Le droit des Nouvelles Technologies à la portée de tous

La question peut légitimement se poser au regard de la jurisprudence abondante traitant de licenciements de salariés accusés d'avoir consulté, téléchargé, stocké... des fichiers de nature pornographique, zoophile voire pédophile.

Voici un petit florilège des différents profils de salariés français au travail...

1- Les surfeurs (la connexion à des sites pornographiques) :

- Cour d'appel de Douai, 28 février 2005, N° RG : 01/01258 (cf. www.foruminternet.org)

Un employeur constate des coûts de communication manifestement disproportionnés.

A la suite d'une petite enquête, il découvre que l'un de ses salariés, Monsieur N., se connectait durant les heures de travail sur des sites non professionnels (pendant une durée globale de 11 heures en moins d'un mois) dont certains étaient des sites pornographiques et même pédophiles.

Résultat : Licenciement validé par la Cour d'Appel.

- Cour d'appel de Douai, 23 février 2007, N° de RG: 05/03468

Un employeur licencie un salarié qui s'est connecté à partir de l'ordinateur de l'établissement sur des sites pornographiques de tous ordres (pédophiles, zoophiles, sadomasochistes et pornographiques) et ce, à diverses heures du jour et de la nuit.

Toutefois, ces connexions étaient anciennes: elles ne pouvaient être utilisées pour motiver le licenciement intervenu quelques mois plus tard.

Résultat : Licenciement abusif.

- Cour d'appel de Grenoble, 16 janvier 2008, N° de RG: 07/01119

Un salarié est licencié pour avoir utilisé les moyens de l'entreprise pour visiter des sites à caractère pornographique.

Détail accablant : lorsqu'il avait été interrogé par son employeur, le salarié avait menti en accusant à tort un des prospects de l'entreprise puis en mettant en cause son propre fils...

Résultat : Licenciement confirmé par la Cour d'Appel.

- Cour d'appel de Douai 31 janvier 2007, N° de RG: 06/00530

Un employeur constate qu'un de ses salariés utilise l'ordinateur de l'entreprise pendant le temps de travail pour consulter des sites concernant le tuning, les sports d'hiver, les affiches de films, les aquariums, des sites marchands eeeet (suspense...) des sites pornographiques.

Résultat : Licenciement confirmé par la Cour d'appel.

2- Les postiers (l'envoi de courriels contenant des fichiers pornographiques) :

- Cour d'appel de Metz, 14 décembre 2004, N° RG : 02/03269 (cf. www.foruminternet.org)

Un employeur reproche à un de ses salariés d'envoyer, sur le réseau interne de la société, des courriers électroniques non professionnels et des vidéos à caractère pornographique.

L'examen des courriels envoyés durant la période du 28 octobre au 10 décembre 2001 sur le réseau interne de la société, dont certains accompagnés de documents annexes ou vidéos à caractère pornographique, démontre que sur vingt messages électroniques pornographiques, seuls quatre émanent du poste informatique de Monsieur K. 

Résultat : licenciement abusif

- Cass. Soc. 22 octobre 2008 N° de RG 07-42654

Un employeur découvre que l'un de ses salariés avait envoyé, de l'adresse électronique de la société et à des clients de celle-ci, des messages contenant des éléments à caractère pornographique.

Détail qui vaut son pesant de cacahuètes : le salarié prétendait que ces courriels étaient adressés à des clients afin d'améliorer ses relations professionnelles avec eux...

Résultat : Licenciement confirmé par les juges.

- Cour d'appel de Paris, 25 mars 2008, N° de RG: 06/01452

Un salarié est licencié pour avoir envoyé à des tiers des vidéos pornographiques.

Résultat : Licenciement confirmé par les juges.

- Cass. Soc. 21 décembre 2006, N° de RG 05-42986

Le responsable des outils de communication d'une caisse d'assurances familiales fait circuler sur le réseau intranet de l'entreprise des textes vulgaires à caractère sexuel et des photographies à caractère pornographique.

Alors qu'il souhaitait les transmettre à seulement quelques collègues, il commet une erreur de manipulation et les envoie à l'ensemble des agents de la caisse.

Résultat : Licenciement abusif car le salarié avait 42 ans d'ancienneté et un dossier vierge de toute procédure disciplinaire.

3- Les collectionneurs (le stockage de fichiers pornographiques par le salarié) :

- Cour d'appel de Grenoble, 10 novembre 2003, N° RG : 00/04739 (cf. www.foruminternet.org)

Monsieur B. stockait sur l'ordinateur fourni par son employeur des photographies à caractère pornographique et sado-masochiste.

Toutefois, les juges ont considéré que le salarié ayant droit au respect de l'intimité de sa vie privée même au temps et au lieu de travail, l'employeur ne pouvait pas prendre connaissance du contenu des messages émis et reçus par le salarié.

Résultat : Absence de preuve loyale donc licenciement abusif

- Cass. Soc. 16 mai 2007, N° de RG 05-43455

Un employeur licencie un analyste-programmeur dans la mesure où, au cours d'opérations ordinaires de contrôle de gestion, il découvre sur le poste informatique mis à sa disposition, un nombre important de fichiers à caractère pornographique représentant 509 292 989 octets.

Résultat : Licenciement confirmé.

- Cour d'appel de Toulouse, 4 septembre 2003, N° RG : 2002/03683 (cf. www.foruminternet.org)

Un employeur constate la présence, sur l'écran de l'ordinateur de Monsieur A., d'images photographiques sans aucun lien avec son activité professionnelle.

Dès lors, l'employeur consulte l'historique des sites Internet visités par ce salarié et constate de nombreuses connexions à des sites de caractère pornographique ou érotique.

Résultat : Licenciement confirmé par les juges.

- Cour d'appel de Rennes, 11 mars 2008, N° de RG: 07/01084

L'employeur découvre, lors d'un contrôle des postes informatiques, qu'à l'occasion de son travail, un salarié avait conservé sur le disque dur de son poste informatique un fichier dénommé "enculade43.zip" contenant 60 images à caractère pornographique et constaté la présence de deux fichiers à caractère zoophile.

Résultat : Licenciement confirmé par les juges.

- Cour d'appel de Douai, 30 mars 2007, N° de RG: 06/02138

Un employeur découvre, sur le disque dur d'un salarié, la présence de plus de 75 fichiers, regroupés dans un dossier nommé " jokes ", occupant plus de 40 M. O. et contenant des images, photos et animations à caractère pornographique « particulièrement choquantes, pouvant être même traumatisantes pour les personnes qui les ont reçues ».

Toutefois,

- Le salarié n'avait reçu que 28 messages pornographiques sur les 3200 courriels reçus de mars à décembre 2001 ;

Les messages pornographiques adressés aux autres salariés n'étaient pas envoyés volontairement par Monsieur X. mais par un système de transfert automatique de la messagerie ;

- Les fichiers contenus sur le disque dur de Monsieur X étaient protégés par un mot de passe les rendant inaccessibles à des tiers.

Résultat : Licenciement abusif.

- Cour d'appel de Paris, 13 mai 2008, N° de RG: 06/11072

L'employeur découvre dans le disque dur de l'ordinateur portable de son directeur des services maritimes et aériens des fichiers pornographiques insérés entre des fichiers professionnels.

Il s'agît de 22 images représentant des scènes pornographiques et une zoophile et de trois vidéos montrant des scènes pornographiques et une zoophile.

Résultat : licenciement abusif pour absence de preuve que c'était bien le salarié licencié qui avait enregistré les fichiers litigieux.

4- Les imaginatifs (pratiques diverses) :

- CAA de Versailles, 08 mars 2006 ;

Une enseignante se prostitue et sert de modèle pour des photographies à caractère pornographique diffusées sur internet.

Résultat : mise à la retraite d'office.

- Cass. Mixte, 18 mai 2007, N° de RG 05-40803

Un chauffeur se fait adresser sur son lieu de travail une revue destinée à des couples échangistes à laquelle il était abonné.

L'enveloppe est ouverte par le service du courrier, puis déposée avec son contenu au standard à l'intention du salarié.

Suite à la plainte de quelques employés, l'employeur décide de rétrograder disciplinairement avec réduction corrélative de son salaire le salarié concerné.

Toutefois, un tel abonnement ne constitue pas un manquement du salarié aux obligations résultant de son contrat.

Résultat : Licenciement abusif.

Et enfin, mon préféré... le commerçant :

- Cass. Soc. 10 mars 1976, N° de RG 75-40319

Par hasard, un employeur découvre un paquet contenant des films pornographiques dans le bureau d'un salarié.

Un second salarié reconnaît alors que le paquet lui appartient et qu'il a pour habitude de louer des films pornographiques à ses collègues de travail.

Résultat : Licenciement confirmé par les juges.

Le service Google Book Search (ou Google Print) est un outil référençant des livres sur Internet et permettant d'en consulter la couverture ainsi que quelques extraits après recherche sur le moteur de recherche Google.

Courant 2006, différentes Société d'édition de livres ont assigné la société Google devant le Tribunal de Grande Instance de Paris en lui reprochant notamment d'avoir reproduit des oeuvres sans leur autorisation et alors qu'elles sont titulaires des droits d'auteur correspondant.

Dans un jugement en date du 18 décembre 2009, le Tribunal de Grande Instance de Paris a condamné la société Google en retenant que :

- La société Google a exercé les prérogatives réservées à l'auteur d'une oeuvre, à savoir la reproduction (par numérisation) et la représentation (par diffusion sur Internet) de livres protégés par le droit d'auteur, et sans autorisation des titulaires des droits d'auteur ;

- la société Google ne pouvait se prévaloir de l'exception de courte citation puisqu'elle reproduisait l'intégralité des couvertures des livres, et que les reproduction / représentation d'extraits de livres n'étaient pas justifiées par un but d'information ;

- la Société Google portait également atteinte au droit au respect de l'oeuvre en reproduisant / représentant des extraits de livres aléatoirement choisis.

Conclusion : 300.000 euro de dommages et intérêts pour les sociétés éditrices.

Une goutte d'eau pour Google, qui doit pourtant se méfier : « les petits ruisseaux font les grandes rivières ».

Pour consulter la décision : cf. www.legalis.org

« Google suggest » est un système de suggestion de recherches en vertu duquel, lorsqu'un internaute commence à saisir les premières lettres ou les premiers mots d'une requête, il voit également s'afficher en temps réel à l'écran, en dessous du champs de saisie, la liste des 10 requêtes les plus populaires déjà tapées par les internautes et qui commencent par ces lettres ou mots.

Début 2009, la Société Direct Energie a constaté que le premier terme suggéré, lorsque l'expression « Direct Energie » était tapé, était « Direct énergie arnaque ».

C'est dans ce contexte qu'elle a saisi le juge des référés de Paris pour voir supprimer le mot « arnaque » des suggestions et obtenir l'allocation de dommages et intérêts.

Le juge des référés du TGI de PARIS ayant donné gain de cause à la société plaignante, Google a interjeté appel.

La Cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 09 décembre 2009 (legalis.net), a confirmé la condamnation de Google en la précisant.

Pour ce faire, les juges ont retenu que :

- L'expression « Direct Energie arnaque » porte nécessairement atteinte à l'image et la réputation de la société Direct Energie ;

- Le service Google Suggest est proposé d'office aux internautes (qui peuvent toutefois le désactiver), de sorte que les internautes commençant à taper les mots « direct énergie » se voient automatiquement et sans que l'on connaisse leurs intentions suggérer l'expression « direct énergie arnaque » ;

- Google n'est pas responsable des suggestions proposés par son service puisque celles-ci dépendent exclusivement des recherches précédentes des autres internautes ;

- Google était néanmoins responsable de l'ambiguïté de la présentation de son service Google Suggest, puisque les internautes pouvaient croire que les suggestions proposées comme des informations, une critique ou un avis de la Société Google.

C'est la raison pour laquelle les Juges de la Cour d'Appel ont décidé de ne pas obliger Google supprimer la suggestion « direct énergie arnaque » mais simplement à faire figurer sur son site Internet un avertissement de nature à informer les internautes du mode de fonctionnement de Google Suggest.

En cette période de fin d'année, il est de coutume de faire un bilan de l'année écoulée (avant de prendre, la main sur le coeur, de bonnes résolutions pour l'année à venir).

Or, si l'on se penche sur l'année judiciaire de la société Google (que j'emploie ici pour désigner Google Inc. et toutes ses filiales, sociétés partenaires... et donc Google France), force est de constater que le bilan est assez négatif.

En effet, la société Google a fait l'objet de nombreuses condamnations (ce qui n'est pas surprenant compte tenu de l'importance économique de cette entreprise et de ses efforts d'innovations, tant techniques que marketing).

Ainsi, dans mes prochains billets, nous verrons ensemble les condamnations judiciaires infligées du fait des outils :

1- Google Image ;

2- Google Adwords ;

3- Google Suggest ;

4- Google Book Search.

Hum, vivement 2010...

Un petit malin avait déposé le nom de domaine « comtedeparis.fr » afin d'acueillir un site Internet comportant une imitation des armoiries du Comte de Paris.

Bien évidemment, le « vrai » Comte de Paris, à savoir, Monsieur le Prince Henri d'Orléans, Duc de France a engagé une procédure pour obtenir le transfert de ce nom de domaine à son profit.

Dans une ordonnance de référé en date du 05 janvier 2009, le Président du Tribunal de Grande Instance de PARIS a relevé que :

- les armoiries, marques de reconnaissance accessoires du nom de famille, bénéficient de la même protection que celui-ci ;

- les armoiries figurant sur le site litigieux étaient des imitations serviles des armoiries du Comte de Paris ;

- le titulaire du nom de domaine litigieux ne justifiait pas d'un motif légitime lui permettant d'utiliser l'expression « Comte de Paris ».

Toutefois, le juge des référés n'est, selon la formule consacrée, que le "juge de l'urgence", que le "juge de l'évidence".

C'est la raison pour laquelle il ne s'est pas prononcé sur le point de savoir si Monsieur Henri d'Orléans pouvait prétendre à un monopole sur le titre de « Comte de Paris », mais à enjoint le Comte de Paris à saisir le juge "classique" dans les trois semaines pour que cette question soit tranchée.

Nous attendons donc l'épilogue de ce noble litige...

Pour consulter l'ordonnance du Juge des Référés de Paris : cf.www.legalis.net

"Comment faire pour censurer un site qui parle de moi (et qui dit du mal, parce que sinon, j'chuis pour la liberté d'expression) ? Ah, tiens, j'vais faire appel à la loi Informatique et Libertés (ça m'changera, j'en ai marre de faire appel à la CEDH). Quoi, ça marche pas ?!? Y'a plus de justice mon bon Monsieur !"

Et oui, entre le droit pour une personne de ne pas faire l'objet d'un "fichage" sur Internet sans son autorisation, et la liberté d'expression sur Internet, la seconde l'emporte.

Petit résumé de l'affaire : Un particulier avait édité sur son petit site Internet un message évoquant la relation adultère (réelle ou non) qu'auraient entretenu un homme politique vendéen (Philippe de V. mais qui cela peut-il bien être ?) et une certaine Madame X (un nom à problème, vous en conviendrez).

Madame X s'est plainte de voir son partronyme ainsi cité et a saisi le juge en indiquant que ce message constituait :

- une violation de son droit à la vie privée ; et le juge lui a donné raison ;

- un traitement de données à caractère personnel (TDCP pour les intimes) effectué sans son consentement et sans motif légitime (ce qui est interdit par la loi Informatique et Libertés) ; et là, le juge lui a donné tord.

Sur ce dernier point, le Juge a indiqué que le TDCP réalisé par l'éditeur du site (et oui, citer le nom d'une personne sur un site Internet, c'est mettre en oeuvre un TDCP) n'avait d'autre but que de permettre l'expression public de cet éditeur.

Or la liberté d'expression est un principe protégé par la consitution française et la CEDH et qui ne peut être remis en cause (en l'espèce) par la loi informatique et Libertés.

Il s'agît d'une décision assez pragmatique : si toute personne citée dans un site Internet pouvait obtenir la censure de ce site, cela signerait la fin de l'outil Internet tel qu'on le connaît aujourd'hui.

cf legalis.net

Rappel rapido-simplissimo : Mais au fait, c'est quoi une marque ?

Une marque est un signe (un écrit ou un dessin ou les deux) destiné à désigner des produits et services.

Une marque déposée permet d'interdire :

- la copie exacte de la marque pour les mêmes produits et services ;

- la copie exacte de la marque pour les produits et services similaires (si risque de confusion) ;

- l'imitation de la marque pour les mêmes produits et services (si risque de confusion) ;

- la copie d'une marque notoire si elle est accompagnée d'une exploitation injustifiée de cette dernière.

Faute de respect de cette interdiction, il y a contrefaçon de marque (infraction pénale)

L'affaire SFR (rime riche)

La Société SFR avait déposé la marque "texto" pour désigner des services de messagerie écrite pour radio téléphone.

La dépôt de cette marque lui conférant un monopole sur le mot "texto" dans le domaine de messagerie écrite pour téléphone, SFR a voulu s'opposer à ce qu'un concurrent dépose une marque "One Texto" (acte constitutifs, selon SFR, de contrefaçon de sa marque "texto").

Toutefois, le 23 septembre 2009, la Cour d'Appel de Paris (cf. legalis) a rejeté sa demande en :

1- rappelant qu'une marque n'était valable qu'à la condition d'être distinctive.

Traduction, pour ceux qui n'ont pas connu l'extase de la lecture de l'article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle (mais qu'à cela ne tienne) : une marque n'est pas distinctive si elle se contente de reprendre, sans ajout, des mots qui, dans le langage courant ou professionnel, sont la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou service désigné par la marque.

Exemple : on ne peut déposer la marque "voiture" pour désigner des automobile, ou la marque "biscuit" pour vendre des gâteaux !

Parce que sinon, plus personne ne pourrait utiliser le terme "voiture" pour vendre des automobiles,...

2- précisant que le mot "texto" est l'abréviation du vocable "textuellement" et qu'il était devenu usuel pour désigner un message envoyé par téléphonie, sans être associé automatiquement à la Société SFR.

Du coup, le mot "texto" est devenu libre de droits... et SFR n'a plus qu'à imaginer une nouvelle marque (à titre personnel, je lui déconseille le mot "SMS", il paraît que lui aussi est devenu courant...).

Plusieurs utilisateurs de l'application MogoRoad (informations routières suisses) sur iPhone ont été démarchés téléphoniquement par des commerciaux de cette société afin de les inciter à aquérir la version payante de leur application.

Or, lesdits utilisateurs n'avaient pas communiqué leur numéro de téléphone à cette entreprise.

Suite à la multiplication des plaintes, le Site Internet Mac 4 ever a alors constaté qu'il était possible de récupérer le numéro d'un téléphone portable par le biais de l'installation qui y était installée !

Or, la récupération de telles données sans l'autorisation de l'utilisateur constitue une violation caractérisée de la Loi Informatique et Libertés (qui a créé la C.N.I.L.) en France.

La société Mogoraod a dépuis répondu qu'elle n'effectuait de telles collectes qu'en Suisse et en conformité avec la législation locale.

Quoiqu'il en soit, Apple aurait retiré l'application MogoRoad de son site App Store.

Mais le plus important est que de telles collectes illicites de données seraient techniquement susceptibles de se produire avec d'autres applications, et en France.

Mais où est le problème ?

De nombreuses personnes regardent avec distance la problématique liée à la protection des données personnelles, considérant, par exemple, que le fait que les fournisseurs d'une application iPhone puissent récupérer leur numéro de téléphone serait sans conséquence.

Il convient d'appréhender ce phénomène de manière globale.

En France (comme dans tout les pays bénéficiant d'un minimum d'organisation et d'informatisation), les fichiers savent tout de votre vie :

- votre passé pénal (casier judiciaire et fichier STIC) ;

- votre situation médicale (fichiers de la SECU ou de votre mutuelle) ;

- votre situation financière (fichiers du fisc et de votre banque) ;

- vos goûts (fichier de votre centre commercial favori) ;

- votre appartenance politique, religieuse ou philosophique (fichiers d'un parti politique, d'une église...) ;

- votre réseau de connaissance (fichiers de votre opérateur téléphonique, de vos contacts sur Internet...) ;

- votre passé scolaire...

Bien évidemment, ces fichiers sont cloisonnés et seul un nombre limité de personnes peuvent y accéder.

Toutefois, il est aisé d'imaginer les dangers encourus si le contenu de ces fichiers étaient croisés ou accessibles à des personnes non-autorisées.

C'est la raison pour laquelle, aujourd'hui, l'usage illicite de données personnelles consitue l'une des plus grandes menaces pour les libertés individuelles.

L'actualité récente nous a offert quelques exemples de salariés licenciés suite à des informations qu'ils avaient fait figurer sur Facebook :

- la suissesse, souffrant de migraines si fortes qu'elle ne pouvait continuer à travailler devant son écran d'ordinateur... mais qui actualisait son profil Facebook pendant son arrêt maladie ;

- l'anglais qui s'était absenté de son travail pour « une urgence familiale ».... mais qui a été trahi par la photographie le montrant déguisé en fée pour la soirée à laquelle il s'était en fait rendu ;

- la britannique qui avait indiqué sur sa page personnelle Facebook quelle haïssait « son boulot », que son patron était un « pervers » qui ne lui donnait que « du travail de merde »... et qui a reçu une réponse de celui-ci lui rappelant qu'ils étaient "amis", du moins sur Facebook.

Ces cas seraient-ils transposables en France ? Possible.

Pour le vérifier, il convient de répondre aux questions suivantes :

1. L'employeur peut-il utiliser les informations obtenues en consultant le compte Facebook de ses salariés ?

En principe, l'employeur ne peut utiliser des moyens liés aux NTIC pour espionner ses salariés.

Mais il peut utiliser des informations obtenues grâce aux NTIC sans stratagèmes (exemple : je consulte la facture détaillée de mon opérateur téléphonique pour constater que ma secrétaire passe des heures à téléphoner au Cameroun – elle ne peut prétendre que j'ai utilisé un stratagème puisque je n'ai mis en euvre aucun dispsitif de surveillance et qu'elle connaissait nécessairement l'existence des factures détaillées).

S'agissant des informations figurant sur une page Facebook, elles sont, par nature, accessibles au public (plus ou moins large).

Dès lors, il se peut que l'employeur y ait accès :

- sans stratagème (par exemple, si l'accès au compte Facebook du salarié n'est pas restreint ou si l'employeur est un « ami-Facebook » du salarié).

- par le biais d'un stratagème (par exemple en se connectant en utilisant le compte d'un tiers sans l'autorisation de ce dernier).

2. Les informations obtenues peuvent-elles justifier un licenciement ?

En principe, un employeur ne peut licencier un salarié pour des faits qui relèvent de sa vie privée.

Mais il peut procéder à une telle sanction disciplinaire si les faits reprochés causent un "trouble caractérisé à l'entreprise".

Exemple de licenciement justifié : Une salariée qui fait de fausses déclarations pour bénéficier de prestations d'une caisse d'allocatiions familailes alors que son travail au sein d'une autre caisse consiste à poursuivre ces agissements.

Exemple de licenciement injustifié : La secrétaire d'un concessionnaire Renault qui fait l'acquisition d'un véhicule Peugeot.

En résumé, il vaut mieux y réfléchir à deux fois avant de faire figurer photos, vidéos et messages sur son compte Facebook.

Il était une fois un jeune cambrioleur particulièrement retors (cf. 20minutes.fr).

Pendant son larcin, et afin de se détendre (un cambriolage, c'est stressant), notre Arsène Lupin du pauvre décide de consulter son compte Facebook.

Il en profite même pour se glorifier de son forfait en inscrivant sur sa page Facebook « Robb House est en train de cambrioler le 18 Main Street en ce moment ».

Avouer un délit sur un média ayant une audience aussi importante qu'Internet, qui plus est sur un site aussi visité que Facebook, est déjà le signe d'une intelligence rare.

Mais, lorsque l'on constate, qu'en outre, en partant, notre Professeur Moriarty omet malencontreusement de fermer sa session, il faut se rendre à l'évidence : nous sommes face à un génie du crime...

Bien évidemment, cela a grandement facilité la tâche des policiers chargés de l'enquête...

Quoi qu'il en soit, c'est ici l'occasion de rappeler que:

- Facebook n'a rien d'un journal intime ou d'une correspondance privée : c'est un média accessible au public (message adressés aux plus jeunes - qui ne lisent pas ce blog hélas) ;

- en France, comme dans de nombreux pays, l'aveu est considéré comme "la reine des preuves", ce surtout lorsqu'il est spontané, et ce que soit sur Facebook ou dans une lettre adressée directement aux services de police...

Il y a quelques jours, nous apprenions que le parti pirate français avait indiqué avoir décidé de "mettre fin à son aventure" (cf. nouvelobs.com : "le Parti pirate français se saborde").

Joignant l'acte à la parole, le PPF avait clos son site Internet et remis son groupe facebook aux administrateur d'un parti pirate concurrent.

J'avoue avoir reçu cette information avec un relatif désintérêt compte-tenu de la jeunesse de ce mouvement (créé le 04 avril 2009 et dissoud 05 mois plus tard).

Gossière erreur (pas de moi évidemment, mais du journaliste).

En effet, le lendemain, 01net.com nous apprenait que le message de dissolution du Parti Pirate Français n'émanait pas du parti, mais d'un pirate... (non membre du parti, ça à l'air compliqué mais c'est très simple).

Ce pirate avait eu accès au compte Gmail du PPF et donc au site de ce dernier, à son groupe facebook...

Rappelons que ces faits constituent une infraction pénale

MEFIONS NOUS DES APPARENCES

Si j'évoque aujourd'hui cette infromation, c'est pour la mettre en parallèle avec une seconde : la nouvelle mouture du site "désirdavenir.org" de Madame Ségolène Royale qui avait suscité quelques remarques moqueuses sur le web.

Certains journalistes avaient même contacté les proches de Madame Royale afin de savoir si ce site n'avait pas fait l'objet d'un piratage...

Ce qui, heureusement (ou hélas), n'était pas le cas.

Décidément, les apparences sont trompeuses :

- dans le cas du PPF, l'information fausse était si bien présentée qu'elle paraissait vraie ;

- dans le cas de Madame ROYALE, l'information vraie était si mal présentée, qu'elle paraissait fausse.

Certes, Internet nous offre un accès immédiat à une grande quantité d'informations brutes.

Toutefois, il est indispensable de faire le tri entre les informations, les rumeurs, les mensonges et les erreurs.

Informer, c'est d'abord un métier, et celui de journaliste est aujourd'hui plus que jamais nécessaire (clin d'oeil avec mon précédent article).

- "Bon, les gars, votre mission, si vous l'acceptez (je vous pose la question mais, en fait, vous êtes obligés d'accepter - c'est comme ça chez nous, à "mission impossible") est de supprimer (mais en public, privilégiez le terme "réformer") le droit d'auteur des journalistes sans déclencher de tempête médiatique.

-Chef, ce coup-ci, c'est vraiment une mission impossible...

- Mais non, petit scarabée, il te suffit de lire Sun Tzu.

-Qui çà ?".

Sun Tzu, un vénérable général chinois d'avant Jésus Christ à qui l'on doit "L'Art de la Guerre", un traité de stratégie militaire.

Sun Tzu a ainsi écrit : "divertissez l'ennemi en lui présentant le leurre".

Nos élus et représentants sont des êtres cultivés (pour ceux qui en doutaient) puisqu'ils ont manifestement lu Sun Tzu avant de voter la loi HADOPI.

Abracadabra, rien dans les mains, rien dans les manches, et HOP, j'ai fait disparaître tes droits d'auteurs !

Cher(s) lecteur(s), comme d'habitude, il ne s'agît pas ici d'une analyse juridique approfondie mais d'un résumé rapido-simple pour que tout le monde comprenne.

Et pour la clarté du raisonnement, rien de mieux que la comparaison avant / après la loi HADOPI.

Avant HADOPI : comme tous les auteurs, les journalistes conservaient leurs droits d'auteurs sauf s'ils acceptaient de les céder

Petit rappel : en principe, un contrat de travail n'emporte pas cession des droits d'auteur portant sur la création réalisée dans le cadre du contrat de travail.

Dit autrement, le salaire ne rémunère que la réalisation d'une oeuvre, et pas la cession des droits d'auteur sur cette oeuvre (qui doit faire l'objet d'une rémunération et d'un contrat distincts).

Exemple (pour ceux qui n'ont pas encore compris, malgré la qualité incontestable de ma présentation) : si une entreprise de création de sites Internet embauche un graphiste afin de réaliser des chartes graphiques :

- Le salarié reçoit un salaire pour réaliser les chartes graphiques ;

- Mais si son employeur veut exploiter les chartes graphiques (par exemple pour les reproduire sur les sites de clients), il devra obtenir que son salarié lui cède (moyennant finance) les droits d'auteurs sur ces chartes.

Ce principe, méconnu et qui s'appliquait à tout les auteurs, avait suscité un contentieux assez important dans le domaine du journalisme lors de l'émergence du Minitel (message aux plus jeunes : oui, le Minitel, ça a vraiment existé) puis d'Internet : les journaux souhaitaient faire figurer sur leur site web d'anciens articles rédigés par leurs journalistes sans autorisation ni rémunération supplémentaire.

Leur argumentation était la suivante : les journalistes nous ont cédé leurs droits pour la première publication dans le journal ; or, la publication sur le site Internet du journal n'est pas une nouvelle publication, mais le prolongement de la première.

Les Tribunaux leur avaient donné tort, de sorte que les sociétés de presse avaient été contraintes de conclure des accords avec les journalistes et leurs syndicats pour pouvoir mettre en ligne leurs articles.

Après HADOPI : c'est tout pareil sauf que c'est tout le contraire : les journalistes cèdent leurs droits d'auteurs sauf si la société de presse n'en veut pas

Cette modification est issue d'un article de la loi HADOPI figurant dans le chapitre "Dispositions diverses".

Remarque en passant : "dispositions diverses" signifie, en langage de parlementaire, "réforme-qui-n'a-rien-à-faire-là-mais-qui-est-là-quand-même-et-avec-un-peu-de-chance-personne-ne-s'en-apercevra".

Bref, cet article est passé inaperçu puisqu'il était noyé dans le texte relatif à la sanction du téléchargement illicite (le leurre de Sun Tzu).

Or, cette réforme est très importante puisqu'elle renverse le principe : désormais, lorsque l'on est journaliste (les autres auteurs ne sont pas concernés) et que l'on a signé un contrat de travail avec une entreprise de presse :

- les droits d'auteurs portant sur les articles rédigés dans le cadre de ce contrat sont cédés par principe à l'employeur (ça c'est fort) ;

- l'employeur n'a pas à verser à son salarié de rémunération supplémentaire en dehors du simple salaire (et ça, c'est encore plus fort).

En résumé : avant tu pouvais me vendre tes droits / maintenant, tu es obligé de me les donner.

C'est pas un scoop ça ?

(Vrai faux - et plus faux que vrai) Droit de réponse de Sun Tzu : ne vous inquiétez pas, après un certain délai, ou dans certaines situations, les journalistes retrouveront le plein exercice de leurs droits d'auteur.

Nous voici rassurés pour nos amis journalistes !

Comme de nombreux confrères, hier, vers 17 heures, j'errais dans la salle des pas perdus, seul et sans but, attendant le jour béni des dieux où, convoqué à l'audience de 14 heures, je passerai effectivement mon dossier à 14 heures...

Soudain, j'ai surpris cette phrase, exemple de la pertinence, de la concision et de la force que peut adopter, parfois, la sagesse populaire :

"HADOPI, plus on en parle, et moins je comprends" ("moins j'comprends" serait plus fidèle à l'auteur).

C'est alors que me vint l'envie d'évoquer la loi HADOPI et ses séquelles dans mon blog.

Non pas pour faire une analyse de texte exhaustive, pertinente et subtile, d'autres le font déjà très bien, notamment notre e-confrère Eolas (je l'adore, j'ai son poster punaisé dans ma chambre, entre ceux de mes quatre confrères favoris : Perry Mason, Ally Mc Beal, Nicolas Sarkozy et Ségolène Royal).

Mais bien plutôt pour effectuer quelques (modestes) observations sur ce formidable objet législatif mal identifié.

EPISODE 1 : HADOPI, ça veut dire quoi ?

L'acronyme HADOPI désigne la "Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet".

L'acronyme de "Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet" devrait être "HADOPDI" ou, à la rigueur "HAPDOPDI".

Toutefois, l'acronyme a été simplifié, vraisemblablement parce que nos élus et représentants n'avaient qu'une confiance limitée dans leur propre élocution.

HA : pourquoi "haute autorité" ? Réponse en deux parties.

- Pourquoi "autorité" ? : Facile : pour faire sérieux.

Certes, la HADOPI est une autorité administrative indépendante (pour une présentation de cette notion, consultez le rapport du Sénateur Patrice GELARD).

Mais certaines ne sont pas désignées sous le vocable "autorité" (par exemple la Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés, ou le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel).

Il n'est pas interdit d'imaginer que le terme "autorité" a été choisi car il est porteur d'une connotation de sévérité, de punition, tandis que les notions de "commission" ou de "conseil" évoquent davantage, dans l'inconscient collectif, de vieux messieurs en costumes se réunissant, à l'heure du thé dans d'anciennes bibliothèques sentant le papier moisi, pour discuter de sujets obscurs.

- Pourquoi "haute" ? : Encore plus facile : pour faire encore plus sérieux

En effet, l'usage des adjectifs "basse", "petite" ou même "grosse" ne correspond pas à l'idée que l'on se fait d'une autorité.

Et d'ailleurs, en France, les autorités sont souvent "hautes" (Par exemple, la HALDE – "Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l'Egalité", ou la HAS – "Haute Autorité de Santé", ...).

Mais pas toujours (par exemple, l'Autorité de Marchés Financiers ou l'Autorité de la Concurrence).

Il semble que lorsqu'il s'agît d'autorités intervenant dans les milieux économiques ou de la finance, on considère que les sujets volent suffisamment haut pour ne pas en rajouter dans la sémantique.

DO : Pourquoi le "p" de "pour" a disparu ?

Facile : la Haute Autorité, elle n'agît pas "pour" la diffusion des oeuvres (et même plutôt contre).

PI : Pourquoi le "d" de "droits" a disparu ?

Parce que, pour ceux qui nous gouvernent, il en est des "droits" comme du "e" dans le mot "remerciement" : il fait joli, à la condition qu'il reste muet.

Aujourd'hui, le lien hypertexte est devenu un outil commun et banal.

Il doit toutefois être employé avec précaution.

1- Le principe : la liberté de mettre en place des liens hypertextes

En effet, "la raison d'être d'internet et ses principes de fonctionnement impliquent nécessairement que des liens hypertextes et intersites puissent être effectués librement".

http://www.legalis.net/breves-article.php3?id_article=83 sur le site legalis.net

2- Les exceptions

Bien évidemment, le lien hypertexte n'est qu'un outil, et peut à ce titre être utilisé à mauvais escient.

Les problématiques varient en fonction des liens hypertextes concernés.

- les "liens internes" (la page source et la page cible appartiennent au même site)

Si l'éditeur du site est l'auteur de chacune des pages, le lien hypertexte n'a pas plus de conséquences juridiques que la colle qui relie les pages d'un même livre.

- les "liens externes" (la page source et la page cible appartiennent à deux sites différents).

Dans ce cas, deux types de difficultés peuvent apparaître.

En premier lieu, l'éditeur du site source pourrait voir sa responsabilité engagée si l'un des liens permet d'accéder à un contenu illicite pénalement (contrefaçon, pédophilie) ou civilement (concurrence déloyale).

Dans ce cadre, il est préférable de s'assurer que le site que l'on édite ne contient pas de liens renvoyant vers des contenus illicites (lors de la création du lien, mais également par la suite).

Exemple 1 : Affaire NRJ / Europe 2 : le lien vers un site "anti-NRJ"

http://www.liberation.fr/ecrans/0101395218-europe-2-condamne-pour-un-lien-deplace

Exemple 2 : lien vers des sites de téléchargements illicites

http://www.foruminternet.org/specialistes/veille-juridique/jurisprudence/tribunal-de-grande-instance-de-saint-etienne-jugement-correctionnel-6-decembre-1999.html?decoupe_recherche=roche%20et%20battie%201999

En second lieu, l'éditeur du site source pourrait voir sa responsabilité engagée si l'éditeur du site cible considère qu'il y a violation de son droit à la paternité (c'est-à-dire s'il pense que le lien litigieux ne fait pas apparaître clairement que le site cible est édité par lui et non par l'éditeur du site source).

Dans ce cadre, il est préférable d'éviter :

- les "liens profonds" qui dirigent vers des pages secondaires (et non vers la page d'accueil du site cible, comme avec les "liens simples"), encore que... ;

- les framing (ou "liens avec cadre", qui font apparaître le contenu du site cible à l'intérieur d'une fenêtre du site source) ;

- les "liens automatiques" (qui se déclenchent automatiquement à l'affichage d'une page web, indépendamment d'une quelconque action de l'utilisateur).

J'évoquerai dans un prochain article le régime des liens commerciaux, qui est plus proche de celui des metatags que de celui des liens hypertextes classiques.

1. Définition

Le contrat d'affiliation sur internet est une convention de partenariat commercial passée entre :

- l'Affilieur : un site marchand qui vend des biens ou fournit des services ;

et

- l'Affilié : une société qui assure la promotion du site de l'Affilieur.

Cette promotion se fait, le plus souvent, par le biais de liens hypertextes placés sur le site édité par l'Affilié.

Au-delà de cette définition de base, les contrats d'affiliation recouvrent en pratique des réalités très différentes : le contrat d'affiliation doit s'adapter à des partenariats commerciaux qui sont tous uniques.

Dans ce cadre, il convient de veiller plus particulièrement à la rédaction de certaines clauses.

2. Les clauses à surveiller

a) Le mode de rémunération de l'Affilié

Celui-ci peut être notamment déterminé en fonction :

- Du nombre de visites qu'il génère sur le site de l'Affilieur (payperclick) – se pose alors la question de la fraude (l'Affilié ou des "complices" pourraient cliquer artificiellement sur les liens hypertextes renvoyant vers le site de l'Affilieur) ;

- Du nombre de formulaires (demande d'information, inscription à une newsletter...) complété par les internautes dirigés vers l'Affilieur par l'Affilié (payperlead) – mais le risque de fraude demeure, sauf à conditionner le paiement à la vérification des données figurant dans les formulaires remplis ;

- Du nombre ou du montant des transactions commerciales qu'il génère sur le site de l'Affilieur (paypersale) – mais quid des transactions effectuées par un internaute lors de sa deuxième venue sur le site de l'Affilieur (cette deuxième venue se fera le plus souvent directement et non par le biais du lien figurant sur le site de l'Affilié) ?

Bien évidemment, il convient de s'entendre sur l'outil qui enregistrera le nombre de visites, de transactions, etc. afin d'éviter toute contestation.

b)Les modalités de versement des sommes dues à l'Affilié

En effet, certains Affiliés ne génèrent qu'un flux d'internautes limité vers le site de l'Affilieur et n'ont ainsi droit qu'à une somme relativement faible (par exemple, 1 ou 2 € par mois).

Dans ce cadre, et afin d'éviter de multiplier des opérations de paiement pour des sommes dérisoires, il est d'usage de conditionner le paiement de l'Affilié à un montant "plancher" (une trentaine d'euros).

c) Les obligations de l'Affilié

Principalement :

- S'assurer qu'il ne puisse y avoir de confusion dans l'esprit de l'internaute entre l'Affilié et l'Affilieur – l'internaute doit savoir à qui il achète.

- Respecter un code de bonne conduite (en matière de publicité, de contrefaçon, de respect de la personne...).

- Effectuer toutes les démarches afin des respecter ses obligations fiscales et sociales (il s'agît essentiellement pour l'Affilieur de s'assurer que le contrat d'affiliation ne sera pas requalifié en contrat de travail par l'administration ou une juridiction).

Bien évidemment, il existe bien d'autres clauses qu'il peut être utile d'insérer dans un contrat d'affiliation.

Toutefois, le contenu d'un contrat ne dépend pas tant du nom qu'on lui donne, mais plutôt de la relation contractuelle qu'il doit régir.

Récemment, le journal "Le Monde" a été attaqué en justice par un blogueur qui lui reprochait de ne pas avoir fait figurer sur le site « lemonde.fr » les mentions prévues par la loi (cf "legalis.fr" http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=2626).

Ce procès est l'occasion de rappeler l'importance de la rédaction des mentions légales figurant sur un site Internet.

Il existe deux types de mentions légales : celles qui doivent figurer sur tous les sites (1), et celles qui ne doivent apparaître que sur les sites qui mettent en œuvre des traitements de données à caractère personnel (2).

1. Les mentions légales impératives

Ces mentions ont pour objet de permettre, à tout internaute qui se considérerait lésé par le contenu d'un site Internet, de déterminer les personnes contre lesquelles il peut engager une procédure judiciaire.

a) Le principe : le site Internet doit permettre d'identifier :

- L'éditeur du site en précisant

* Si c'est une personne physique : ses nom, prénom, domicile, numéro de téléphone et, le cas échéant, numéro RCS ou au répertoire des métiers ;

* Si c'est une personne morale : ses dénomination ou raison sociale, siège social, numéro de téléphone, le cas échéant, numéro RCS ou au répertoire des métiers et capital social.

- Le directeur ou le codirecteur de publication en précisant ses nom et également celui du responsable de la rédaction (cf. article 93-2 de la loi du 39 juillet 1982)

- L'hébergeur en précisant ses nom, dénomination ou raison sociale et adresse.

b) L'exception :

Les éditeurs non professionnels qui veulent conserver leur anonymat peuvent se contenter de s'identifier auprès de leur hébergeur.

Attention : le non-respect de cette obligation légale est constitutif d'un délit pénal passible d'une peine d'1 an d'emprisonnement et 75.000 € d'amende.

2. Les mentions légales réservées aux sites mettant en œuvre des traitements de données à caractère personnel

Lorsqu'un site Internet met en œuvre un traitement de données à caractère personnel, il doit informer les personnes concernées de l'existence et des modalités d'exercice de leurs droits :

- le Droit d'accès aux informations les concernant ;

- le Droit de rectification des données et de vérification que les corrections ont été faites.

- le Droit d'obtenir la suppression des données obsolètes.

Pour un exemple de formulation, voir le site de la C.N.I.L.

http://www.cnil.fr/index.php?id=2107

Les fournisseurs d'accès à Internet (FAI) font l'objet de nombreuses récriminations de la part de leurs abonnés, mais d'assez peu de procès.

Pour comprendre les raisons de ce faible nombre de poursuites judiciaires, voir :

http://www.avocats.fr/space/sanjay.navy/content/-les-litiges-avec-les-fournisseurs-d-acces-a-internet--fai-_2C26143E-0BD0-4601-9FF7-5E6BB08C1575

Toutefois, certains juges ont l'occasion de rappeler aux FAI l'étendue de leurs obligations, comme par exemple, le Juge de proximité du 3ème arondissement de Paris, dans un jugement en date du 18 décembre 2008.

En l'espèce, une internaute avait souscrit une offre Free-ADSL-téléphone-internet-télévision mais n'avait jamais reçu la "FreeBox" correspondante.

La Société Free avait adressé par deux fois la FreeBox à l'internaute, mais ce modem lui avait été retourné après envoi sans avoir été distribué.

Bien qu'elle ait su que l'internaute ne pouvait, matériellement, bénéficier du service prévu, la société Free a décidé de se payer le prix de ce service en effectuant les prélèvements correspondants sur le compte bancaire de l'internaute.

Le Juge de proximité sanctionne cette attitude et précise qu'il appartenait au FAI de s'assurer de la "remise effective" du modem à l'internaute.

Ainsi, le simple envoi du modem, même effectué à deux reprises, ne suffit pas.

Cela semble signifier que l'obligation du FAI de remettre le modem à l'internaute n'est pas une obligation de moyen mais de résultat.

Le FAI aurait du renvoyer le modem, ou contacter l'internaute pour découvrir les raisons pour lesquelles cette dernière n'en prenait pas possession.

Si cette décision peut paraître à première vue sévère, elle doit être replacé dans le contexte du droit de la consommation qui protège le consommateur à l'égard du professionnel.

Afin de mieux surveiller le travail de ses salariés, l'employeur peut être tenté de mettre en place des moyens de surveillance tels que des caméras vidéo, des logiciels espions, des détectives privés, des traceurs GPS dans les véhicules de fonction...

De tels outils d'espionnage sont bien évidemment fortement encadrés par la loi et ne peuvent être mis en oeuvre qu'à la condition que soit respectées de nombreuses règles.

1- Le principe : la nécessité de respecter les conditions légales

Les formalités préalables :

- L'information préalable du salarié.

Il convient que les moyens de surveillance mis en oeuvre soient portés à la conaissance de l'ensemble des salariés susceptibles d'en faire l'objet.

En effet, la logique de la mise en oeuvre des moyens de surveillance n'est pas de piéger, par surprise, les salariés, mais au contraire de les dissuader de toute attitude non-professionnelle.

- La consultation du comité d'entreprise

Ainsi, l'ensemble des membres de cet organisme représentatif pourront s'assurer que les moyens de surveillance que l'employeur envisage de mettre en oeuvre le sont dans le respect de la loi et des salariés.

- Le respect des formalités liées à la CNIL

Si le moyen de surveillance entraîne la mise en oeuvre d'un traitement de données à caractère personnel, il conviendra que l'employeur respecte les dispositions de la loi Informatique et Libertés (le plus souvent une déclaration auprès de la CNIL).

En outre, la mesure doit être :

- Destinée à protéger un intérêt légitime de l'employeur

Ainsi par exemple, la mise en place d'une caméra dans les toillettes de l'entreprise ne saurait se justifier par la volonté de vérifier si les salariés se sèchent les mains après les avoir lavées.

- Justifiée par la nature de la tâche à accomplir et le but recherché.

C'est-à-dire que cette mesure doit répondre à un critère de proportionnalité.

Ainsi, l'employeur ne pourrait installer une caméra dans chaque bureau pour s'assurer que les salariés ne volent pas leurs stylos.

2- Exception :

L'employeur n'est pas obligé de respecter les condition ci-dessus dans les cas suivants :

- S'il dispose d'une autorisation du Juge des référés

- Si la finalité du système n'est pas la surveillance des salariés

C'est par exemple le cas lorsqu'un technicien chargé de la maintenance d'un ordinateur professionnel y constate la présence de photographies pédophiles.

- Si les constatations effectuées sur le matériel du salarié sont intervenues sans emploi de moyen illicite

Par exemple lorsque l'employeur constate qu'un de ses salariés de Canon qui appelé une messagerie pour adulte durant ses heures de travail (60 heures entre juillet 2002 et janvier 2003) au moyen d'un simple autocommutateur qui fournit des relevés ne contenant aucune information personnelle mais simplement la durée, le coût et les numéros des appels.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000018074945&fastReqId=1066714376&fastPos=1

De même, si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, en revanche, la production de SMS est licite puisque leur auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur.

En l'espèce, il s'agissait d'un harcèlement sexuel subi par une salariée que la cour d'appel avait établi sur la base de conversation téléphonique et de retranscription de SMS échangés.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000017831286&fastReqId=2024166842&fastPos=1