Cabinet d'avocats Manuel Gros Héloïse Hicter

Le décret n°2011-1000 du 25 août 2011 paru au Journal Officiel du 26 août 2011 a modifié certaines dispositions applicables aux marchés et contrats de la commande publique.

Il modifie plusieurs textes :

- Le code des marchés publics

- Les décrets n°2005-1308 du 20 octobre 2005 et n°2005-1742 du 30 décembre 2005 pris en application de l'ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics

- Le décret n°2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics.

A ce titre, la Direction des Affaires Juridiques du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie a publié une fiche explicative sur son site Internet .

D'une manière générale, ce décret n'apporte pas de véritables bouleversements, mais contient néanmoins quelques innovations, et précisions utiles, ainsi que des actualisations nécessaires.

En reprenant le plan de la fiche explicative de la Direction des Affaires Juridiques de Bercy, il est possible de répertorier les principales innovations :

- Alors qu'il était prévu jusqu'alors que « le pouvoir adjudicateur prend par écrit la décision de reconduire ou non le marché », désormais sauf stipulation contraire, la reconduction est tacite (article 16 du CMP)

- il est désormais possible de proposer une offre variante sans que celle-ci accompagne nécessairement l'offre de base (Article 50 du CMP)

- Les membres des groupements conjoints peuvent n'indiquer que la répartition des prestations entre chaque membre pour les accords cadres et les marchés à bons de commande. Pour les autres marchés l'obligation de préciser le montant des prestations effectuées par chacun demeure (Article 51)

- Il est prévu que « les performances en matière de développement des approvisionnements directs des produits de l'agriculture » figurent parmi les critères de sélection des offres (Article 53du CMP)

- Introduction de la possibilité de conclure des contrats globaux de performance. Il pourra s'agir de « marchés de réalisation et d'exploitation ou de maintenance » qui « associent l'exploitation ou la maintenance à la réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en terme de niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique », ou des « marchés de conception, de réalisation et d'exploitation ou de maintenance » qui eux « associent l'exploitation ou la maintenance à la conception et à la réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique ». Quelque soit le type de marché public choisi, ils devront comporter des « engagements de performance mesurables » (Article 73 du CMP)

- La possibilité de recourir au dialogue compétitif dans le cas des marchés de maîtrise d'oeuvre en vue de la réhabilitation d'un ouvrage ou la réalisation d'un projet urbain ou paysager est élargie (Article 74 du CMP)

- le système d'acquisition dynamique est étendu aux achats de services courants, et n'est donc plus limité aux achats de fournitures courantes (Article 78 du CMP)

- La remise du document nécessaire pour la cession de créance n'est plus automatique mais se fait à la demande du pouvoir adjudicateur (Article 106 du CMP).

... et les autres précisions permettant de clarifier et de mettre à jour certains points :

- L'actualisation des prix à tranches conditionnelles est calculée en prenant en compte le début d'exécution des prestations de chaque tranche et non du marché. De plus, la clause de révision des prix obligatoire pour les marchés d'une durée supérieure à 3 mois, n'est plus limitée au 1° du IV de cet article, mais permet également la possibilité d'introduire un terme fixe (Article 18 du CMP)

- Lorsque les formalités de publicité sont impossibles ou manifestement inutiles, notamment « en raison de l'objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré », les marchés peuvent être passés sans publicité préalable ni mise en concurrence (Article 28 du CMP) Précision selon laquelle le délai de suspension de signature n'a pas à être respecté seulement lorsque le marché a été attribué au seul candidat ayant participé ou dans le cas des marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique. Néanmoins dans de ce dernier cas, la notification aux candidats évincés du rejet de leur offre est tout de même imposée (Article 80 du CMP)

- L'assiette de l'avance est égale au montant des prestations exécutées directement par le titulaire, déduction faite du montant des prestations confiées aux sous-traitants et faisant l'objet d'un paiement direct (Article 87 du CMP). Le remboursement des avances aux sous-traitants se fait selon les mêmes modalités que pour le titulaire du marché (article 115 du CMP)

- Les délais de paiement sont fixés (article 98 du CMP). A également été modifié le décret n°2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics.

- Diverses précisions relatives aux mesures de publicité et à la dématérialisation (articles 30, 40, 41, 44, 48, 56, 85, 150, 172 du CMP). A ce titre, a été adopté un arrêté le 27 août 2011 pris en application des articles 40 et 150 du code des marchés publics et fixant le modèle d'avis pour la passation des marchés publics et des accords-cadres

- Actualisation de certaines dispositions à droit constant