Cabinet d'avocats Manuel Gros Héloïse Hicter

Le mois de décembre est régulièrement un mois au cours duquel de nombreux textes législatifs ou réglementaires sont adoptés. C'est notamment le cas en matière de marchés publics et l'année 2011 ne déroge pas à la règle.

Notamment, la question des seuils des marchés publics revient régulièrement. Ainsi cette année, a été adopté un décret relevant une nouvelle fois le seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence (I). Cette modification attendue, s'est accompagnée de l'adoption d'un autre décret prenant en compte le relèvement des seuils, habituellement opéré tous les deux ans en application des engagements internationaux de l'Union Européenne (II)

I/ Les augmentations des seuils des marchés à procédures adaptées (MAPA) par le décret n°2011-1853 du 9 décembre 2011

Le Premier Ministre, François Fillon avait annoncé le 14 novembre 2011 des mesures de simplification en matière de marchés publics. Il avait notamment indiqué : " Je vais signer dans les prochains jours un décret qui portera à 15 000 euros le seuil de dispense de formalités dans le cadre des marchés publics, qui est aujourd'hui de 4 000 euros, a-t-il déclaré. Pour les collectivités territoriales, cela signifie moins de formalités administratives et pour les entreprises - je pense notamment aux petites entreprises du bâtiment - ça leur évitera de devoir réaliser, comme c'est trop souvent le cas, des devis concernant des travaux de faible montant et qui ne se traduisent pas, la plupart du temps, en tout cas pas toujours, par l'obtention du marché.".

C'est désormais chose faite puisque le seuil de dispense de procédure prévu à l'article 28 du code des marchés publics, a été relevé de 4000 euros HT à 15 000 euros HT, par le décret n°2011-1853 du 9 décembre 2011, publié au Journal Officiel le 11 décembre 2011. Le même seuil est applicable aux mesures de publicité (articles 40 et 212 du code des marchés publics), et à l'obligation de notification avant exécution (article 81 et 254 du code des marchés publics).

Ce relèvement de seuils que tout le monde attendait, est entré en vigueur le 12 décembre 2011 et le décret précise en son article 9 que ces dispositions « ne sont pas applicables aux contrats pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel public à la concurrence a été envoyé à la publication antérieurement à la date d'entrée en vigueur du présent décret ».

Reste à savoir si le Conseil d'Etat, qui faut-il le rappeler, avait censuré le précédent relèvement de seuil de 4000 euros HT à 20 000 euros HT opéré par le décret n°2008-1356 du 19 décembre 2008, (Cf. CE, 10 février 2010, Req. n°329100, Pérez) considérera cette fois que ce seuil de 15 000 euros HT ne portera pas une atteinte excessive aux principes d'égalité d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

A ce titre, et afin d'éviter un désagrément potentiel d'une telle annulation, le décret ajoute des précisions visant à garantir le respect des principes ci-dessus rappelés. En effet, en dessous de ce seuil de 15 000 euros HT, il est désormais précisé que l'acheteur doit veiller à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, faire une bonne utilisation des deniers publics et ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu'il existe une pluralité d'offres potentielles susceptibles de répondre au besoin (article 3).

Il convient enfin de souligner que l'annulation du Conseil d'Etat du 10 février 2010 ne concernait que les MAPA des pouvoirs adjudicateurs à l'exception des entités adjudicatrices (à savoir les pouvoirs adjudicateurs exerçant une activité d'opérateurs de réseaux énumérés à l'article 135 du code des marchés publics). Le décret 2011-1000 du 25 août 2011 n'avait pris en compte la censure du Conseil d'Etat que pour les premiers.. Ce seuil de 20 000 euros HT pour les entités adjudicatrices n'est pas remis en cause par le nouveau décret, hors les marchés de défense et sécurité

Enfin, les contrats doivent désormais être passés sous forme écrite à partir de 15 000 euros HT au lieu de 20 000 euros HT à l'heure actuelle.

II/ La prise en compte de la modification des seuils communautaires de passation des marchés publics par le décret n°2011-1027 du 29 décembre 2011

Le décret n°2011-1027 du 29 décembre 2011 modifiant les seuils applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique, modifie les seuils de procédure formalisée applicables aux marchés publics, aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices non soumis au code des marchés publics (décrets n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 et n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 pris pour l'application de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005), aux contrats de partenariat (décret n° 2009-243 du 2 mars 2009 modifié relatif à la procédure de passation et à certaines modalités d'exécution des contrats de partenariat passés par l'Etat et ses établissements publics ainsi que les personnes mentionnées aux articles 19 et 25 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) et aux concessions de travaux publics (décret n° 2010-406 du 26 avril 2010) conformément au règlement (UE) de la Commission européenne fixant le montant des seuils communautaires applicables à compter du 1er janvier 2012 jusqu'au 31 décembre 2013.

En effet, comme le rappelle ce décret, « la valeur de ces seuils est mise à jour par la Commission européenne tous les deux ans pour tenir compte de la fluctuation des cours monétaires », ce qui avait été réalisé par le règlement de l'Union européenne n°1251/2011 de la Commission européenne du 30 novembre 2011 (Régl. (UE) n°1251/2011 de la Commission, 30 novembre 2011 : JOUE n°L319/43, 2 déc.)

Le décret modifie également le code général des collectivités territoriales afin de d'aligner le seuil de procédure formalisée applicable aux marchés de services passés par les collectivités territoriales, le seuil à partir duquel les marchés et accords-cadres passés par ces collectivités et leurs établissements publics sont obligatoirement transmis au représentant de l'Etat dans le département pour contrôle de légalité. Il est désormais de 200 000 € HT.

Ainsi les seuils communautaires de publicité et de procédure formalisées sont portés à :

- 130 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services de l'Etat (au lieu de 125 000 € HT);

- 200 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales (au lieu de 193 000 €HT);

- 400 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité (au lieu de 387 000 € HT);

- 5 000 000 € HT pour les marchés de travaux (au lieu de 4 845 000 € HT).

Des tableaux actualisés des seuils de procédures et de publicités sont disponible sur le site internet www.economie.gouv.fr. Ces tableaux prennent en compte les modifications apportées par le décret n°2011-1853 du 9 décembre 2011 et le décret n°2011-1027 du 29 décembre 2011.

Gauthier GAVEL

Juriste

SCP Manuel GROS, Héloïse HICTER, et Associés