rapport cocusse (2)
Voici la Résolution prise par le Conseil de l'Ordre de BORDEAUX:
Le Conseil de l'Ordre du Barreau de Bordeaux, dans sa séance du 1er juin 2010,
Vu la résolution adoptée par l'assemblée générale du Conseil National des Barreaux les 12 et 13 mars 2010 souhaitant que la question de l'exercice de l'avocat en entreprise soit soumise à la concertation de la profession.
Vu le document de travail sous la signature de Monsieur Jean-Louis COCUSSE, Président de la commission ad hoc « Avocat en Entreprise » du Conseil National des Barreaux, transmis par le Président WICKERS à Monsieur le Bâtonnier de l'Ordre avec la résolution susvisée.
Vu le questionnaire repris du rapport COCUSSE assortissant la résolution du Conseil National des Barreaux dans l'hypothèse où un statut d'avocat en entreprise devrait être créé.
Vu le résultat de la consultation organisée par le Conseil de l'Ordre auprès des avocats membres du Barreau de Bordeaux par la voie électronique dans le cadre de la concertation voulue par le Conseil National des Barreaux, ensemble les avis exprimés lors de l'assemblée générale réunie le 17 mai dans le même cadre, et lors de la précédente assemblée générale réunie sur le sujet de l'avocat en entreprise le 9 novembre 2009.
Vu le vote émis par la Conférence des Bâtonniers de France et d'Outre Mer lors de son assemblée générale du 30 avril 2010 et les nombreuses motions adoptées par les Barreaux.
Vu les rapports établis par Monsieur Fabrice DELAVOYE et Madame Michèle BAUER, membres du Conseil de l'Ordre.
Constate qu'alors même que les milieux économiques ne paraissent pas demandeurs de la réforme envisagée, celle-ci soulève majoritairement réserves ou réticences de la part de la profession.
Constate que le projet porte atteinte aux principes fondamentaux de la profession, notamment au principe de l'indépendance de l'avocat, ainsi qu'au caractère unitaire de la profession.
Rappelle que la jurisprudence européenne refuse le bénéfice du secret professionnel à l'avocat dans ses relations au sein de l'entreprise.
Estime que la réforme consistant à permettre à l'avocat d'exercer en entreprise est inopportune.
Se prononce en conséquence contre son adoption par le Conseil National des Barreaux lors de son assemblée générale des 10 et 11 septembre 2010.
Dit n'y avoir lieu de répondre au questionnaire proposé par le Conseil National des Barreaux pour l'hypothèse où la réforme de l'avocat en entreprise serait adoptée.
La critique de notre Confrère Franck Heutey, ci-dessous et le rapport COCUSSE à lire ICI.
Rapport COCUSSE (CNB) : Vers l'avocat en entreprise à marche forcée
Serpent de mer de la profession, le débat sur « l'avocat en entreprise » revient avecrégularité sur le devant de la scène et compte déjà à son actif une multitude d'études et de contributions.
Les discussions s'éternisant (s'enlisant ?), il est tentant d'espérer que cette réforme ne pourra pas voir le jour.
Le document de travail n°2 présenté lors de l'assemblée générale du CNB des 12 et 13 mars 2010 par Jean?Louis COCUSSE, membre du bureau, marque néanmoins une étape décisive de ce débat, lui?même renouvelé par le rapport DARROIS de mars 2009 dont les idées directrices ont été reprises et amplifiées.
La concertation ouverte ensuite du rapport COCUSSE auprès des Barreaux et des syndicats ? pour une période de deux mois ? démontre la ferme intention du CNB d'avancer sur ce débat dans les meilleurs délais.
Cette concertation nationale - laquelle est étendue aux organisations de juristes d'entreprise - doit en effet déboucher au plus vite sur un « rapport définitif de synthèse soumis au vote du Conseil National » (Rapport COCUSSE p.2). L'hypothèse d'un vote dès l'assemblée générale de juin 2010 ne peut être exclue.
Le SAF, notamment par l'intermédiaire de Sylvain ROUMIER, a eu l'occasion de critiquer cette marche forcée et a refusé de cautionner cette méthode en se retirant de la commission ad hoc présidée par Jean?Louis COCUSSE.
Par un tour de force assez remarquable, le CNB nous invite aujourd'hui à penser l'application d'une réforme dont le principe n'est pas même acté.
A la lecture du rapport COCUSSE et au travers d'une liste de 28 questions « techniques », Ordres et syndicats sont priés de s'interroger sur les conditions de l'exercice de l'avocat en entreprise.
La question du principe même de cette réforme n'est posée qu'en tout dernier lieu, « auregard des (28) questions » précédentes.
Le débat préalable sur l'opportunité de la réforme est ainsi parfaitement escamoté et ilsemble aujourd'hui possible d'envisager un vote favorable au sein du CNB, alors même qu'une majorité de la profession s'y opposerait.
La résolution favorable du Conseil de l'Ordre de PARIS, opportunément prise au coeur de l'été, le 21 juillet 2009, en témoigne.
Le rapport COCUSSE a en ce sens été pensé et rédigé comme un véritable outil de communication à l'attention des soutiens de la réforme et à son service exclusif
Une lecture partiale du débat
Alors que cette réforme provoquerait un bouleversement de notre profession sansprécédent depuis 1990 - en rompant notamment son unité par la création d'avocats inscritssur un tableau B ? le rapport COCUSSE tente de minimiser sa portée.
Sont critiquées « les passions excessives », suscitées par un débat nourri « de fantasmes, de craintes ou d'enthousiasmes souvent insuffisamment expliqués » (p.5).
A lire la partie « chronologie » du rapport, on peut penser que le CNB a validé depuis 2008 le principe de l'exercice de l'avocat en entreprise (p. 6) et que seul l'aspect pratique du problème resterait à régler.
Il n'en est rien (sinon pourquoi un nouveau vote ?) mais ce sera l'axe employé par les auteurs du rapport qui n'entendent pas « aborder le sujet ab initio » mais souhaitent lever les dernières résistances de la profession.
A ce titre, le rapport COCUSSE n'hésite pas pele?mêle à brandir diverses menaces illusoires et à en appeler tout autant à « l'éthique » et à un certain opportunisme (économique) des avocats.
1. La crainte d'une réforme imposée ou de la création d'une profession concurrente
Dès les premières lignes, Jean?Louis COCUSSE exprime sa pensée personnelle: puisque laréforme se fera coûte que coûte, la profession doit l'anticiper plutôt que de se voirsoumettre un texte par le Ministère de la Justice, dont elle n'aura « plus qu'à en discuter lesdétails » (Avant propos, p. 2).
Ce postulat de départ est infondé et J.L. COCUSSE lui?même se contredit dans son rapport,en reconnaissant que les Gardes des Sceaux n'agiront pas en ce domaine « de manière autoritaire et sans l'accord de la profession » (p. 6).
Conscient de cette faiblesse, le rapport brandit un nouvel épouvantail : Si la profession n'agitpas rapidement, les juristes d'entreprise obtiendront de devenir une professionréglementée. Et de citer le (prétendu mauvais) exemple belge et sa loi du 1er mars 2000créant l'Institut des juristes d'entreprise, en comparaison avec le (prétendu bon) exemple du Québec où l'avocat peut exercer aussi en entreprise :
« Devons?nous prendre le risque que, comme en Belgique, une nouvelle professionréglementée de juristes ou de conseils juridiques en entreprise voie le jour, au simple motifqu'elle permet à leurs employeurs de bénéficier du seul « legal privilège », caricature d'unsecret professionnel affadi, relatif et à cet égard inenvisageable pour nous ? » (p.8)
2. L'appel à l'éthique
Passé ces menaces, le rapport COCUSSE aborde l'avocat par les sentiments. Si l'avocat français se doit d'investir le monde de l'entreprise, ce n'est pas tant pour gagner de nouveaux marchés que pour moraliser le monde des affaires : « Les pouvoirs publics sont soucieux d'éthique dans l'entreprise. L'avocat leur paraît en être un bon garant » (p.7).
Le rapport tire argument de cet improbable constat qui fait de l'avocat en entreprise le cheval de Troie de la « vision humaniste du droit » : « Pourquoi, forts de notre déontologie, n'essaierons?nous pas de contrebalancer une vision trop consumériste et insuffisamment humaniste du droit, selon l'expression du Bâtonnier BOYER ? » (p. 8).
Cet argument est en réalité un copie?collé du rapport DARROIS, lequel se veut beaucoup plus synthétique sur la question : « Cette réforme aurait également l'avantage, en répondant à une évolution socio?économique, de consacrer le rôle et l'influence des juristes dans l'élaboration des stratégies internes des entreprises, tout en renforçant l'éthique dans le
droit des affaires » (rapport DARROIS, p.31).
3. Une opportunité économique
Le rapport se fait plus cynique lorsqu'il s'agit de rappeler les avantages purement économiques d'une telle réforme pour notre profession : « Pourquoi ne pas étudier sans passion mais de sang froid, l'opportunité qui s'offre à notre profession d'accroître, en nombre et en qualité, son influence dans l'économie et, au?delà, dans la société ? (p.8) ».
Le rapport vise clairement la conquête de nouveaux marchés, mais également de nouveaux débouchés. Ce dernier argument est particulièrement mis en avant par le Barreau de Paris (cf. l'intervention de J.Y. LE BORGNE au congrès du SAF à Lille en octobre 2009) qui voit làune solution aux problèmes rencontrés par les jeunes confrères fraîchement diplômés :
« Nous recherchons des champs étendus d'activités, des débouchés pour nos jeunesdiplômés, qui partent nombreux en entreprise ou quittent la profession dans les cinq ans deleur prestation de serment, des solutions alternatives pour certains de nos confrères qui, sans avoir démérité, subissent des épreuves économiques injustes. » (p. 8).
Après avoir évoqué très succinctement les différentes études techniques (non sans mauvaise foi ni partialité), le rapport poursuit en évoquant dans 3 parties « Les principes insusceptibles de remise en cause », « Les particularités du contrat de travail de l'avocat en entreprise » et « l'accès à la profession ». Une dernière partie est consacrée à une « Analyse des autres
objections de la réforme ».
La partie essentielle du rapport a trait à la délicate association de la déontologie et de l'exercice en entreprise. Pour les membres de la commission, « en synthèse », il n'y a aucune difficulté : cet avocat « sera rigoureusement soumis aux Règles et Principes Essentiels qui régissent actuellement l'avocat libéral ou salarié d'un autre avocat » (p.13).
Le grand écart est complet lorsque le rapport titre (page 31) « 6.2 - L'interdiction de l'activité juridictionnelle : L'avocat en entreprise ne sera pas auxiliaire de justice ».
Le rapport COCUSSE fait fi des multiples interrogations et craintes que soulève la question de
l'indépendance de l'avocat en entreprise :
« Pour consubstantielle qu'elle soit à l'avocat, l'indépendance ne doit pas être un concept flou que chacun pourrait interpréter à son gré » (p.14).
« Tout d'abord, au nom de quelle supériorité morale autoproclamée estimerions?nous que les juristes d'entreprise devenus avocats respecteraient moins le principe d'indépendance que
leurs confrères libéraux ? » (p.17).
La question de l'indépendance économique est traitée de manière superficielle et la profession prise à témoin, sinon à partie : « Ensuite, nous savons qu'un client qui représente 10 à 15% de notre chiffre d'affaires annuel est un client dont le départ ne pourrait qu'affecter gravement la marge de nos cabinets. Sommes?nous toujours certains, en pareille occurrence,
de demeurer totalement indépendants vis?a?vis de lui qui, au passage, peut à tout moment se passer de nos services sans aucun préavis ? » (p.17).
Le rapport COCUSSE fait mine d'ignorer cette problématique de l'indépendance économique, y compris lorsqu'est abordée le principe du secret professionnel, lequel ne s'applique pas ? selon la jurisprudence européenne (Ordonnance AKZO NOBEL, 30 octobre 2003) - dans les rapports entre l'entreprise et son personnel juridique, avocat ou non :
« Il (le juge des référés dans le dossier AKZO NOBEL) affirme (point 118) que les principes posés par l'arrêt AM & S demeurent valides et que la protection accordée par le droit communautaire à la correspondance entre les avocats et leurs clients ne s'applique que pour autant que ces avocats sont indépendants, « c'est?a?dire non liés à leur client par un rapport
d'emploi » (traduit de l'anglais). Une nouvelle fois, comme dans l'arrêt AM & S, le Magistrat des Référés ne dit pas pourquoi ».
Malgré cette jurisprudence européenne précise (une procédure d'appel est certes pendantedans le dossier AKZO NOBEL), Jean?Louis COCUSSE ne trouve rien à redire: « Il n'apparaît pas à votre rapporteur que ces jurisprudences s'opposent aux conclusions du Rapport GUILLAUME comme à celles du Rapport DARROIS » (p.24). Les termes du rapport DARROIS doivent être ici rappelés: « Cette difficulté juridique (l'absence de consensus sur les critères de définitions du juriste d'entreprise) ne doit cependant pas occulter l'enjeu essentiel : l'avantage le plus évident d'une telle réforme serait la possibilité, pour les entreprises et les juristes concernés d'obtenir une protection de leurs avis semblable à celle dont bénéficient leurs homologues étrangers, notamment anglosaxons » (p.31).
La commission COCUSSE s'est aussi interrogée sur l'introduction en pratique du secret professionnel au sein de l'entreprise : « Sur un plan plus pratique, l'employeur sera donc tenu de fournir à l'avocat en entreprise des moyens matériels suffisants lui permettant de faire respecter son secret au sein de l'entreprise. Différentes associations de juristes d'entreprise suggèrent un bureau ou des armoires fermées, un coffre, un contrôle de l'accès aux dossiers, une organisation du service juridique, le cas échéant, selon le statut de ses membres » (p.28).
L'indépendance de l'avocat en entreprise revient au centre des débats lorsqu'est abordée l'activité plaidante : « Au nom du principe d'indépendance, votre Commission et le Bureau étaient arrivés à la conclusion qu'il convenait d'interdire l'accès de l'avocat en entreprise devant toute juridiction » (p.32).
Non sans risquer la contradiction, cette prise de position de la commission ad hoc s'appuyait en partie sur un arrêt récent du Conseil d'Etat : « Le principe d'indépendance de l'avocat implique nécessairement que l'avocat soit une personne distincte du requérant, dont les intérêts personnels ne soient pas en cause dans l'affaire » (p.31).
Les membres de la commission COCUSSE n'entendrait cet argument que de la seule plume du Conseil d'Etat, mais non de la Cour de justice des communautés européennes...
Las, la commission est revenue sur cette position et, « majoritairement » a estimé, « avec les Associations de juristes d'entreprise, particulièrement les juristes de banque et de sociétés d'assurances que, en pratique, la crainte de nombre de nos confrères de voir diminuer leur chiffre d'affaires juridictionnel est infondée » (p.33).
Dès lors, l'avocat en entreprise serait autorisé à plaider pour le compte de son employeur devant les juridictions sans représentation obligatoire (notamment tribunaux d'instance et de commerce).
Un employeur que ce nouvel avocat pourrait retrouver en face de la barre, devant la juridiction prud'homale, au moment de la rupture du contrat de travail. En effet, « il ressort clairement de l'ensemble des pourparlers qui ont eu lieu tant avec les organisations de juristes d'entreprise que des représentants du patronat que le Conseil des Prud'hommes doit
rester le juge des conditions d'exécution du contrat de travail et de sa rupture » (p.29). Dans le seul cas où le litige concernerait une éventuelle faute déontologique, le Conseil des Prud'hommes pourrait poser une question préjudicielle au Bâtonnier.
Enfin, l'avocat en entreprise souhaité par la commission COCUSSE ne devra pas « participer aux missions d'aide juridictionnelle et de commissions d'office » (p.27), mais pourra, dans son domaine de spécialité, « pratiquer du pro bono » à l'image des « directions américaines très structurées » qui encouragent en ce sens leurs avocats salariés (p.28). Et donner - qui sait ? ?des consultations gratuites au Palais de Justice en fusion?acquisition.
Franck Heurtrey
SAF Lyon
18 avril 2010