Le blog de Maitre HADDAD Sabine: Une avocate à votre écoute

Intermédiaire entre le concubinage et le mariage, le Pacs crée depuis 1999 est une alternative (pas pour tout le monde cependant ex pour les homosexuels).

Il offre une sorte de rapport distant au regard de l'institution du mariage tout en favorisant une reconnaissance publique.

Les partenaires liés par un PACS s'obligent à une vie commune ainsi qu'à une aide matérielle et à une assistance réciproque, sans névessité de publication des bans, par simple dépôt d'un contrat notarié ou privé ou d'une déclaration au greffe du tribunal d'instance compétent, accompagné de pièces complémentaires.

Son avantage est certain du point de vue de sa souplesse d'adaptation ou de révocation, mais aussi du point de vue fiscal ou social.

Il permet en effet , une imposition commune revenus, l'octroi d'avantages sociaux ( ex assurance maladie comme ayant droit, congés, prestations).

En cas d'abandon de la résidence commune par l'un des partenaires, le contrat de bail continue au profit de l'autre et en cas de décès du partenaire-locataire, le contrat de location est transféré au partenaire survivant.

Après avoir démontré sa souplesse et ses avantages,abordés dans l'article

LE P A C S : UN SUCCES QUI NE SE DEMENT PAS. http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/succes-dement-4447.htm

je présenterai ses désavantages.

I La solidarité des dettes

A) Une solidarité pour l'entretien du ménage, la gestion courante et l'éducation des enfants

L'article 514-5 du Code civil précise que les partenaires pacsés sont tenus solidairement des dettes de l'un d'eux pour les besoins de la vie courante et les dépenses liées à leur logement commun. ( situation alignée sur celle des personnes mariées)

Les partenaires du pacte sont tenus solidairement à l'égard des tiers des dettes contractées par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante et pour les dépenses relatives au logement commun.

Ils doivent donc contribuer selon leurs moyens financiers, étant rappelé que la convention de pacs peut prévoir une clause relative à la répartition dans la participation de façon définie.

La limite à poser est la même que pour les couples mariés, à savoir dans le cadre de dépenses manifestement excessives.,ou inutiles au regard des besoins des partenaires...

De la même façon pour les emprunts, crédits, caution; pas de solidarité si un seul des deux a signé.

B) Une solidarité en matière fiscale

Les partenaires pacsés feront l'objet d'une imposition commune dès l'année de conclusion du PACS et sont tenus solidairement pour l'acquittement de ce paiement.

II Absence de prestations de toutes natures

A) Pas de pension alimentaire en cas de rupture au titre du devoir de secours

La pension alimentaire s'entend ici uniquement au profit du partenaire pacsé.

Bien entendu, si les partenaires ont des enfants, celle-ci sera due pour leur entretien et leur éducation au profit de celui qui verrait leur résidence fixée avec lui ...

B) Pas de prestation compensatoire comme en matière de divorce pour indemniser le partenaire pacsé

Lors de la rupture du pacs, même si une disparité dans les conditions de vies respectives existe (perte de niveau de vie),il n'y aura pas d'indemnité réparatrice envisageable comme prévue dans le divorce par les articles 270 et suivants du code civil.

A ce sujet, je renverrrai le lecteur à mes SEPT articles consacrés à ce thème sur http://www.legavox.fr/blog/maitre-haddad-sabine/modules/presentation.php

LA PRESTATION COMPENSATOIRE ET LA DECISION IRREVOCABLE...

1 ERE CIV,29 JUIN 2011: PAS DE DELAIS DE GRACE JUDICIAIRE POUR LA PRESTATION COMPENSATOIRE

1ERE CIV,18 MAI 2011: EFFETS DU DIVORCE ET PRISE D'EFFET DE LA PRESTATION COMPENSATOIRE

1ère Civ, 6 octobre 2010 : deux arrêts sur la fixation de la prestation compensatoire à retenir...

Payer une prestation compensatoire en retard peut coûter bonbon !

Peut-on déroger aux modalités légales de versement d'une prestation compensatoire ?

Quelques rappels sur le paiement de la prestation compensatoire en cas de décès du débiteur.

C) La perte ou l'arrêt de certaines aides sociales

1°- Perte des prestations liées à la condition d'isolement

Ainsi les allocations de parent isolé ou allocations de soutien familial (ASF)

De même l'allocation de veuvage disparaît.

2°-Risque de suppression de certaines aides courantes au regard du plafond des revenus du couple durant le pacs

--ex pour le RSA, qui varie en fonction de la composition du foyer et notamment du nombre d'enfants ou de personnes à charges.

--Le risque de perdre l'AAH est important par exemple, dans la mesure où les revenus du partenaire pacsé sont pris en compte dans la détermination des critères d'attribution.

Or, le plafond pour un couple ne doit pas dépasser un plafond annuel fixé à 8.923,44 euros pour une personne seule,et 17.846,88 euros pour une personne vivant en couple. (ce plafond est majoré de 4.461,72 euros par enfant à charge).

La signature du pacs entraînera donc soit au minimum une baisse de prestation ,soit la suppression de l'allocation.

D) Pas de pension de reversion

La pension de réversion, ne les concerne pas, malgré les années de vie commune; alors que l'ancien conjoint,même divorce pourrait y prétendre.

E) Pas d'indemnités en cas d'accident mortel du travail de son partenaire

III- L'adoption

Les partenaires seront considérés comme des célibataires aux yeux de la Loi, ce qui fait qu'un seul d'netre eux pourra déposer une demande d'adoption plénière ou simple...

IV En cas de décès

A) L'exonération des droits de succession ne veut pas dire hériter

Le Pacs n'offre pas le droit àsuccession comme le conjoint.si bien que sa protection ne pourra se faire que par testament dans la limite de la quotité disponible du défunt, c'est à dire après les membres de la famille du conjoint décédé.

C'est dans ce cas uniquement que l'exonération des droits de succession se concevra.

Le partenaire n'est donc pas héritier de droit.

S'il est désigné héritier. il ne pourra l'être que sur la quotité dispoonible, le droit de réserve des enfants du défunt étant à prendre en compte par exemple.

B) Pas de droit d'usage et d'habitation viager sur le logement ayant constitué le logement de la famille, contrairement au conjoint.

Au maximum, le partenaire pacsé aura la jouissance temporaire durant une année après le décès. (sauf testament)

V- Pas de droit au séjour de plein droit

A) Dans l'obtention du titre de séjour

Alors que le mariage permet d'obtenir un titre de séjour vie privée et familiale de plein droit (article L 313-11-4 du CESEDA) le pacs est un simple élément d'appréciation des liens avec la France. le partenaire devra en principe attendre 3 années pour demander un titre . De plus sa demande sera soumise à appréciation discretionnaire du préfet.

C'est donc un siple indice de stabilité et d'intégration.(article L 313-11-7 du CESEDA)

La réforme issue de la loi sur l'immigration "Bsson" du 16 juin 2011 fait obligation désormais à l'administration de devoir motiver ses refus de délivrance de visa aux étrangers liés à un ressortissant français par un pacs (art. 34 de la loi)

B) Dans l'obtention de la nationalité

Sans rentrer dans le détail ici, la naturalisation sera envisageable, alors que le mariage permet une nationalité par déclaration après 4 ans de mariage.

Le Pacte sera pris en compte comme élément d'assimilation.

Une présence de 5 ans minimum sur le territoire sera à apporter

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Les attestations de témoins jouent un rôle important dans les contentieux pour établir la violation ou la réalité d'une obligation contractuelle ou matrimoniale, la réalité d'un préjudice.

Les articles 200 à 203 du Nouveau code de procédure civile et l'article 441-7 du nouveau code pénal réglementent le témoignage.

I- Le témoignage : Une preuve à l'efficacité renforcée ?

S'il émane d'un tiers majeur et a été établi en respect d'un certain formalisme, il sera un mode de preuve .

A) Les règles de recevabilité portées dans le Code de Procédure Civile

--Article 202 du CPC

L'attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu'il a personnellement constatés.

Elle mentionne les nom, prénoms, date et lieu de naissance, demeure et profession de son auteur ainsi que, s'il y a lieu, son lien de parenté ou d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d'intérêts avec elles.

Elle indique en outre qu'elle est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu'une fausse attestation de sa part l'expose à des sanctions pénales.

L'attestation est écrite, datée et signée de la main de son auteur. Celui-ci doit lui annexer, en original ou en photocopie, tout document officiel justifiant de son identité et comportant sa signature.

--Article 203 du CPC

Le juge peut toujours procéder par voie d'enquête à l'audition de l'auteur d'une attestation.

Emanant de tiers, d'amis, de collègues, ou de membres de la famille , il ne lie pas le juge.

Le témoignage sera principalement remis sous forme d'attestation écrite sur papier libre.

A l'oral, il se ferait sous forme d'une audition devant un magistrat).

Pour une parfaite valeur probante, il doit être manuscrit, daté et signé de la main de son auteur, lequel portera sa qualité (membre de la famille, collègue, ami)

(Il faudra indiquer état civil complet, profession, adresse,)

Il doit porter sur des faits précis et directs.

Il doit être objectif, détaillé, porter la mention de ce que son auteur a conscience qu'en cas de fausse déclaration, il s'expose à des sanctions pénales.

Enfin, il devra être accompagné d'une pièce d'identité.

Cependant 1ère Civ,30 novembre 2004, a jugé que les dispositions de l'article 202 du NCPC relatives à la forme des attestations n'étaient pas prescrites à peine de nullité.

Son appréciation restera soumise aux juges du fond.

Tout témoignage par ouïe dire ou indirect serait, bien entendu irrecevable et écarté comme entaché d'aucune force, de même que tous commentaires subjectifs. La valeur probante d'un témoignage sera accrue lorsqu'il sortira du cercle familial.

Si la rédaction ne respecte pas les dispositions des articles 201 et 202 du code de procédure civile , l'attestation aura valeur de commencement de preuve par écrit, lequel devra être corroboré par d'autres témoignages ..

Un constat établi par un expert hors cadre judiciaire, obtenu de façon non contradictoire, vaudrait simple témoignage contestable...

B) Les témoignages à objectifs limités de façon générale et absolue

1°-Le témoignage des descendants en matière de divorce

L'article 259-1 du code Civil fait interdiction aux descendants de témoigner sur les griefs invoqués par les époux.

L'article 245 du code de procédure Civile, rappelle que"les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l'appui d'une demande en divorce ou en séparation de corps."

Ainsi les enfants, les petits-enfants, mais aussi les conjoints des descendants ne sont pas admis à témoigner.

Cette interdiction des témoignages est générale et absolue. Elle a été étendue aux concubins des descendants, ainsi qu'au conjoint divorcé d'un descendant.

2°- Le témoignage des mineurs

--au pénal : L'article 335 7° du code de procédure pénale prévoit que ne peuvent être reçues sous la foi du serment les dépositions - 7º Des enfants au-dessous de l'âge de seize ans.

--au civil : Cass. 2ème Civ, 1er octobre 2009, pourvoi n° 08-13.167

a pu confirmer dans une instance en responsabilité suite à un accident lié à une chute, où le témoignage d'un mineur était produit que: "le mineur ne pouvant être entendu en qualité de témoin de faits exterieurs, il ne pouvait aussi attester à ce titre.

Une nuance se pose au regard des dispositions de l'article 388-1 du code civil qui prévoient hors cadre des griefs liés au divorce que:

" dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet".

II- Les sanctions liées au faux témoignage

A) Le faux témoignage ou la fausse déclaration

--L'article 272 du code civil dispose:

Dans le cadre de la fixation d'une prestation compensatoire, par le juge ou par les parties, ou à l'occasion d'une demande de révision, les parties fournissent au juge une déclaration certifiant sur l'honneur l'exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie.

Dans la détermination des besoins et des ressources, le juge ne prend pas en considération les sommes versées au titre de la réparation des accidents du travail et les sommes versées au titre du droit à compensation d'un handicap.

Les témoignages de complaisances peuvent être rejetés.

Les articles 441-7 et suivants du code Pénal répriment l'établissement ou l'usage de fausses attestations.

L'infraction est constituée par le fait :

1° D'établir une attestation ou un certificat faisant état de faits matériellement inexacts ;

2° De falsifier une attestation ou un certificat originairement sincère ;

3° De faire usage d'une attestation ou d'un certificat inexact ou falsifié.

B) La sanction

Les peines sont d'un an d'emprisonnement et de 15.000 € d'amende.

Les peines sont portées à trois ans d'emprisonnement et à 45 000€ d'amende lorsque l'infraction est commise en vue de porter préjudice au Trésor public ou au patrimoine d'autrui.

Je renverrai le lecteur à l'article publié sur ce thème LA JURISPRUDENCE PENALE ET LE DELIT D'ESCROQUERIE AU JUGEMENT. Publié le 18/02/2010, vu 30912 fois

Je reste à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

ANNEXE

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ATTESTATION

(articles 200 à 203 du nouveau code de procédure civile,article 441-7 du nouveau code pénal)

L'attestation doit être manuscrite, datée et signée de son auteur accompagnée d'une copie d'une pièce d'identité ou de tout document justifiant de l'identité de son auteur

NOM PRENOM

DATE ET LIEU DE NAISSANCE

ADRESSE

LIEN DE COLLABORATION AVEC LA PERSONNE

(préciser ami, collègue,membre de la famille ou absence de lien) :

CONNAISSANCE PRISE DES ARTICLES 202 ET SUIVANTS DU NOUVEAU CODE DE PROCEDURE CIVILE J'ATTESTE DES FAITS SUIVANTS POUR EN AVOIR ETE LE TEMOIN DIRECT :

Indiquez ci-dessous les faits auxquels vous avez assisté ou que vous avez constatés personnellement

Sachant que l'attestation sera utilisée en justice, et connaissance prise des dispositions de l'article 441-7 du code pénal, suivant lequel “Est puni d'un an d'emprisonnement et de

15 000 euros d'amende le fait d'établir une attestation ou un certificat faisant état de faits matériellement inexacts”.

Fait à le

signature

Le contrat de capitalisation ou bons de capitalisation comme l'assurance-vie permettent une souplesse de versement,une disponibilité du capital, une fiscalité avantageuse en cas de retrait avec des prélèvements sociaux identiques.

L'article L.132-1 du Code des Assurances, les envisage en ces termes.

"La vie d'une personne peut être assurée par elle-même ou par un tiers.

Plusieurs personnes peuvent contracter une assurance réciproque sur la tête de chacune d'elles par un seul et même acte."

Ils garantissent à l'échéance,moyennant le règlement d'une prime unique ou périodique, le versement d'un capital et des intérêts.

L'article L 132-12 du code des assurances diispose:

"Le capital ou la rente stipulés payables lors du décès de l'assuré à un bénéficiaire déterminé ou à ses héritiers ne font pas partie de la succession de l'assuré. Le bénéficiaire, quelles que soient la forme et la date de sa désignation, est réputé y avoir eu seul droit à partir du jour du contrat, même si son acceptation est postérieure à la mort de l'assuré."

Abordons ces contrats.

I- un aléa dans la réalisation et une souscription différentes

A) Le moment dans la prise en compte du risque: un aléa différent

Dans l'assurance vie, le contrat joue au décès du souscripteur, alors que dans le contrat de capitalisation, il joue lors du rachat.

La vie du souscripteur n'est pas de l'essence du contrat de capitalisation, contrairement à l'assurance-vie qui bénéficie à une tierce personne si le souscripteur venait à mourir.

Le contrat de capitalisation est une sorte de compte d'épargne nominatif ou anonyme alimenté librement qui fonctionne comme un contrat d'assurance-vie mais sans considération du risque lié à la vie de celui qui le souscrit.

Il permet de capitaliser la somme ou les sommes versées pendant la durée du contrat, et donc de rentabiliser ses fonds investis dans divers supports ( fonds en euros sécuritaire ou fonds investis en bourse).

C'est un instrument de donation utile en présence de patrimoines importants.

B) La souscription et la garantie

-Le contrat d'assurance vie, peut être souscrit uniquement par une personne physique au profit d'un bénéficaire.

-Le contrat de capitalisation, peut être souscrit par une personne physique ou morale (sociétés civiles, SARL de famille, associations...)

Il n'est pas une assurance au profit d'autrui et ne porte pas de clause bénéficiaire.

- Le contrat d'assurance-vie, présentera un caractère aléatoire lié à la durée de vie sous peine de risquer d'être requalifié comme une simple opération de capitalisation.

La Cour de cassation jusqu'à une certaine période recherchait s'il existait un aléa dans le contrat souscrit, relatif à la durée de vie su souscripteur,au sens du code civil et du code des assurances, à défaut de quoi elle le requalifiait en contrat de capitalisation à réintégrer dans la succession, en tant que contrat différent de l'assurance-vie stricto sensu (1ère Civ,18 juillet 2000, pourvoi N°97-21535 LEROUX ).

Or la Chambre Mixte,23 novembre 2004, N° de pourvoi: 02-17507 a mis fin à cette jurisprudence pour réintégrer les contrats qui font varier le moment de la prestation et l'identité du bénéficiaire en fonction de la date de décès du souscripteur en ces termes:

"Le contrat d'assurance dont les effets dépendent de la durée de la vie humaine comporte un aléa au sens de l'article 1964 du Code civil et des articles L 310-1,1° et R 321-1,20° du Code des assurances et constitue un contrat d'assurance sur la vie. ».

La question de droit était en effet de savoir si l'article L. 132-12 du Code des assurances précité qui vise le décès de l'assuré et sa succession s'appliquait aux assurances-vie et aux opérations de capitalisation, alors que dans ce dernier cas, il n'y a pas d'assuré.

La réponse est NON.

II Fiscalité de l'ISF et transmission des contrats

A) Fiscalité de l'ISF: question de plus-value ?

1°- Le contrat de capitalisation doit être déclaré à l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF) à sa valeur nominale exclusivement.

C'est-à-dire sur le capital versé à l'entrée net de frais et non à la ­valeur de rachat du contrat, correspondant au capital et ses intérêts.

Il s'agit d'un avantage non négligeable sur la durée, d'autant que ce placement n'est pas plafonné en montant.

Ainsi, ici, l'ISF ou Impôt sur la Fortune est prélevé sur les seules sommes versées au moment de la souscription du contrat.

Ex si le versement à l'ouverture a été de 200 000 euros , le prélèvement se fera sur 200.000 euros.

Les gains seront ainsi exonérés ce qui n'est pas le cas pour le contrat d'assurance vie.

2°- Dans le contrat d'assurance vie, l'ISF est calculé sur la valeur nominale du contrat et des plus-values générées

Il faut entendre ici sa valeur de rachat.

Autrement dit l'impôt est prélevé en totalité tant sur les sommes versées que sur les profits acquis.

Plusieurs bons de capitalisation peuvent permettre de bénéficier de la réduction de l'assiette de calcul de l'ISF, tout en continuant à valoriser son patrimoine et à générer des revenus.

B) transmission à cause de mort ou entre vifs ?

1°- Le contrat de capitalisation est inclut dans l'actif successoral contrairement à l'assurance-vie

Le régime de droit commun s'applique aux droits de succession contrairement à l'assurance-vie,qui est hors succession.

Les primes versées par le défunt avant l'âge de 70 ans et avant le 13 octobre 1998 sont exonérées de droits;

-les primes versées par le défunt après le 13 octobre 1998 sont soumises à un prélèvement forfaitaire de 20%, après application d'un abattement de 152 500 euros par bénéficiaire;

A noter que la nouvelle fiscalité prévoit désormais que la fraction inférieure à 902.838 euros sera taxée à 20% et au delà à 25%.

-les primes versées après l'âge de 70 ans, restent soumises aux droits de succession et sont soumises aux droits de succession, après un abattement de 30 500 euros.

2°-Le contrat de capitalisation: transmis de son vivant ?

Contrairement à l'assurance-vie rachetée ou transmise par décès, le contrat de capitalisation peut faire l'objet d'une donation en démembrement, à tout moment.

Ainsi une donation de ce contrat en nu-propriété tout en se gardant l'usufruit, permettra au souscripteur de prélever les revenus jusqu'au décès, ensuite de quoi le nu-propriétaire deviendra le propriétaire.

Celui-ci n'aura alors pas de droits de succession à payer et bénéficiera de l'antériorité fiscale...

C) Les abattements prévus par la loi lui seront donc applicables et n'entraînent pas de dénouement du contrat , lequel se poursuivra jusqu'au rachat total

Le contrat de capitalisation est ainsi un instrument de donation et s'avère être incontournable en présence de patrimoines importants.

En conclusion:

Le contrat de capitalisation peut être un complément avantageux de l'assurance vie pour TROIS raisons :

D'abord parce que le calcul de l'ISF porte sur la valeur de souscription du contrat, ensuite parce qu'en cas de donation ou après décès, l'ayant droit bénéficiera de l'antériorité fiscale du contrat et pourra effectuer des retraits avec une fiscalité réduite, enfin parce que le démembrement du contrat de capitalisation, présentera divers avantages.

Ainsi lorsque les abattements envisageables pour une succession sont atteints, et que i la taxation fiscale jouera, il pourra compléter un contrat d'assurance vie surtout si le souscripteur a plus de 70 ans.

En plus de l'assurance vie, un contrat de capitalisation démembré sera parfois utile.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

L'abus de faiblesse ou de l'état d'ignorance est envisagé dans le code pénal et le code de la consommation. Quels sont les fondements de la poursuite ?

I- L'abus de faiblesse; réprimé par les articles L 122-8 et L 122-9 du code de la consommation

A) L'Article L 122-8 du code de la consommation

Quiconque aura abusé de la faiblesse ou de l'ignorance d'une personne pour lui faire souscrire, par le moyen de visites à domicile, des engagements au comptant ou à crédit sous quelque forme que ce soit sera puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 9 000 euros ou de l'une de ces deux peines seulement, lorsque les circonstances montrent que cette personne n'était pas en mesure d'apprécier la portée des engagements qu'elle prenait ou de déceler les ruses ou artifices déployés pour la convaincre à y souscrire, ou font apparaître qu'elle a été soumise à une contrainte.

Les personnes physiques déclarées coupables encourent également à titre de peines complémentaires l'interdiction, suivant les modalités prévues par l'article 131-27 du code pénal, soit d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise, soit d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour leur propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Ces interdictions d'exercice peuvent être prononcées cumulativement.

B) L' Article L 122-9 du code de la consommation

Les dispositions de l'article L. 122-8 sont applicables, dans les mêmes conditions, aux engagements obtenus :

1° Soit à la suite d'un démarchage par téléphone ou télécopie ;

2° Soit à la suite d'une sollicitation personnalisée, sans que cette sollicitation soit nécessairement nominative, à se rendre sur un lieu de vente, effectuée à domicile et assortie de l'offre d'avantages particuliers ;

3° Soit à l'occasion de réunions ou d'excursions organisées par l'auteur de l'infraction ou à son profit ;

4° Soit lorsque la transaction a été faite dans des lieux non destinés à la commercialisation du bien ou du service proposé ou dans le cadre de foires ou de salons ;

5° Soit lorsque la transaction a été conclue dans une situation d'urgence ayant mis la victime de l'infraction dans l'impossibilité de consulter un ou plusieurs professionnels qualifiés, tiers ou contrat.

II-L'abus frauduleux de l'état d'ignorance ou de faiblesse dans le code pénal

L'article L 223-15-2 du code pénal sanctionne en ces termes ce délit:

Est puni de trois ans d'emprisonnement et de 375000 euros d'amende l'abus frauduleux de l'état d'ignorance ou de la situation de faiblesse soit d'un mineur, soit d'une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur, soit d'une personne en état de sujétion psychologique ou physique résultant de l'exercice de pressions graves ou réitérées ou de techniques propres à altérer son jugement, pour conduire ce mineur ou cette personne à un acte ou à une abstention qui lui sont gravement préjudiciables.

Lorsque l'infraction est commise par le dirigeant de fait ou de droit d'un groupement qui poursuit des activités ayant pour but ou pour effet de créer, de maintenir ou d'exploiter la sujétion psychologique ou physique des personnes qui participent à ces activités, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 750000 euros d'amende.

III- Les pratiques commerciales agressives envisageables subsidiairement

Article L 122-11 du code de la consommation

Une pratique commerciale est agressive lorsque du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l'usage d'une contrainte physique ou morale, et compte tenu des circonstances qui l'entourent :

1° Elle altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d'un consommateur ;

2° Elle vicie ou est de nature à vicier le consentement d'un consommateur

3° Elle entrave l'exercice des droits contractuels d'un consommateur.

II. - Afin de déterminer si une pratique commerciale recourt au harcèlement, à la contrainte, y compris la force physique, ou à une influence injustifiée, les éléments suivants sont pris en considération :

1° Le moment et l'endroit où la pratique est mise en oeuvre, sa nature et sa persistance ;

2° Le recours à la menace physique ou verbale ;

3° L'exploitation, en connaissance de cause, par le professionnel, de tout malheur ou circonstance particulière d'une gravité propre à altérer le jugement du consommateur, dans le but d'influencer la décision du consommateur à l'égard du produit ;

4° Tout obstacle non contractuel important ou disproportionné imposé par le professionnel lorsque le consommateur souhaite faire valoir ses droits contractuels, et notamment celui de mettre fin au contrat ou de changer de produit ou de fournisseur ;

5° Toute menace d'action alors que cette action n'est pas légalement possible.

Article L 122-12 du code de la consommation

Le fait de mettre en oeuvre une pratique commerciale agressive est puni d'un emprisonnement de deux ans au plus et d'une amende de 150 000 euros au plus.

Rappelons aussi en conclusion que:

-le juge des tutelles est chargé de contrôler annuellement la gestion des comptes de la personne protégée

-le parquet représenté par le procureur de la République ets es substitutes exerce une mission de surveillance des mesures de protection.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD sabine

Avocat au barreau de Paris

La réforme de la taxation des plus values immobilières sur les contrats de vente issue de la loi de finances rectificative pour 2011 N° 2011-1117 du 19 septembre 2011 (JO du 20 septembre ) sera applicable dans son lourd dispositif au 1 er février 2012.

A noter que depuis le 25 août 2011, les apports d'immeubles à une SCI familiale sont déjà soumis aux nouveaux abattements.

Cette réforme risque d'une part de freiner la vente du marché immobilier en la différant et d'autre part de favoriser la location...

I-Quelles sont les mesures applicables aux cessions à compter du 1 er février 2012 ?

A) Tous les biens immobiliers, sauf la résidence principale seront taxés.

Si la revente des résidences principales reste toujours exonérée sur les plus-values, la réforme concernera les résidences secondaires...

La résidence habituelle et ses dépendances, seront exonérées.

Il faut entendre par là, une résidence effective, le lieu du principal établissement, ou le domicile conjugal ...

Ces deux biens pourront être vendus à des acheteurs différents, sans dépasser l'année.

Quid de la résidence principale d'une personne âgée , qui va en maison de retraite ?

Pas d'exonération dans ce cas.

B) La durée de la détention au delà de laquelle un bien exonéré a doublé avec un abattement désormais progressif

1°- La durée passe de 15 à 30 ans

2°- Jusqu'à présent, un abattement linéaire de 10% par an courait à partir de la sixième année

Désormais, l'abattement sera progressif et calculé comme suit:

- 0% moins de six ans

- 2% de la sixième à la dix-septième année ( 2%+2%+2%...)

- 4% de la dix huitième année à la vingt-quatrième année

- 8% de la vingt cinquième année à la trentième année

3°- Remarque

Jusqu'à présent l'abattement était de 100% après 15 ans.

Désormais, sur la même période il ne sera que de 20% après la même durée !

4°- L'abattement fixe de 1.000 euros en minoration de l'assiette de calcul de la plus-value est supprimé

B) Le mode de calcul des plus-values est moins favorable au vendeur

1°- Le taux passe de 31,3% à 32,5%

(19% (au lieu de 16%) + 13,5% de prélèvements sociaux)

Le notaire calculera la plus-value et l'impôt à payer qu'il retiendra sur le prix payé.

Les frais sur le bien, les travaux réalisés sur le bien permettront de diminuer l'assiette de calcul de la plus-value.

2°- Calcul

PL = prix de cession - prix d'achat indiqué dans l'acte notarié

Après la prise en compte des abattements, sera opéré le taux de la plus-value.

--le prix d'achat notarié sera majoré des frais de notaire évalués en sus forfaitairement à 7,5 % du prix d'achat dans le cadre d'une cession à titre onéreux.

En cas de cession à titre gratuit, ces frais seront pris en compte.

De même le coût des travaux réalisés pourra être ajouté au prix de vente s'ils n'ont pas été précédemment déduits des revenus fonciers.

À compter de la fin de la cinquième année de détention, les travaux peuvent forfaitairement être ajoutés pour 15 % de la valeur d'acquisition du bien immobilier

--Le prix de vente

pourra être déduit de ce prix les frais ex commission d'agence,frais de diagnostics immobiliers.

II- Comment pallier à ce dispositif ?

A) La vente immédiate de son bien

Si l'on prend en compte les délais d'un compromis de vente, ceux liés à la demande de prêt, de demande de certificat d'urbanisme et de renseignement hypothécaire (environ 15 j), de purge du droit de préemption urbain des communes et safer ( environ 2 mois), il faut agir maintenant afin que l'acte définitif notarié intervienne avant le 1 er février 2012.

Le paradoxe sera de constater un frein sur les ventes de résidences secondaires après la date butoir.

B) La donation

La plus-value ne sera pas taxable.

La valeur du bien servira de base au calcul des droits de donation, après déduction des abattements prévus pour 2011 au regard du lien de parenté entre le donateur et le donataire.

159.325 euros entre parents et enfants, applicable tous les dix ans ( au lieu de six ans).

Une donation de la nu propriété avec réserve d'usufruit est aussi possible...

C) La cession du bien immobilier à une SCI, dont le vendeur est associé

Rappelons que la loi a envisagé depuis le 25 août 2011 la mise en place des abattements sur les apports de biens uniquement et non les ventes.

Une cession serait envisageable, avec prudence, car le fisc veille et pourrait être tenté de plaider à l'abus de droit pour tenter de majorer l'imposition de 80% des droits.

Il est important dans ce cas de monter un mécanisme à finalité patrimoniale avérée par exemple en cédant à des tiers qui ne sont pas des associés de la SCI .

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions que vous pourriez souhaiter.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Présentation : L'employeur est le garant de la « santé mentale » des salariés

Il doit tout faire pour pallier à la violence physique ou mentale de son salarié au sein de l'entreprise. Ainsi, particulièrement, en cas de harcèlement psycholoqique.

Dans cet article, je me cantonnerai uniquement à présenter les obligations de l'employeur, avisé d'une situation, face à un salarié en danger.

I- Rappel textuel

A) L'article L1152-4 du code du travail et la necessité de prendre des mesures adaptées

L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

B) L'article L1321-2 dans le rappel des dispositions à intégrer au règlement intérieur

Le règlement intérieur rappelle :

1° Les dispositions relatives aux droits de la défense des salariés définis aux articles L. 1332-1 à L. 1332-3 ou par la convention collective applicable ;

2° Les dispositions relatives aux harcèlements moral et sexuel prévues par le présent code.

C) L'article L4121-1 modifié par Loi n°2010-1330 du 9 novembre 2010 et L'obligation de sécurité.

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes

II- La Jurisprudence en matière de violences physiques ou/et morales sur le lieu de travail et obligation de sécurité

Cass Soc, 29 juin 2011,pourvoi n°09-69444

L'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu'un salarié est victime, sur son lieu de travail, de violences physiques ou morales exercées par l'un ou l'autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements.

Cass, Soc. 7 juin 2011, pourvoi n°09-69903

Les mesures prises par l'employeur pour mettre fin à un harcèlement moral ne suffisent pas à exclure l'existence d'un harcèlement antérieur. Il appartient au juge de prendre en considération l'ensemble des éléments invoqués par le salarié qui pouvaient être de nature à faire présumer un harcèlement moral (

Cass, Soc, 6 janvier 2011, pourvoi N° 09-66704 D

La chambre Sociale de la cour de cassation dans cet arrêt du 6 janvier 2011, pourvoi N° 09-66704 D a, rappellé une nouvelle fois que la passivité de l'employeur peut être sanctionnée lorsque des faits de harcèlement moral ont été commis par le supérieur hiérarchique de la salariée.

Il a été reproché à un employeur de ne pas avoir pris toutes diligences pour protéger la santé mentale de sa salariée. Le montant des dommages et intérêts accordés a été de 110.000 euros.

Cass. Soc, 3 février 2010 ,pourvoi n° 08-44.019

durcit l'obligation de sécurité en précisant ce qu'elle entend par « obligation de résultat » : l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation, lorsqu'un salarié est victime sur le lieu de travail d'agissements de harcèlement moral ou sexuel exercés par l'un ou l'autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements. Les mesures prises par l'employeur ayant été insuffisantes, celui-ci était dans l'obligation de sanctionner le salarié qui commettait des actes de harcèlement sexuel et moral.

Cass Soc, 21 juin 2006, pourvoi N°05-43914

L'employeur est tenu envers ses salariés d'une obligation de sécurité de résultat en matière de harcèlement moral et même en cas d'absence de faute de sa part il reste responsable de la dégradation de la santé du salarié ainsi harcelé.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Parmi les atteintes à la dignité d'une personne, il faut citer le harcèlement sexuel . Il est envisagé par l'article 222-33 du Code pénal qui dispose : "Le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle est puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende".

et l'article L 1153-1 du code du travail qui dispose:

"Les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers sont interdits"

I-Eléments de constitution du délit de harcèlement sexuel

A) Un élément matériel

1°- Le but poursuivi

Il s'agit d'une action en vue d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers., une sorte de séduction personnelle.

Les faveurs sont le but du harcèlement sexuel, elles seront appréciées d'une manière large.

A contrario, un but étranger à l'obtention de telles faveur, ne rentrera pas dans le cadre du délit.

2°- Des actes inistants, réitérés révélateurs d'une certaine attitude agressive carectérisée

Il faudra démontrer les pressions, les actes répétés...

Crim 10 novembre 2004, La réitération, l'insistance doivent être caractérisés.

Parmi les éléments constitutifs de l'infraction la répétition suppose des pressions sans réponse et une résistance.

Se comporter en obsédé sexuel faire regner un climat malsain et grossier, ou encore offrir des sous-vêtements pourrait constituer l'infraction.

3°- Des actes qui pourraient être précédés d'attitudes révélatrices

La forme du harcelement pourrait être précédée de chantage à l'embauche ou à la promotion, de menaces de représailles en cas de refus de céder à des avances sexuelles.

B) L'élément moral ou intentionnel : la conscience du délit

Le Tribunal appréciera souverainement la situation et le comportement de l'auteur.

La notion d'actes répétés à l'égard d'une personne unique ou de plusieurs personnes seront tant de critères analysés (Cass crim, 20 novembre 2002;Cass crim, 18 février 2004 ; Cass crim, 27 janvier 2007)

C) La mise en place de l'action

La victime sera poursuivie sur citation du parquet en principe, lequel a l'opportunité des poursuites,suite à plainte.

Une citation directe de la victime devant le tribunal correctionnel est aussi possible.

1°- La preuve des faits

Il faudra que les faits fassent présumer sérieusement de l'existence du harcèlement.

La preuve peut se faire par tous moyens.

Le juge tribunal se fera sa propre conviction après audition des parties, et le cas échéant au vues des mesures d'instruction qu'il aura ordonnées.

Article L 1153-3 du code du travail

"Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements de harcèlement sexuel ou pour les avoir relatés."

2°- L'information de l'inspecteur du travail

Les salariés victimes ou témoins de harcèlement sexuel peuvent saisir l''inspection du travail, le médecin du travail, les représentants du personnel dans l'entreprise, ou une organisation syndicale

3°- Le rôle des associations

Diverses associations (coordonnées fournis par les déléguées régionaux des chargées de mission départementales aux droits des femmes contre les discriminations sexuelles ) peuvent avec l'accord du salarié poursuivre à sa place devant le conseil de prud'hommes et se porter partie civile devant le juge pénal.

II- Les sanctions correctionnelles du délit

A) Les peines pénales

1°- Les peines principales : 1 an de prison et 15.000 euros d'amende

article 222-33 du Code pénal : "Le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle est puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende".

2°- Les peines complémentaires:affichage du jugement aux frais de la personne condamnée dans les conditions prévues à l'article 131-35 du code pénal et insertion, intégrale ou par extraits, dans les journaux qu'elle désigne.

Ces frais ne peuvent excéder le montant maximum de l'amende encourue.

B) Les peines civiles: les dommages et intérêts

Ils ont pour but de réparer le préjudice de la victime.

Cela suppose que la victime s'est constituée partie civile dans le cadre du procès pénal.

C) Les sanctions au sein de l'entreprise et le rôle de l'employeur,lorsque le harcèlement a été commis dans le cadre du travail

1°- Une sanction disciplinaire

Article L 1153-6 du code du travail.

Tout salarié ayant procédé à des agissements de harcèlement sexuel est passible d'une sanction disciplinaire.

Soc, 5 mars 2002, les faits de harcèlement sexuel commis par le supérieur hiérarchique sont nécessairement constitutifs d'une faute civile grave, voir d'une faute disciplinaire.

2°- La prévention indispensable au sein de l'entreprise

L'employeur devra l'organiser librement au sein de son entreprise et faire figurer les consignes afférentes au harcèlement sexuel dans le règlement intérieur et l'afficher sur le lieu de travail.

Les délégués du personnel disposent d'un droit d'alerte auprès de l'employeur.

Il appartiendra ensuite à ce dernier d'enquêter et de mettre fin à la situation dénoncée, sous peine d'être sanctionné par le conseil de prud'hommes compétent statuant en référé et/ou au fond.

Enfin, le comité d'hygiène ,de sécurité et des conditions de travail peut suggérer à l'employeur des mesures de prévention...

En conclusion :

Rappelons que des relations sexuelles obtenues par abus d'autorité pourraient être qualifiées de viol.

Dans ce cas l'infraction serait alors qualifiée crime et deviendrait du ressort de la cour d'assises...

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris

Présentation : Pour se libérer d'un bail signé, il convient de donner son préavis ou délai congé afin de faire cesser tous effets au contrat de location. cette obligation existe,même si le locataire n'occupe pas le logement loué. A l'expiration du délai de préavis, le locataire est déchu de tout titre d'occupation des locaux loués. Outre des délais strictes imposés au propriétaire et au locataire (I), les conflits résident fréquemment au regard du point de départ (II).

I- Le préavis locatif et les délais légaux

A) Le préavis du locataire peut intervenir à tout moment par lettre RAR ou par signification faite par voie d'huissier

3ème Civ, 13 juillet 2011, N° de pourvoi: 10-20478 a jugé que le congé délivré par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ne produira ses effets que pour autant qu'il aura été remis à son destinataire.

La remise effective à la personne du congé restera donc un point déterminant.

1°- Les délais à respecter

-- 1 mois , pour une location en meublée, ou lorsque le locataire a plus de 60 ans et que son état de santé nécessite un déménagement rapide

-- pour un logement d'habitation vide: 3 mois, sauf exceptions.

L'article 12 de la loi du 6 juillet 1989 envisage "le locataire peut résilier le contrat de location à tout moment", sous réserve de respecter certaines conditions de forme et de délai.

2°- l'absence de motivation nécessaire, sauf pour demander un congé écourté de un mois autorisé dans des situations exceptionnelles: art 15 de la Loi n°89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 NOR: EQUX8910174L

L'article 15§ 2 de la loi vise les situations exceptionnelles:

. l'obtention d'un premier emploi ( il faut entendre une première affiliation à la sécurité sociale )

. la mutation volontaire ou non ( aucune distance n'est imposée pour le nouveau poste)

. la perte d'emploi ( perte d'un CDI, d'un CDD, d'une mission d'intérim, mais en aucun cas; une démission, de même que la cessation d'une activité libérale, la cession d'un fonds de commerce, ou la mise en disponibilité pour convenances personnelles...)

. le nouvel emploi consécutif à une perte d'emploi

. locataires âgés de plus de 60 ans dont l'état de santé justifie un changement de domicile

. bénéficiaires du revenu minimum d'insertion ou du Revenu de solidarité active (RSA)

-- dans les termes du contrat pour les locations en Résidence hotelière ou étudiante.

B) Le préavis du bailleur ne peut intervenir qu'à la fin du bail par lettre RAR ou par signification faite par voie d'huissier

1°- Les délais à respecter

-- 3 mois , pour une location en meublée

-- 6 mois, pour un logement d'habitation vide, (Loi n°89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986)

Donc au moins six mois au moins avant l'expiration du délai de 3 ans.

2°- Les motifs envisageables

- une reprise du logement pour y habiter soi-même (bailleur), ou pour y faire habiter un ascendant, un descendant, son partenaire PACSE, ou son concubin notoire depuis au moins 1 an.

3e Civ, 9 juin 1991, 3 ème Civ, 31 janvier 2001 n'ont pas hésité à condamner à des dommages et intérêts, pour le préjudice causé, le bailleur, lorsque postérieurement à la résiliation du bail, il n'y n'a pas eu d'occupation des locaux par le bénéficiaire de la reprise ( premier arrêt) ou que l' occupation ne s'est pas faite à titre de résidence principale (second arrêt).

- arguer d'un motif légitime et sérieux, notamment l'inéxécution par le locataire de l'une de ces obligations, non paiement des loyers...,

- pour vendre,

Le préavis devra alors respecter de strictes conditions de forme sous peine de congé NUL en droit, puisque le locataire a un droit de préemption.

Il conviendra de reproduire les 5 alinéas de l'article 15, chapitre II, de la loi du 6/7/89 lors de la notification dudit préavis.

Les dispositions de l'article 15 à cet effet, sont rappelées en annexe dans leur intégralité.

NB Une protection spécifique existe pour le locataire, âgé de plus de 70 ans, qui bénéficierait de ressources annuelles inférieures à une fois et demie le montant annuel du Smic.

Le bailleur devra alors lui proposer un autre logement à proximité, correspondant à ses besoins et à ses possibilités, sauf s'il est lui-même âgé de plus de 60 ans ou si ses ressources sont inférieures à une fois et demie le Smic annuel.

II- Le point de départ du délai de préavis

A) Le délai de préavis court à partir de la date de réception réelle de la lettre RAR ou de la signification par huissier.

L'article 15 précité dispose que ce délai court à compter du jour de la réception de la lettre recommandée ou de la signification de l'acte d'huissier.

Cela signifie, principalement lorsqu'il est envoyé par lettre recommandée avec accusé de récéption que tant que la lettre RAR n'est pas retirée à la poste, le délai légal ne court pas, et ne produit aucun effet.

En aucun, cas la date de première présentation ne sera considérée, comme il l'est pensé à tort.

3ème Civ, 13 juillet 2011, N° de pourvoi: 10-20478 a cependant jugé que le congé délivré par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ne produira ses effets que pour autant qu'il aura été remis à son destinataire.

"..la date de réception de la notification d'un congé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception est celle qui est apposée par le service de La Poste lors de la remise de la lettre à son destinataire »

Ce délai court en outre de date à date ( ou jour par jour.)

Pour une lettre RAR retirée par le propriétaire le 25 août, le préavis classique de 3 mois se terminera le 25 novembre minuit.

A défaut de quantième identique, il faudra considérer le dernier jour de ce mois exemple pour un un délai d'un mois partant du 31 janvier, celui-ci expirera le 28 février ou le 29 février (années bissextiles).

Bien que la loi soit muette sur ce point, on admet que le propriétaire puisse demander des justificatifs en cas de réduction du préavis.

Cela signifie aussi que le locataire devra payer son loyer et ses charges, même s'il décide de quitter le logement avant la date d'expiration du préavis (sauf à prendre accord avec son bailleur ).

B) A contrario, en cas de lettre RAR non retirée, le préavis ne court pas.

Il sera alors important de le délivrer par exploit d'huissier.

Seul l'huissier permettra d'être certain de la date de départ du préavis.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

ANNEXE

Article 15 de la Loi n°89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 Modifié par LOI n°2011-525 du 17 mai 2011 - art. 12

I.-Lorsque le bailleur donne congé à son locataire, ce congé doit être justifié soit par sa décision de reprendre ou de vendre le logement, soit par un motif légitime et sérieux, notamment l'inexécution par le locataire de l'une des obligations lui incombant. A peine de nullité, le congé donné par le bailleur doit indiquer le motif allégué et, en cas de reprise, les nom et adresse du bénéficiaire de la reprise qui ne peut être que le bailleur, son conjoint, le partenaire auquel il est lié par un pacte civil de solidarité enregistré à la date du congé, son concubin notoire depuis au moins un an à la date du congé, ses ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint, de son partenaire ou de son concubin notoire.

Le délai de préavis applicable au congé est de trois mois lorsqu'il émane du locataire et de six mois lorsqu'il émane du bailleur. Toutefois, en cas d'obtention d'un premier emploi, de mutation, de perte d'emploi ou de nouvel emploi consécutif à une perte d'emploi, le locataire peut donner congé au bailleur avec un délai de préavis d'un mois. Le délai est également réduit à un mois en faveur des locataires âgés de plus de soixante ans dont l'état de santé justifie un changement de domicile ainsi que des bénéficiaires du revenu minimum d'insertion ou du revenu de solidarité active. Le congé doit être notifié par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou signifié par acte d'huissier. Ce délai court à compter du jour de la réception de la lettre recommandée ou de la signification de l'acte d'huissier.

Pendant le délai de préavis, le locataire n'est redevable du loyer et des charges que pour le temps où il a occupé réellement les lieux si le congé a été notifié par le bailleur. Il est redevable du loyer et des charges concernant tout le délai de préavis si c'est lui qui a notifié le congé, sauf si le logement se trouve occupé avant la fin du préavis par un autre locataire en accord avec le bailleur.

A l'expiration du délai de préavis, le locataire est déchu de tout titre d'occupation des locaux loués.

II.-Lorsqu'il est fondé sur la décision de vendre le logement, le congé doit, à peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente projetée. Le congé vaut offre de vente au profit du locataire : l'offre est valable pendant les deux premiers mois du délai de préavis. Les dispositions de l'article 46 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis ne sont pas applicables au congé fondé sur la décision de vendre le logement.

A l'expiration du délai de préavis, le locataire qui n'a pas accepté l'offre de vente est déchu de plein droit de tout titre d'occupation sur le local.

Le locataire qui accepte l'offre dispose, à compter de la date d'envoi de sa réponse au bailleur, d'un délai de deux mois pour la réalisation de l'acte de vente. Si, dans sa réponse, il notifie son intention de recourir à un prêt, l'acceptation par le locataire de l'offre de vente est subordonnée à l'obtention du prêt et le délai de réalisation de la vente est porté à quatre mois. Le contrat de location est prorogé jusqu'à l'expiration du délai de réalisation de la vente. Si, à l'expiration de ce délai, la vente n'a pas été réalisée, l'acceptation de l'offre de vente est nulle de plein droit et le locataire est déchu de plein droit de tout titre d'occupation.

Dans le cas où le propriétaire décide de vendre à des conditions ou à un prix plus avantageux pour l'acquéreur, le notaire doit, lorsque le bailleur n'y a pas préalablement procédé, notifier au locataire ces conditions et prix à peine de nullité de la vente. Cette notification est effectuée à l'adresse indiquée à cet effet par le locataire au bailleur ; si le locataire n'a pas fait connaître cette adresse au bailleur, la notification est effectuée à l'adresse des locaux dont la location avait été consentie. Elle vaut offre de vente au profit du locataire. Cette offre est valable pendant une durée d'un mois à compter de sa réception. L'offre qui n'a pas été acceptée dans le délai d'un mois est caduque.

Le locataire qui accepte l'offre ainsi notifiée dispose, à compter de la date d'envoi de sa réponse au bailleur ou au notaire, d'un délai de deux mois pour la réalisation de l'acte de vente. Si, dans sa réponse, il notifie son intention de recourir à un prêt, l'acceptation par le locataire de l'offre de vente est subordonnée à l'obtention du prêt et le délai de réalisation de la vente est porté à quatre mois. Si, à l'expiration de ce délai, la vente n'a pas été réalisée, l'acceptation de l'offre de vente est nulle de plein droit.

Les termes des cinq alinéas précédents sont reproduits à peine de nullité dans chaque notification.

Ces dispositions ne sont pas applicables aux actes intervenant entre parents jusqu'au quatrième degré inclus, sous la condition que l'acquéreur occupe le logement pendant une durée qui ne peut être inférieure à deux ans à compter de l'expiration du délai de préavis, ni aux actes portant sur les immeubles mentionnés au deuxième alinéa de l'article L. 111-6-1 du code de la construction et de l'habitation.

Dans les cas de congés pour vente prévus à l'article 11-1, l'offre de vente au profit du locataire est dissociée du congé. En outre, le non-respect de l'une des obligations relatives au congé pour vente d'un accord conclu en application de l'article 41 ter de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 tendant à favoriser l'investissement locatif, l'accession à la propriété de logements sociaux et le développement de l'offre foncière, et rendu obligatoire par décret, donne lieu à l'annulation du congé.

Est nul de plein droit le congé pour vente délivré au locataire en violation de l'engagement de prorogation des contrats de bail en cours, mentionné au premier alinéa du A du I de l'article 10-1 de la loi n° 75-1351 du 31 décembre 1975 relative à la protection des occupants de locaux à usage d'habitation.

III.-Le bailleur ne peut s'opposer au renouvellement du contrat en donnant congé dans les conditions définies au paragraphe I ci-dessus à l'égard de tout locataire âgé de plus de soixante-dix ans et dont les ressources annuelles sont inférieures à une fois et demie le montant annuel du salaire minimum de croissance, sans qu'un logement correspondant à ses besoins et à ses possibilités lui soit offert dans les limites géographiques prévues à l'article 13 bis de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948 précitée.

Toutefois, les dispositions de l'alinéa précédent ne sont pas applicables lorsque le bailleur est une personne physique âgée de plus de soixante ans ou si ses ressources annuelles sont inférieures à une fois et demie le montant annuel du salaire minimum de croissance.

L'âge du locataire et celui du bailleur sont appréciés à la date d'échéance du contrat ; le montant de leurs ressources est apprécié à la date de notification du congé.

La loi N°2011-900 du 29 juillet 2011 de finances rectificatives pour 2011 porte réformes sur la fiscalité du patrimoine. En majorité, ses dispositions sont assez défavorables pour les libéralités. Certes une baisse de l'ISF est à prévoir avec un barêùe simplifié en 2012 mais franchement ce point intéresse une si petite masse de contribuables ! Encore une loi à la défaveur des transmissions... Portons radiographie des 7 points essentiels qui attendent le contribuable français !

http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000024413775&categorieLien=id

I- Majoration de 6 à 10 ans du délai entre deux donations pour s'éviter la taxation des droits en profitant de l'abattement de 159.325,-- euros

Jusqu'à présent, toutes donations consenties depuis plus de six ans n'étaient pas incluses dans le calcul des droits dus lors d'une nouvelle succession ou donation.

Désormais, le délai est rallongé de 4 ans pour donner à nouveau entre parents et enfants et bénéficier du plein abattement en ligne directe de 159.325 euros pour 2011.

II- Suppression de la réduction des droits de donation, sauf pour les transmissions d'entreprises

usque là les donations:

- en pleine propriété permettaient une réduction des droits de donation de 50% pour les donateurs âgés de moins de 70 ans et de 35% pour ceux âgés de moins de 80 ans,

- en nu-propriété permettaient une réduction des droits de donation de 30% pour les donateurs âgés de moins de 70 ans et de 10 % pour ceux âgés de moins de 80 ans.

Ces réductions seront toutes supprimées sauf pour les transmissions d'entreprises avant 70 ans qui permettent une réduction de 50% des droits .

Concrètement, cela va permettre de doubler les droits de donations en pleine propriété consentis avant 70 ans.

Imaginons ceux qui seront taxés à 60% après un abattement dérisoire.

( exemple dans le cas d'un tiers sans lien de parenté, ou de parents éloignés au 4ème degré...)

III- Augmentation conséquente du droit de partage sur la valeur des biens à partager de 1,1% à 2,5%.

Merci aux réformateurs pour cette réforme du droit de partage, laquelle vise les héritiers, les époux qui divorcent, les partenaires pacsés ou les concubins qui se séparent et partagent leur bien acquis en indivision !

IV-Augmentation du barême des droits de succession et des donations.

Jusqu'à présent le taux était de 35 % sur la fraction comprise entre 902.838 euros et 1.805.677 euros et au delà 40%.

La hausse passera respectivement à 40 et 45%.

V-Relèvement de la limite d'âge des parents pour donner en argent aux enfants et petits enfants.

Un don d'argent de 31.865 euros était jusque lors possible entre parents de moins de 65 ans ou grands parents de moins de 80 ans au profits de leur enfant ou petit enfant majeur. ( idem pour les oncles et tantes sans enfants)

Ce don, fait souvent manuellement ( par virement ou chèque, au lieu de la forme notariée ) est toujours cumulable avec les autres abattements en ligne direct et s'envisageait tous les six ans.

Désormais la limite d'âge est relevée à 80 ans ce qui facilitera les dons aux enfants majeurs en vue des les aider à débuter dans leur vie ...) avec un délai de dix ans.

VI-Nouveau seuil d'imposition pour les gros capitaux issus de l'assurance vie

Jusqu'à présent au delà de 152.500 euros, le capital reçu par chaque bénéficiaire était taxable à 20% ( si primes versées avant 70 ans)

Désormais, la fraction inférieure à 902.838 euros sera taxée à 20% et au delà à 25%

VII- Suppression du bouclier fiscal sur les plus gros patrimoines avec un taux d'l'ISF de 0,25% sur les patrimoines entre 1,3 millions d'euros et 3 millions et à 0,5% au delà.

Ces mesures seront mises en place dès 2012 sur le patrimoine détenu au 1 er janvier 2012.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Le principe en matière de donation est l'irrévocabilité. Cela signifie que le donateur ( celui qui donne) se dépouille actuellement et irrévocablement de son bien, de son vivant au profit d'un donataire ( celui aui reçoit et accepte la donation).

Autrement dit, impossible pour lui de revenir en arrière, une fois que l'acte notarié est signé avec acceptation du donataire.

Donner c'est donner, en cette matière...

La loi a prévu :

-- DEUX tempéraments entre époux :

- la révocation de plein droit sauf volonté contraire de l'époux qui a consentis toutes donations de biens à venir et avantages matrimoniaux ne prenant effet qu'à la dissolution du mariage ou au décès de l'un des époux, et des dispositions à cause de mort :

- la libre révocation des donations de biens présents qui prennent effet après le mariage (par exemple : la clause de réversibilité de l'usufruit) ainsi que celles soumises à la loi ancienne antérieures au 1 er janvier 2005.

-- TROIS cas de révocation, totalement indépendants de la volonté du donateur: pour inexécution des charges, ingratitude sur la personne du donateur et en cas de survenance d'enfants...

Ces révocations n'ont pas lieu de plein droit et doivent être demandées en justice.

Aucun automatisme donc en cette matière, mais une appréciation au cas par cas.

Article 953 du code civil

La donation entre vifs ne pourra être révoquée que pour cause d'inexécution des conditions sous lesquelles elle aura été faite, pour cause d'ingratitude, et pour cause de survenance d'enfants.

NB pas d'ingratitude en matière de donations entre époux

Article 960 du code civil

Toutes donations entre vifs faites par personnes qui n'avaient point d'enfants ou de descendants actuellement vivants dans le temps de la donation, de quelque valeur que ces donations puissent être, et à quelque titre qu'elles aient été faites, et encore qu'elles fussent mutuelles ou rémunératoires, même celles qui auraient été faites en faveur de mariage par autres que par les conjoints l'un à l'autre, peuvent être révoquées, si l'acte de donation le prévoit, par la survenance d'un enfant issu du donateur, même après son décès, ou adopté par lui dans les formes et conditions prévues au chapitre Ier du titre VIII du livre Ier.

I- La révocation pour inexécution des charges

article 954 du code civil

Dans le cas de la révocation pour cause d'inexécution des conditions, les biens rentreront dans les mains du donateur, libres de toutes charges et hypothèques du chef du donataire ; et le donateur aura, contre les tiers détenteurs des immeubles donnés, tous les droits qu'il aurait contre le donataire lui-même.

A) Les charges doivent être licites et morales

1°- nature des charges

Toute donation peut être soumise à des contraintes, des charges qui sont imposées au donataire, lesquelles devront être naturellement licites et morales.

ex assister le donateur : l'héberger, subvenir à ses besoins, lui verser une rente viagère, le nourrir, entretenir ou réparer un bien, ne pas le vendre, ...

2°- Quid des charges lourdes ?

Saisi sur demande du donataire le tribunal de grande instance peut ordonner la modification de la charge afin que le bénéficiaire puisse s'en acquitter, ou lui octroyer un délai.

B) La conséquence de l'inexécution : l'action judiciaire en révocation de la donation du donateur ou de ses héritiers.

Cette action sera à exclure si une clause spécifique prévoit une révocation de plein droit de la donation en cas d'inexecution des charges, ou si le donateur renonce par avance à toute demande de révocation pour inexecution des charges.

Cela revient à obtenir la restitution du bien, prononcée par le tribunal de grande instance, saisi avec la présence obligatoire d'un avocat. (article 954 du Code civil )

Si la la donation contient une rente viagère, le donataire n'a pas à rendre les arrérages.

Le tribunal dans son pouvoir souverain appréciera la situation.

Il pourra choisir de prononcer une révocation totale, partielle.

C) La transmission des charges au profit des héritiers du donataire décédé prématurément,

A défaut, le donateur pourra agir contre la succession du donataire et ses héritiers.

II La révocation pour cause d'ingratitude du donataire envers le donateur

Ce cas de révocation ne vise pas les donations faites en faveur du mariage ( article 958 du code civil)

A) La gravité des crimes ou délits commis postérieurement à la donation

--L'article 955 du Code civil dispose :

La donation entre vifs ne pourra être révoquée pour cause d'ingratitude que dans les cas suivants :

1° Si le donataire a attenté à la vie du donateur ;

2° S'il s'est rendu coupable envers lui de sévices, délits ou injures graves ;

3° S'il lui refuse des aliments.

Mais encore faut-il que leur montant ne dépasse pas celui de la donation.

--1ère Civ, 9 janvier 2008, pourvoi N°06-20.108

Mais attendu qu'il résulte de l'article 955 du code civil que la révocation d'un acte de donation pour ingratitude ne peut être prononcée que pour des faits commis par le donataire postérieurement à sa réalisation ;

B) Le délai de l'action judiciaire

Article 957 du code civil

La demande en révocation pour cause d'ingratitude devra être formée dans l'année, à compter du jour du délit imputé par le donateur au donataire, ou du jour que le délit aura pu être connu par le donateur.

Cette révocation ne pourra être demandée par le donateur contre les héritiers du donataire, ni par les héritiers du donateur contre le donataire, à moins que, dans ce dernier cas, l'action n'ait été intentée par le donateur, ou qu'il ne soit décédé dans l'année du délit.

1re Civ,20 mai 2009, pourvoi N° 08-14.761.

Viole ce texte, par fausse application, la cour d'appel qui refuse de considérer comme tardive une action en révocation pour ingratitude intentée plus d'un an après le délit imputé au donataire, aux motifs que le point de départ du délai d'un an est nécessairement repoussé,s'agissant d'un fait d'ingratitude qui s'est prolongé dans le temps, dès lors qu'il est reproché au donataire d'avoir engagé puis maintenu une action en justice en expulsion de la donatrice et de son époux et que ces faits n'ont pas cessé, alors que l'action aux fins d'expulsion intentée par la donataire avait un caractère instantané.

article 958 du code civil

La révocation pour cause d'ingratitude ne préjudiciera ni aux aliénations faites par le donataire, ni aux hypothèques et autres charges réelles qu'il aura pu imposer sur l'objet de la donation, pourvu que le tout soit antérieur à la publication, au bureau des hypothèques de la situation des biens, de la demande en révocation.

Dans le cas de révocation, le donataire sera condamné à restituer la valeur des objets aliénés, eu égard au temps de la demande, et les fruits, à compter du jour de cette demande.

Si le bien a été cédé à une tierce personne, cette dernière ne sera pas tenue de le restituer, mais le donateur sera en droit de se faire indemniser par son donataire jugé « ingrat »

III- La révocation de la donation pour cause de survenance d'enfants

Cette cause de révocation, protectrice des intérêts du donateur, ne jouera pas entre époux.

La loi du 23 juin 2006 réformatrice des successions et libéralités a supprimé le caractère automatique de la révocation de la donation en cas de survenance d'enfant.

-- S'agissant des donations consenties antérieurement au 1er janvier 2007

la révocation joue de plein droit, sans nécessité d'action en justice, ce qui fait qu'une nouvelle donation doit être passée chez le notaire si le donateur veut maintenir sa donation antérieure.

-- S'agissant des donations consenties après le 1er janvier 2007

La révocation n'est plus automatique.

Il convient d'abord qu'elle soit stipulée dans l'acte authentique de donation, puis qu'une action judiciaire soit intentée par le donateur à cette fin, ce qui suppose que le donateur peut donc y renoncer.

Le donateur dispose d'un délai de 5 ans à compter du jour de la naissance de l'enfant pour introduire l'action, ou de l'adoption plénière de son dernier enfant ( article 966 du code civil),laquelle entraînera pour le donataire l'obligation de restituer au donateur le bien donné et les fruits perçus jusqu'au jour de la naissance de l'enfant.

Ainsi, à travers ces trois cas de révocation, indépendants de la volonté du donateur, le principe de l'irrévocabilité des donations reste bien présent...

Une clause de retour du bien dans le patrimoine du donateur pourrait aussi être envisagée en cas de décès du donataire avant le donateur, laquelle s'analyse en une condition résolutoire.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Lorsque le conjoint, bénéficiaire d'une donation au dernier vivant a opté pour la succession en usufruit, les héritiers peuvent-ils lui demander de réintégrer des biens ou des sommes d'argent, dans la succession en se fondant sur le recel successoral ? 1ère Civ, 29 juin 2011,pourvoi n°10-13.807,dans un un arrêt de cassation partiel,exclut dans cette situation toute possibilité de recel...

I- Le contexte de l'arrêt et la décision

A) Rappel de la définition du recel et des possibilités de mises en place

L'article 778 du code civil modifié par la Loi 2009-526 du 12 mai 2009 vise le recel de succession comme suit:

« Sans préjudice de dommages et intérêts, l'héritier qui a recelé des biens ou des droits d'une succession ou dissimulé l'existence d'un cohéritier est réputé accepter purement et simplement la succession, nonobstant toute renonciation ou acceptation à concurrence de l'actif net, sans pouvoir prétendre à aucune part dans les biens ou les droits détournés ou recelés. Les droits revenant à l'héritier dissimulé et qui ont ou auraient pu augmenter ceux de l'auteur de la dissimulation sont réputés avoir été recelés par ce dernier. Lorsque le recel a porté sur une donation rapportable ou réductible, l'héritier doit le rapport ou la réduction de cette donation sans pouvoir y prétendre à aucune part. L'héritier receleur est tenu de rendre tous les fruits et revenus produits par les biens recelés dont il a eu la jouissance depuis l'ouverture de la succession. »

S'agissant d'un « délit » civil, il suppose l'existence, d'un élément matériel et d'un élément intentionnel, de la même façon que tout délit pénal. Les juges du fond disposent d'un pouvoir souverain d'appréciation.

L'élément matériel du recel ne pourra être commis que par un héritier, un légataire universel ou un donataire et suppose que la personne prenne part directement à la succession et intervienne en tant qu'héritier universel.

A contrario, un légataire particulier, étranger à la masse ne sera pas concerné.

1ère Civ, 26 janvier 2011, pourvoi N°09-68.368 avait déjà pu juger que des libéralités consenties par une défunte. n'étaient ni rapportables, ni, en l'absence d'héritier réservataire, susceptibles d'être réductibles, de sorte que leur dissimulation ne pouvait être qualifiée de recel successoral au visa de l'article 792 ancien du code civil, antérieur à la Loi N°2006-728 du 23 juin 2006

B) Qu'en est-il du conjoint malgré tout héritier, en présence d'autres héritiers réservataires ?

C'est à cette situation que 1ère Civ,29 juin 2011 vient de répondre.

En l'éspèce, une personne était décédée le 26 juin 1998, en laissant pour lui succéder trois enfants issus de deux premiers mariages et Mme X, son épouse en troisième noces commune en biens, à laquelle il avait fait donation le 13 juin 1980, pour le cas où elle lui survivrait, à son choix, de l'usufruit de l'universalité de tous les biens et droits immobiliers et mobiliers qui composeront sa succession sans aucune exception, ou du quart en pleine propriété et des trois quarts en usufruit, ou de la quotité disponible ordinaire.

Du fait de la donation au dernier vivant, sa veuve avait la possibilité d'opter de trois façons:

-soit pour toute la quotité disponible ordinaire appréciée en fonction du nombre d'enfants

-soit pour tout en usufruit des biens du conjoint défunt,

-soit 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit ou encore la quotité disponible ordinaire.

En l'éspèce, le conjoint avait exercé ce droit d'option et choisi la totalite de la succession en usufruit de son époux et avait commencé à utiliser les sommes présentes sur le compte commun, soit 60.979,71 euros.

C'est dans ce contexte que les héritiers réservataires ( enfants), ont considéré que des sommes devaient être réintégrées dans la succession par la veuve, tout en la privant de toute part sur les objets divertis dans la succession, du fait de ce recel, suivis par la cour d'appel de Montpellier, au motif que la veuve s'est rendue coupable de recel successoral concernant la somme de 60.979,71 €.

Cass, Civ. 1, 29 juin 2011, pourvoi n°10-13.807 censure cette décision dans son arrêt considérant que le conjoint survivant qui a opté pour l'usufruit de la totalité des biens et qui dispose de la jouissance de ces biens dès l'ouverture de la succession ne dispose pas de droits de la même nature que ceux des autres héritiers.

Que de ce fait, il n'y a lieu à partage entre la veuve et les héritiers réservataires, et que pour le moins la dissimulation des fonds ne peut être qualifiée de recel successoral.

« en l'absence d'indivision entre l'usufruitier et les nus-propriétaires, dont les droits sont de nature différente, il ne peut y avoir lieu à partage entre le premier et les seconds ; qu'ainsi, faute de partage, le conjoint commun en biens survivant usufruitier de la totalité de la succession de son époux précédé ne peut commettre un recel d'un effet de la succession au préjudice des héritiers, ceux-ci n'ayant de droit qu'en nue-propriété dans la succession de leur auteur ». Ici, la Cour reproche à la cour d'appel de Montpellier d'avoir décidé que Mme Y... s'est rendue coupable du recel d'une somme de 60.979,61€ dépendant de la succession de son époux prédécédé peu important l'option successorale choisie. Alors même que celle-ci « ne pouvait fausser les opérations de partage à son profit dans la mesure où, en raison de l'option choisie en exécution de la donation entre époux du 13 juin 1980, elle était seule usufruitière de l'intégralité des biens successoraux ».

De ce fait Mme Y... devenait de plein droit propriétaire de la somme de 60.979,61 € dépendant de l'actif successoral et puvait en disposer, sans encourir les peines du recel ».

II- Présentation de l'arrêt n° 729 de 1ère Civ,29 juin 2011,pourvoi 10-13.807

Cassation partielle

Demandeur(s) : Mme B. X..., veuve Y...

Défendeur(s) : M. J.-L. Y... ; M. B. Y...

Attendu que J. Y..., est décédé le 26 juin 1998, en laissant pour lui succéder trois enfants issus de deux premiers mariages et Mme B. X..., son épouse en troisième noces commune en biens à laquelle il avait fait donation le 13 juin 1980, pour le cas ou elle lui survivrait, à son choix, de l'usufruit de l'universalité de tous les biens et droits immobiliers et mobiliers qui composeront sa succession sans aucune exception, ou du quart en pleine propriété et des trois quarts en usufruit, ou de la quotité disponible ordinaire ; que celle-ci a opté le 7 novembre 2007 pour l'usufruit de l'universalité de la succession de son époux ;

Sur le premier moyen, ci après annexé :

Attendu que ce moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le second moyen : Vu l'article 792 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 ;

Attendu que pour retenir le recel successoral commis par Mme X... sur la somme de 69 979,71 euros,l'arrêt attaqué retient qu'elle avait prélevé sur le compte qu'elle détenait en commun avec son époux,une somme provenant de la vente d'un bien propre de ce dernier, puis sciemment dissimulé le sort de ces fonds, qui n'avait été révélé qu'à l'occasion de l'instance de référé expertise diligentée par les héritiers, quand ils auraient dû être portés à l'actif de la succession, peu important l'option ultérieurement exercée en exécution de la donation ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'ayant opté pour l'usufruit de la totalité de la succession, Mme Y...,réputée avoir, dès l'ouverture de celle-ci, la jouissance de tous les biens la composant, ne disposait pas de droits de même nature que ceux des autres héritiers, de sorte qu'il n'y avait pas lieu à partage entre elle et ces derniers et que la dissimulation des fonds ne pouvait être qualifié de recel successoral, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu' il a dit que Mme X... s'était rendue coupable de recel successoral concernant la somme de 60 979,71 euros et, en conséquence, condamné celle ci à restituer cette somme à MM. J.-L. et B. Y..., en qualité d'héritiers réservataires, dit que cette somme porterait intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 1998, que les intérêts se capitaliseraient annuellement dans les conditions de l'article 1154 du code civil et que Mme B. X... ne pourrait prétendre à aucune part de cette somme divertie dans les opérations de liquidation partage de la succession, l'arrêt rendu le 8 décembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier;remet,en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD sabine

Avocate au barreau de Paris

POUR ALLER PLUS LOIN sur legavox lire

RECEL DE SUCCESSION : LA MORT DE L'HERITIER

1ère CIV, 26 JANVIER 2011 ET LA NOTION DE RECEL SUCCESSORAL .

Présentation : A partir du moment où un message est destiné à une ou plusieurs personnes déterminées et individualisées, il est susceptible de protection, peu importe le type de procédé de communication. Ce principe vise le « secret des correspondances » et trouve son application dans des textes qui font référence à la protection de la vie privée. Ainsi, il est protégé par l'article 9 du Code civil qui dispose « chacun a droit au respect de sa vie privée, ou par l''article 8 de Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui vise le respect à la vie privée et familiale.

I- Les textes applicables en la matière

A) Le droit pénal

1°- Au paragraphe "De l'atteinte au secret des correspondances": l'article 226-15 du code pénal Modifié par LOI n°2011-525 du 17 mai 2011

Le fait, commis de mauvaise foi, d'ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner des correspondances arrivées ou non à destination et adressées à des tiers, ou d'en prendre frauduleusement connaissance, est puni d'un an d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.

Est puni des mêmes peines le fait, commis de mauvaise foi, d'intercepter, de détourner, d'utiliser ou de divulguer des correspondances émises, transmises ou reçues par la voie électronique ou de procéder à l'installation d'appareils conçus pour réaliser de telles interceptions.

2°-L'article du 432-9 du code pénal

Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, agissant dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission, d'ordonner, de commettre ou de faciliter, hors les cas prévus par la loi, le détournement, la suppression ou l'ouverture de correspondances ou la révélation du contenu de ces correspondances, est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende. Est puni des mêmes peines le fait, par une personne visée à l'alinéa précédent ou un agent d'un exploitant de réseau ouvert au public de communications électroniques ou d'un fournisseur de services de télécommunications, agissant dans l'exercice de ses fonctions, d'ordonner, de commettre ou de faciliter, hors les cas prévus par la loi, l'interception ou le détournement des correspondances émises, transmises ou reçues par la voie des télécommunications, l'utilisation ou la divulgation de leur contenu.

3°- La Loi n°91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques. NOR: JUSX9100068L

Le principe est annoncé dans l'article 1 :

« Le secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques est garanti par la loi. Il ne peut être porté atteinte à ce secret que par l'autorité publique, dans les seuls cas de nécessité d'intérêt public prévus par la loi et dans les limites fixées par celle-ci. »

II- La jurisprudence : Principe et Limites

A) en matière de courrier et a fortiori de courriel

- Tribunal de Grande Instance de Paris 17ème chambre, chambre de la presse,

2 novembre 2000 rappelle la loi de 1991 ainsi que les dispositions de l'article 433-9 du code pénal.

« toutes relations par écrit entre deux personnes identifiables, qu'il s'agisse de lettres, de messages ou de plis même ouverts constitue une correspondance couverte par le secret."

A fortiori l'envoi de message électronique de personne à personne constitue de la correspondance privée.

La messagerie électronique avec un accès "mot de passe", est protégée par le secret de la correspondance ...

Les e-mails privés échangés relèveront du secret des correspondances privées au sens de l'article 8 de la Convention Européenne des droit de l'Homme ; 9 du code civil protégé par l' article 226-15 du code pénal.

B) Les limites au secret des correspondance

1°- Le droit de direction; de surveillance et contrôle de l'employeur sur la messagerie électronique de ses salariés

L'employeur a un pouvoir de direction, de surveillance et de contrôle des activités de ses salariés, lorsque ceux-ci utilisent à des fins personnelles le matériel informatique qu'il met à leur disposition pour un usage professionnel.

Le fait pour des salariés fautif de détourner l'usage professionnel de la messagerie électronique pour un usage privé, ne peut autoriser l'employeur à prendre connaissance des messages privés.

Dans tous les cas, si le contenu du mail restera privé, il n'exclura pas la possibilité de retenir une sanction fondée sur le motif légitime d'un licenciement pour faute grave...

A contrario tout ce qui aura le caractère professionnel autorisera l'employeur à consulter les messages concernés ex fichiers, e-mails qui autorisent l'employeur d'y accéder librement.

Soc. 18 octobre 2006, pourvoi N°04-48025: le salarié qui empêchera l'employeur d'accéder à son ordinateur avec un code ou un procédé de cryptage, pourra licencié pour faute grave, quelque soit le contenu des fichiers.

Soc, 30 mai 2007, pourvoi N° 05-43102: Il appartient au salarié d'identifier les messages qui sont personnels.

Les fichiers portant une mention "personnel" ne pourront être ouverts sauf en présence du salarié et après l'avoir prévenu.

Un ordinateur de bureau et une messagerie professionnelle fournis par l'employeur, utilisés durant le temps et sur le lieu de travail ne caractérisent pas les messages comme privés.

Soc,9 juillet 2008, pourvoi N°06-45.80 Soc, 9 février 2010, pourvoi N08-45.253. toutes connexions internet d'un salarié seont présumées avoir un caractère professionnel.

La chambre Sociale de la cour de Cassation a rendu trois arrêts le 2 février 2011, pourvoi N° 09-72313, N° 72449 et N° 72450 qui concernent la nature des messages irrévérencieux du salarié sur l'employeur susceptibles d'être invoqués dans le cadre d'une procédure de licenciement pour faute grave.

- pourvoi N° 09-72313 : pour un e-mail adressé en copie malencontreusement à un collègue et à son épouse, portant insulte de sa hiérarchie, considéré comme en rapport avec l'activité professionnelle. cet e-mail n'a pas de caractère privé.

- pourvois N°09-72449 et 09-72450 pour des e-mails provocateurs portant la mention « info » en rapport avec l'activité professionnelle. Ceux-ci ne seront pas couverts par le secret de la correspondance.

2°- Les exceptions dans les intercéptions.

La Loi n°91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques porte des exceptions

Article 3 : les exceptions dans les interceptions

Peuvent être autorisées, à titre exceptionnel, dans les conditions prévues par l'article 4, les interceptions de correspondances émises par la voie des communications électroniques ayant pour objet de rechercher des renseignements intéressant la sécurité nationale, la sauvegarde des éléments essentiels du potentiel scientifique et économique de la France, ou la prévention du terrorisme, de la criminalité et de la délinquance organisées et de la reconstitution ou du maintien de groupements dissous en application de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et les milices privées.

Article 4

L'autorisation est accordée par décision écrite et motivée du Premier ministre ou de l'une des deux personnes spécialement déléguées par lui. Elle est donnée sur proposition écrite et motivée du ministre de la défense, du ministre de l'intérieur ou du ministre chargé des douanes, ou de l'une des deux personnes que chacun d'eux aura spécialement déléguées.

Article 6 (durée de l'autorisation)

L'autorisation mentionnée à l'article 3 est donnée pour une durée maximum de quatre mois. Elle cesse de plein droit de produire effet à l'expiration de ce délai. Elle ne peut être renouvelée que dans les mêmes conditions de forme et de durée.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Un mandat peut être assimilé à un ordre émanant le plus souvent d'un juge d'instruction ou des libertés et de la détention. JLD, mais pas seulement.

Le procureur de la république comme la juridiction de jugement pourront en délivrer certains.

Ces ordres s'appliquent pour des personnes déjà détenues, auteurs ou complices de faits.

Cinq types de mandats existent et définis par les articles 122 à 136 du CPP.

Les article 122 à 136 du CPP envisagent les 5 types de mandat.

L'article 122 al 1 du CPP dispose :

« Le juge d'instruction peut, selon les cas, décerner mandat de recherche, de comparution, d'amener ou d'arrêt. Le juge des libertés et de la détention peut décerner mandat de dépôt. »

I- Le mandat de recherche : moyen d'investigation destiné à renforcer l'efficacité des enquêtes.

Il suppose l'existence de raisons plausibles de soupçonner qu'une personne a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'une peine supérieure à 3 ans d'emprisonnement.

Exclu pour un témoin assisté ,une personne déjà mise en examen par un juge d'instruction ou nomément visée dans un réquisitoire intriductif du parquet ( acte qui saisit le juge d'instruction)

Le juge d'instruction ou le procureur de la république peuvent délivrer un mandat de recherche (articles . 70 et 77-4 du CPP).

Son but est de conduire à l'arrestation par les forces de police d'une personne afin de la placer en garde à vue.

II- Le mandat de comparution: moyen officiel de mettre en demeure une personne de se présenter devant le juge d'instruction à une date et un horaire précis

Il vise les personnes à l'égard desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu'elles aient participé à la commission d'une infraction.ne soit pas être pris à la légère,car à défaut de se présenter, la personne s'expose à recevoir un mandat plu coercitif le III-

III- Le mandat d'amener: moyen d'ordonner à tout dépositaire de la force publique de conduire une personne devant le juge d'instructio n

La contrainte est envisageable ici.

Elle a pour but de pallier au risque d'un défaut de comparution d'une personne convoquée, ou bien, lorsqu'une personne n'aura pas respecté la date de convocation précédente.

IV-Le mandat de dépôt : moyen d'ordonner pour un magistrat ou un tribunal, au chef d'un établissement pénitentiaire, de recevoir et de détenir une personne .

Ce mandat sera pris par le JLD,le tribunal correctionnel ou la cour d'assises

C'est l'arrestation à la barre de son client que tout avocat redoute.

Croisons les doigts, je ne l'ai jamais vécu !

La maison d'arrêt sera celle du ressort du Tribunal de Grande Instance.

Plus exceptionnellement, un juge délégué par le président du Tribunal pourra le décerner lorsque le Tribunal correctionnel saisi sous la forme des comparutions immédiates par le parquet ,ne peut siéger le jour même.

(ex fin d'une garde à vue le week-end ou pour les petites juridictions lorsque le Tribunal correctionnel ne siège que tous les deux jours.

Lorsque le tribunal correctionnel l'ordonnera, il faudra que la personne soit présente et que la peine d'emprisonnement ferme prononcée soit supérieure à un an. ( pas de minimum de peine d'emprisonnement en cas de comparution immédiate ou de mandat de la cour d'assises).

V- Les mandats d'arrêt : moyen de rechercher et de détenir les personnes

Il y a trois types de mandats d'arrêt

A) Le mandat d'arrêt classique

concerne les personnes à l'égard desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu'elles aient participé à la commission d'une infraction.

La mesure prive la personne de liberté. Elle sera notifiée à la personne par les forces de l'ordre. Cette personne disposera des droits du gardé à vue qui lui seront notifiés

La personne qui se voit notifier un tel mandat est privée de sa liberté et bénéficie de droits qui doivent obligatoirement lui être notifiés. (x articles 63-2 et 63-3 du Code de procédure pénale ).

Divers magistrats sont habilités à le délivrer, tels que le Procureur de la République,le président de la cour d'assises, le président du tribunal correctionnel, le président de la chambre de l'instruction, la cour d'appel, le tribunal correctionnel, la chambre de l'instruction, un de ses membres, ou son président, le juge d'instruction, le juge de l'application des peines, le juge des libertés et de la détention.

Mise en oeuvre et exécution du mandat classique sur le territoire national

-- en cas d'arrestation à moins de 200 km du TGI qui a émis le mandat

La personne sera immédiatement conduite devant le JLD

--en cas d'arrestation à plus de 200 km du TGI qui a émis le mandat

La personne sera conduite devant le procureur de la république du tribunal de grande instance le plus proche si le transfèrement est susceptible d'être supérieur à 24 heures (article 127 C.P.P.).

Si la personne accepte son transfèrement, elle sera conduite dans les quatre jours à la juridiction qui a émis le mandat (6 jours pour les DOM)

Si la personne conteste, elle est conduite à la maison d'arrêt, et si la juridiction d'origine accepte le transfèrement, il doit être conduit devant lui dans les quatre jours (six jours pour les DOM).

B) Le mandat d'arrêt européen

créé par une décision-cadre 2002/584/JAI du Conseil eurpéen du 13 juin 2002 relative au mandat d'arrêt européen et aux procédures de remise entre États membres, entre les états membres. Il est principalement destiné à l'arrestation ou à la remise par un autre État membre d'une personne aux fins de poursuites pénales ; de l'exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté privative de liberté en respect de conditions strictes.

Il sera communiqué à l'autorité d'exécution. Une coopération entre interpol et le système d'information schengen est envisagée.

Les mentions de l'dentité de la personne, de l'autorité judiciaire d'émission, du jugement définitif de condamnation, la nature de l'infraction, la peine, y seront portés.

Ainsi, il visera les personnes faisant l'objet d'une peine ou d'une mesure de sûreté d'au moins quatre mois, ainsi que les personnes ayant commis une infraction susceptible d'être sanctionnée d'une peine supérieure ou égale à un an.

La peine encourue dans l'État membre d'émission devra être d'au moins trois ans,

certaines infractions peuvent donner lieu à une remise sans contrôle de la double incrimination ( ex terrorisme, traite des êtres humains, corruption, participation à une organisation criminelle, faux monnayage, homicide, le racisme et xénophobie, viol, trafic de véhicules volés, fraude...)

C) Le mandat d'arrêt international

délivré par Interpol pour l''interpellation puis l'extradition d'un criminel vers le pays demandeur.

Il s'appuie sur une décision judiciaire ou un mandat d'arrêt. On parle de "notices rouges", mais en réalité il existe de 6 autres notices de couleurs:

-bleue pour recueillir des informations sur l'identité, le lieu de séjour ou les activités illicites dans le cadre d'une affaire pénale.

-verte pour alerter et communiquer des informations de police sur des individus ayant commis des infractions pénales et susceptibles de récidiver dans d'autres pays.

-jaune pour aider à retrouver des des mineurs ou majeurs disparus ou à identifier des personnes incapables

-noire pour recueillir des informations sur des personnes décédées dont le corps est non identifié.

-orange pour alerter la police, les organismes publics et les autres organisations internationales sur les matières dangereuses, les actes criminels ou les événements qui peuvent constituer une menace pour la sûreté publique.

-spéciale Interpol-Conseil de sécurité des Nations unies pour aviser les polices sur des individus visés par les sanctions prises par le conseil de sécurité de l'ONU ( ex al quaida).

DEMEURANT A VOTRE DISPOSITION POUR TOUTES PRECISIONS.

SABINE HADDAD

AVOCAT AU BARREAU DE PARIS

La duperie et la tromperie des juges provoquées par des manoeuvres ont un coût. Duper un tribunal et tromper ses juges avec des manoeuvres déterminantes ne seront pas sans conséquences...

Il s'agit du délit pénal d'escroquerie au jugement, ou de tentative d'escroquerie dont les contours ont été fixés par la jurisprudence. La dissimulation de ses éléments de revenus ou patrimoine pour tromper la religion du juge en fait partie lorsqu'elle aura permis d'atténuer une condamnation ( ex dans la fixation d'une prestation compensatoire, pension alimentaire, dommages et intérêts...) Dans l'escroquerie au jugement l'auteur trompera en effet, le juge dans le but d'obtenir un titre qui portera nécessairement atteinte à la fortune de la personne condamnée. Le débiteur de la pension alimentaire, pourra demander à l'administration fiscale de consulter les revenus déclarés par son créancier...

I- Les moyens de connaître les revenus

A) Un droit ouvert au débiteur ou au créancier d'une pension alimentaire

1°- Le débiteur ou le créancier d'une pension peut réclamer auprès du centre des impôts dont son ex à consulter ses revenus.Il s'agit d'une exception au principe de la confidentialité des informations fiscales,qui viser les informations les plus importantes. (seulement du revenu net et non brut)

2°- Comment formuler la demande ?

--si le contribuable réside dans le même département que son ex, sa pièce d'identité suffira.

--si le contribuable ne réside pas dans le même département que son ex, il devra produire en sus de sa carte d'identité, le jugement qui prouve qu'il est bien le débiteur de la pension alimentaire.

3°- La consultation est confidentielle

L'article L111-I et L111-II du livre des procédures fiscales relatif à la publicité de l'impôt envisage cette possibilité.

a) La possibilité de consulter des listes

Seules des listes nominatives sont consultables.

Elles visent les personnes assujetties à l'impôt sur les revenus ou à l'impôt sur les sociétés tenues, par commune, par les directions des services fiscaux (centre départemental d'assiette), complétées de l'indication des personnes physiques ou morales non assujetties mais qui possèdent une résidence sur la commune concernée.

Elles comportent l'identité des redevables, le montant de l'impôt mis à leur charge, l'indication pour chaque personne passible de l'impôt sur le revenu du nombre de parts retenues pour le calcul du quotient familial , ainsi que le montant du revenu imposable.

b) .. suppose que le contribuable demandeur justifie dépendre en matière d'impôt sur le revenu de la compétence territoriale de la direction des services fiscaux détenant la liste dont il sollicite la consultation.

c) - par dérogation en application de l'article 111-II du livre des procédures fiscales : les bénéficiaires et redevables de pensions alimentaires (créanciers et débiteurs d'aliments) sont aussi autorisés à consulter la liste détenue par la direction des services fiscaux dans le ressort de laquelle est établie l'imposition de leur débiteur d'aliment.

B) Un refus de l'administration fiscale rendrait fondé un recours hiérarchique près le directeur des services fiscaux

Ce recours se vera par lettre Recommandée avec accusé de récéption.

II- Définition de l'escroquerie ou de la tentative d'escroquerie au jugement par dissimulation des revenus.

Celle-ci se concevra à partir du moment où il y a tromperie ou tentative de tromper le juge.

L'article 313-1 du Code pénal dispose :

« L'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manoeuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge. L'escroquerie est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 375000 euros d'amende. »

La peine et l'amende pourront être majorées dans certaines circonstances agravantes visées par l'article L 313-2 du Code pénal (ex bande organisée...) , étant rappelé que la tentative est punie des même peines que l'action aboutie.

Le principe posé,il faut rappeler que: Si toute action en justice est un droit, des limites sont posés à la fois dans l'abus de l'action, mais aussi dans sa fraude.

A) Elément matériel : des manoeuvres frauduleuses destinées à tromper le juge

1°-L'usage de moyens frauduleux

Crim, 23 janvier 1919, (Bull. n° 21) « Le délit de tentative d'escroquerie au jugement est caractérisé par des manoeuvres frauduleuses visant à tromper le juge dans l'exercice de sa fonction... »

Crim, 8 novembre 1962, (Bull. crim, no 312 )."Le jugement en tant que titre exécutoire emporte obligation ou décharge. Son obtention par l'usage de moyens frauduleux relève de la qualification d'escroquerie "

Crim ,7 janvier 1970 (Bull.crim. n°14 p.30) : "Si l'exercice d'une action en justice constitue un droit, sa mise en oeuvre peut constituer une manoeuvre frauduleuse caractérisant le délit d'escroquerie."

2°- Les moyens matériels utilisés

Crim, 24 juin 1970 (Bull.crim. n° 213 p.516) :

« On ne saurait voir une manoeuvre frauduleuse, ... dans la production, à l'appui d'une action en justice, d'une pièce dont le juge civil a précisément pour mission de déterminer le sens exact et la valeur probante ».

Crim, 26 mars 1998 (GP 1998 II Chr.crim. 121 )

« Constitue une tentative d'escroquerie le fait pour une partie de présenter sciemment en justice un document mensonger destiné à tromper la religion du juge et susceptible, si la machination n'est pas déjouée, de faire rendre une décision de nature à préjudicier aux intérêts de l'adversaire. » voir aussi Crim. 14 mars 1972 (GP 1972 II 738)

Des déclarations mensongères, même répétitives, ne suffiront pas pour constituer le délit d'escroquerie lorsqu'elles ne sont pas accompagnées d'un fait extérieur ou d'un agissement quelconque destiné à y faire ajouter foi.

Les éléments extérieurs ( manoeuvres, fausse qualité, faux document, mise en scène...) devront être provoqués de mauvaise foi, par l'intervention et l'utilisation de l'appareil judiciaire dans l'obtention d'une décision en vue de la spoliation de l'adversaire.

Crim, 20 avril 2005, n° de pourvoi: 04-84828

Crim, 7 avril 1992 a condamné un époux qui, sans présenter de faux documents, avait produit des pièces qui donnaient une image inexacte de sa situation réelle ...(ici des feuilles de salaires qui ne mentionnaient pas des indemnités de déplacement reçues par ailleurs)

Les circonstances de fait seront appréciées souverainement. Il faudra démontrer la fausseté des documents allégués par exemple.

N'oublions pas les dispositions de

--l'article 259-3du code civil :

Les époux doivent se communiquer et communiquer au juge ainsi qu'aux experts et aux autres personnes désignées par lui en application des 9° et 10° de l'article 255, tous renseignements et documents utiles pour fixer les prestations et pensions et liquider le régime matrimonial. Le juge peut faire procéder à toutes recherches utiles auprès des débiteurs ou de ceux qui détiennent des valeurs pour le compte des époux sans que le secret professionnel puisse être opposé.

--l'article 272 du code civil

« Dans le cadre de la fixation d'une prestation compensatoire, par le juge ou par les parties, ou à l'occasion d'une demande de révision, les parties fournissent au juge une déclaration certifiant sur l'honneur l'exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie.... »

La production d'une fausse attestation obligatoire aux débats sera un élément à considérer, si elle a emporté ou faussé la conviction du juge.

Petite nuance à préciser: Si la juridiction avait été avertie dès le début de la procédure de divorce de la possibilité pour un époux de percevoir outre son salaire, des indemnités de déplacement, et si l'épouse avait eu la possibilité de solliciter la production de tous les relevés de salaires pour la détermination des ressources de son époux, alors le délit ne peut pas être retenu."

Crim, 22 février 1996, pourvoi n° 95-81.627.

La déclaration d'un sinistre à une compagnie d'assurance, accompagnée d'un certificat de dépôt de plainte pour vol, destiné à donner force et crédit à la réalité de ce vol, caractérise le commencement d'exécution d'une tentative d'escroquerie.

B) L'élément moral et mise en oeuvre de l'action: L'intention frauduleuse

L'intention coupable, sans laquelle n'y a pas infraction, tient dans le fait que le l'une des parties, en parfaite connaissance de cause, a commis les manoeuvres frauduleuses dans le dessein de tromper les magistrats et d'y aboutir. Sinon, il s'agirait de tentative.

C'est la mauvaise foi, la malhonnêteté, l'intention de nuire...

C) La mise en oeuvre de l'action publique

Une plainte devra être adressée par RAR au procureur de la république près le tribunal de grande instance compétent, ou déposée au commissariat pour escroquerie en demandant réparation du préjudice qui a été causé. la victime pourra se constituer partie civile jusqu'à l'audience pénale afin de formuler une demande de dommages et intérêts, en réparation du préjudice financier et du préjudice moral causé.

La Cour de cassation considère que l'escroquerie au jugement sera consommée au jour où la décision obtenue frauduleusement est devenue exécutoire.

C'est donc à cette date que doit être fixé le point de départ du délai de prescription de 3 ans, s'agissant d'un délit. Crim 30 juin 2004 (Bull. n° 178).

Parfois elle sera ajoutée à d'autres délits : faux et usage de faux document, et/ou faux témoignage.

Il sera tant de se constituer partie civile lors de l'audience pénale, pour demander des dommages-intérêts, en réparation du préjudice financier et du préjudice moral.

III- La poursuite civile

A) L'indemnisation sur le plan civil

Une demande de dommages-intérêts pour réparer le préjudice causé par le mensonge peut être sollicitée.

B) Le recours en révision

Un délai de 2 mois court à compter du jour où la partie a eu connaissance d'une cause de révision pour déposer un recours en révision.

L'article 595 du NCPC permet d'envisager un recours en révision dans des cas particuliers

Le recours en revision n'est ouvert que pour l'une des causes suivantes :

1. S'il se révèle, après le jugement, que la décision a été surprise par la fraude de la partie au profit de laquelle elle a été rendue ;

2. Si, depuis le jugement, il a été recouvré des pièces décisives qui avaient été retenues par le fait d'une autre partie ;

3. S'il a été jugé sur des pièces reconnues ou judiciairement déclarées fausses depuis le jugement ;

4. S'il a été jugé sur des attestations, témoignages ou serments judiciairement déclarés faux depuis le jugement.

Dans tous ces cas, le recours n'est recevable que si son auteur n'a pu, sans faute de sa part, faire valoir la cause qu'il invoque avant que la décision ne soit passée en force de chose jugée.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

ANNEXE L'article L111-I et L111-II du livre des procédures fiscales relatif à la publicité de l'impôt

I. Une liste des personnes assujetties à l'impôt sur le revenu, ou à l'impôt sur les sociétés est dressée de manière à distinguer les deux impôts par commune pour les impositions établies dans son ressort.

Cette liste est complétée par l'indication des personnes physiques ou morales non assujetties dans la commune à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés mais y possédant une résidence.

La liste est tenue par la direction des services fiscaux à la disposition des contribuables qui relèvent de sa compétence territoriale. L'administration peut en prescrire l'affichage.

Les contribuables qui ont plusieurs résidences, établissements ou exploitations, peuvent demander, en souscrivant leur déclaration, que leur nom soit communiqué aux directions des services fiscaux dont dépendent ces résidences, établissements ou exploitations.

La liste concernant l'impôt sur le revenu est complétée, dans les conditions fixées par décret, par l'indication du nombre de parts retenu pour l'application du quotient familial, du revenu imposable et du montant de l'impôt mis à la charge de chaque redevable.

I bis. (Disjoint).

I ter. L'administration recueille, chaque année, les observations et avis que la commission communale des impôts directs prévue à l'article 1650 du code général des impôts peut avoir à formuler sur ces listes.

La publication ou la diffusion par tout autre moyen, soit des listes prévues ci-dessus, soit de toute indication se rapportant à ces listes et visant des personnes nommément désignées est interdite, sous peine de l'amende fiscale prévue à l'article 1762 du code précité.

II. - Les créanciers et débiteurs d'aliments dont la qualité est reconnue par une décision de justice peuvent consulter les éléments des listes mentionnées au I afférents à l'imposition de leur débiteur ou créancier, selon le cas, quelle que soit la direction des services fiscaux dans le ressort de laquelle l'imposition du débiteur ou du créancier est établie.

Le Tribunal de Grande Instance est compétent pour juger les faits de diffamation et/ou d'injure publique (A Paris, la 17 ème chambre correctionnelle en matière de presse. Quels éléments rechercheront les tribunaux pour condamner et comment mettre en oeuvre la procédure ?

I- Un acte de poursuite en respect d'un délai de prescription stricte

A) L'acte de poursuite pour faits de diffamation publique

En matière de presse, la victime n'est pas obligée de déposer d'abord une plainte simple devant le procureur et d'attendre un délai de 3 mois pour réagir.

1°- Une Plainte avec constitution de partie civile ou une citation directe en l'absence de poursuites du parquet

Une victime pourra déposer plainte avec constitution de partie civile directement entre les mains du doyen des juges d'instruction, ou bien faire citer directement le "prévenu" devant le tribunal correctionnel. ( avec dénonciation de la procédure au parquet.)

La poursuite peut de façon plus exceptionnelle être exercée d'office par le ministère public lorsque la diffamation publique revêt un caractère discriminatoire.

Toutefois, lorsque les faits ont été commis contre des personnes considérées individuellement, les poursuites ne peuvent être exercées sans leur accord (article 48, al. 6, loi de 1881).

Seuls la plainte de la victime avec constitution de partie civile devant juge d'instruction, le réquisitoire introductif ( acte du parquet demandant à un juge d'instruction d'informer sur certains faits) ou la citation directe constituent un "acte de poursuite".

Qui dit victime, dit bien entendu possibilité pour elle de solliciter des dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral et financier.

2°- La prescription

Le délai de prescription est de 3 mois à compter de la première publication (article 65 de la loi ).

Seule une plainte avec constitution de partie civile devant juge d'instruction, le réquisitoire introductif ou la citation directe constituent un acte de poursuite.

Le délai est porté à 1 an dans le cas où la diffamation publique a été proférée en raison d'une discrimination spécialement interdite, tel qu'issu de la Loi n°2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité (NOR: JUSX0300028L ) dite Perben II.

Exemple: une diffamation publique portant sur l'origine, le sexe, l'ethnie, la race, la religion, le handicap, un crime contre l'humanité.. Le délai de un an court du jour où l'écrit sera porté à la connaissance du public et mis à sa disposition.

B) Les éléments du délit retenus par les Tribunaux pour condamner

1°- L'élément matériel

L'article 29 de la loi sur la Liberté de la Presse du 29 juillet 1881 définit la diffamation comme suit :

"Toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation.

La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés, mais dont l'identification est rendue possible par les termes des discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminés."

Les tribunaux, une fois saisi rechercheront les 4 éléments essentiels à la constitution de l'éléments matériel pour condamner, qui sont:

1) L'allégation d'un fait précis ;

2)...qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération ( pas une simple critique)

3)...d'une personne mise en cause déterminée ou clairement identifiable;

4)...à caractère public

2°-) L'élément moral ?

Il sera présumé (art 35 bis, loi 29 juillet 1881 )

Il s'agit d'une présomption simple d'intention délictuelle, donc de la mauvaise foi qui peut être renversée par la preuve de la bonne foi voir C).

C) Les éléments retenus par les Tribunaux pour relaxer : L'exception de vérité OU la preuve de la bonne foi

Crim,19 janvier 2010 , N° de pourvoi: 09-84408

Attendu qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a justifié sa décision, dès lors que, d'une part, le droit à un procès équitable et la liberté d'expression justifient que la personne poursuivie du chef de diffamation soit admise à produire, pour les nécessités de sa défense, les pièces de nature à établir la vérité des faits ou sa bonne foi, sans qu'elles puissent être écartées des débats au motif qu'elles auraient été obtenues par des moyens déloyaux, et que, d'autre part, la bonne foi doit être appréciée en tenant compte notamment du caractère d'intérêt général du sujet sur lequel portent les propos litigieux, et du contexte politique dans lequel ils s'inscrivent

Crim 17 juin 2008, pourvoi N° 07-80-767 distingue l'exception de vérité, de la bonne foi.

1°- La preuve du fait avéré: l'exception de vérité ( ou exceptio veritatis) comme moyen de défense au fond ( articles 35 et 55)

-- Cette preuve est envisageable en dehors des poursuites liées à des diffamations touchant à la vie privée, ou à des faits datant de plus de dix ans, amnistiés ou prescrits.

La liberté d'expression primera dans ce cas précis.

La sincérité sera un élément important dans l'information légitime, à condition que cette preuve soit parfaite, complète et corrélative aux imputations Cour d'appel de Paris 11ème chambre, section A Arrêt du 10 mai 2006

1ère Civ,25 février 2010 N° de pourvoi: 09-12641

Les premiers juges peuvent retenir l'exception de vérité dès lors qu'il est démontré qu'ils ne se sont pax uniquement fondés sur des éléments de preuve postérieurs à la diffusion.

-- Le délai de réaction

Article 55 : Quand le prévenu voudra être admis à prouver la vérité des faits diffamatoires, conformément aux dispositions de l'article 35 de la présente loi, il devra, dans le délai de 10 jours après la signification de la citation, suivant qu'il est assigné à la requête de l'un ou de l'autre :

1. Les faits articulés et qualifiés dans la citation , desquels il entend prouver la vérité ;

2. La copie des pièces ;

3. Les noms, professions et demeures des témoins par lesquels il entend faire la preuve.

Cette signification contiendra élection de domicile près le tribunal correctionnel, le tout à peine d'être déchu du droit de faire la preuve.

1re Civ,17 mars 2011, pourvoi N 10-11.784. Le juge doit rechercher si l'offre de preuve de la vérité des faits a bien été présentée dans les dix jours suivant la signification de la citation

2°- La preuve de la bonne foi par QUATRE éléments destinés à renverser la présomption simple d'intention

- la légitimité du but poursuivi,

- l'absence d'animosité personnelle,

- la prudence et la mesure dans l'expression,

- le sérieux ou la qualité de l'enquête réalisée

II Le dispositif classique d'une décision de condamnation pour diffamation publique

A) La condamnation pénale principale

1°- L'article 32 de la loi du 29 juillet 1881 condamne:

- La diffamation "classique" envers un particulier sera punie d'une amende maximale de 12.000 € .

- La diffamation raciale, religieuse, homophobe: d'une peine d'emprisonnement d'un an et 45.000 € d'amende au maximum

Pour rappel la diffamation privée constituera selon le cas une contravention de la première classe dans le premier cas et de quatrième classe dans le second.Elle permettra des poursuites civiles ou pénales.

2°- exemple de libellé de dispositif du jugement visant la peine principale

Le tribunal statuant publiquement, en matière correctionnelle, en premier ressort et par jugement contradictoire à l'encontre X (art. 411 du code de procédure pénale), prévenu ; à l'encontre de Y (art. 415 du code de procédure pénale), civilement responsable ; à l'égard de M.Z (art. 424 du code de procédure pénale), partie civile, et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Déclare X coupable de diffamation publique envers particuliers, en l'espèce Z fait commis le (date des faits)

Le condamne à X euros d'amende éventuellement avec sursis, Vu les articles 132-29 à 132-34 du code pénal :

B) Les autres condamnations mentionnées dans la décision

1°- Les dommages et intérêts pour la partie civile

"dit recevable ou irrecevable Y en sa constitution de partie civile";

Condamne X à payer la somme de au titre du préjudice moral et de X au titre du préjudice matériel...

2°- La mise en ligne, sur le site internet concerné, accessible à l'adresse www.x. net ou la publication dans un journal par communiqué judiciaire :

exemple

“Par jugement en date du XXXX le tribunal correctionnel de XXX , chambre de la presse, a condamné XXX., directeur de la publication du périodique AA , pour avoir publiquement diffamé Z en diffusant le ???? un article intitulé “QQQQ les mettant en cause” ;

Dit que ce communiqué, placé sous le titre QQQQ condamné au profit de MZ devra être rédigé en caractères gras de police 13, être accessible, dans le mois qui suivra le jour où la présente décision sera devenue définitive et pendant une durée de deux mois, soit directement sur le premier écran de la page d'accueil du site, soit par l'intermédiaire, depuis ce même premier écran, d'un lien hypertexte identique au titre et en mêmes caractères, et figurer en dehors de toute publicité ;

3°- La condamnation aux frais de publications

4°- La condamnation aux frais de procédure et frais irrépétibles ( art 475-1 du CPP)

Condamne X à payer à chacun d'entre eux un euro à titre de dommages et intérêts et la somme de X sur le fondement des dispositions de l'article 475-1 du code de procédure pénale ;( frais irrépétibles).

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Peut-on prouver par enregistrement en justice ? Telle est la question.

Je présenterai dans cet article Les enregistrements comme mode de preuve « déloyal » dans une analyse du domaine restrictif.

Je me pencherai sur l'atténuation de la rigueur au pénal dans un prochain article à paraître.

I- L'enregistrement comme mode de preuve en droit social

A) L'enregistrement clandestin est illicite

Tout enregistrement obtenu à l'insu du salarie dans des conditions déloyales, dans un manque total de transparence, doit être purement et simplement écarté au niveau social, et peut être réprimé au niveau pénal.

1°- Les Fondements classiques de l'interdiction

-article 9 code civil sur le droit respect vie privée

-article 6 al 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales CESDH, puisque ce mode de preuve n'est pas conforme à l'égalité des armes entre les parties, donc au procès équitable

-article 226-1 du code pénal prohibe comme preuve les enregistrements obtenus au moyen d'un procédé quelconque de paroles prononcées dans un lieu privé par une personne sans le consentement de celle-ci.

2°- La Jurisprudence

Soc 20 novembre 1991, n° de pourvoi : 88-43120 "Néocel", reconnaît que:

« tout enregistrement, quels qu'en soient les motifs, d'images ou de paroles à [l']insu [des salariés], constitue un mode de preuve illicite »,

Soc, 2 octobre 2001, Société Nikon France c/ M. X, n° de pourvoi : 99-42942, instaure un droit du salarié à l'intimité de la vie privée,

Cass. soc. 23 mai 2007,n°pourvoi 06-43.209, SCP "Laville-Aragon et autre c/ Melle Y

a tranché la question en sens inverse en reconnaissant la recevabilité des SMS comme moyen de preuve.

Dans cette affaire, une salariée se prétendait victime de harcèlement sexuel de la part de son employeur. Elle avait alors produit la retranscription des sms établie par huissier de justice, adressés et que son téléphone portable avait enregistrés, afin de prouver de tels actes. La Cour de cassation a accepté ce mode de preuve.

B) A contrario, l'enregistrement effectué en toute connaissance de cause par la personne enregistrée, est loyal et licite

1°- Le sms

« si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits SMS, dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur ».

Pour elle, il convient donc de distinguer si les enregistrements ont été effectués « à l'insu de l'auteur des propos invoqués » ou non. De ce point de vue, l'exploitation de SMS est différente de celle d'enregistrements téléphoniques puisque leur « auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur ».

2°- Un message laissé sur répondeur rentrera dans l'analyse du 1°)

3°- L'enregistrement effectué après avoir obtenu le consentement de la personne ( Ne rêvons pas !)

4°-L'enregistrement effectué après avertissement de la personne: Qui ne dit mot consent ?

Déjà les enregistrements téléphoniques ont été admis comme mode de preuve licite, si les salariés ont été préalablement avertis de leur existence: Soc,14 mars 2000, société Instinet France c./M. X, n° de pourvoi : 98-42090.

Le dispositif d'enregistrement devra avoir fait l'objet, « préalablement à son introduction, d'une information et d'une consultation du comité d'entreprise »

Soc. 7 juin 2006, M. X c/ société Continent France groupe Carrefour, n° pourvoi : 04-43866), conformément à l'article L 432-2-1 du code du travail (devenu article L 2323-32 du nouveau code du travail),

II-L'enregistrement comme mode de preuve en Droit civil et en Droit Commercial

A) en Droit civil : la loyauté du débat et des preuves librement débattue suppose d'écarter tout enregistrement réalisé à l'insu d'une personne.

La preuve incombe au demandeur article 1315 code civil

Article 9 du NCPC. Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

1°- En principe un fait juridique doit pouvoir se prouver par tous moyens de preuve loyaux

2°-Un acte juridique à défaut d'écrit, supposera un commencement de preuve par écrit.

2ème Civ 7 octobre 2004, n° de pourvoi : 03-12653

Il s'agissait de prouver la réalité d'un prêt de 25 000 €uros réclamé par les héritiers du créancier. Ceux-ci avaient produits l' enregistrement d'une conversation téléphonique effectué du vivant du créancier, à l'insu de la débtrice qui démontrait l' intention de prêt et non de don.

Pour la cour "Qu'en statuant ainsi, alors que l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué et conservé à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

3°- Le sms admis comme mode de preuve en matière familiale: 1 ère Civ,17 juin 2009, pourvoi N° 07-21.796

Un conjoint avait démontré par sms reçu sur portable l'adultère de l'autre après avoir fait retranscrire le message dans un procès-verbal d'huissier de justice.

La cour d'appel a en effet considéré que ces SMS relevaient "de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire constitue une atteinte grave à l'intimité de la personne".

Néanmoins, la Cour de cassation a censuré l'arrêt d'appel aux visas des articles 259 et 259-1 du code civil, les juges du fond n'ayant pas constaté "que les sms avaient été obtenus par violence ou fraude".

B) en Droit commercial : Une analyse similaire à A)

L'article 109 du code de commerce suppose la preuve par tous moyens.

Une partie peut produire un enregistrement clandestin d'une conversation téléphonique privée sans porter atteinte au principe de la loyauté des preuves !

Cass. Commerciale, 23 février 2003,n° pourvoi 01-02913

L'enregistrement à l'insu de son interlocuteur d'une conversation téléphonique ou encore le témoignage écrit par une tierce personne de cette conversation téléphonique, n'est pas une preuve loyale Cass. com., 3 juin 2008, pourvoi n° 07-17.147 Cass Com 13 oct 2009

Assemblée Plénière 7 janvier 2011, pourvois n° 09-14.316 et 09-14.667" Société Philips France et Société Sony France c/ Ministre de l'économie"

"refuse de prouver une pratique anticoncurrentielle par le biais d'un enregistrement téléphonique clandestin".

C'est sur le fondement de l'article 9 du code de procédure civile et de l'article 6 § 1 de la CESDH, ainsi qu'au visa du principe de loyauté dans l'administration de la preuve, que l'assemblée plénière de la cour de cassation vient de juger juge que l'enregistrement d'une conversation téléphonique réalisé à l'insu des auteurs du propos est un procédé déloyal.

A ce titre, il ne peut pas constituer une preuve valable.

La Cour de cassation rappelle que les règles du code de procédure civile sont applicables aux litiges qui relèvent de l'Autorité de la concurrence, sauf dispositions expresses du code de commerce.

Par conséquent, les règles particulières d'administration de la preuve en matière pénale (article 427 du code de procédure pénale) ne sont pas applicables en l'espèce.

« Hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d'après son intime conviction. Le juge ne peut fonder sa décision que sur des preuves qui lui sont apportées au cours des débats et contradictoirement discutées devant lui. »

Dans ces deux affaires, les sociétés Philips France et Sony France ont été mises en cause dans des pratiques anti-concurrentielles sur la base d'enregistrements établis à leur insu.

Le Conseil de la concurrence avait prononcé des sanctions en s'appuyant sur ceux-ci bien que les sociétés avaient opposé une fin de non-recevoir à leur encontre.

Ces sanctions ont été confirmées sur un premier appel qui a été cassé. Aussi, la Cour de renvoi a maintenu la décision des premiers juges d'appel, provoquant un deuxième pourvoi en cassation.

En premier lieu, « sauf disposition expresse contraire du code de commerce, les règles du code de procédure civile s'appliquent au contentieux des pratiques anticoncurrentielles relevant de l'Autorité de la concurrence ». En deuxième et dernier lieu, « l'enregistrement d'une communication téléphonique réalisé à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve ».

L'arrêt a été cassé une deuxième fois, montant ainsi l'attachement de la haute juridiction au principe de loyauté dans l'administration de la preuve en matière civile.

III-L'atténuation de la rigueur en matiére pénale : l'appréciation des juges

A) L'atténuation de la rigueur suppose des preuves contradictoirement discutées...

L'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, réalisé à l'insu de l'autre partie, peut être admis comme mode de preuve dans une procédure pénale.

En matière de preuve d'une infraction, rappelons que tous les modes de preuve sont admis, dès lors qu'ils ont été contradictoirement discutés: article 427 CPP.

Crim. 18 mai 2010, pourvoi N° 09-83.156

Approuve une cour d'appel d'avoir retenu le contenu d'un enregistrement audiovisuel remis par un témoin anonyme et soumis à la discussion contradictoire des parties pour fonder sa condamnation.

B) L'atténuation de la rigueur en vue d'identifier l'auteur d'infraction

1°- pour des faits de violences avec ou sans préméditation

Les juges restent libres de déterminer la valeur probante dudit enregistrement Cass. crim, 13 juin 2001.

Crim, 31 janvier 2007,N° de pourvoi: 06-82383

Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que l'enregistrement de la conversation téléphonique privée, réalisé par Alain Y..., était justifié par la nécessité de rapporter la preuve des faits dont il était victime et de répondre, pour les

besoins de sa défense, aux accusations de violences qui lui étaient imputées, la cour d'appel, devant qui la valeur de ce moyen de preuve a été contradictoirement débattue, n'a pas méconnu les textes et les dispositions conventionnelles visés au moyen ;

2°- La valeur probante de l'enregistrement de communications téléphoniques destinée à identifier l'auteur d'un abus de confiance

Crim, 6 avril 1994 Bull. crim. n° 136 ; D. 1994. IR. 155 a considéré l'enregistrement continu d'un salarié produit par son employeur dans le cadre d'un abus de confiance.

« aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d'écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu'ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale ; qu'il leur appartient seulement, en application de l'article 427 du Code de procédure pénale, d'en apprécier la valeur probante ».

Concluons: en rappelant que les « écoutes téléphoniques » sont légales lorsqu'elles ont été valablement ordonnées par un juge d'instruction dans le cadre d'une affaire pénale sont bien sûr admises.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Un testament authentique nécessite l'intervention de deux notaires ou d'un notaire et de 2 témoins.

Le testateur dicte son contenu au notaire qui en fait ensuite la lecture devant les témoins. Le testament est ensuite signé par le testateur, lorsqu'il a la capacité de le faire, les témoins et le notaire.

Il est conservé par le notaire qui le mentionne nécessairement au Fichier des dispositions des dernières volontés

Son inconvénient majeur est de ne pas être secret, mais les risques de contestations au moment de l'ouverture de la succession sont ainsi quasiment nuls, puisque la compétence du notaire est censée les limiter.

I- La forme authentique du testament : Obligation ou faculté ?

A) Une nécessité dans des circonstances précises

1°- pour le testateur illéttré ,

2°- pour le testateur qui n'a pas la capacité physique de tester au regard de sa grande faiblesse ex personnes âgées, malades ou handicapées.

3°-pour priver le conjoint de son droit viager

Cette forme est également exigée lorsque l'on veut priver son conjoint survivant de son droit viager sur le logement.

article 764 du code civil.

"Sauf volonté contraire du défunt exprimée dans les conditions de l'article 971, le conjoint successible qui occupait effectivement, à l'époque du décès, à titre d'habitation principale, un logement appartenant aux époux ou dépendant totalement de la succession, a sur ce logement, jusqu'à son décès, un droit d'habitation et un droit d'usage sur le mobilier, compris dans la succession, le garnissant.

4°- Pour reconnaître un enfant naturel à l'existence cachée.

B) Une faculté bien utile

1°-pour sa validité

Le notaire certifie le contenu des volontés du testateur. Il est donc une sécurité

Notons que la forme authentique reste utile pour confirmer la volonté claire et non équivoque du défunt.

Ce testament sera souvent incontournable, puisque passé devant un ou deux professionnels.

1ère Civ,20 janvier 2004 pourvoi n° 01-10638

approuve la cour d'appel d'avoir retenu que l'établissement du testament devant notaire et en présence de deux témoins constituait une confirmation d'autres éléments faisant ressortir que le testateur était sain d'esprit et d'avoir estimé que l'altération des facultés mentales de celui-ci n'était pas démontrée.

2°- pour retrouver les légataires

ce testament sera transmis aux différents héritiers, puisqu'il sera

systématiquement enregistré dans le fichier central des dispositions de dernières volontés, lequel est obligatoirement consulté par le notaire au moment de régler une succession

3°- pour valider un testament en cas d'impossibilité dele rédiger et/ou de le signer

Cela sera noté dans l'acte, l'intervention. Le notaire garantira une légalité du document. Voir II-A)2°)

II La contestation du testament authentique

A) La forme

Article 973 code civil

Le testament doit être signé par le testateur en présence des témoins et du notaire ; si le testateur déclare qu'il ne sait ou ne peut signer, il sera fait dans l'acte mention expresse de sa déclaration, ainsi que de la cause qui l'empêche de signer.

Article 1001 du code civil

Les formalités auxquelles les divers testaments sont assujettis par les dispositions de la présente section et de la précédente doivent être observées à peine de nullité.

1°- des conditions de rédaction et de lecture

L'article 972 du code civil. énonce :

« Si le testament est reçu par les deux notaires, il leur est dicté par le testateur ; l'un de ces notaires l'écrit lui-même ou le fait écrire à la main ou mécaniquement.

S'il n'y a qu'un notaire, il doit également être dicté par le testateur ; le notaire l'écrit lui-même ou le fait écrire à la main ou mécaniquement.

Dans l'un et l'autre cas, il doit en être donné lecture au testateur.

Il est fait du tout mention expresse. »

1ère Civ 5 février 2002, affirme que:

La seule « mention expresse » que la lecture a été faite est suffisante, bien qu'elle n'ait pas été donnée par le notaire lui-même :« Il ne résulte pas de ce texte que la mention de la lecture du testament doive indiquer que celle-ci a été donnée par le notaire ». Du moment qu'il y a eu lecture (ce qui respecte l'article 972), l'acte est légal et ne peut être contesté sur ce fondement.

Dès lors, on peut envisager la possibilité de contester la validité du testament authentique si aucune lecture n'a été faite.

Bien que la contestation d'un testament reste envisageable même pour un testament authentique, il faut observer la jurisprudence de la Cour de Cassation en la matière et tenir compte des restrictions qu'elle pose.

2°- La question de l'absence de signature

Article 973 code civil

Le testament doit être signé par le testateur en présence des témoins et du notaire ; si le testateur déclare qu'il ne sait ou ne peut signer, il sera fait dans l'acte mention expresse de sa déclaration, ainsi que de la cause qui l'empêche de signer.

1ère Civ, 4 juin 2007, Pourvoi n° 06-12.785,

Il résulte des articles 973 et 1001 du code civil qu'à peine de nullité, le testament authentique doit être signé par le testateur en présence des témoins et du notaire et que, si le testateur déclare qu'il ne sait ou ne peut signer, il sera fait dans l'acte mention expresse de sa déclaration, ainsi que de la cause qui l'empêche de signer.

Par testament authentique Mr X, placé sous le régime de la curatelle, a légué sa résidence principale à sa nièce.

Après son décès, l'annulation du testament est demandée aux motifs que l'acte contenait la mention suivante « après lecture entière des présentes par Me Y au testateur et témoins, le testateur, n'a pu signer en raison de sa faiblesse ».

La Cour de cassation estime au vue des articles 973 et 1001 du code civil qu'à peine de nullité, le testament authentique doit être signé par le testateur en présence des témoins et du notaire et que, si le testateur déclare qu'il ne sait ou ne peut signer, il sera fait dans l'acte authentique mention expresse de sa déclaration ainsi que la cause qui l'empêche de signer l'acte.

Elle rappelle combien le droit est stricte en la matière : si le testeur ne signe pas l'acte authentique en présence des témoins et du notaire, alors la déclaration du defunt sur le fait qu'il ne sait pas ou ne peut pas signer le document doit être expressément rapportée dans le document, et la cause l'ayant empêché de signer doit être clairement indiquée dans l'acte. Le fait que l'acte soit réalisé sous forme authentique et que la volonté du testataire non contestée, ne font pas échec à la nullité de l'acte.

B) Les conditions visant les témoins

La seule exigence est que les témoins ne peuvent être « ni les légataires, à quelque titre qu'ils soient, ni leurs parents ou alliés jusqu'au quatrième degré inclusivement, ni les clercs des notaires par lesquels les actes seront reçus » article 975 du code civil.

En cas de non respect de cette formalité, le testament peut être contesté.

Ils doivent être majeurs, sains d'esprit, et bénéficier de leurs droits civils. Ils seront obligés au secret.

Si cependant une personne ne souhaite pas que des tiers connaissent ses dispositions de dernières volontés, il faut savoir que ceux ci ne sont alors pas indispensables,.

Il suffit de rédiger son testament en présence simultanée de deux notaires.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Maître HADDAD Sabine

Si l'autorité parentale confère des droits aux parents, elle engendre aussi des devoirs, qui ont pour finalité l'intérêt de l'enfant sans sa moralité et sa sécurité.

Elle inclut diverses composantes liées à ce droit: résidence, assistance, éducation, surveillance, communication, entretien et responsabilité.

En cas de graves carences, qu'il s'agira de déterminer et d'apprécier, la sanction visera les droits parentaux.

Trois juges sont compétents dans ces situations pour apprécier la déchéance des droits parentaux:

-le Juge civil (Tribunal de Grande Instance, Jaf selon la situation),

-le Juge des enfants, chargé de la protection de l'enfant et des mesures éducatives et le

-le Juge pénal (chargé de poursuivre les auteurs et complices d'infractions définies par le code pénal. tribunal correctionnel en matière délictuelle et cour d'assises en matière criminelle.)

La frontière sera toujours délicate.

Ainsi du moment qu' un parent paye sa pension alimentaire , il semble difficile de lui reprocher un « abandon » au sens propre, même s'il ne visite pas son enfant...

I- L'abandon d'enfant et ses conséquences sur le plan civil

A) L'enfant confié à un tiers, sans délégation de l'autorité parentale

L'article 373-3 alinéa 2 du code civil dispose que:

« Le juge peut, à titre exceptionnel et si l'intérêt de l'enfant l'exige, notamment lorsqu'un des parents est privé de l'exercice de l'autorité parentale, décider de confier l'enfant à un tiers, choisi de préférence dans sa parenté...Dans des circonstances exceptionnelles, le juge aux affaires familialesqui statue sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale après séparation des parents peut décider, du vivant même des parents, qu'en cas de décès de celui d'entre eux qui exerce cette autorité, l'enfant n'est pas confié au survivant. Il peut, dans ce cas, désigner la personne à laquelle l'enfant est provisoirement confié. ».

Ce tiers chois ide préférence avec un lien de parenté ; pourra être les grands-parents.

1re Civ 25 février 2009. pourvoi n°° 07-14.849 a jugé que:

Seuls les parents et le ministère public, lui-même éventuellement saisi par un tiers, peuvent saisir le juge aux affaires familiales à l'effet de voir confier l'enfant à un tiers en application de l'article 373-3, alinéa 2, du code civil.

Dès lors, viole ce texte et les articles 373-2-8 du code civil et 1179-1du code de procédure civile une cour d'appel qui accueille la demande présentée directement devant elle par un tiers.

Ainsi, l'enfant peut à titre exceptionnel et lorsque son intérêt l'exige être confié à un tiers digne de confiance, notamment lorsque l'un des parents est privé de l'exercice de l'autorité parentale.

Le tiers se voit ainsi déléguer la possibilité d'accomplir tous les actes usuels relatifs à la surveillance et à l'éducation de l'enfant, mais il n'a pas l'autorité parentale.

Il s'agit d'hypothèses exceptionnelles ; le tiers digne de confiance vient alors suppléer la carence du ou des parents défaillants, mais n'acquièrt pas le statut de parent.

B) La délégation forcée de l'autorité parentale : Article 377 al 2 du code civil

Celle-ci est envisageable par le JAF, en cas de désintérêt manifeste des père et mère depuis plusd'un an ou s'ils sont dans l'impossibilité d'exercer tout ou partie de l'autorité parentale.

Deux situations sont visées dans le cadre de la délégation suite du désintérêt des parents.

1°- le cas où les père et mère ont confié leur enfant à une tierce personne pour ensuite s'en désintéresser depuis au moins un an:artile 377 al 3 du code civil

Cette personne peut seule présenter une requête;

2°- le cas où l'enfant de moins de 16 ans a été recueilli, sans l'intervention des père et mère par un particulier ou un établissement article 377-1 du code civil.

Une déclaration doit en être faite dans les huit jours au Maire ou Commissaire de police qui la transmet au Préfet : article 1201 du nouveau code de procédure civile.

Ce dernier notifie la déclaration au père et à la mère qui disposent d'un délai de trois mois pour réclamer l'enfant, faute de quoi ils sont censés avoir renoncé à leur autorité.

Ensuite, la personne ayant recueilli l'enfant peut alors présenter une requête en délégation.

Cette procédure peut se cumuler avec III -

C) La Déclaration judiciaire d'abandon d'enfant: article 350 du code civil

Envisageable lorsque les parents se désintéressent des enfants qui deviennent adoptables sans leur autorisation.

Cela permettra de demander une adoption plénière.

L'enfant recueilli par un particulier, un établissement ou un service de l'aide sociale à l'enfance, dont les parents se sont manifestement désintéressés pendant l'année qui précède l'introduction de la demande en déclaration d'abandon, est déclaré abandonné par le tribunal de grande instance sans préjudice des dispositions du quatrième alinéa. La demande en déclaration d'abandon est obligatoirement transmise par le particulier, l'établissement ou le service de l'aide sociale à l'enfance qui a recueilli l'enfant à l'expiration du délai d'un an dès lors que les parents se sont manifestement désintéressés de l'enfant.

Sont considérés comme s'étant manifestement désintéressés de leur enfant les parents qui n'ont pas entretenu avec lui les relations nécessaires au maintien de liens affectifs.

La simple rétractation du consentement à l'adoption, la demande de nouvelles ou l'intention exprimée mais non suivie d'effet de reprendre l'enfant n'est pas une marque d'intérêt suffisante pour motiver de plein droit le rejet d'une demande en déclaration d'abandon. Ces démarches n'interrompent pas le délai figurant au premier alinéa.

L'abandon n'est pas déclaré si, au cours du délai prévu au premier alinéa du présent article, un membre de la famille a demandé à assumer la charge de l'enfant et si cette demande est jugée conforme à l'intérêt de ce dernier.

Lorsqu'il déclare l'enfant abandonné, le tribunal délègue par la même décision les droits d'autorité parentale sur l'enfant au service de l'aide sociale à l'enfance, à l'établissement ou au particulier qui a recueilli l'enfant ou à qui ce dernier a été confié.

La tierce opposition n'est recevable qu'en cas de dol, de fraude ou d'erreur sur l'identité de l'enfant.

D) La déchéance (art 378 à 381 du code civil ) ou le retrait des droits parentaux peut résulter d'un jugement civil du Tribunal: retrait total ou partiel.

1°- Article 378- 1 du code civil

Peuvent se voir retirer totalement l'autorité parentale, en dehors de toute condamnation pénale, les père et mère qui, soit par de mauvais traitements, soit par une consommation habituelle et excessive de boissons alcooliques ou un usage de stupéfiants, soit par une inconduite notoire ou des comportements délictueux, soit par un défaut de soins ou un manque de direction, mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l'enfant.

Ainsi lorsque le ou les parents mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l'enfant, par leur comportement .

Ainsi le retrait des droits n'est envisageable que par décision du Tribunal de Grande Instance dans des cas extrêmes.

Cela implique qu'il soit démontré l'existence d'un « motif grave » dans l'intérêt de l'enfant justifiant une déchéance totale ou partielle de l'autorité parentale .

2°-) La loi ne précise pas ce qui peut constituer un motif grave.

Il appartient aux tribunaux d'apprécier et de définir les comportements portant atteinte à la santé, la moralité, la sécurité d'un enfant et les manquements sérieux aux devoirs des parents constitutifs des motifs graves au sens de la loi, comme la gravité de l'acte...

Une attitude persistante inexcusable durant des années pourra être relevée...

a) l'abandon de l'enfant : le désintérêt, l'absence de contacts (aucune lettre ou communication téléphonique,...), en cas de défaut de s'acquitter de ses obligations financières envers l'enfant

sauf en cas de cause insurmontable: ex pour un parent ne pouvant s'occuper de l'enfant à cause d'une maladie, ou une absence de contacts liée à la faute du parent gardien.

b) l'indignité, la violence, les abus sexuels, l'alcoolisme , ou une condamnation de l'un des parents pour crime ou délit grave (abandon de famille)...

L'autorité parentale peut être restituée un an après le jugement si l'enfant n'a pas été adopté entre temps.

Peuvent pareillement se voir retirer totalement l'autorité parentale, quand une mesure d'assistance éducative avait été prise à l'égard de l'enfant, les père et mère qui, pendant plus de deux ans, se sont volontairement abstenus d'exercer les droits et de remplir les devoirs que leur laissait l'article 375-7 du code civil.

L'action en retrait total de l'autorité parentale est portée devant le Tribunal de grande instance, soit par le ministère public, soit par un membre de la famille ou le tuteur de l'enfant.

II- L'abandon d'enfant au sens physique sanctionné pénalement

A) La sanction pénale est liée au délaissement d'un enfant hors d'état de se protéger.

1°- une sanction qui vise à protéger toute personne fragile au sens large

Article 223-3 du code pénal

Le délaissement, en un lieu quelconque, d'une personne qui n'est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son état physique ou psychique est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende.

Article 223-4 du code pénal

Le délaissement qui a entraîné une mutilation ou une infirmité permanente est puni de quinze ans de réclusion criminelle.

Le délaissement qui a provoqué la mort est puni de vingt ans de réclusion criminelle.

2°- Une sanction qui vise le cas spécifique du mineur

Article 227-1 du code pénal

Le délaissement d'un mineur de quinze ans en un lieu quelconque est puni de sept ans d'emprisonnement et de 100000 euros d'amende, sauf si les circonstances du délaissement ont permis d'assurer la santé et la sécurité de celui-ci.

Article 227-2 du code pénal

Le délaissement d'un mineur de quinze ans qui a entraîné une mutilation ou une infirmité permanente de celui-ci est puni de vingt ans de réclusion criminelle.

Le délaissement d'un mineur de quinze ans suivi de la mort de celui-ci est puni de trente ans de réclusion criminelle.

B) Le Retrait des droits parentaux par un jugement pénal

L'article 378 du code civil

Les père et mère peuvent se voir retirer totalement l'autorité parentale, par un jugement pénal, s'ils sont condamnés:

-soit comme auteurs, coauteurs ou complices d'un crime ou délit commis sur la personne de leur enfant,

-soit comme auteurs ou complices d'un crime ou délit commis par leur enfant.

Dans certains cas, les ascendants peuvent se voir également retirer totalement l'autorité parentale.

C) Le retrait prononcé par le juge des enfants : sanction d'une mesure d'assistance éducative: articles 375 , 375-1 à 375-8 du code civil

1°- Ce retrait suppose comme préalable la mise en place de mesures d'assistance éducatives, non respectées.

Article 375 du code civil

Si la santé, la sécurité ou la moralité d'un mineur non émancipé sont en danger, ou si les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises, des mesures d'assistance éducative peuvent être ordonnées par justice à la requête des père et mère conjointement, ou de l'un d'eux, de la personne ou du service à qui l'enfant a été confié ou du tuteur, du mineur lui-même ou du ministère public. Dans les cas où le ministère public a été avisé par le président du conseil général, il s'assure que la situation du mineur entre dans le champ d'application de l'article L 226-4 du code de l'action sociale et des familles. Le juge peut se saisir d'office à titre exceptionnel.

Elles peuvent être ordonnées en même temps pour plusieurs enfants relevant de la même autorité parentale.

La décision fixe la durée de la mesure sans que celle-ci puisse, lorsqu'il s'agit d'une mesure éducative exercée par un service ou une institution, excéder deux ans. La mesure peut être renouvelée par décision motivée.

Cependant, lorsque les parents présentent des difficultés relationnelles et éducatives graves, sévères et chroniques, évaluées comme telles dans l'état actuel des connaissances, affectant durablement leurs compétences dans l'exercice de leur responsabilité parentale, une mesure d'accueil exercée par un service ou une institution peut être ordonnée pour une durée supérieure, afin de permettre à l'enfant de bénéficier d'une continuité relationnelle, affective et géographique dans son lieu de vie dès lors qu'il est adapté à ses besoins immédiats et à venir.

Un rapport concernant la situation de l'enfant doit être transmis annuellement au juge des enfants.

L'article 375-3 du code civil .

Le juge des enfants pourrait décider de confier l'enfant en cas de danger:

- à un autre membre de la famille ou à un tiers digne de confiance.

- à un service ou à un établissement sanitaire ou d'éducation, ordinaire ou spécialisé.

- à un service départemental de l'ASE.

2°- le retrait: sanction liée au défaut de respect des mesures d'assistance éducatives

article 378-1 al.2 du code civil

La déchéance peut aussi être prononcée par le juge des enfants quand, dans le cadre d'une mesure d'assistance éducative (placement de l'enfant), les parents se sont volontairement abstenus pendant plus de deux ans, d'exercer leurs droits et de remplir leurs devoirs à l'égard de l'enfant.

Demeurant à votre disposition pour toutes précisions.

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris