Le blog de Maitre HADDAD Sabine: Une avocate à votre écoute

On a coutume de rappeler que la créance doit être non prescrite,certaine,liquide,exigible pour pouvoir être réclamée.

Le recouvrement d'une créance inexécutée ou exécutée en partie est source de lourd contentieux.

Dans cette article, je me pencherai tant sur les conditions nécessaires pour pouvoir recouvrer une créance que sur les actions au fond.

I- Conditions de mise en recouvrement

A) Une absence de prescription de la créance

Une créance sera prescrite: lorsque l'écoulement d'un délai sera écoulé

L'article 2219 du Code civil dispose, "la prescription est un moyen d'acquérir ou de se libérer par un certain laps de temps, et sous les conditions déterminées par la loiLa Loi N° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile porte le délai à 5 ans

L'article 2224 du Code civil issu de la Loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile publiée au Journal Officiel du 18 juin 2008 fixe désormais délai de prescription de droit commun à 5 ans (au lieu de 30 ans, précédemment).

L'article L 110-4 du code de commerce la fixe à 5 ans pour les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants.

Attention, je n'aborderai pas les notions de courtes prescription ainsi que la suspension et l'interruption de la prescription.

B) Une créance certaine, liquide et exigible

1°- Une créance certaine

La créance sera certaine à partir du moment où son existence est avérée, de sorte qu'elle est fondée dans son principe et est considérée comme incontestable.

Exemple: une dette commerciale existante issue d'une commande.

2°- Une créance liquide

Une créance sera liquide lorsqu'elle pourra être évaluée et déterminée :

exemple: une dette commerciale issue d'une commande porte sur une somme de 1.000 euros (déterminée)

3°- Une créance exigible

Une créance sera exigible, lorsque son terme sera arrivé.

On dit qu'elle est arrivée à échéance.

Exemple: si le remboursement doit se faire le 1 er avril 2012, alors elle n'est pas exigible aujourd'hui.

C) Une mise en demeure préalable à toutes poursuites...

Le point de départ des intérêts court à compter du jour de la mise en demeure ou de la sommation retenue comme date dans la décision exécutoire.

Je renverrai le lecteur à mon article:

LE POINT DE DEPART DES INTERETS MORATOIRES ET LE JUGE.

Ainsi l'article 1153 du code civil prévoit que:

Dans les obligations qui se bornent au paiement d'une certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard dans l'exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal, sauf les règles particulières au commerce et au cautionnement.

Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d'aucune perte.

Ils ne sont dus que du jour de la sommation de payer, ou d'un autre acte équivalent telle une lettre missive s'il en ressort une interpellation suffisante, excepté dans le cas où la loi les fait courir de plein droit.

Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance.

L'article 1153-1 du code civil dispose :

La condamnation à une indemnité emporte intérêt au taux légal même en l'absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Sauf disposition contraire de la loi, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n'en décide autrement.

1°- Mise en demeure, commandement ou sommation ?

Avant toutes poursuites, un créancier doit mettre en demeure de payer son débiteur par lettre recommandée avec accusé de réception ou lui faire délivrer un commandement ou une sommation par voie d'huissier ( parfois une nécessité dans certaines matières voir 2°)

Ces actes feront courir les intérêts légaux que la loi et la Jurisprudence attachent aux mises en demeure et constitueront le débiteur en retard.

Dans certains contrats, une clause pénale peut aussi être souscrite, laquelle produira son plein effet.( clause comminatoire, destinée à sanctionner le débiteur, en cas de retard.)

Le débiteur s'expose ainsi à une condamnation au paiement mais aussi à des dommages et intérêts, frais y compris de procédure.

D'où l'important de réagir en cas de difficultés financières, car à défaut la condamnation, dans le cadre d'une procédure en référé pourrait être assez rapide.

La mise en demeure est donc une demande par laquelle quelqu'un vous demande officiellement de faire quelques chose, ou de payer

Elle peut se faire par courrier recommandé avec accusé de réception ou par acte d'huissier 3°).

Une mise en demeure peut laisser 24 heures voire 48 heures avant l'engagement de poursuites, alors qu'en général, le délai porté dans un commandement classique, acte plus solennel est de UN mois, avant toutes poursuites.

2°-Le commandement de payer

Dans certaines situations, il est une nécessité formelle.

En matière locative, tout bailleur doit délivrer au préalable un commandement de payer par exploit (acte) d'huissier, qui ouvre un délai de deux mois pour régulariser les sommes dues. ( UN mois en matière commerciale).

Dans ce délai, il sera souhaitable de solliciter des délais de paiement auprès du juge d'instance compétent en matière locative.

Si le locataire ne régularise pas sa situation et n'obtient pas de délais de paiement, le propriétaire pourra engager une procédure en justice pour faire constater l'acquisition de la clause résolutoire contenue dans le bail et le résilier.

3°- La sommation: une mise en demeure faite par acte d'huissier

-- La sommation classique

Comme son nom l'indique; le débiteur sera sommé ici par un huissier de faire quelque chose , voir de ne pas faire quelque chose ( ex respecter les clauses du bail), à défaut de quoi et sous l'écoulement d'un délai, il s'exposera à ce que sa faute soit constituée.

-- La sommation interpellative : un moyen de preuve parfois utile

L'huissier, après avoir informé la personne du litige l'interrogera pour obtenir une réponse qui sera consignée dans son procès-verbal.

Elle peut être utilisée pour amener une réaction, confirmer la position du demandeur et/ou connaître la position de "l'iinterpellé"

II -Moyens de la poursuite

A) Des moyens préalables à toute action au fond

1°- La prise de mesures conservatoires en cas de péril ou de menaces de recouvrement

Des mesures peuvent être prises sur les biens (sûretés), tels que les biens mobiliers corporels ou incorporels d'un débiteur par exemple afin de les rendre indisponibles et éviter que ce dernier n'organise son insolvabilité.

En effet, ces biens étant bloqués, leur vente, ou leur attribution sera possible dès qu'une décision de condamnation exécutoire sera rendue.

La saisie conservatoire apportera ainsi une garantie au créancier avant que ne soit prononcé le jugement condamnant son débiteur à payer sa créance, laquelle rappelons le devra être fondée dans son principe, (c'est à dire qu'elle ne soit pas sérieusement contestable,) mais aussi que le recouvrement apparaisse en péril (ex mises en demeure non suivies d'effets).

Un huissier de Justice procèdera à la mesure.

-- L'autorisation du JEX pas toujours utile.

Le créancier qui possède un titre ex lettre de change acceptée, billet à ordre, chèque, ou en cas de loyer impayé peut prendre un huissier directement.

A défaut de titre, le Juge de l'exécution JEX compétent saisi sur requête autorisera la mesure.

2°- Les 3 délais essentiels

- Le créancier dispose de 3 mois à compter de la date de l'ordonnance pour faire exécuter la saisie à défaut de quoi, la mesure devient caduque. ( la mesure sera dénoncée au tiers sous huit jours)

-Les poursuites au fond doivent être entamées dans le mois suivant l'exécution de la saisie.

-L'assignation en paiement devra être dénoncée au tiers (banque, tiers détenteur des biens ex garde meuble...), dans les 8 jours .

Lorsque le créancier obtiendra un jugement de condamnation contre son débiteur, il pourra procéder à la vente forcée de ses biens ou se faire remettre les sommes saisies, selon les règles de la saisie-vente ou de la saisie-attribution.

En un mot la saisie dite conservatoire, sera transformée en saisie définitive...

3°-La condamnation au fond en tant que telle ( voir III)

2°- Le référé-provision: articles 484 à 492 du NCPC

"l'ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d'une partie, l'autre présente ou appelée, dans les cas ou la loi confère à un juge qui n'est pas saisi du principal le pouvoir d'ordonner immédiatement les mesures nécessaires"

Le juge des référés, ( représenté par le président du tribunal compétent) peut condamner le débiteur à un paiement provisionnel lorsque la créance respecte les 4 conditions exposées dans le I-

Le caractère d'urgence, applicable en principe au référé peut être écarté ici, puisque le référé provision est envisageable au regard des articles 809 , 849 et 873 du NCPC" lorsque 'l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable.

Dans ce cas, le président peut accorder une provision au créancier".

3°-Le recouvrement forcé en cas de possession d'un titre exécutoire

voir ci-dessus II-A)1°)

Le créancier qui possède un titre (ex acte notarié, lettre de change acceptée, billet à ordre, chèque avec certificat de non-paiement) ou en cas de loyer impayé peut prendre un huissier directement.

A défaut, il fera application de la décision de justice devenue exécutoire.

B) Les moyens d'action au fond.

1°- L'injonction de payer : une procédure rapide pour contraindre le créancier à payer

-- par Le dépôt d'une requête et des pièces justificatives...

-- ... déposée au greffe du Tribunal compétent ou adressée par lettre RAR

Le juge de proximité en matière civile jusqu'à 4 000 € à l'exception des domaines particuliers de la compétence du tribunal d'instance (ex crédit à la consommation ou location ),

Le Juge d'instance Au-delà de 4 000 € ( même en deçà en matière de crédit à la consommation, bail, ...)

Le président du tribunal de commerce, si la dette est commerciale.

-- procédure

Une ordonnance portant "injonction de payer" sera rendue avec un montant déterminé. Cette ordonnance sera dénoncée dans les six mois par Huissier au débiteur, lequel disposera alors d'un délai de contestation ou d'opposition de 1 mois devant le tribunal qui l'aura "ordonné".

-- en cas de contestation.

Les deux parties seront ensuite convoquées, pour s'expliquer.

la décision rendue est susceptible d'appel, si elle porte sur une somme supérieure à 4 000 € .

Dans les autres cas, seule la cassation reste possible.

-- en cas de non contestation dans le mois de la signification de l'ordonnance

Son créancier disposera d'n délai de 1 mois pour s'adresser au greffe du tribunal afin de demander l'apposition de la formule exécutoire sur l'ordonnance., laquelle lui donnera valeur de titre définitif ou de jugement et envisager l'exécution par huissier.

2°-La saisine au fond du Tribunal aux fins de condamnation du débiteur

--modes de saisine

Par lettre recommandée avec AR portant l'objet des demandes, les pièces visées par déclaration au greffe ou par assignation à comparaître pour les demandes en principe jusqu'à 4000 euros.

Au-delà de ce montant par assignation. (cet acte délivré par huissier porte des mentions obligatoires et présente la demande.

Il introduit l'action devant le tribunal et vise les pièces dont il sera fait état)...

-- Tribunal compétent

sera compétent, en fonction du montant de la demande ou de la nature de la dette

voir ci-dessus:

- jusqu'à 4000 euros le juge de proximité

- de 4001 à 10.000 euros le tribunal d'instance, sauf compétence exclusive en deça

- au-delà le Tribunal de Grande instance avec présence d'un avocat obligatoirement.

En matière commerciale, le tribunal de commerce, (A noter qu'un demandeur civil agissant à l'encontre d'un commerçant pourra opter pour la compétence civile ou commerciale...)

3°- L'assignation en redressement judiciaire pour un commerçant ou un artisan...

L'article L 640-5 alinéas 2 et 3 du code de commerce dispose que :

« Lorsqu'il n'y a pas de procédure de conciliation en cours ..., la procédure [de liquidation judiciaire] peut aussi être ouverte sur l'assignation d'un créancier, quelle que soit la nature de sa créance.

Toutefois, lorsque le débiteur a cessé son activité professionnelle, cette assignation doit intervenir dans le délai d'un an à compter de :

1° La radiation du registre du commerce et des sociétés. S'il s'agit d'une personne morale, le délai court à compter de la radiation consécutive à la publication de la clôture des opérations de liquidation ;

2° La cessation de l'activité, s'il s'agit d'une personne exerçant une activité artisanale, d'un agriculteur ou d'une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ;

3° La publication de l'achèvement de la liquidation, s'il s'agit d'une personne morale non soumise à l'immatriculation.

4°- La nature de la condamnation

Elle portera sur la créance principale, les intérêts légaux ( 0,65% l'an en 2010, 038% l'an en 2011) ( éventuellement clause pénale ) et les frais (procédure, dépens) y compris irrépétibles (honoraires de l'avocat sur le fondement de l'article 700 du NCPC).

L'article L 313-2 du code monétaire et financier, qui a repris l'article 1er modifié de la loi n° 75-619 du 11 juillet 1975 fixe le taux de l'intérêt annuel classique.

Selon l'article 3 de la loi du 11 juillet 1975 :

" En cas de condamnation, le taux de l'intérêt légal est majoré de cinq points à l'expiration d'un délai de deux mois à compter du jour où la décision de justice est devenue exécutoire, fusse par provision."

Ce texte a été repris dans l'article L 313-3 du code monétaire et financier.

"en cas de condamnation, le taux de l'intérêt légal est majoré de cinq points à l'expiration d'un délai de deux mois à compter du jour où la décision de justice est devenue exécutoire, fût-ce par provision".

Le cas échéant, en cas d'assignation en redressement ou liquidation judiciaire; les organes de la procédure seront désignés ( administrateur, représentant des créanciers, juge commissaire, voir liquidateur...)

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Le patrimoine mobilier ou immobilier d'un débiteur est saisissable par ses créanciers. Une insaisissabilité totale ou partielle des biens est prévue par la loi...

I- Dans le cadre de saisies de sommes d'argent

Les besoins essentiels de vie, le minimum alimentaire doit être laissé lorsqu'une saisie attribution sur salaires ou compte bancaire est opérée.

Cette somme minimale est le solde bancaire insaisissable ou SBI.

A) Insaisissabilité totale de sommes d'argent

Il faut entendre par là le (l'):

- revenu Minimum d'Insertion (RSA):pour une personne seule, soit : 466,99 €

La mise à la disposition de ce solde bancaire insaisissable est automatique.

- allocation de solidarité spécifique et l'allocation d'insertion

- allocation d'adulte handicapé

-prestations maladie en nature de la sécurité sociale (frais médicaux).prestations familiales; le débiteur devra dans les 15 jours, remettre à sa banque une attestation de l'organisme payeur en vue de l'insaisissabilité de ces prestations.

Les bénéficiaires desdites allocations pourront justifier l'origine de ces fonds auprès du tiers saisi ( banque..) afin de pouvoir retirer des comptes où elles sont versées leurs allocations dans la limite de leurs montant.

- allocations logement et apl

- rentes d'accident de travail

- retraite du combattant

B) Insaisissabilité partielle et barême de saisie-attribution sur salaires

Une certaine fraction saisissable est possible sur certaines rémunérations du travail par tranches et calculée à partir du salaire net annuel des 12 mois précédant la notification de la saisie. Cette insaisissabilité partielle vise le (les)

- Salaire,

- Indemnités journalières maladie, maternité, accident du travail,

- ARE, AUD, allocations spécifiques de conversion, du FNE,

- Pensions et rentes d'invalidité,

- Pensions de retraite, de réversion, de retraite complémentaire,

- AVTS et allocations aux mères de famille,

- Allocations du Fonds de solidarité vieillesse ou invalidité

quel est le barême applicable ?

Le Décret n° 2010-1565 du 15 décembre 2010 révisant le barème des saisies et cessions des rémunérations publié au Journal officiel du vendredi 17 décembre 2010 fixe la fraction saisissable (calculée sur les rémunérations nettes annuelles des 12 mois précédant la notification de la saisie, n'y sont pas inclus les frais et allocations pour charge de famille)

- 1/20 ème sur la tranche inférieure ou égale à 3 510 euros,

- 1/10 sur la tranche supérieure à 3 510 euros et inférieure ou égale à 6 880 euros,

- 1/5 sur la tranche supérieure à 6 880 euros et inférieure ou égale à 10 290 euros,

- 1/4 sur la tranche supérieure à 10 290 euros et inférieure ou égale à 13 660 euros,

- 1/3 sur la tranche supérieure à 13 660 euros et inférieure ou égale à 17 040 euros,

- 2/3 sur la tranche supérieure à 17 040 euros et inférieure ou égale à 20 470 euros,

- la totalité sur la tranche supérieure à 20 470 euros.

Ces barèmes sont augmentés de 1 330 euros par an et par personne à charge sur présentation des justificatifs (conjoint, concubin, enfants à charge et l'ascendant aux ressources inférieures au montant RSA) vivant avec le débiteur.)

C) La Mise à disposition automatique de sommes en cas de saisie de comptes bancaires

L'article art 46 du décret N° 92-756 du 31 juillet 1992 modifié par Décret n°2009-1694 du 30 décembre 2009 - art. 3 envisage la mise à disposition automatique de certaines sommes ex RSA.

Que dit l'article 46 Modifié par Décret n°2009-1694 du 30 décembre 2009 - art. 3 ?

"Lorsqu'un compte fait l'objet d'une saisie, le tiers saisi laisse à la disposition du débiteur personne physique, sans qu'aucune demande soit nécessaire, et dans la limite du solde créditeur au jour de la saisie, une somme à caractère alimentaire d'un montant égal au montant forfaitaire, pour un allocataire seul, mentionné à l'article L. 262-2 du code de l'action sociale et des familles. Il en avertit aussitôt le débiteur.

En cas de pluralité de comptes, il est opéré une mise à disposition au regard de l'ensemble des soldes créditeurs ; la somme est imputée, en priorité, sur les fonds disponibles à vue.

Le tiers saisi informe sans délai l'huissier de justice ou le comptable public chargé du recouvrement du montant laissé à disposition du titulaire du compte ainsi que du ou des comptes sur lesquels est opérée cette mise à disposition.

En cas de saisies de comptes ouverts auprès d'établissements différents, l'huissier de justice ou le comptable public chargé du recouvrement détermine le ou les tiers saisis chargés de laisser à disposition la somme mentionnée au premier alinéa ainsi que les modalités de cette mise à disposition. Il en informe les tiers saisis"

Article L 262-2 du code de l'action sociale et des familles

"Toute personne résidant en France de manière stable et effective, dont le foyer dispose de ressources inférieures à un revenu garanti, a droit au revenu de solidarité active dans les conditions définies au présent chapitre.

Le revenu garanti est calculé, pour chaque foyer, en faisant la somme :

1° D'une fraction des revenus professionnels des membres du foyer ;

2° D'un montant forfaitaire, dont le niveau varie en fonction de la composition du foyer et du nombre d'enfants à charge.

Le revenu de solidarité active est une allocation qui porte les ressources du foyer au niveau du revenu garanti. Il est complété, le cas échéant, par l'aide personnalisée de retour à l'emploi mentionnée à l'article L. 5133-8 du code du travail."

Dans les 15 jours qui suivent, la saisie le débiteur peut demander à sa banque la mise à disposition d'une somme à caractère alimentaire.

Cette demande doit être faite à l'aide du formulaire spécifique prévu à cet effet qui est remis avec l'acte de dénonciation de la saisie ou à défaut que le débiteur peut également demander directement à la banque

D) Présentation du formulaire à tiers détenteur d'insaisissabilité à retourner dans les 15 jours suivant la saisie du compte bancaire

---------------- ATTESTATION -------------------

de demande de mise à disposition d'une somme à caractère alimentaire et cas de saisie de compte -art 46 du décret N° 92-756 du 31 juillet 1992 modifié par Décret n°2009-1694 du 30 décembre 2009 - art. 3

Je soussigné (e) (nom et prénom)

(adresse)

Reconnais avoir été informé (e) conformément à la loi que :

- je peux obtenir immédiatement, et en une seule fois, une somme qu'il m'appartient de fixer mais qui ne peut dépasser ni le montant du revenu minimum d'insertion prévu pour un allocataire, ni le solde créditeur de mon compte au jour de la réception de ma demande

-sous peine de rejet, ma demande doit être présentée auprès de l'établissement qui tient mon compte dans les quinze jours suivant la saisie dont mon compte a fait l'objet

-le retrait de la somme peut entrainer le rejet des paiements, notamment par chèque ou carte de crédoit, effectués avant la saisie, si la somme que je laisse sur mon compte est insuffisante ; ce rejet peut entrainer des frais, des pénalités, voire une interdiction d'émettre des chèques

-je peux faire une nouvelle demande pour retirer les allocations familiales ou autres sommes insaisissables qui sont actuellement bloquées, sur présentation des justificatifs nécessaires, mais la somme que je demande aujourd'hui sera déduite de ces montants

-en cas de pluralité de comptes, la demande ne peut être présentée que pour un seul compte

-une seule demande peut être présentée quel que soit le nombre de titulaires du compte

-en cas de nouvelle saisie, je pourrai formuler une nouvelle demande si un délai d'un mois s'est écoulé depuis ma précédente demande de mise à disposition

- toute fraude peut entraïner des poursuites civiles et pénales

J'atteste sur l'honneur n'avoir pas formulé de demande similaire sur un autre compte

En conséquence, je demande le retrait ou la mise à disposition, sur mon compte n° ouvert auprès de (nom de votre banque) de la somme de (X euros )

Fait à le

Signature

II- Les biens meubles insaisissables

Il s'agit de biens indispensables à la vie courante, à l'entretien et au travail du débiteur saisi et de sa famille. Cependant, ce caractère d'insaisissabilité peut être remis en cause au regard de la quantité , de la valeur, ou de la rareté des biens.

Toute personne saisie devra conserver ses (sa) (son) :

ü vêtements,

ü literie,

ü linge de maison,

ü objets et produits nécessaires aux soins corporels et à l'entretien de la maison,

ü denrées alimentaires,

ü ustensiles de cuisine,

ü appareils de chauffage,

ü table et chaises pour prendre les repas en commun.

ü meuble pour les vêtements et un pour le linge,

ü machine à laver le linge,

ü livres et objets nécessaires à la poursuite des études ou de la formation professionnelle,

ü objets d'enfants,

ü souvenirs à caractère personnel ou familial,

ü animaux d'appartement ou de garde,

ü animaux d'élevage,

ü instruments de travail nécessaires à l'exercice personnel de l'activité professionnelle, ( ex le matériel micro-informatique sera insaisissable si l'on travaille avec,mais dans le cas d'un usage privé cet ordinateur pourra être saisi par les créanciers)

ü poste téléphonique permettant l'accès au service téléphonique fixe.

III La déclaration d'insaisissabilité

Les articles L 526-1 et suivants du code de commerce, et les articles R 526-1 et R 526-2 du code de commerce l'envisagent.

De quoi s'agit il ?

A) Nature de la déclaration d'insaisissabilité et personnes protégées

1°Nature

Le patrimoine unique de l'entrepreneur individuel inclut en principe ses biens personnels et professionnels , ce qui fait que ses créanciers professionnels e/out personnels peuvent le saisir indifféremment.

Certains biens peuvent faire l'objet d'une déclaration d'insaisissabilité, si bien que les créanciers professionnels ne pourront saisir les biens visés .Elle ne prendra effet

pour les droits nés postérieurement à la publication de la déclaration.c'est à dire les dettes futures.

La déclaration d'insaisissabilité visera donc tout ou partie des biens immobiliers devant notaire. pour se protéger de la poursuite des créanciers professionnels sur des biens immobiliers non affectés à l'usage professionnel

Si l'habitation principale protégée est vendue, son prix de la cession ne pourra pas être saisi par les créanciers professionnels dont les droits sont nés après la publication de la déclaration, si les sommes obtenues sont réemployées dans un délai d'un an pour l'achat d'une nouvelle résidence principale.

L'acte d'acquisition de ce bien devra contenir une déclaration de remploi des fonds établie selon les mêmes formalités de publicité que la déclaration initiale d'insaisissabilité.

2°- Personnes protégées

est concernée la protéction des entrepreneurs individuels, auto-entrepreneurs , entrepreneurs individuels à responsabilité limitée propriétaires de biens immobiliers exerçant une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole, les auto-entrepreneurs et les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée.

Si l'entrepreneur est marié sous un régime de communauté, il devra justifier lors de son immatriculation, de l'information de son conjoint concernant les conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l'exercice de l' activité professionnelle. ( ex attestation sur l'honneur, lettre RAR).

Les effets de la déclaration d'insaisissabilité subsistent après la dissolution du mariage si le déclarant est attributaire des biens concernés.

Par contre, en cas de décès du déclarant, elle est révoquée et ne peut plus produire d'effet

B) Les biens protégés et les modalités de la déclaration

1°- Biens protégés

L'habitation principale, même démembrée ( propre, commune ou indivise), et tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à l'usage professionnel.

Si le bien immobilier est utilisé pour un usage professionnel et d'habitation, seule la partie précisée dans un état descriptif de division destinée à l'habitation sera protégée par la déclaration d'insaisissabilité. ( cet état sera inutile si l'entrepreneur individuel domicilie son activité professionnelle dans son local d'habitation...)

2°- mention de la déclaration sur le registre de publicité légale sur lequel est immatriculé l'entrepreneur

ex Registre du commerce et des sociétés, Répertoire des métiers, etc.

En l'absence d'immatriculation sur un tel registre, un extrait de la déclaration doit être publié dans un journal d'annonces légales du département dans lequel est exercée l'activité professionnelle.

Les frais fixes demandés pour cette formalité correspondent aux:

- frais d'établissement de l'acte notarié : 139,93 euros TTC.

- frais d'accomplissement de formalités préalables ou postérieures à l'acte (ex. : demande de cadastres, extraits d'acte, copie de publicité foncière) : 419,80 euros TTC.

- frais de publication de la déclaration au bureau des hypothèques : 25 euros.

- salaire du conservateur des hypothèques : 15 euros.

A ces frais s'ajoutent des accessoires liés notamment au nombre de copies de l'acte.

Ainsi, la déclaration d'insaisissabilité porte sur les biens immobiliers non affectés à l'usage professionnel.

Elle se distingue de la déclaration d'affection du patrimoine du régime de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée,laquelle porte obligatoirement sur les biens, droits, obligations ou sûretés nécessaires à l'exercice de l'activité professionnelle et facultativement sur les biens, droits, obligations ou sûretés utilisés dans ce cadre.

( cette dernière, permet d'exclure du patrimoine professionnel tous les biens mobiliers et les droits qui ne peuvent être protégés par la déclaration d'insaisissabilité..)

Ainsi,l'entrepreneur d'une EIRL peut limiter l'étendue de la responsabilité en constituant un patrimoine d'affectation, destiné à l'activité professionnelle, sans constituer de société.

Les deux déclarations peuvent être cumulées.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

La loi N° 2011-331 du 28 mars 2011 « de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées » a introduit une nouvelle catégorie d'acte juridique, qui se place entre l'acte sous seing privé et l'acte authentique: L'acte d'avocat, dans un but de sécurité juridique...

Cet acte sous seing privé qui est contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties engage le ou les avocats dans la validité et l'efficacité de l'acte.

Il garantit sa compétence, son information, son devoir de conseil, autrement dit,il confère une sécurité juridique quant aux signataires et au contenu de l'acte.

Désormais une responsabilité renforcée de l'avocat rédacteur d'acte est instaurée: VALIDITE ET EFFICACITE JURIDIQUE OBLIGE.

I- Les jurisprudences importantes en matière de responsabilité du rédacteur d'acte avant la loi du 28 mars 2011

La responsabilité de l'avocat découlait soit de son obligation d'assurer la validité et la pleine efficacité de l'acte rédigé, soit sur son devoir de conseil.

1ère Civ, 9 nov. 2004, pourvoi N° 02-12415.

Le rédacteur d'acte est tenu d'informer et d'éclairer de manière complète les parties sur les effets et la portée de l'opération projetée, notamment sur ses incidences fiscales, et n'est pas déchargé de cette obligation par les compétences personnelles de l'une des parties à l'acte qu'il dresse ou la présence à ses côtés d'un conseiller personnel.

1ère Civ, 27 novembre 2008pourvoi N° 07-18142. ( rejet)

La responsabilité d'un avocat rédacteur unique d'un acte avait été retenue, envers une partie signataire qui n'était pas son client qu'il n'avait jamais rencontrée après avoir relevé que l'avocat avait rédigé non pas un simple modèle, mais un projet finalisé entièrement rédigé par lui. ; de sorte que la cour d'appel en avait déduit sa responsabilité :

Le rédacteur d'acte est tenu de veiller à assurer l'équilibre de l'ensemble désintérêts en présence et de prendre l'initiative de conseiller les parties à la convention sur la portée des engagements souscrits de part et d'autre, peu important le fait que l'acte a été signé en son absence après avoir été établi à la demande d'un seul des contractants.

1ère Civ, 25 février 2010, pourvoi N°09-11591

définit la portée du devoir de conseil.

Le rédacteur d'acte est tenu de veiller à assurer l'équilibre de l'ensemble des intérêts en présence et de prendre l'initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée et les incidences, notamment fiscales, des engagements souscrits de part et d'autre, peu important que son concours ait été sollicité par

l'une d'elles » et qu'il « doit rapporter la preuve qu'il a rempli cette obligation à leur égard, quelles que soient leurs compétences personnelles.

II- Une responsabilité accrue pour la validité et l'efficacité de l'acte, mais inférieure à l'acte notarié

L'avocat pourra intervenir dans pléthore de spécialités non exhaustives, telles que le droit du travail, de la famille, immobilier, des baux, des affaires, de la propriété littéraire et artistique...

A) La force probante de l'acte contresigné par l'avocat

1°- La loi est venue ajouter à la loi du 31 décembre 1971 3 articles :

--article 66-3-1 :

« En contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte ».

-- article 66-3-2 :

« L'acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants cause. La procédure de faux prévue par le -code de procédure civile lui est applicable ».

-- article 66-3-3 :

« L'acte sous seing privé contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ».

L'avocat veillera à vérifier la qualité exacte des parties contractantes, la réalité de leur consentement éclairé.

La contestation d'un acte d'avocat sera soumise à la procédure de faux de l'article 299 du NCPC.

2°- L'article 7.2 du Règlement intérieur National prévoit

« L'avocat rédacteur d'un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l'acte selon les prévisions des parties. Il refuse de participer à la rédaction d'un acte ou d'une convention manifestement illicite ou frauduleux ».

B) Les conséquences dans garantie d'un acte contresigné

1°- La ou les parties sont présumées avoir été parfaitement éclairées et informées de leurs droits et obligations.

Le fait d'apposer sa signature suppose que l'avocat, «atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte ».

2°- L'avocat est présumé responsable à l'égard des parties visées dans l'acte

C) ... Un sous-acte notarié

L'acte d'avocat ne peut réellement rivaliser avec les actes notariés pour diverses raisons.Il comporte quelques linsuffisances.

1°- Il s'agit d'un acte sous seing privé classique qui n'a pas force de jugement (exécutoire)

Autrement dit, il faudra passer par une condamnation du tribunal pour en obtenir son exécution forcée en cas de difficultés.

2°- La date apposée sur l'acte ne lui confère pas date certaine comme un acte authentique et devra donc être enregistré à cette fin.

3°- L''écriture ou la signature d'un acte d'avocat pourra se faire dans le cadre de la procédure de vérification d'écriture des articles 287 à 298 du NCPC.

La procédure de faux des articles 299 à 302 du NCPC pour contester l'authenticité d'un acte d'avocat est possible. ..

4°-. Aucune centralisation dans l'archivage des actes contresignés n'a été . envisagée

Trois questions se posent alors ?

Quid de son authenticité en cas de perte de l'acte, de départ en retraite ou de décès du conseil ?

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Le prix de cession d'un fonds de commerce reste un élément essentiel.

Afin de garantir une sécurité dans la cession, la Loi a envisagé des délais d'indisponibilité du prix de vente afin de préserver les créanciers de toute insolvabilité.

I-Les raisons du délai et le point de départ

A) Les raisons

Un acte de cession de fonds portera, un prix sera séquestré par un notaire, portée dans la comptabilité de son office ( acte authentique) ou par un tiers ( ex l'avocat rédacteur de l'acte , ou celui du vendeur ) dans le cadre d'une cession sous seing privé.

Les créanciers pourront former " opposition" à hauteur du montant de leur créance.

Le point de départ des délais qui vont suivre prend effet à compter des publications légales liées à la cession.

Les séquestres engageront leur responsabilité et devront remettre le prix de vente au vendeur qu'à l'expiration des délais.

- d'opposition;

- de surenchère;

- sous réserve du délai de solidarité fiscale.

B) Les deux publications légales

Celles-ci ont pour but d'informer les créanciers chirographaires en particulier, puisque l'existence des créanciers inscrits privilégiés ou nantis sera connue par définition, dans l'état qui sera levé au greffe du tribunal de commerce.

1°-La première

- dans les 15 jours à compter de la date de signature de l'acte de cession dans un journal d'annonces légales local habilité.

2°- La seconde

-dans les 15 jours suivant cette première publicité. Elle se fera par le biais du greffe du registre du commerce et des sociétés, au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales BODACC.

L''immatriculation de l'acquéreur,se fera auprès du RCS, ainsi que la radiation du vendeur.

II Les divers délais ouverts aux créanciers pour former opposition par acte extra judiciaire (huissier)

A) 10 jours à compter de la dernière publication au BODACC .

La forme de l'opposition doit être impérativement faite par acte d'huissier (extrajudiciaire) sous peine de nullité de l'opposition et donc de sa mainlevée en référé devant le président du tribunal de Grande instance. Mon prochain article l'envisagera en détail.

Tout créancier opposant sera autorisé à effectuer surenchère du sixième (B).

B) 20 jours à compter de la dernière des publications, pour tout créancier inscrit " privilégié" ou nanti"mises à la charge de l'acheteur par l'article L 141-14 du code de commerce

1°-En cas d'insuffisance du prix de vente insuffisant, ils peuvent former surenchère du 1/6 ème du prix (art L 141-19 du code de commerce)

Celle-ci peut venir en sus de l'opposition et portera sur les éléments incorporels du fonds. ( c'est à dire sur la valeur de la clientèle et l'achalandage ; du droit au bail ou pas-de-porte ; du nom commercial et l'enseigne, des licences...) ( voir II)

Pour surenchérir le délai de 20 jours court à compter de la dernière des publications .

Autrement dit, le fonds serait remis en vente.

2°-Tout créancier inscrit ou opposant sur le fonds, qui estime le prix trop bas et ne souhaite pas accepter l'offre de purge, peut effectuer une surenchère dite du dixième.

Le montant de l'offre d'achat portera sur le prix de vente déclaré dans l'acte, majoré de 1/10éme du prix des éléments incorporels.

C) 3 mois pour appliquer une solidarité fiscale du vendeur et de l'acquéreur du jour de la déclaration de vente au trésor

Celle-ci sera effectuée par le vendeur ( dans les 60 jours de la publication de la vente dans un journal d'annonces légales ).

Celle-ci jouera pour le paiement de l'impôt sur le revenu des personnes physiques ; l'impôt sur les sociétés ; l'impôt sur les plus-values , taxes et tous redressements fiscaux ;

De ce fait, si le prix de vente est distribué avant l'expiration d'un délai équivalent à 137 jours (soit environ 5 mois), l'acquéreur peut être poursuivi par l'administration fiscale en paiement des impôts du vendeur.

D'où l'intérêt de déclarer la cession au Trésor immédiatement pour ne pas perdre de temps.

Maintenant si l'état des privilèges et nantissement requis au greffe du Tribunal de commercve ne révèle pas d'inscription et si aucune opposition n'a été notifiée dans les 10 jours de la dernière parution le prix pourra être remis au vendeur mais toujours sous réserve de la solidarité fiscale.

Cette fois, j'envisagerai les diverses procédures ouvertes aux créanciers en particulier pour se faire payer leur créance.Jusqu'à l'expiration des délais d'opposition présentés dans l'article précité, plusieurs hypothèses peuvent se présenter.

III- Les procédures ouvertes aux créanciers du vendeur.

A) La procédure classique d'opposition à la vente du fonds de commerce

1°- forme et délais

L'opposition doit être formée dans un délai de dix jours à compter de la dernière des publications mises à la charge de l'acquéreur.

Il ne court que si la publication est régulière.

A contrario, toute opposition faite ors délai sera nulle com. 24 février 1981, Bull. civ. IV n° 101

Cette opposition rendra le montant de la transaction indisponible, c'est à dire insaisissable par les créanciers du vendeur.

Elle suppose que le créancier revendique le paiement d'une antérieure à la date de publicité de la de la cession.

Elle doit, à peine de nullité et cela indépendamment de tout préjudice, énoncer

- le montant de la créance

- les causes de la créance (en cas de créance indéterminée, le créancier doit donc évaluer celle-ci)

- porter élection de domicile dans le ressort du tribunal de la situation du fonds.

L'opposition sera réalisée par acte d'huissier au domicile signifié dans les publications par l'acheteur " domicile élu".

Elle ouvre aux créanciers opposants le droit de surenchérir du sixième et de se payer sur le supplément résultant de la surenchère si le prix n'est pas suffisant à les désintéresser. voir aussi B)

2°- régularité ou irrégularité: conséquences

- L'opposition régulière portant un montant inférieur au prix (ou à la partie du prix exigible), pourra permettre au vendeur par le biais d'un référé, d'être autorisé à recevoir la différence après l'écoulement du délai d'opposition.

Cette procédure suppose que l'acheteur sous sa responsabilité, reconnaisse qu'il n'a pas reçu d'autres oppositions que celles déclarées ainsi qu'une consignation entre les mains d'un tiers.

L'autorisation le déchargera alors à l'égard des opposants dont il aura garanti l'existence.

Les effets de l'opposition demeurent à l'égard des opposants mais sont reportés sur les sommes consignées

- Une mainlevée pourra être ordonnée en cas d'opposition irrégulière, en référé par le président du tribunal de grande instance , sauf instance déjà engagée au fond concernant la créance de l'opposant. exemple en cas de nullité de forme.

B) La procédure de surenchère des créanciers inscrits

Elle intervient dans les 20 jours qui précèderont la parution de la cession au BODACC

Elle permettra aux créanciers inscrits instatisfaits quant à la valeur du prix de cession de majorer le prix de vente d'un sixième du prix des éléments incorporels du fonds UNQUEMENT envisagés dans l'acte de vente pour se faire payer.

Un créancier inscrit qui aurait formé opposition pourra utiliser en sus cette procédure de surenchère .

C) L'action paulienne; article 1167 du code civil

Même s'ils n'ont pas fait opposition les créanciers peuvent toujours saisir la justice que la vente soit déclarée inopposable quand elle a été faite en fraude de leurs droits .

J'invite le lecteur à lire l'article consacré à ce thème.

L'action paulienne : un moyen de protéger les créanciers de la fraude

IV- La procédure ouverte à l'acheteur: la purge de privilèges et nantissements.

Cette procédure envisageable pour l'acquéreur lui évitera d'avoir à subir les poursuites des créanciers inscrits comme pribilégiés ou nantis en les payant en totalité ou en partie sur le prix de .

En échange, ces derniers ordonneront la mainlevée de leur inscription.

A) Le délai de notification de l'acquéreur

15 jours suivant la réception d'une sommation de payer, en envoyant une notification à tous les créanciers., qui comprendra des notifications comprenant un certain nombre d'éléments, notamment l'identité du vendeur, le montant du prix, le montant des créances inscrites avec acceptation par l'acquéreur de régler les dettes jusqu'à concurrence du prix

B) Le délai de réponse des créanciers

15 jours pour signifier leur désaccord devant un tribunal et surenchérir en majorant le prix d'un dixième de la valeur du fonds de commerce.

Tout créancier inscrit ainsi sur le fonds, qui estimera par exemple le prix trop bas et ne souhaite pas accepter l'offre de purge, pourra effectuer cette surenchère du dixième.

Le montant de l'offre d'achat sera alors du prix de vente déclaré dans l'acte, majoré de 1/10éme du prix des éléments

incorporels.Demeurant à votre disposition.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

La fraude à la carte bancaire est un fléau qu'il faut combattre encore et toujours.

L'ordonnance N°2009-866 du 15 juillet 2009 relative aux conditions régissant la fourniture de services de paiement et portant création des établissements de paiement a quelques peu modifié le code financier et monétaire, ainsi que

La Loi N° 2010-737 du 1 er juillet 2010 ont à cet effet modifié les dispositions du code financier et monétaire pour tenter d'apporter un meilleur support aux situations.

I- Les 4 étapes dans la prévention

A) Surveiller ses comptes bancaires et analyser ses relevés

B) Faire opposition immédiate auprès de votre banque ou du Centre des oppositions des cartes bancaires et la confirmer par lettre RAR

Les textes ont évolué vers un réel progrès de l'usager victime de vol ou d'escroquerie à la carte bancaire.

L'ordonnance N°2009-866 du 15 juillet 2009 relative aux conditions régissant la fourniture de services de paiement et portant création des établissements de paiement a quelques peu modifié le code financier et monétaire.

L'opposition est valable dans quatre situations, en cas de

perte, du vol, du détournement ou de toute utilisation non autorisée de son instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, redressement ou liquidation judiciaire ( L 133-17 I et II- CFM)

L'opposition pour utilisation frauduleuse est indispensable et doit être faite selon le texte précité " sans tarder".

Elle se justifie pour 2 raisons:

-parce -que vous êtes responsable de tout paiement fait avant l'opposition.

Article L 133-20 CFM

Après avoir informé son prestataire ou l'entité désignée par celui-ci, conformément à l'article L. 133-17 aux fins de blocage de l'instrument de paiement, le payeur ne supporte aucune conséquence financière résultant de l'utilisation de cet instrument de paiement ou de l'utilisation détournée des données qui lui sont liées, sauf agissement frauduleux de sa part.

- parce qu'à défaut la banque reprochera la négligence et contestera indemnisation.

Confirmez votre opposition par lettre recommandé avec accusé de réception pour dégager votre responsabilité s'il y a eu utilisation frauduleuse.

Le coût de l'opposition variera selon les banques.

Jusqu'à l'ordonnance N° 2009-866 du 15 juillet 2009 le délai était 70 jours, soit environ deux mois de relevés bancaires, pouir vérifier ses comptes.

A cet effet, l'ordonnance précitée a créé un article L 133-24 du Code Monétaire et financier, prévoyant que l'utilisateur de services de paiement doit signaler sans tarder, à son prestataire de services de paiement une opération de paiement non autorisée ou mal exécutée et au plus tard dans les treize mois suivant la date de débit sous peine de forclusion à moins que le prestataire de services de paiement ne lui ait pas fourni ou n'ait pas mis à sa disposition les informations relatives à cette opération de paiement.

La banque devra immédiatement indemniser du montant de ou des opérations non autorisées.

C) Déposer une plainte auprès du commissariat de police ou à la brigade de gendarmerie

En cas de cybercriminalité, achats sur le net.

La BEFTI (Brigade d'enquête sur les fraudes liées aux technologies de l'information) ou de l'OCLCTIC (Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l'information et de la communication) peuvent être saisis.

Si vous avez effectué votre achat sur un site qui a souscrit une assurance contre les problèmes liés au paiement en ligne (parmi les labels les plus connus, on retrouve Fia-net), vous aurez une garantie de remboursement.

D) L'envoi de la plainte par lettre RAR avec montant du préjudice et demande de remboursement à la banque

Le porteur de la carte doit demander à la banque le remboursement des sommes correspondant au montant des retraits et paiements effectués.

II- La preuve de la faute lourde

A) La preuve à apporter par la banque visera une faute lourde de la part du titulaire de la carte.

ex carte et code sont restés dans le même portefeuille, ou le code est inscrit sur la carte...

ex un délai d'opposition tardif.

TROIS ARRETS sont importants en la matière.

--Com, 21 septembre 2010, pourvoi N°: 09-16534 (rejet)

Cet arrêt va dans le même sens que 1ère Civ 28 mars 2008,N° de pourvoi: 07-10186 cité plus bas.

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 30 juin 2009), que M. X..., titulaire d'une carte de paiement délivrée par sa banque, la caisse de crédit mutuel de Ronchin (la caisse), a déposé plainte, le 17 juillet 2006, pour vol de divers objets, et notamment de cette carte, commis entre le 13 juillet et cette date, dans son véhicule automobile stationné en face de son domicile, tandis qu'il était absent durant cette période ; qu'après avoir vainement mis en demeure la caisse, M. X... l'a assignée en remboursement des sommes laissées à sa charge ;

Attendu que la caisse fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. X...

Mais attendu, d'une part, qu'en cas de perte ou vol d'une carte bancaire, il appartient à l'émetteur de la carte qui se prévaut d'une faute lourde de son titulaire, au sens de l'article L. 132-3 du code monétaire et financier, d'en rapporter la preuve ; que la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel est, à elle seule, insusceptible de constituer la preuve d'une telle faute ; qu'après avoir rappelé que l'utilisation de la carte et du code confidentiel ne suffisait pas à caractériser l'existence d'une négligence fautive, la cour d'appel a exactement retenu que la caisse devait établir par d'autres éléments extrinsèques la preuve d'une faute lourde imputable au titulaire de la carte ;

Attendu, d'autre part, qu'après avoir relevé que le vol a eu lieu dans le véhicule de M. X... stationné devant son domicile après fracture d'une serrure, l'arrêt retient que la carte de paiement était rangée dans la sacoche qui a été dérobée ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, a pu décider que la caisse ne rapportait pas la preuve d'une faute lourde commise par M. X... ;

--Com, 12 novembre 2008 pourvoi N° 07-19.324 Duval c/ Sté BNP Paribas Guadeloupe

a jugé irresponsable le titulaire d'une carte bancaire lorsque le paiement contesté a été effectué frauduleusement, à distance, sans utilisation physique de sa carte. Sa reponsabilité n'est pas engagée et sa négligence n'est pas de nature à décharger l'émetteur de son obligation de recréditer le montant d'une opération qui a été contestée dans le délai de soixante-dix jours, ou dans celui contractuellement prolongé dans la limite de cent vingt jours.

--1ère Civ, 28 mars 2008, N° de pourvoi: 07-10186

En cas de perte ou de vol, le titulaire d'une carte de paiement qui a effectué la mise en opposition dans les meilleurs délais compte tenu de ses habitudes d'utilisation de cette carte, ne supporte intégralement la perte subie que s'il a agi avec négligence constituant une faute lourde ; qu'il appartient à l'émetteur de rapporter cette preuve ; que la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel n'est, à elle seule, pas susceptible de constituer la preuve d'une telle faute.

B) Quelles sont les conséquences de cette jurisprudence ?

La justice est favorable à l'usager puisque c'est la banque qui devra prouver la faute.

1°- Les opérations frauduleuses effectuées entre la fraude et l'opposition devront être remboursées après dépôt d'un dossier sauf cas exceptionnels

légalement dans un délai ne pouvant excéder 30 jours à compter de la date du dépôt du dossier.

Il suffit à l'appui de son dossier de:

- remplir un formulaire de demande à sa banque,

- former opposition immédiate sur la carte et

-produire un récépissé de dépôt de plainte pour usage frauduleux de la carte,

2°- franchise ou pas franchise ?

Article L 133-19 du CFM issu de l'ordonnance de 2009 prévoit:

I. ― En cas d'opération de paiement non autorisée consécutive à la perte ou au vol de l'instrument de paiement, le payeur supporte, avant l'information prévue à l'article L. 133-17, les pertes liées à l'utilisation de cet instrument, dans la limite d'un plafond de 150 euros.

Toutefois, la responsabilité du payeur n'est pas engagée en cas d'opération de paiement non autorisée effectuée sans utilisation du dispositif de sécurité personnalisé.

II. ― La responsabilité du payeur n'est pas engagée si l'opération de paiement non autorisée a été effectuée en détournant, à l'insu du payeur, l'instrument de paiement ou les données qui lui sont liées.

Elle n'est pas engagée non plus en cas de contrefaçon de l'instrument de paiement si, au moment de l'opération de paiement non autorisée, le payeur était en possession de son instrument.

III. ― Sauf agissement frauduleux de sa part, le payeur ne supporte aucune conséquence financière si le prestataire de services de paiement ne fournit pas de moyens appropriés permettant l'information aux fins de blocage de l'instrument de paiement prévue à l'article L. 133-17.

IV. ― Le payeur supporte toutes les pertes occasionnées par des opérations de paiement non autorisées si ces pertes résultent d'un agissement frauduleux de sa part ou s'il n'a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations mentionnées aux articles L. 133-16 et L. 133-17.

Donc en principe, les achats effectués entre le vol et l'opposition seront débités dans la limite d'une somme de 150 euros.

3°- Responsabilité ou non ?

En l'absence de négligence de l'usager : la franchise serait contestable

L'article 60 de la directive dite "Directive Services de Paiement", 2007/64/CE du Parlement Européen et du Conseil du 13 novembre 2007, ( transposée en droit français et applicable depuis le 1er novembre 2009 ) dispose:

« en cas d'opération de paiement non autorisée, le prestataire de services de paiement du payeur rembourse immédiatement au payeur le montant de cette opération de paiement non autorisée et, le cas échéant, rétabli le compte de paiement débité dans l'état où il se serait trouvé si l'opération de paiement non autorisée n'avait pas eu lieu. »

Dans quels cas, la responsabilité de l'usager pourrait être contéstée ?

Lorsque le code a été utilisé,la banque peut considérer qu'il y a négligence et en déduire qu'un tiers avait connaissance du code ;

En cas de faute lourde, d'opposition tardive, de fraude à la carte bancaire par un membre de votre famille, les sommes contestées restent à charge de l'usager en intégralité.

C) En cas de refus de la banque ou d'absence de réponse dans un délai raisonnable

Relancée par voie de lettre RAR de préférence,

1°- La voie amiable

-Le médiateur de la banque dont les coordonnées figurent sue le relevé de compte ou/et

En vertu de l'article 42 b de la Directive, précitée, la banque doit communiquer les coordonnées de l'autorité de contrôle dont elle dépend, ainsi que son numéro d'enregistrement auprès de cette autorité, sur demande de l'usager.

-L' association de défense des usager bancaire (AFUB) 45/47 rue Saint-Denis-75001 Paris http://www.afub.org/index.php

2°- La voie judiciaire

. Soit devant le Tribunal d'Instance

si les sommes réclamées sont inférieures à 10.000 €.

L'avocat n'est pas obligatoire

Pour les demandes inférieures à 4.000 €, une saisine simplifiée par lettre recommandée suffit ou une demande par Déclaration au Greffe.

Pour les demandes entre 4.000 € et 10.000 €, la procédure suppose la rédaction d'une Assignation, ( acte portant des mentions légales et délivré par un huissier de Justice

. Soit le Tribunal de Grande Instance

si le montant dépasse le plafond de 10.000 €.

La procédure sera ici plus lourde, plus longue et supposant l'intervention obligatoire d'un huissier et d'un avocat.

Le bénéfice de l'aide juridictionnelle à raison de ses ressources, est envisageable.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Le fichier des Comptes Bancaires et Assimilés ou FICOBA recense.

-Les ouvertures, modifications et clôtures de comptes bancaires en métropole et dans les DOM TOM, de toutes natures, comptes bancaires, d'épargne, postaux...)détenus par une personne physique ou morale,

Pour les collectivités départementales de Mayotte et territoriale de Saint Pierre et Miquelon, les déclarations doivent être effectuées au FICOM, fichier géré par l'institut d'émission d'outre-mer.

-Les informations provenant des déclarations fiscales qui incombent aux organismes gestionnaires des comptes et est géré par la direction générale des finances publiques.

Une nuance à noter, Le ficoba dournit des renseignements sur les comptes mais ne donnera pas d'éléments sur les mouvements des comptes.

C'est la direction générale des finances publiques ( DGFP) qui en assure la gestion.laquelle utilise le SIRENE pour le mettre à jour (éléments d'identification, ex changement de raison sociale , de dénominationn ,d'adresse ou de siège social, de forme juridique...)

I- Les renseignements portés dans le FICOBA

Que ce soit en métropole ou dans les TOM ( hors les départements de Mayotte et de St Pierre et Miquelon).

-

A) Des renseignements portant sur les comptes de dépôts d'éspèces, de titres ou de valeurs mobilières

Qu'il s'agisse des :

- déclarations d'ouverture

- modifications

- clôtures de comptes

La déclaration au FICOBA est faite par la banque dans le mois qui suit l'ouverture ou la clôture d'un compte.

.

B) Les mentions particulières portées au FICOBA

1°- Pour les personnes physiques

Les déclarations d'ouverture, de clôture ou de modification de comptes comportentt les renseignements suivants :

- nom et adresse de l'établissement qui gère le compte

- numéro, nature, type et caractéristique du compte

- date et nature de l'opération déclarée (ouverture, clôture, modification)

- nom, prénom, date et lieu de naissance, adresse du titulaire du compte, plus le numéro SIRET des entrepreneurs individuels.

2°- Pour les personnes morales

-nom,

- forme juridique,

- numéro SIRET

- adresse...

.

C) La durée de conservation des informations

- 3 ans révolus après l'enregistrement de la clôture du compte pour les comptes dont le titulaire est une personne physique et

- 10 ans révolus après l'enregistrement de la clôture du compte pour les comptes dont le titulaire est une personne morale.

II- Le Droit d'accès au fichier

A) Les mandataires habilités ou désignés: article 4 de l'arrêté du 14 juin 1982 modifié

peuvent accéder au fichier FICOBA directement en écrivant au Centre de services informatiques - FICOBA ADMINISTRATIF - 22 avenue JF KENNEDY à NEMOURS (77796)

Le droit d'accès a été redéfini par le ministère du budget en vertu d'un arrêté du 13 décembre 2007 modificatif de l'arrêté du 14 juin 1982 fixant les modalités d'extension d'un système automatisé de gestion du fichier des comptes bancaires,NOR : BCFL0774627AIl. L'évolution vers un droit mixte est à relever. Il s'agit :

.

1°) des autorités judiciaires,

2°) des huissiers de justice agissant munis d'un titre exécutoire

Ainsi, l'huissier de justice chargé de l'exécution, porteur d'un titre exécutoire,pourra obtenir directement de l'administration fiscale l'adresse des organismes auprès desquels un compte est ouvert au nom du débiteur.

Si l'administration ne dispose pas de cette information, il faut rappeler qu'un procureur de la République peut toujours entreprendre, mais à la demande du seul huissier à l'appui du titre et de la réponse de l'administration, les recherches utiles en vue de découvrir l'adresse des organismes concernés. "

L'association de droit éléctronique et communication ADEC permet aux huissiers de passer par le lien www.portail-huissier.com pour l'accès aux renseignements FICOBA.

3°) des agents de la Direction générale des impôts,

4°) des personnes chargées de poursuivre le recouvrement de créances alimentaires

5°) des agents de la Banque de France dans le cadre de la gestion du FCC ( Fichier central des chèques impayés)

6°) des fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme (...)

.

B) Les personnes directement concernées : L'accès du particulier aux mentions de son propre fichier

Le droit est en principe personnel.

La saisine se fera :

-- directement auprès du centre des impôts dont dépend le domicile (CDI)

pour connaître les données d'identification enregistrées dans ce fichier (nom, prénom, nom marital, sexe, date de naissance,commune, département ou pays de naissance et adresse).

-- indirectement par la Commission Nationale de l'informatique et des Libertés CNIL

pour une demande de droit d'accès, lorsque les informations concernent les données bancaires liées à la nature et à l'identification du compte (numéro, type, caractéristique du compte, adresse de l'établissement gérant le compte).

8, rue Vivienne, CS 30223,75083 Paris cedex 02, Tél : 01 53 73 22 22 Métro : bourse

Vu le nombre important de demandes, il faut être patient !

C) Les personnes susceptibles d'identifier des comptes ou habilitées par décision de justice indispensable.

1°- Le notaire , l'avocat

Contrairement à ce que l'on croit, ceux ci ne sont pas des personnes hébilitées aux yeux de la Loi. Ils ne peuvent accéder au fichier FICOBA , car le droit d'accès est un droit personnel du titulaire concerné.

Ils pourront agir :

-- après avoir été habilités judiciairement directement auprès du Centre de services informatiques FICOBA ADMINISTRATIF - 22 avenue JF KENNEDY à NEMOURS (77796)

Ainsi dans le cadre d'une succession, le notaire ou l'avocat intervenant peut obtenir par ordonnance d'un juge l'autorisation directe de consulter le fichier Ficoba, à Nemours sans passer par la CNIL

-- indirectement en passant par la CNIL en tant que mandataires de leurs clients.

Lorsque les professionnels agissent pour le compte d'un titulaire ( ex divorce ), ceux-ci peuvent saisir la CNIL d'une demande de droit d'accès indirect.

2°- Le droit des héritiers

-- par le Centre de services informatiques FICOBA ADMINISTRATIF - 22 avenue JF KENNEDY à NEMOURS (77796)

Si l'héritier peut identifier un compte (banque, nom du titulaire du compte,

numéro), l'administration fiscale pourra confirmer si le compte est toujours déclaré

dans l'établissement comme ouvert (avec sa date d'ouverture), en cours de

succession ou clos (avec sa date de clôture).

L'autorisation expresse d'accéder en justice permetta d'accéder au fichier FICOBA, comme « tiers autorisé » sans passer par la CNIL.

3°) Les curateurs et les tuteurs de majeurs protégés désignés par un juge peuvent adresser directement leur demande à l'administration fiscale à Nemours.

4°) Les personnes morales : auprès du Ficoba à Nemours

La CNIL n'interviendra pas dans ce cas.

En cas de refus, du FICOBA la Commission d'accès aux documents administratifs - 35 rue Saint-Dominique - 75700 PARIS 07 SP. CADA sera saisie.

En conclusion rappelons que la fiabilité des informations de ce fichier est parfois contestable, car elle dépend de la diligence des établissements qui gèrent les comptes.

Ils peuvent ainsi être incomplets voire erronés.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris