ». Or utile elle ne sera pas puisque l'acte administratif s'exécute lui-même18 !

Le juge des référés administratifs risquera donc le plus souvent de refuser !

IV. -- LE JUGE CIVIL, SUBSTITUT DE L'EXÉCUTION DE L'ACTE ADMINISTRATIF ?

On écartera le juge pénal pour la pratique évoquée en matière de refus de police judiciaire et pour les mêmes causes et mêmes effets relevés à l'égard du juge administratif de fond à raison des délais des instances, sans intérêt en matière d'exécution. La même objection pourrait être faite à propos du juge civil si ce dernier ne connaissait une procédure d'urgence redoutablement efficace, celle du référé.

Ainsi, paradoxalement, c'est par le biais d'une procédure incidente, celle du référé que le juge

civil va pouvoir aider l'Administration. L'action civile prend en effet parfois la forme d'une action en référé au titre de l'article 809 du Code de procédure civile qui prévoit le prononcé de mesures conservatoires ou de remise en état pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite.

Cette hypothèse peut se rencontrer, quel que soit le demandeur19 et semble entrer dans la pratique des administrations qui préfèrent le choix d'une action en référé devant le président du tribunal de grande instance pour imposer par exemple la fermeture d'une exploitation, c'est-à-dire en réalité pour faire exécuter l'acte de fermeture20.

En résumé, pour reprendre l'exemple de notre arrêté municipal en mal d'exécution, le garde champêtre ne pouvant assurer matériellement (faute de moyens) et juridiquement (faute de compétence en matière de police judiciaire) l'exécution forcée en cas de refus d'exécution, la police judiciaire refusant d'agir, sans ordre du Procureur, le Procureur refusant sans infraction pénale autre que le refus d'exécuter, le Juge administratif refusant faute d'objet, le juge des référés administratifs aussi, faute de mesures « utiles » à raison du caractère exécutoire en soi, seul le juge civil des référés civils acceptera de donner effet à l'acte administratif. On serait tenté alors de se demander si le Juge judiciaire, en sa forme de juge des référés civils, ne serait pas le juge naturel, ou à tout le moins efficient de l'exécution de l'acte administratif ? Ainsi en toute logique, l'autorité investie d'un pouvoir d'exécution d'office ne

devrait pas renoncer à sa prérogative pour opter pour une voie d'exécution juridictionnelle.

Pour des raisons touchant à des considérations d'opportunité et de politique locale, elle préfèrera fréquemment solliciter une mesure d'exécution judiciaire et renoncer à une action forcée. Or ce principe d'une action de l'Administration devant le juge civil aux fins d'exécution d'un acte devrait être normalement écarté au nom du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires. On sait que le Conseil d'État donc exige qu'une loi habilite explicitement l'Administration à recourir au juge civil pour exécuter l'un de ses actes21. Plus généralement, la règle est l'interdiction absolue, annoncée par l'Edit de Saint Germain de 1641, et affirmée par l'article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790. Sa formulation célèbre dans le décret du 16 fructidor an III confirme le principe de séparation en affirmant, dans un article unique, que défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administration, de quelque espèce qu'ils soient, avec peine de droit ».

Ainsi l'exécution réelle d'un acte administratif passerait parfois par la nécessaire et préalable violation du sacro-saint principe de séparation des autorités administratives et judiciaires. En d'autres termes, l'efficience in concreto d'une mesure de police locale passe parfois par la violation d'un principe constitutionnel (la séparation des autorités) et la négation d'une univocité doctrinale (le privilège du préalable). La pratique est à ce prix.

Manuel GROS

Professeur à la Faculté des sciences politiques de Lille 2

1 Institut de recherche en droit public de l'Université de Lille 2.

2 M. HAURIOU, Précis de droit administratif, I le édition, p. 358.

3 R. CHAPUS, Droit administratif général, tome 1, 7e édition, Montchrestien.

4 P. DELVOLVE, « L'acte administratif », Rép. Contentieux administratif Dalloz, n° 43.

5 T. confl., 2 déc. 1902, Rec. CE, p. 13, S. 1904, 3, p. 17, note M. Hauriou.

6 On citera tout de même un numéro spécial de P AJDA, «Puissance publique ou impuissance publique ? Une réévaluation des pouvoirs et procédures régaliens », n° spécial, 1999 ou un rapport en matière de droit des étrangers : « Mission d'étude des législations de la nationalité et de l'immigration», La Documentation Française, 1997, p. 99.

7 R. CHAPUS, Droit administratif général, tome 1, Montchrestien, 5e éd., p. 505.

8 Cass. crim. 14 mars 1989, Bull. crim., n° 127, CJEG 1990, p. 17, note P. Roman.

9 CE, 30 mai 1913, préfet Eure, Rec. CE, p. 583, S. 1915, 3, p. 9, note M. Hauriou. CE, sect., 13 juill. 1956, OPHLM dpt Seine, Rec. CE, p.338.

10 CE, 20 janv. 1989, Cne Castres, Juris-Data, n° 1989-640543, Dr. adm. 1989, comm. n° 126.

11 « L'autorité administrative ne peut, sauf urgence ou en application de textes législatifs particuliers l'y habilitant, agir d'office pour prendre ou reprendre possession d'une parcelle du domaine public sans avoir, au préalable, obtenu du juge compétent une décision enjoignant à l'occupant de vider les lieux » (T. confl., 24 févr. 1992, Couach, Rec. CE, p. 479, AJDA 1992, p. 327, chron. Maugüé et Schwartz, JCP G 1993, II, 21984, note Lavialle, LPA, 26 juin 1992, p. 31, chron. Célérier.) Même position du Conseil d'État (CE, 11 mars 1998, min. Int. dAuger, JCP G 1998, IV, p. 118).

12 En ce domaine le Maire ne peut utiliser ses pouvoirs de police générale (CE, 26 sept 2001, Westerloppe, Juris-Data, n° 2001-062921).

13 En principe, une personne publique ne peut pas saisir le juge des référés pour demander la provision d'une créance qui n'est pas « sérieusement contestable » (C. just. adm., art. R. 541-1). Il en va autrement si une personne publique ne dispose pas des moyens contraignants de la comptabilité publique (titres exécutoires), le juge des référés peut alors assurer un recouvrement forcé de la créance (CE,ass., 1" mars 1991, Sté de bourses françaises, RFDA 1991, p. 628, concl. de Saint-Pulgent, AJDA 1991 p. 362, Schwartz et Maugüé, pour le Conseil des bourses de valeurs).

14 CE, sect., 9 juill. 1997, Agence nat. pour participation employeurs effort de construction, AJDA 1997, p. 701, concl. Arrighi de Casanova, LPA 1998, n° 32, p. 9, note Trobo, Gaz. Pal. 1999, 1, p. 25.

15 CE, ass., 3 mars 1978, Lecoq, Rec. CE, p. 116 ; CE, 16 mai 2003, SARL !coma-tex, req. n°49880, Dr. adm. 2003, comm. 149 ; CE, 26 juin 2002, Everaert, req. n° 231807 ; CE, 30 sept. 2002, Laffrechine, req. n° 238682 ; CAA Bordeaux, 7 juill. 1998, Cne Limoges, req. n°97BX01926 ; T. confl., 7 juill. 1975, Debans, Rec. CE, p. 797 ; T. confl., 28 févr. 1977, Cne Chamonix, req. n° 2049.

16 CE, 19 févr. 1982, SA Trouville Balnéaire, req. n° 22888, Rec. CE, p. 618 et 713 ; CE, 18 mai 1988, Sté Les téléphériques du Massif du Mont-Blanc c/ Ville Saint-Gervais, Dr. adm. 1988, comm. n° 385, D. 1989, IR.

17 Par exemple pour l'évacuation d'un établissement dangereux pour la sécurité des personnes (CE, 28 nov. 1980, Sté d'exploitation des sous-produits des abattoirs, Dr. adm. 1981, comm. n° 28, Rec. CE, p. 452, AJDA 1981, p. 371, concl. Costa).

18 CE, 20 janv. 1989, Cne Castres, préc. ; CAA Lyon, 15 juin 2000, Cne Portes-les Valences, req. n° 00LY00441 pour une demande présentée par une commune tendant à l'autoriser à réaliser des travaux qu'elle a le pouvoir de décider elle-même.

19 Cass. civ. 1", 14 mai 1991, Bull. civ. I, n° 158 ; Cass. civ. 1', 23 févr. 1988, Bull. civ. I, n° 49 : injonction sous astreinte à faire cesser la dénaturation d'un site imputable à des travaux de remblaiement irréguliers.

20 TGI Annecy, 13 août 1996, préfet Haute-Savoie c/ Mermillod-Anselme, req. n° 9601737, Dr. env. 1997, n° 45, p. 6.

21 CE, ass., 21 oct. 1994, Sté Tapis Saint Maclou, Rec. CE, p. 451, RFDA 1995, p. 689, concl. Bonichot, AJDA 1994, p. 874, Touvet et Stahl, et pour l'application de l'article L. 221-17 du Code du travail en matière de repos dominical, (Cass. soc., 14 juin 1989, Sté Ikéa France c/ Union départ. des syndicats CGT de l'Essonne, D. 1989, jurispr. p. 589).

Cet article tend à définir les éléments fondamentaux de la démonstration juridique.

Celle-ci doit s'appuyer sur des moyens et recourir aux méthodes élémentaires de la dialectique afin de convaincre. Pour ce faire, le plaideur recourra à toutes les tactiques de la déformation ou désinformation, de la plus élémentaire à la plus sophistiquée. Ainsi en droit, ces techniques sont aussi utilisées dans la démonstration sous des formes diverses. Même si elle parait objective, la démonstration est éminemment subjective puisqu'elle ne présente pas la vérité mais une vérité. Elle doit être à ce titre opaque et éblouissante à la fois : opacité de ce qu'elle occulte et que l'on ne doit pas voir, éblouissante dans ce qu'elle veut que l'on voit.

De son coté, la preuve, qui vient appuyer la démonstration, devrait être objective et transparente mais elle se révèle être la vérité du juge. C'est à lui qu'il revient de juger. Ainsi, même si des procédés sont utilisés pour certifier la preuve (témoignages, écrits, analyses) ces techniques ne sont pas sans faille.

Enfin, à mi chemin entre la démonstration et la preuve, la présomption est translucide. Elle permet d'alléger la démonstration des parties et d'orienter le juge vers une certaine preuve de vérité. Pouvant être renversée par de nombreux moyens, la présomption pourra selon sa force, apparaitre comme le piler de la vérité juridique. Fiction indispensable à la perception d'une certaine stabilité des concepts juridiques, la présomption ou sur du célèbre « mythe de la caverne » platonicien, constitue notre perception du réel juridique.

Pour plus d'informations sur cet article, voir « La démonstration, la preuve et la présomption en matière juridictionnelle », Manuel Gros, Petites Affiches, 5 novembre 2003, n° 221, pp. 3-6