Le blog de Maitre HADDAD Sabine: Une avocate à votre écoute

Présentation : L'employeur est le garant de la « santé mentale » des salariés

Il doit tout faire pour pallier à la violence physique ou mentale de son salarié au sein de l'entreprise. Ainsi, particulièrement, en cas de harcèlement psycholoqique.

Dans cet article, je me cantonnerai uniquement à présenter les obligations de l'employeur, avisé d'une situation, face à un salarié en danger.

I- Rappel textuel

A) L'article L1152-4 du code du travail et la necessité de prendre des mesures adaptées

L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

B) L'article L1321-2 dans le rappel des dispositions à intégrer au règlement intérieur

Le règlement intérieur rappelle :

1° Les dispositions relatives aux droits de la défense des salariés définis aux articles L. 1332-1 à L. 1332-3 ou par la convention collective applicable ;

2° Les dispositions relatives aux harcèlements moral et sexuel prévues par le présent code.

C) L'article L4121-1 modifié par Loi n°2010-1330 du 9 novembre 2010 et L'obligation de sécurité.

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes

II- La Jurisprudence en matière de violences physiques ou/et morales sur le lieu de travail et obligation de sécurité

Cass Soc, 29 juin 2011,pourvoi n°09-69444

L'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu'un salarié est victime, sur son lieu de travail, de violences physiques ou morales exercées par l'un ou l'autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements.

Cass, Soc. 7 juin 2011, pourvoi n°09-69903

Les mesures prises par l'employeur pour mettre fin à un harcèlement moral ne suffisent pas à exclure l'existence d'un harcèlement antérieur. Il appartient au juge de prendre en considération l'ensemble des éléments invoqués par le salarié qui pouvaient être de nature à faire présumer un harcèlement moral (

Cass, Soc, 6 janvier 2011, pourvoi N° 09-66704 D

La chambre Sociale de la cour de cassation dans cet arrêt du 6 janvier 2011, pourvoi N° 09-66704 D a, rappellé une nouvelle fois que la passivité de l'employeur peut être sanctionnée lorsque des faits de harcèlement moral ont été commis par le supérieur hiérarchique de la salariée.

Il a été reproché à un employeur de ne pas avoir pris toutes diligences pour protéger la santé mentale de sa salariée. Le montant des dommages et intérêts accordés a été de 110.000 euros.

Cass. Soc, 3 février 2010 ,pourvoi n° 08-44.019

durcit l'obligation de sécurité en précisant ce qu'elle entend par « obligation de résultat » : l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation, lorsqu'un salarié est victime sur le lieu de travail d'agissements de harcèlement moral ou sexuel exercés par l'un ou l'autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements. Les mesures prises par l'employeur ayant été insuffisantes, celui-ci était dans l'obligation de sanctionner le salarié qui commettait des actes de harcèlement sexuel et moral.

Cass Soc, 21 juin 2006, pourvoi N°05-43914

L'employeur est tenu envers ses salariés d'une obligation de sécurité de résultat en matière de harcèlement moral et même en cas d'absence de faute de sa part il reste responsable de la dégradation de la santé du salarié ainsi harcelé.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Lorsque l'on parle d'indemnités de licenciement, il faut bien faire attention à en distinguer deux types:

--Les indemnités légales ou conventionnelles, obligatoirement versées par l'employeur lors d'un licenciement, au regard d'une ancienneté, d'une année minimale et ininterrompue au service du même employeur. (hors cas de faute grave ou lourde).

--Les indemnités dues en cas de licenciement irrégulier en la forme ou/et ou abusif fond.

I- L'indemnité de licenciement au regard de l'ancienneté

A) Les deux innovations issues de la loi du 25 juin 2008 « portant modernisation du marché du travail » applicable aux licenciement notifiés depuis le 27 juin 2008.

1°-L'ancienneté légale requise est deau moins UN an, au lieu de deux ans auparavant.

Cependant rien n'empêche la convention collective, l'usage ou le contrat de travail de prévoir une indemnité de licenciement plus avantageuse.

Dans ce cas, seule l'indemnité conventionnelle sera versée sans cumul possible avec l'indemnité légale de licenciement.

2°- La loi a supprimé la distinction liée à l'origine économique ou personnelle du licenciement pour le calcul de l'indemnité

Un décret 2008-715 du 18 juillet 2008 prévoit pour les licenciements notifiés depuis le 20 juillet 2008, (article R. 1234-2 du Code du travail ) que :

L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à :

1/5èmede mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent 2/15 ème de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté (article R. 1234-2 du Code du travail).

Exemple: Pour un salaire de 2.000 euros et une ancienneté de 15 ans, l'indemnité de licenciement due est égale à 7.333,33 euros :

Décomposons:(2000/5) x 15= 6000 +(2000 x 2/15) x 5 = 1.333,33 euros arrondi à 1334,-- euros.

Auparavant, le taux de l'indemnité légale de licenciement variait selon la cause, économique ou non, du licenciement :

- pour un licenciement économique, elle était de 2/10ème de mois de salaire par année d'ancienneté majoré de 2/15ème de mois par année d'ancienneté au-delà de dix ans.

- Pour un licenciement pour motif personnel ou pour faute (hors faute grave ou lourde), elle ne pouvait être inférieure à 1/10ème de mois de salaire par année d'ancienneté plus 1/15ème de mois par année d'ancienneté au-delà de dix ans.

B) La date d'appréciation de l'ancienneté

Le droit à l'indemnité de licenciement au regard de l'ancienneté s'apprécie au jour où l'employeur envoie la lettre de licenciement, alors que l'ancienneté qui est retenue pour le calcul de l'indemnité de licenciement s'apprécie à la date d'expiration du préavis, même si le préavis n'est pas effectué à la demande de l'employeur.

Les périodes de suspension du contrat de travail (maladie) ne sont pas prises en compte pour le calcul de l'ancienneté sauf cellest légalement assimilées à du travail effectif (accident du travail).

Lorsque l'ancienneté n'aboutit pas à un chiffre rond, l'indemnité est calculée au prorata du nombre de mois accomplis.

C) La référence des salaires bruts retenue dans le calcul de l'indemnité de licenciement: le mode de calcul le plus avantageux

L'indemnité de licenciement sera calculée en fonction du salaire brut perçu par le salarié avant la rupture de son contrat de travail.

--soit 1/12e de la rémunération brute (inclus salaire, primes..) des douze derniers mois qui précèdent la notification du licenciement ;

--soit 1/3 des trois derniers mois, mais dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée sur cette période, ne sera prise en compte que dans la limite d'un montant calculé au prorata temporis. ( proportion du temps)

L'indemnité légale n'est soumise ni aux cotisations sociales (patronales ou salariales), ni à l'impôt sur le revenu.

II- L' indemnité en cas de licenciement irrégulier

---Lorsqu'il s'agit d'un licenciement pour motif personnel, l'employeur ne peut expédier la lettre de licenciement avant le surlendemain du jour fixé pour l'entretien préalable. Ce minimum de 2 jours ouvrables doit donc s'écouler entre l'entretien et l'expédition de la lettre.

---En cas de licenciement économique concernant moins de 10 salariés , la lettre ne peut être envoyée avant un délai de 7 jours et de 15 jours pour les cadre qui courent à compter de la date prévue pour l'entretien en principe.

A) Des indemnités pour lettre de licenciement non motivée, insuffisamment motivée ou mal motivée

L'abus du licenciement résidera dans une cause jugée non réelle et sérieuse, ce qui permettra au salarié de demander en justice la condamnation de son employeur au paiement d'une indemnité à ce titre.

un préjudice omplémentaire et distinct pourra être réparé.

B) Les diverses indemnités

1°- Si le salarié a au moins deux années d'ancienneté dans une entreprise qui emploie au moins onze salariés

--Sa réintégration dans l'entreprise peut être demandée, mais cela reste rare.

-- En l'absence de réintégration, le salarié pourra obtenir le paiement d'une indemnité d'au moins 6 mois de salaire (article L. 1235-3 du Code du travail).

--Le conseil peut également condamner l'employeur au remboursement de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement jusqu'au au jour du jugement prononcé par le tribunal dans la limite de six mois d'indemnités.

-- des indemnités spécifiques existent en cas de licenciement pour motif économique annulé sans réintégration du salarié. ex annulation du plan de sauvegarde de l'emploi

L'indemnité ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois.

-- le défaut de mention de la priorité de réembauchage dans la lettre de licenciement pour motif économique donne lieu à la condamnation de l'employeur au paiement d'une indemnité qui ne peut être inférieure à deux mois de salaire.

--Les irrégularités de procédure (défaut d'entretien préalable au licenciement, non respect des délais, etc.) sont sanctionnés par 1 mois de salaire maximum (article L. 1235-2 du Code du travail).

Cette indemnité n'est pas cumulable avec l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2°- Si le salarié a moins de deux années d'ancienneté dans l'entreprise ou s'il travaille dans une entreprise de moins de onze salariés

L' indemnité sera calculée en fonction du préjudice subi (article L. 1235-5 et L. 1235-14 du Code du travail).

Le préjudice sera apprécié souverainement par le conseil de Prud'Hommes.

ex au regard de la baisse de revenus, de l'âge du salarié, de son état, des difficultés à retrouver un travail ex secteur d'activité, etc...

Les irrégularités de procédure (défaut d'entretien préalable, non respect des délais, etc.) sont sanctionnées par une indemnité déterminée en fonction du préjudice subi par le salarié.

3°-Le juge peut ainsi accorder des dommages et intérêts complémentaires au titre de l'article 1382 du Code civil, en raison du préjudice moral,du climat vexatoire du licenciement, ou en raison d'une atteinte à la dignité ou à la notoriété du salarié.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Quel est l'état textuel et jurisprudentiel lié au harcèlement moral ? Telles sont les questions.

étude de la jurisprudence clé sera présentée au lecteur jusqu'à... aujourd'hui.

I- Etat textuel sur le harcèlement moral

A) Code du travail: Les 8 textes clés en la matière

a) article L 1152-1 du code du travail

« Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

b) article L 1152-2 du code du travail

Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

c) article L 1152-3 du code du travail

Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

d) article L1152-4 du code du travail

L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

e) article L 1154-1 du code du travail

Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. »

f) article L 1155-2 du code du travail modifié par la LOI n°2010-769 du 9 juillet 2010 - art. 35

Les faits de harcèlement moral et sexuel, définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, sont punis d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 15 000 €.

La juridiction peut également ordonner, à titre de peine complémentaire, l'affichage du jugement aux frais de la personne condamnée dans les conditions prévues à l'article 131-35 du code pénal et son insertion, intégrale ou par extraits, dans les journaux qu'elle désigne. Ces frais ne peuvent excéder le montant maximum de l'amende encourue.

g) article L 1321-2 du code du travail

Le règlement intérieur rappelle :

1° Les dispositions relatives aux droits de la défense des salariés définis aux articles L. 1332-1 à L. 1332-3 ou par la convention collective applicable ;

h) article L 4121-1 du code du travail modifié par Loi n°2010-1330 du 9 novembre 2010 - art. 61

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

B) Le code pénal

Article 222-33-2 du code pénal

Le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende.

La Loi N° 2010-769 du 9 juillet 2010 est venue harmoniser la sanction pénale et la sanction en droit du travail.( article L 1155-2 du code du travail)

II- Présentation de la Jurisprudence liée à la preuve des faits

Une chronologie des arrêts importants sera présentée.

A) L'intention de l'auteur est présumée à partir du moment où la matérialité de faits objectifs répétés est constatée

A partir du moment où un constat objectif sera établi la sanction sera envisageable.

Cela suppose que soit établie les agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel, .

Cass,Soc,18 mai 2011 pourvoi n°10-30421; relève la conjugaison et la répétition de faits de nature à révéler la volonté de l'auteur dudit harcèlement à altérer la santé physique et psychique d'un salarié voire à détruire une personnalité.

Cass,Soc,4 mai2011,pourvoi n°09-42988: Le harcèlement moral peut être constitué, indépendamment de l'intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel.

Rejet Soc,6 avril 2011,pourvoi n° 10-11559 pour une préparatrice en pharmacie :

"Mais attendu que la cour d'appel relève, d'une part, que pendant plusieurs mois la salariée a été contrainte de travailler dans un local exigu, encombré et non chauffé, a subi des critiques répétées et dévalorisantes souvent en présence de la clientèle, a vu ses attributions de préparatrice réduites à une activité de rangement et de nettoyage, a été contrainte de procéder elle-même à la déclaration de son accident survenu sur son lieu de travail et de faire intervenir l'inspection du travail pour obtenir un contrat de travail écrit portant les mentions exactes concernant son temps de travail et, d'autre part, que les employeurs ne prouvaient pas que ces agissements étaient étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;"

Cass,Soc,23 mars 2011, pourvoi n°09-68147: dans le cas d'un un employeur qui inflige de nombreuses brimades, prive son salarié des moyens matériels nécessaires à l'accomplissement de ses missions, en l' excluant des réunions techniques, en réduisant ses pouvoirs de sanction, en l'affectant à un poste très inférieur à celui qu'il occupait alors que ses compétences professionnelles n'ont pas été remises en cause et que de nouvelles fonctions lui ont été confiées.

Cass Soc,27 octobre 2010,pourvoi n°09-4288 et Cass Soc 3 février 2010,pourvoi n° 08-44107 ; Les méthodes de gestion employées par un supérieur hiérarchique peuvent être caractéristique d'un harcèlement moral

Cass Soc,31 mars 2010 ,pourvoi n° 08-42851 L'annulation de plusieurs sanctions et actes qui entrainent une présomption de harcèlement moral sera encourue ( ex reclassement du salarié à une qualification supérieure, annulation d'une mise à pied, d'un avertissement.)

Cass Soc,17 mars 2010 pourvoi n° 08-44573. Une rétrogradation injustifiée constitue un exercice abusif du pouvoir de direction de l'employeur et fonde une demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

Cass Soc,9 février 2010 ,pourvoi n° 08-45069 Les propos agressifs et déplacées d'un supérieur hiérarchique et son acharnement sur un de ses subordonnés avec des conséquences négatives sur la santé de ce dernier constitue un harcèlement moral.

Cass Soc, 28 janvier 2010, pourvoi n° 08-42.616 : le harcèlement moral est caractérisé dès lors que l'employeur avait imposé à la salariée de manière répétée, au mépris des prescriptions du médecin du travail, d'effectuer des tâches de manutention lourde qui avaient provoqué de nombreux arrêts de travail puis, au vu des avis médicaux successifs.

Cass Soc,10 novembre 2009, pourvoi n° 08-41.497 : Le harcèlement moral est constitué dès lors que sont caractérisés des agissements répétés, et ce indépendamment de l'intention de l'auteur.

B-La charge de la preuve du harcèlement

Cass Soc, 22 juin 2011, pourvoi n°08-40455 : Dès lors que le salarié apporte des éléments faisant présumer l'existence d'agissements répétés de harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements n'étaient pas constitutifs d'un tel harcèlement

Cass,Soc,21 juin 2011, pourvoi n°09-72466.Le salarié doit établir la matérialité des faits laissant présumer l'existence du harcèlement moral dénoncé, par exemple au moyen d'attestations rapportant les faits de harcèlement, d'expertise psychologique, de plainte ayant donné lieu à enquête

Cass Soc, 2 février 2011, pourvoi n° 09-42733 : relève le harcèlement moral à l'encontre d'un salarié qui dénonce l'absence d'entretien annuel , son affectation dans un emploi artificiel, son retrait ou de sa privation d'instruments de travail, ceci indépendamment des intentions des auteurs de ces comportements ou anomalies.

La cour casse l'arrêt de la cour d'appel pour ne pas avoir vérifié si l'ensemble des agissements invoqués par le salarié ( absence d'entretien annuel en 2002 , rédaction d'un curriculum vitae erroné ou incomplet, affectation dans un emploi " artificiel " retrait ou la privation d'instruments de travail) n'était pas de nature à faire présumer l'existence d'un harcèlement moral.

Cass Soc 2 février 2011,pourvoi n° 09-67855 : Qu'en statuant ainsi alors que le harcèlement moral est constitué indépendamment de l'intention de son auteur dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel, la cour d'appel a violé les textes susvisés"

Cass Soc,2 février 2011 pourvoi n° 09-66781 et Cass Soc, 24 septembre. 2008, pourvoi n° 06-46.517: S'il appartient au salarié d'établir la matérialité des faits de harcèlement invoqués, les juges doivent, quant à eux, appréhender ces faits dans leur ensemble et rechercher s'ils permettent de présumer l'existence du harcèlement allégué. En ce cas, il revient alors à l'employeur d'établir qu'ils ne caractérisent pas une situation de harcèlement (C. trav. art. L. 1154-1)

Cass Soc 10 mars 2010, pourvoi n° 08-45331 Le fait de faire peser sur un salarié la charge de la preuve du harcèlement viole l'article L 1154-1 du Code du Travail.

Cass Soc, 30 avril 2009, pourvoi n° 07-43.219

Le salarié n'est tenu que d'apporter des éléments qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral. La cour d'appel ne peut rejeter la demande du salarié au seul motif de l'absence de relation entre l'état de santé et la dégradation des conditions de travail.

NB: Cass Soc, 5 mai 2010,pourvoi n° 08-45202; est recevable la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral introduite 7 ans après que le départ d'un salarié de l'entreprise est recevable.

III- La responsabilité de l'employeur en matière de Harcèlement

A) une responsabilité qui découle de la globalité d'éléments objectifs pris en compte par le juge

Cass Soc,7 juin 2011, pourvoi n°09-69903 : L'ensemble des éléments invoqués par le salarié sera pris en compte par le juge

Les mesures prises par l'employeur pour mettre fin à un harcèlement moral ne suffisent pas à exclure l'existence d'un harcèlement antérieur. Il appartient au juge de prendre en considération l'ensemble des éléments invoqués par le salarié qui pouvaient être de nature à faire présumer un harcèlement moral

Cass Soc,1er mars 2011, pourvoi n° 09-69.616: La responsabilité de l'employeur découle de son obligation de sécurité.

Il est responsable des actes de harcèlement moral commis par une personne étrangère à l'entreprise qui exerce une autorité de fait sur les salariés.

En l'espèce un employeur, estimait ne pouvoir être condamné pour le harcèlement commis par un salarié d'un consultant extérieur. Pour la cour, nonobstant l'absence de lien de subordination avec la société employeur de la victime, le consultant, chargé de former les salariés, disposait d'une autorité de fait sur les salariés en accord avec l'employeur.

La responsabilité de l'employeur à raison du harcèlement ne trouve pas sa source dans son implication directe ou sa faute mais dans l'obligation de sécurité résultat qui pèse sur lui.

Cass Soc, 6 janvier 2011, pourvoi n° 09-66704 : la passivité de l'employeur a un coût

La chambre Sociale de la cour de cassation dans cet arrêt du 6 janvier 2011, pourvoi N° 09-66704 D a, rappelé une nouvelle fois que la passivité de l'employeur peut être sanctionnée lorsque des faits de harcèlement moral ont été commis par le supérieur hiérarchique de la salariée.

Il a été reproché à un employeur de ne pas avoir pris toutes diligences pour protéger la santé mentale de sa salariée. Le montant des dommages et intérêts accordés a été de 110.000 euros.

Cass Soc, 21 juin 2006, pourvoi n°05-43914 : le principe de l'obligation de sécurité et de résultat

L'employeur est tenu envers ses salariés d'une obligation de sécurité de résultat en matière de harcèlement moral et même en cas d'absence de faute de sa part il reste de responsable de la dégradation de la santé du salarié ainsi harcelé.

B) Une responsabilité au regard de l' obligation de sécurité et de résultat de l'employeur

L'employeur est le garant de la « santé mentale » des salariés article L. 4121-1 du code du travail.

L'article L. 4121-1 du Code du travail:« L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ».

L'employeur doit rappeler les dispositions légales relatives au harcèlement moral dans le règlement intérieur article L. 1321-2 du code du travail.

Cass,Soc,29 juin 2011, pourvoi n°09-69444 : Les mesures prises en vue de faire cesser les agissements ne sont pas exclusives de la responsabilité de l'employeur

L'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu'un salarié est victime, sur son lieu de travail, de violences physiques ou morales exercées par l'un ou l'autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements.

Cass Soc,3 février 2010 ,pourvoi n° 08-44.019 durcit l'obligation de sécurité en précisant ce qu'elle entend par « obligation de résultat » : l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation, lorsqu'un salarié est victime sur le lieu de travail d'agissements de harcèlement moral ou sexuel exercés par l'un ou l'autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements. Les mesures prises par l'employeur ayant été insuffisantes, celui-ci était dans l'obligation de sanctionner le salarié qui commettait des actes de harcèlement sexuel et moral.

C) Une responsabilité dans le cadre du licenciement du salarié harcelé

Cass Soc, 16 décembre 2010 pourvoi n° 09-41640

en cas d'absence prolongée pour arrêt maladie lié au harcèlement moral du salarié l'employeur ne peut arguer de la perturbation causée à l'entreprise du fait de l'absence prolongée. Lelicenciement même en procédant au remplacement définitif du salarié ne sera pas envisageable.

Cass Soc, 3 mars 2009, pourvoi n° 07-44.082

Le licenciement pour inaptitude d'un salarié peut être annulé lorsqu'il est démontré que le harcèlement sexuel ou moral subi par le salarié est à l'origine de l'inaptitude

Cass Soc, 11 octobre. 2006, pourvoi n° 04-48.314.

Le licenciement à la suite d'absence prolongée perturbant le bon fonctionnement de l'entreprise et que cette absence est le résultat d'un harcèlement moral, le licenciement sera jugé nul

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Pour aller plus loin:

sur legavox lire HARCELEMENT MORAL: DEFINITION ET SANCTIONS.

HARCELEMENT MORAL AU TRAVAIL: LA PASSIVITE DE L'EMPLOYEUR DE NOUVEAU SANCTIONNEE,SOC 6 JANVIER 2011

Les honoraires de l'avocat,en tant qu'auxiliaire de justice et professionnel libéral sont réglementés dans la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971. (Modifié par Loi n°91-647 du 10 juillet 1991 art. 72 - JORF 13 juillet 1991 en vigueur le 1er janvier 1992.,le Décret n°91-1197 du 27 novembre 1991, modifié par le Décret n°07-932 du 15 mai 2007. et le règlement intérieur de chaque Barreau.

L'article 10 de la loi du 31 décembre 1971 dispose :

« La tarification de la postulation et des actes de procédures est régie par les dispositions sur la procédure civile. Les honoraires de consultation, d'assistance, de conseil, de rédaction d'acte juridique sous seing privé, de plaidoirie, sont fixés en accord avec le client.

A défaut de convention entre l'avocat et son client, l'honoraire est fixé selon les usages, en fonction de la situation de fortune du client, de la difficulté de l'affaire, des frais exposés par l'avocat, de sa notoriété et des diligences de celui-ci.

Toute fixation d'honoraires, qui ne serait qu'en fonction du résultat judiciaire est interdite.

Est licite, la convention qui, outre la rémunération des prestations effectuées, prévoit la fixation d'un honoraire complémentaire en fonction du résultat obtenu ou du service rendu".

Librement négociés et envisagés avec le client, les honoraires seront parfois portés dans une convention d'honoraire. L'avocat sera ainsi rémunéré principalement au moyen d'honoraires facturés à son client et parfois par une indemnité versée par l'Etat dans le cadre de l'aide juridictionnelle.

Deux questions récurrentes se posent:

Comment sont-ils fixés: quels critères retenir pour rémunérer le travail accompli ?

Que faire en cas de contestation ?

I- La fixation de l'honoraire

A) Les six critères principaux applicables

* L'ancienneté, marque de l'expérience,

* la notoriété,

* la spécialisation de l'avocat

* la nature et la complexité du dossier à traiter (recherches, travail...)

* la fortune du client

* les frais de gestion et de fonctionnement du cabinet ( environ 50% exemple, location et équipements des locaux, charges de gestion secrétariat, frais de collaboration, cotisations...)

B) Les methodes de calcul en pratique

1°- L'honoraire fixe

-- défini forfaitairement en fonction des diligences prévisibles

L'avocat et son client conviennent d'un honoraire fixe et définitif. Les diligences couvertes par cet honoraires doivent être précisément indiquées.

En cas d'honoraire de consultation préalable, celui-ci pourra être déduit du montant du fixe.

-- défini au temps passé.

L'avocat indiquera un taux horaire et le temps susceptible d'être consacré au traitement du dossier. ( en général il varie entre 130 et 180 euros HT de l'heure.)

-- défini sous forme d'abonnement

Il vise une somme forfaitaire mensuelle perçut régulièrement par l'avocat et ouvrant droit à des prestations régulières mais assujetties à une convention préalable.

2°- L'honoraire fixe et complémentaire de résultat

L'avocat peut convenir avec son client de la fixation d'un honoraire complémentaire de résultat lequel sera expressément stipulé dans une convention préalablement conclue, et complètera dans tous les cas le montant de l'honoraire fixé.

En effet, l'honoraire de résultat seul est interdit ( pacte de quota litis).

2ème Civ, 10 janvier 2008,N° Pourvoi : 06-21566 a jugé

« si la fixation des honoraires en fonction du seul résultat judiciaire est interdite, la fixation d'un honoraire complémentaire en fonction du résultat est licite ».

Le pourcentage au profit de l'avocat est en principe fixé à 10 % H.T des sommes encaissées ou économisées à l'issue du procès.

C) La convention d'honoraire, support de l'honoraire fixe et de résultat

1°- L'intérêt

L'établissement d'une telle convention palliera à tout contentieux, puisque par définition, ce contrat porte les obligations respectives des parties, et en particulier lles obligations issues du mandat de l'avocat .

Chaque appel de provision devra faire l'objet d'une facture.

Une facture définitive interviendra lors de l'issue du dossier. voir II A)

2°- Son contenu

La convention indiquera:

Le montant de l'honoraire fixe HT et TTC et sa méthode de calcul

Le mandat d'assistance et représentation donné par l'avocat et les diligences envisagées pour la procédure

La date de reglement des diverses provisions appelées

Le montant de l'honoraire de résultat HT et TTC en respect des usages du barreau

Les modalités de règlement.

Les frais à régler en sus ( postulation, frais d'huissiers, d'avoués en cas d'appel , de tout autre professionnel,dépens...)

3°- De quelques jurisprudences importantes en la matière

--La Cour de Cassation considère que l'honoraire de résultat doit être soumis à l'accord écrit du client

préalablement ou postérieurement à la prestation.Le silence du client après récéption de la facture, ou la signature d'une autorisation de prélèvement ne sont pas des actes en eux mêmes d'acceptation de l'honoraire de résultat 2ème Civ, 5 juillet 2006, N° pourvoi 04-13319, 2 ème Civ,13 juillet 2006 , N° pourvoi 04-146

La Cour de Cassation applique strictement ce principe de la convention préalable à la prestation ou de l'accord conclu "après service rendu".

2ème Civ,13 juillet 2006 N° pourvoi 03-21013

En l'absence de convention préalable relative à l'honoraire de résultat, à défaut d'accord sur un tel honoraire de résultat après service rendu, et faute d'acceptation par la société, après service rendu, de régler le montant réclamé par l'Avocat, le Premier Président n'avait pas le pouvoir de fixer le montant d'un honoraire de résultat. Il a, à bon droit, rejeté la demande d'un tel honoraire. "

--Le juge peut réduire un honoraire de résultat convenu mais excessif

2ème Civ,13 mars 2003, N°de Pourvoi : 01-15933

attendu que l'article 10 de la loi du 31 décembre 1971 ne saurait faire obstacle au pouvoir des tribunaux de réduire les honoraires convenus initialement entre l'avocat et son client lorsque ceux-ci apparaissent exagérés au regard du service rendu ;attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain que le premier président, sans dénaturer la convention et par une décision motivée, a fixé le montant des honoraires de diligences et de résultat de l'avocat.

--Le juge de l'honoraire fixe le montant de l'honoraire mais sans pouvoir statuer sur la responsabilité de l'avocat

2ème Civ, 6 mai 2010, pourvoi N° 09-65-389

Le premier président d'une cour d'appel qui fixe le montant des honoraires dus à un avocat n'a pas le pouvoir de se prononcer sur une éventuelle responsabilité de l'avocat à l'égard de son client résultant d'un manquement à son devoir de conseil et d'information.

--La décharge de la mission de l'avocat met fin à la convention d'honoraire

2ème Civ, 9 avril 2009, pourvoi N° 05-13-977

La convention préalable d'honoraires conclue entre l'avocat et son client cesse d'être applicable quand ce dernier l'a déchargé du suivi de la procédure en cours.

Seuls les critères définis par l'article 10 de la loi du 31 décembre 1971 doivent être pris alors en considération par le juge, si bien qu'en cas de signature d'une convention d'honoraires les montants fixés (honoraires fixe de diligences et de résultat ) peuvent être de nouveaux débattus.

Dans un prochain article, je présenterai : la procédure de taxation et de contestation de l'honoraire devant le chef de l'ordre des avocats dont dépend l'avocat: le bâtonnier.

II La taxation ou la contestation des honoraires: une affaire portée devant le bâtonnier

A) La contestation de la facture

L'avocat qui procède à des appels de provisions, doit adresser à son client un état des diligences déjà accomplies, puis, une

facture récapitulative à la fin de sa mission à laquelle sera jointe un compte précis des diligences.

La facture doit mentionner:

La date et sa référénce,

Le numéro de SIRET,

le détail hors taxe des services; Le taux de TVA applicable et le total TTC, (A défaut de porter la TVA, les sommes seront considérées comme étant réglées TTC)

Les intérêts qui peuvent courir au taux légal voir majorés en cas de retard dans le paiement de la facture comme de non-paiement.

B) La procédure

1°- La prescription

Depuis l'entrée en vigueur de la loi N° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription et en application de l'article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer

La Cour de cassation, dans trois arrêts du 7 avril, 2011, pourvois N° 10-17-575,10-17-576 et 10-17-577 a rappelé que la prescription de l'action des avocats pour le paiement de leurs honoraires court à compter de la date à laquelle leur mandat a pris fin, c'est à dire à compter du prononcé du jugement.

2°- Mise en oeuvre

La procédure est envisagée aux articles 174 à 179 du décret du 29 novembre 1991 modifié par le décret du 15 mai 2007

-- Qui ?

Soit l'avocat saisira le service de fixation des honoraires de Monsieur le bâtonnier de l'ordre des avocats dont il dépend pour condamnation au paiement;

Soit le client, saisira le bâtonnier de l'ordre des avocats, dont dépend son conseil en contestation ou en diminution de l'honoraire

-- Comment ? (article 175)

Par lettre recommandée avec accusé de réception au Bâtonnier de l'Ordre des Avocats, dans laquelle il joindra ses pièces justificatives ( l'avocat joindra en outre un décompte détaillé de ses diligences..) ou par remise contre récépissés de dépôt.

-- La convocation devant un juge rapporteur (un avocat) désigné par le bâtonnier.

Le rapporteur convoquera les parties et recueillera leurs observations.

Sa décision interviendra dans les 4 mois, et pourra être prorogée par décision motivée à 4 mois.

A défaut d'avoir prorogé, si la décision n'est pas prononcée , le premier président de la Cour d'Appel pourra être saisi par le demandeur dans le mois.

-- Le prononcé de la décision.

Cette décision sera notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception dans les quinze jours de sa date.

Sous peine de nullité,la lettre indiquera les délais et modalités du recours.

2ème Civ,18 juin 2009. pourvoi N° 08-14.219 et 08-14.856

La décision du Bâtonnier sur une contestation d'honoraires n'est pas exécutoire. Seule l'est, celle du Président du Tribunal de Grande Instance statuant sur son recours.

-- L'appel

En cas de désaccord l'appelant disposera d'un délai de UN mois à compter de la signification pour saisir le Premier Président de la Cour d'Appel du lieu de son domicile, en respect des dispositions de l'article 176 du décret du 27 novembre 1991.

Cette décision peut faire l'objet d'un recours devant le premier président de la Cour d'Appel, dans le délai d'un mois à compter de sa notification (article 176 du Décret n°91-1197 du 27 novembre 1991)

2ème Civ,19 mars 2009 pourvoi N° 08-15.838.

La contestation de la décision du Bâtonnier statuant sur un litige d'honoraires peut être portée devant la Cour d'appel par déclaration au Greffe.

La lettre recommandée avec accusé de réception n'est pas une condition de la validité du recours au regard de l'article 176 du décret n° 31-1197 du 27 novembre 1991.

-- Le caractère exécutoire de la décision: à défaut d'appel

Une fois le délai d'appel expiré, il faudra rendre la décision exécutoire pour lui donner force de jugement, par ordonnance du président du Tribunal de Grande Instance à la requête de l'avocat ou de la partie (article 178 du Décret n°91-1197 du 27 novembre 1991).

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

De 1810 au 1 er mars 1994, le vagabondage des clochards, qui n'avaient ni domicile certain, ( on parle de SDF d'aujourd'hui), ni moyens de subsistance, ni métier habituel, mais aussi la mendicité de ceux qui tendaient la main pour faire la quête ou l'aumône, en vue d'un don charitable étaient des délits réprimés par les articles 277 à 281 ancien du code pénal.

Depuis l'entrée en vigueur du nouveau code pénal au début des années 1990, l'exercice de la mendicité ne constitue plus un délit, tolérée en tant que telle sauf en cas de caractère menaçant, ou violent sous l'angle du délit spécifique d'extrorsion dans l'obtention par violence, menace de violences ou contrainte d'une remise de fonds, de valeurs ou d'un bien quelconque, prévu et réprimé par l'article 312-1 du code pénal qui fait encourir de 7 ans d'emprisonnement et 100.000 euros d'amende ...

De plus en plus, les sollicitations, dans les villes émanent d'enfants sur les chaussées, de personnes handicapées ou âgées, de femmes enceintes ou de mère portant un bébé dans leurs bras tendant la main, révlèlent les maux de nos sociétés, mises à mal dans l'aide de leurs pauvres, voir parfois poussées à les cacher...( voir arrêtés anti-mendicité dans le II-A)

Cette exploitation heurte principalement la morale, surtout en présence de mineurs, vulnérables, en dangers, souvent déscolarisés en violation de l'obligation scolaire, suscitant une vive réaction à l'encontre des parents.

Cette attitude orienterait vers une soustraction de l'exercice de leur autorité parentale , une saisine des services de l'ASE, du juge des enfants.

l'article 227-17 du code pénal permettrait d'envisager des poursuites à l'encontre de parents qui ne rempliraient pas les obligations légales de protection et d'éducation à l'égard de leurs enfants ;

l'article 375 du code civil prévoit la saisine du guge des enfants en vue de l'obtention de "mesures d'assistance éducatives si la santé, la sécurité ou la moralité d'un mineur non émancipé sont en danger ou si les conditions de son éducation sont gravement compromises ".

La loi nº 2003-239 du 18 mars 2003 art. 64 I 1º Journal Officiel du 19 mars 2003 a introduit dans le chapitre V du titre II du livre II du code pénal une section 2 ter intitulée " 'De l'exploitation de la mendicité" qui ne réprime que cette dernière

L'ordre public, le trouble à la sécurité ou à la tranquillité des personnes, seront aussi des notions susceptibles de justifier la prise d'arrêtés préfectoraux d'interdiction, de règlements de police municipaux ...

En outre, l'apparition d'une forme d'industrie de la mendicité, n'hésitant pas à recruter des infirmes et des handicapés venus de l'est de l'Europe a incité certaines municipalités à durcir leur position.

Parallèlement, la mendicité dans “les trains, les cours ou bâtiments des gares et stations et, en général, dans toutes les dépendances du chemin de fer” reste prohibée.

Ce sont tous ces points que j'aborderai.

I- L'exploitation de la mendicité définie et réprimée textuellement.

A) Le code Pénal

1°- La définition du délit

Article 225-12-5 du code pénal

L'exploitation de la mendicité est le fait par quiconque de quelque manière que ce soit :

1º D'organiser la mendicité d'autrui en vue d'en tirer profit ;

2º De tirer profit de la mendicité d'autrui, d'en partager les bénéfices ou de recevoir des subsides d'une personne se livrant habituellement à la mendicité ;

3º D'embaucher, d'entraîner ou de détourner une personne en vue de la livrer à la mendicité, ou d'exercer sur elle une pression pour qu'elle mendie ou continue de le faire ;

4º D'embaucher, d'entraîner ou de détourner à des fins d'enrichissement personnel une personne en vue de la livrer à l'exercice d'un service moyennant un don sur la voie publique.

Est assimilé à l'exploitation de la mendicité le fait de ne pouvoir justifier de ressources correspondant à son train de vie tout en exerçant une influence de fait, permanente ou non, sur une ou plusieurs personnes se livrant à la mendicité ou en étant en relation habituelle avec cette ou ces dernières...

2°- La répression du délit

Article 225-12-5 du code pénal

....L'exploitation de la mendicité est punie de trois ans d'emprisonnement et d'une amende de 45 000 Euros

Article 225-12-6 du code pénal

L'exploitation de la mendicité est punie de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 75 000 Euros lorsqu'elle est commise :

1º A l'égard d'un mineur ;

2º A l'égard d'une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur ;

3º A l'égard de plusieurs personnes ;

4º A l'égard d'une personne qui a été incitée à se livrer à la mendicité soit hors du territoire de la République, soit à son arrivée sur le territoire de la République ;

5º Par un ascendant légitime, naturel ou adoptif de la personne qui mendie ou par une personne qui a autorité sur elle ou abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ;

6º Avec l'emploi de la contrainte, de violences ou de manoeuvres dolosives sur la personne se livrant à la mendicité, sur sa famille ou sur une personne étant en relation habituelle avec elle ;

7º Par plusieurs personnes agissant en qualité d'auteurs ou de complices, sans qu'elles constituent une bande organisée.

Article 225-12-7 du code pénal

L'exploitation de la mendicité d'autrui est punie de dix ans d'emprisonnement et de 1 500 000 Euros d'amende lorsqu'elle est commise en bande organisée.

B) Le Code du Travail

Article L 4741-8 du code du travail (ancien article L 261-3)

Le fait d'employer des mineurs à la mendicité habituelle, soit ouvertement, soit sous l'apparence d'une profession, est puni des peines prévues aux articles 225-12-6 et 227-29 du code pénal, lequel prévoit en particulier :

Les peines complémentaires suivantes :

1° L'interdiction des droits civiques, civils et de famille,

2° La suspension, pour une durée de cinq ans au plus, du permis de conduire, cette suspension pouvant être limitée à la conduite en dehors de l'activité professionnelle ;

3° L'annulation du permis de conduire avec interdiction de solliciter la délivrance d'un nouveau permis pendant cinq ans au plus ;

4° L'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, de quitter le territoire de la République ;

5° La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit ;

6° L'interdiction, soit à titre définitif, soit pour une durée de dix ans au plus, d'exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs ;

7° L'obligation d'accomplir un stage de responsabilité parentale

C) Le code général des collectivités territoriales et les pouvoirs de police du Maire

La mendicité sur la voie publique fait partie des pouvoirs de police du maire.

1°- nature des pouvoirs de police du maire

L'autorité administrative doit veiller au domaine public et au respect du principe d'égalité entre les utilisateurs du domaine public ; Elle peut ainsi édicter des mesures restrictives, au regard de la gêne occasionnée par ces sollicitations aux riverains, piétons, automobilistes, troublés, dont certains n'hésitent pas à déposer plaintes, surtout dans des villes touristiques, durant la période estivale pour protéger l'image touristique et faire respecter la tranquillité publique.

Les maires des communes disposent en vertu de l'article 2112-2 code général des collectivités territoriales de la possibilité de contrôler l'exercice de la mendicité dans leur commune en utilisant leurs pouvoirs de police administrative pour assurer ordre, sûreté, sécurité et salubrité publique.

Il s'agit de veiller à :

1° Tout ce qui intéresse la sûreté et la commodité du passage dans les rues, quais, places et voies publiques ...

2° Réprimer les atteintes à la tranquillité publique telles que les rixes et disputes accompagnées d'ameutement dans les rues, le tumulte excité dans les lieux d'assemblée publique, les attroupements, les bruits, y compris les bruits de voisinage, les rassemblements nocturnes qui troublent le repos des habitants et tous actes de nature à compromettre la tranquillité publique ;

3° Le maintien du bon ordre dans les endroits où il se fait de grands rassemblements d'hommes, tels que les foires, marchés, réjouissances et cérémonies publiques, spectacles, jeux, cafés, églises et autres lieux publics;

2°- Répression des règlements de police

La violation de ces mesures de police est réprimée par l'article R. 610-5 du code pénal,

« La violation des interdictions ou le manquement aux obligations édictées par les décrets et arrêtés de police sont punis de l'amende prévue pour les contraventions de la 1re classe. »

C'est-à-dire par une amende dont le montant s'élève à 38 euros aux termes de l'article L 131-13-1°) du code pénal.

D) La mendicité dans les gares : Un pouvoir de police d'établissement du préfet fixé par la Loi.

La police des établissements de la SNCF demeure régie par la loi du 15 juillet 1845 sur la police des chemins de fer ; article 24-1 et par le décret n° 730 du 22 mars 1942 modifié, portant règlement d'administration publique sur la police, la sûreté et l'exploitation des voies ferrés d'intérêt général et d'intérêt local ( (JO 23 août 1942).La mendicité est prohibée en vertu de l'article 85, même si la violation de cette interdiction, n'est pas assortie de sanction pénale.

L'ordre public et le pouvoir de police dans les gares SNCF est de la compétence du préfet ; Article 6 du décret du 22 mars 1942 modifié

II Les aspects particuliers de la mendicité des villes ou la necessité d'un compromis entre liberté et protection de l'ordre public

A) Le reveil des villes

On reparle de ce problème depuis les années 1990, du fait de la prise d'arrêtés.

Publiés pour la plupart entre 1993 et 1996, ces arrêtés anti-vagabondage avaient provoqué un véritable tollé et ne sont pas de la meilleure image politiquement parlant. Ainsi, l'arrêté municipal anti-mendicité, pris par la ville de Nice à l'été 1996, a été jugé légal par le tribunal administratif adaptées aux circonstances de temps et de lieu ;

De nombreuses communes ont pris un arrêté anti mendicité, anti vagabondage, de ce type à une certaine période principalement estivale: Chartres, Chalon, Boulogne, Périgueux, Metz, Quimper, Argenteuil, etc...

Plus récemment, l'arrêté du maire de Lourdes à effet du 8 juin au 30 octobre 2009 avait interdit « l'occupation abusive et prolongée des rues, accompagnée ou non de sollicitations ou quêtes à l'égard des passants, lorsqu'elle est de nature à entraver la libre circulation des personnes », et notamment à mobilité réduite, « ou bien de porter atteinte à la tranquillité et au bon ordre public, de même que la station assise ou allongée lorsqu'elle constitue une entrave à la circulation » et « le regroupement des chiens non tenus en laisse, même accompagnés de leurs maîtres a été interdit. »

Ou bien encore l'arrêté anti-mendicité pris par le maire de Nogent/Marne le 28 octobre 2009, qui a été révélé dans la presse quelques jours avant le réveillon de Noël !

B) La necessité d'un bon compromis entre interdiction de troubler l'ordre public et la liberté d'aller et venir

Si les interdictions générales et absolues peuvent être jugées illégales, sauf circonstances exceptionnelles, la légalité des arrêtés municipaux d'interdiction de la mendicité est soumise aux mêmes conditions que les autres mesures de police administrative. Le Tribunal administratif vérifiera que la mesure n'était pas disproportionnée au regard du risque encouru. C'est la notion de trouble à l'ordre public. La mesure devra se concilier avec les autres principes et libertés.

Le caractère très général et imprécis de l'arrêté municipal qui, en interdisant à toute personne de s'asseoir ou se coucher sur les trottoirs et les espaces publics, ne permet pas de distinguer les personnes qui portent atteinte à l'ordre public en se livrant notamment à une quête sauvage agressive et celles qui ne causent aucun trouble. Ces restrictions très générales de l'arrêté municipal pourraient paraître disproportionnées par rapport à l'objet de tranquillité publique poursuivi".

Il conviendra de rechercher s'il y a un risque, dans l'éventualité des troubles que pourra occassionner la mendicité ,de rechercher si ces attitudes présentent un degré de gravité tel que leur interdiction sur l'ensemble de lieux énumérés s'avèrera nécessaire; sachant que proscrire de façon générale tous comportements constituerait une atteinte au droit d'aller et venir d'autrui.

Ainsi, l'arrêté d'un maire qui n'interdit les actes de mendicité que durant la période estivale, du mardi au dimanche, de 9 heures à 20 heures, et dans une zone limitée au centre-ville et aux abords de deux grandes surfaces, est une mesure d'interdiction légalement justifiée par les nécessités de l'ordre public.

Conseil d'Etat, 5ème et 7ème sous-sections réunies, du 9 juillet 2003, N°229618, « en jugeant qu'un arrêté municipal interdisant la mendicité sur la voie publique à certaines heures et en certains lieux de la commune est ou non une mesure légalement justifiée par les nécessités de l'ordre public, une cour administrative d'appel se livre à une qualification juridique des faits »

La ligue des droits de l'homme, les diverses associations ne manque pas de réagir fréquemment contre des abus à la liberté d'aller et venir, dans une société qui cache ses pauvres comme on cachait les lépreux au Moyen Age ...

Force est de constater qu'aujourd'hui, le nombre d'exclus, de mains tendues en difficultés s'est accru, nos sociétés ont fort à faire, mais ce n'est pas en cachant ses pauvres ou en les sanctionnant inutilement qu'elle y parviendra...La dignité d'hommes et de femmes, est en jeu.

Demeurant à votre disposition pour tous renseignements.

Maître HADDAD Sabine

Avocat au Barreau de Paris

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La femme enceinte bénéficie d'une protection légale, en vertu du code du travail et du code pénal qui prend en compte son état de vulnérabilité et interdit toute discrimination. On peut dès lors parler de statut particulier, mais encore faut-il que preuve de l'état de grossesse soit faite et que l'employeur en ait été informé par sa salariée.

Afin d'éviter toute difficulté, mieux vaudra annoncer cet état par lettre Recommandée avec accusé de réception en y joignant un certificat de grossesse.

Depuis sa création, en décembre 2004, la HALDE Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l'Egalité, indépendante a reçu plus de 400 réclamations liées à la grossesse, dont plus de 60 % au cours de l'année 2009.

Vigilante sur la discrimination à l'emploi lors de la grossesse , elle pu rappeler dans un avis du 9 novembre 2009, qu'une absence de reconduction d'un CDD,en raison de la grossesse était discriminatoire (avis N°2009-376).

Ses interventions dans le cadre de procédures judiciaires, favorisent les condamnations.

Dans cet article, je me pencherai uniquement sur les droits incontournables de la salariée, pendant toute la durée du congé maternité et les 4 semaines suivant l'expiration de ce congé, c'est-à-dire la reprise de travail.

I- Les dispositions protectrices de la femme enceinte

A) Le code pénal

Article 225-1 du code pénal

« Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.... »

Article 225-2 code pénal

La discrimination définie à l'article 225-1, commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 Euros d'amende lorsqu'elle consiste :

.....3° A refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ;

....5° A subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ;

B) Le code du Travail

1°- aux termes de l'article L. 1225-1 du Code du travail,

« L'employeur ne doit pas prendre en considération l'état de grossesse d'une femme pour refuser de l'embaucher, pour rompre son contrat de travail au cours d'une période d'essai ou, sous réserve d'une affectation temporaire ...., pour prononcer une mutation d'emploi. »

2°- aux termes de l'article L. 1225-4 du Code du travail,

« Aucun employeur ne peut rompre le contrat d'une salariée lorsqu'elle est en état de grossesse médicalement constaté et pendant l'intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité ainsi que pendant les quatre semaines suivant l'expiration de ces périodes. »

II- Le maintien du poste durant la grossesse : la suspension du contrat de travail

A) une durée de congés assimilée à un temps de travail effectif

1°- Naissance d'un seul enfant

article L 1225-17 CT « La salariée a le droit de bénéficier d'un congé de maternité pendant une période qui commence six semaines avant la date présumée de l'accouchement et se termine dix semaines après la date de celui-ci.

A la demande de la salariée et sous réserve d'un avis favorable du professionnel de santé qui suit la grossesse, la période de suspension du contrat de travail qui commence avant la date présumée de l'accouchement peut être réduite d'une durée maximale de trois semaines. La période postérieure à la date présumée de l'accouchement est alors augmentée d'autant.

Lorsque la salariée a reporté après la naissance de l'enfant une partie du congé de maternité et qu'elle se voit prescrire un arrêt de travail pendant la période antérieure à la date présumée de l'accouchement, ce report est annulé et la période de suspension du contrat de travail est décomptée à partir du premier jour de l'arrêt de travail. La période initialement reportée est réduite d'autant »

2°- Naissances multiples

12 semaines avant l'accouchement et 22 semaines après, pour des jumeaux,

24 semaines avant l'accouchement et 22 semaines après, pour des triplés.

3°- Naissance du troisième enfant

Lee congé est de 26 semaines : 8 semaines avant l'accouchement et 18 semaines après.

4°- Maladie durant la grossesse

La durée du congé maternité peut être allongée sur prescription médicale : 2 semaines avant et/ou 4 semaines après la date présumée de l'accouchement. (Article L1225-21 CT)

Les congés maternité sont assimilés à une période de travail effectif :

Ils comptent pour l'ancienneté. La salariée sera indemnisée par la caisse de Sécurité Sociale, sauf si la convention collective de l'entreprise envisage le maintien du salaire par l'employeur.

B) Les conséquences au regard du poste

Avant même le départ en congé et sur production d'un certificat médical, une femme enceinte pourrait demander une mutation temporaire à un poste de travail moins pénible ou plus adapté à son état.

En cas de refus de l'employeur, c'est le médecin du travail qui tranchera, la décision finale étant prise par l'inspection du travail.

Lors de l'ouverture de la période protectrice de congé, le contrat est suspendu.

L'employeur ne pourra préparer un licenciement, ex en recherchant un remplaçant, c'est à dire durant le congé maternité et les 4 semaines après reprise.

A noter qu'une femme enceinte pourrait démissionner de l'entreprise sans avoir à respecter un quelconque délai de préavis,mais tel ne serait pas le meilleur choix.

La salariée de retour de congé maternité, sera en droit de retrouver son poste ou un emploi comparable avec une rémunération au moins équivalente. Elle aura aussi droit à un entretien avec l'employeur en vue d'une éventuelle orientation professionnelle.

En conclusion, il conviendra de se référer dans tous les cas aux dispositions de la convention collective, car il faut savoir que certaines d'entre elles ,envisagent des primes à la naissance, des temps de pause et de repos aménagés...

En cas de difficultés, l'avocat sera à vos côtés. Mais rien n'empêche rait la salariée victime ,d'aviser la HALDE en cas de discrimination : 11, rue Saint-Georges 75009 Paris .

Dans mon prochain article, j'envisagerai les conséquences de la grossesse sur la rupture du contrat de travail étant rappelé que si le principe demeure l'interdiction de licencier, des exceptions peuvent justifier du licenciement d'une femme enceinte dans des cas précis.

Telle sera ma prochaine étude.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocat à la Cour

Dans un précédent article, j'ai envisagé les textes protecteurs prenant en compte la vulnérabilité de l'état de grossesse, insérés dans le code pénal et le code du travail http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/rompre-contrat-travail-femme-enceinte-1630.htm

La HALDE, veillera à dénoncer toutes discriminations liées au contrat de travail d'une femme enceinte. Dans ce second article, je me pencherai sur les conséquences de son licenciement et analyserai la jurisprudence.

I- Le principe: Pas de licenciement

A) Impossibilité de licencier pendant la période de suspension liée à la grossesse et 4 semaines après la reprise effective.

Arrêt Nadine PAQUAY, CJCE, 11 octobre 2007, C-460/06

Concrètement, (même en cas de faute grave ou d'impossibilité pour l'employeur de maintenir le contrat de travail exposé au B) aucun licenciement ne peut avoir lieu ou être notifié pendant le congé de maternité, Si ce n'est à l'envisager antérieurement au congé de maternité ou postérieurement, au terme du préavis, mais jamais pendant.

Une notification du licenciement au cours du congé de maternité donnera lieu, même en cas de motif économiques à l'attribution de dommages et intérêts, en plus de l'indemnité de licenciement.

La salariée pourrait alors se pourvoir devant le conseil de prud'hommes, afin de demander soit sa réintégration, dans son poste ou un poste équivalent, soit des dommages et intérêts, en sus de ses indemnités de licenciement...

Si la réintégration de la salariée est ordonnée sur sa demande, l'employeur ne peut s'y opposer.

Soc 30 avril 1983, pourvoi n°00-44.811

« Attendu, cependant, que lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à réintégration dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent ; qu'il en résulte qu'en cas de licenciement d'une salariée en état de grossesse, nul en application de l'article L. 122-25-2 du Code du travail, sa réintégration doit être ordonnée si elle le demande. »

B)- Annulation de plein droit de tout licenciement notifié sur cette période avec réintégration possible

Article L1225-5 CT "Le licenciement d'une salariée est annulé lorsque, dans un délai de quinze jours à compter de sa notification, l'intéressée envoie à son employeur, dans des conditions déterminées par voie réglementaire, un certificat médical justifiant qu'elle est enceinte.

Ces dispositions ne s'appliquent pas lorsque le licenciement est prononcé pour une faute grave non liée à l'état de grossesse ou par impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement »

Par deux arrêts : Soc 7 avril 2004, Arrêt n°02-40-333 et Soc 6 juin 2004, Arrêt n°02-42-315

La chambre sociale de la cour de cassation a précisé que ce délai est exprimé en jours, le jour de la notification ne comptant pas et que le certificat de grossesse ne suspend pas le licenciement mais l'annule de plein droit.

Cela signifie concrètement qu'en cas de refus de réintégration, l'employeur devra verser le montant des rémunérations dues à la salariée jusqu'à la fin de son congé maternité, auquel s'ajoutent les indemnités légales : préavis, licenciement, congés payés, nonobstant des dommages-intérêts.

Ainsi, la protection va très loin, puisqu'il résulte de l'article L 1225-5 du code du travail, que lorsqu'une salariée notifie à l'employeur qu'elle est en état de grossesse, son licenciement doit être annulé et que lorsque l'employeur, à la suite de la notification, ne revient que tardivement sur sa décision de licencier, la salariée n'est pas tenue d'accepter la réintégration proposée.

C'est ce qui a été jugé par Soc 9 juillet 2008, pourvoi n° 07-41927 .

II- Les exceptions : la faute grave, ou l'impossibilité de maintenir le contrat pour motif étranger à la grossesse arguées en dehors de la période protection.

Selon l'article L 12225-2 du code du travail : un employeur ne peut résilier le contrat d'une femme enceinte (état de grossesse médicalement constaté) que s'il justifie d'une faute grave de la salariée enceinte, non liée à l'état de grossesse, ou s'il lui est impossible de maintenir le contrat, pour une raison étrangère à la grossesse, l'accouchement ou l'adoption.

Or même dans ces situations, le licenciement ne pourra prendre effet ou être signifié pendant le congé de maternité.

A) La faute grave

l'article L. 1232-6 du code du travail, rappelle que l'employeur doit énoncer les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement

Cette faute devra être établie par l'employeur par tous moyens.

Elle résidera par exemple dans un comportement violent ou injurieux, des voies de fait contre le supérieur hiérarchique ; des absences injustifiées, une insuffisance professionnelle grave, des malversations seraient tant de motifs susceptibles d'être argués etc...

Soc 18 avril 2008, pourvoi n° 06-46.119

a considéré sans cause réelle et sérieuse, le licenciement pour faute grave d'une, une caissière enceinte à qui il était reproché d'avoir quitté son poste à deux reprises: la première fois pour passer une visite médicale de reprise en laissant sa caisse en grand désordre, la seconde fois sans avoir arrêté sa caisse et justifié son solde. Pour la cour, ces absences reprochées à la salariée ne caractérisaient pas un manquement sans lien avec sa grossesse et rendant impossible son maintien dans l'entreprise.

Rappelons que pendant toute la durée de la grossesse, l'article L 1225-16 du code du travail fait bénéficier la salariée d'une autorisation d'absence pour se rendre aux examens médicaux obligatoires... dans le cadre de la surveillance médicale de la grossesse et des suites de l'accouchement. Ces absences n'entraînent aucune diminution de la rémunération et sont assimilées à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par la salariée au titre de son ancienneté dans l'entreprise.

L'état de grossesse pourra être plaidé comme constituant une circonstance atténuante dans la gravité de la faute, sans pour autant interdire le licenciement de la salariée.

B) l'impossibilité de maintenir le contrat de travail

L'employeur devra justifier des difficultés effectives de son entreprise ou la nécessaire réorganisation, telle une suppression d'emploi liée à une réorganisation de service nécessitée par la situation financière de l'entreprise ; des réalités économiques qui y sont liées...

Soc 17 janvier 2006, arrêt n°04-41-413

« le motif économique ne constitue pas en soit une impossibilité de maintenir le contrat de travail d'une salariée en état de grossesse ».

Le reclassement est un préalable nécessaire à tout licenciement économique.

Mais rappelons le, même dans ces cas, le licenciement ne peut être notifié pendant la période de suspension de contrat de travail consécutif au congé maternité.

Soc 19 mars 2008 ,n° de pourvoi: 07-40599

après avoir relevé que le licenciement avait été notifié pendant le congé de maternité de la salariée et alors que, d'une part, la résiliation du contrat de travail par l'employeur, même s'il justifie de l'impossibilité où il se trouve, pour un motif étranger à la grossesse, à l'accouchement ou à l'adoption, de maintenir ledit contrat, ne peut prendre effet ou être signifiée pendant la période de suspension du contrat de travail résultant du congé de maternité et que, d'autre part, la salariée victime d'un licenciement nul avait droit au paiement d'une indemnité réparant intégralement le préjudice résultant du caractère illicite du licenciement, dont le montant est souverainement apprécié par les juges du fond dès lors qu'il est au moins égal à celui prévu par l'article L. 122-14-4 du code du travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

A noter qu'une femme en état de grossesse apparente peut démissionner de l'entreprise sans avoir à respecter un quelconque délai de préavis.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocat à la Cour

Si à peine de nullité, les fouilles effectuées en vue de rechercher des indices ou des traces doivent être effectuées par un officier de Police Judiciaire (OPJ), la question se pose de savoir, si d'autres personnes pourraient agir, tel l'employeur.

Avant tout, il s'agit de rappeler que la fouille est une mesure de sécurité qui a pour objectif d'assurer qu'une personne ne détient sur elle aucun objet dangereux susceptible de faciliter une agression, aucun produit ou substance toxique illicite. Ce procédé est destiné à rassembler des preuves qui seront placées sous scellés. Nous sommes en présence d'un acte judiciaire, assimilable à une perquisition.

A la différence, une palpation, mesure de police administrative, moins contraignante de sécurité destinée à écarter tout objet dangereux ou délictueux dont peuvent être porteurs des individus appréhendés, sera admise par la jurisprudence, au profit de certaines personnes habilitées...

voir article: "palpation ou fouille ,il faut choisir. sur http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/palpation-fouille-faut-choisir-1311.htm

Elle consiste à appliquer les mains par dessus les vêtements d'une personne qui vient d'être interpellée, afin de déceler tout objet susceptible d'être dangereux pour la sécurité de l'intervenant ou d'autrui .Ici on ne cherche aucune preuve ou quoi que ce soit. Son seul but est de s'assurer que l'individu ne présente pas de danger pour les personnes qui le contrôle.

A cet effet l'article 203 du Règlement Intérieur de la Police Nationale afférent aux "mesures de sécurité" rappelle que "Les fouille sont considérée comme une perquisition à corps suivie ou non d'une saisie relevant de la compétence des OPJ, les gradés et gardiens de la paix ne sont habilités à prendre que des mesures de sécurité. Ces mesures consistent lorsqu'il y a des arrestations en flagrant délit ou des interpellations, à palper immédiatement les individus arrêtés ou interpellés et à leur ôter armes ou objets dangereux ou de provenance délictuelle dont ils peuvent être porteurs. Les mesures précitées, ne peuvent être effectuées que par une personne de même sexe...

j'envisagerai ici le cas de l'employeur, qui souhaite fouiller un salarié, son vestiaire ou son casier.

La fouille de l'employeur ou d'un représentant du personnel spécialement désigné en vertu du règlement intérieur de l'entreprise pourra s'envisager , uniquement de façon exceptionnelle.

I- Le principe : Le respect de la liberté du salarié

A) rappel des textes

La Cour de cassation a eu à rappeler les dispositions de l'article L.120-2 ancien, devenu L 1121-1 du code du travail, qui dispose :

« Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. ».

A défaut de respecter ce texte, l'employeur commettrait aussi une violation au regard de l'article 9 du code civil sur le droit au respect de la vie privée.

Les principes devraient s'appliquer à la fouille du personnel, aux casiers, aux vestiaires. Pourtant :

B) des circonstances exceptionnelles justifieront les fouilles

-En cas de circonstances exceptionnelles, de raisons impératives de sécurité, ou d'hygiène ex risques de substances dangereuses, d'attentat, de disparitions renouvelées et rapprochées d'objets ou de matériels appartenant à l'entreprise, la fouille pourra être tolérée sous de strictes conditions impératives.( voir II).

- Le règlement intérieur, document essentiel et obligatoire à partir de 20 salariés , affiché dans l'entreprise, sera l'acte unilatéral de l'employeur qui pourra contenir dans l'exposé des règles de discipline, d'hygiène et de sécurité, des clauses relatives aux fouilles, à l'ouverture des armoires individuelles des salariés ou des vestiaires, mais dans la limite de certaines conditions rappelées par la circulaire DRT n°5-83 du 15 mars 1983. Deux sortes de fouilles sont envisageables.

- la fouille justifiée par des raisons de sécurité collective : elle peut être prévue à titre préventif si l'activité de l'entreprise le justifie pour des raisons de sécurité collective,

- la fouille liée à la recherche d'objets volés : assimilée par la jurisprudence à une perquisition, elle ne peut être effectué que dans les conditions prévues par le Code de procédure pénale, à savoir par un OPJ. Toute clause allant à l'encontre de ces principes serait nulle et non avenue.

La clause d'un règlement intérieur qui envisagera la possibilité de fouilles doit préciser qu'il ne sera procédé à une telle vérification qu'en cas de nécessité (disparition de matériel, risques particuliers de vol dans l'entreprise), que le salarié sera averti de son droit de s'opposer à un tel contrôle et d'exiger la présence d'un témoin, et que le contrôle sera effectué dans des conditions préservant la dignité et l'intimité de la personne CE, 26 novembre 1990, RJS 2/91 n°179.

Néanmoins, la circulaire précitée, tolère la fouille en cas de disparitions renouvelées et rapprochées d'objets ou de matériels de l'entreprise. Les salariés devront présenter le contenu de leurs effets ou objets personnels, sous condition préalable d'avoir été expressément avertis de leur droit de s'y opposer.

Dans ces situations de refus, l'employeur n'aura plus qu'à alerter la police.

De ce fait, les armoires et vestiaires individuels mis à la disposition des salariés ne peuvent être ouverts que dans les cas et aux conditions prévus par le règlement intérieur ou la note de service : Cass. Soc, 11 décembre 2001, pourvoi n°99-43.030.

Si le règlement intérieur vise des mentions spécifiques relatives aux fouilles, les règles qui y sont visées doivent être scrupuleusement respectées, au risque de voir le licenciement prononcé sur la base d'une fouille illicite ou effectuée en dehors des cas et procédures dudit règlement considérée comme sans cause réelle et sérieuse.

Il peut être envisagé que l'ouverture se fera en présence d'un représentant du personnel et /ou un agent de sécurité.

II-Analyse des conditions impératives liées aux fouilles

Cass Soc, 11 février 2009, (BOUGHEZAL/ SIO ), pourvoi n°07-42068. « L'employeur ne peut ouvrir les sacs des salariés qu'avec leur accord et après les avoir informés de leurs droits de s'y opposer et d'exiger un témoin ».

Dans cette espèce un employeur avait sollicité certains salariés d'ouvrir leurs sacs. Il avait trouvé dans le sac de l'un d'eux divers emballages plastique appartenant à l'entreprise et avait licencié ce salarié pour faute grave. Ce dernier avait contesté le licenciement au motif que l'ouverture de son sac, même si réalisée en sa présence et avec son accord, était irrégulière.

Les hauts magistrats ont suivi sa position, considérant qu'il avait manqué des garanties à la fouille, dans la mesure où il n'avait pas été préalablement averti de son droit à s'opposer à l'ouverture de son sac.

Cela suppose que :

A) Un risque impératif ou des circonstances exceptionnelles soient justifiés;

B) Le salarié soit expressément averti du droit de s'opposer à cette fouille ET du droit qu'il peut avoir en cas d'acceptation être assisté par un témoin.

- Il appartiendra à l'employeur de justifier avoir donné cette information de façon claire et précise...

-... préalablement au contrôle pour garantir l'effectivité du droit de refus du salarié.

L'affichage des dispositions à respecter issues du règlement intérieur dans le cadre d'une information, (ex présence d'un représentant du personnel, délai de convocation du salarié.) et le consentement du salarié à sa fouille, ne pourront pallier à son absence d'information individuelle sur ses droits lors du contrôle ...

C'est dans ce contexte qu'un employeur a été condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour ne pas avoir établi que sa salariée, prise en flagrant délit de vol, avait été informée de ses droits, l'affichage du règlement intérieur ne pouvant suppléer le défaut d'une information individuelle Cass Soc, 8 mars 2005, pourvoi n° 02-47-123.

voir aussi ci-dessus précité Cass Soc, 11 février 2009.

C) Le salarié, informé de ses droits devra expressément donner son accord,

A défaut, l'employeur ne pourra rien faire d'autre que d'appeler un officier de police judiciaire (OPJ) sans aller au-delà.

D) L'ouverture en l'absence d'un salarié prévenu suffisamment à l'avance serait possible Cass. Soc, 15 avril 2008, pourvoi n°06-45902

Est licite, la fouille des casiers non identifiés réalisée par l'employeur en présence d'un représentant du personnel et d'un agent de sécurité dans les conditions prévues par la procédure d'identification et d'attribution des vestiaires mise en place avec l'accord des partenaires sociaux, dès lors que le salarié a été personnellement avisé trois semaines à l'avance par affichage sur son propre casier de la date d'ouverture de tout vestiaire non identifié et revendiqué et que l'ouverture était limitée aux seuls non identifiés dans le délai prévu à cette fin. Les résultats de cette fouille peuvent conduire l'employeur à engager une procédure de licenciement.

De ce fait un licenciement prononcé sur la base d'une fouille illicite ou effectuée sans respect des circonstances et des règles de procédures rappelées dans le règlement intérieur est sans cause réelle et sérieuse.

De ce fait prudence et vigilance s'imposent car vous l'avez compris toute la légitimité du licenciement qui s'ensuivra pourra être remise en cause, du fait de la forme de la fouille au risque pour l'employeur qui tirerait profit d'une fouille illégale de voir contester la faute grave , et le fondement même du licenciement.

Prudence et vigilance pour le salarié qui, subissant une fouille régulière nuisible à ses intérêts se retrouvera licencier pour faute, voir faute grave...

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris