témoins (3)
Dans un arrêt du 17 décembre 2009, la Cour d'appel de Paris a jugé que, dans l'arbitrage CCI, il n'y a pas lieu de distinguer quant à la foi qui s'attache aux déclarations des représentants des parties et celles des autres témoins et que, par conséquent, la force probante de ces déclarations est appréciée souverainement par l'arbitre (CA Paris, Pôle 1, Ch. 1, 17 déc. 2009, RG n°08/16276, Fichtner GMBH c. S.A. Lksur). L'arbitre a donc pu, sans entacher sa sentence de fausseté, qualifier de témoignages les déclarations des représentants des parties.
La société de droit allemand Fichtner et la société de droit uruguayen Lksur, exerçant toutes deux des activités de conseil en ingénierie, ont conclu un contrat de coopération pour l'élaboration d'un projet de plan de gestion des déchets de la ville de Montevideo. Cette convention a été complétée par un contrat de sous-traitance.
Des différends ayant surgi entre les parties, Lksur a saisi la Chambre de commerce international d'une demande d'arbitrage.
Un arbitre unique a été nommé et a rendu à Paris une sentence condamnant la société Fichtner à verser à la société Lksur, après compensation, la somme de 173.203 USD et répartit par moitié entre les parties les frais d'arbitrage arrêtés à la somme de 50.000 USD. L'arbitre a par la suite rendu deux addenda corrigeant la sentence initiale et disait que chaque partie devait supporter ses propres frais. Des recours avaient également été formés contre ces deux addenda.
La société Fichtner a formé un recours en annulation contre cette sentence.
Elle a aussi fait déposer des conclusions en inscription de faux incident par son avoué, muni d'un pouvoir spécial.
La recourante s'inscrit en faux contre certains paragraphes de la sentence en ce qu'ils mentionnent que des témoignages ont été recueillis par l'arbitre. Fichtner articule que la sentence fait état des témoignages de trois personnes alors que les deux d'entre eux ont été entendus en qualité de représentants des parties, et non pas en tant que témoins, et que le troisième n'a pas été auditionné.
Fichtner demande qu'il soit sursis à statuer dans l'attente de la décision à intervenir sur l'incident d'inscription de faux.
En ce qui concerne la qualification des auditions des déclarations de deux des représentants des parties, la Cour indique que, en matière d'arbitrage international, il résulte de l'article 1494 du Code de procédure civile que les règles de procédure de l'instance arbitrale sont arrêtées par la convention d'arbitrage et, en tant que de besoin, par l'arbitre.
Elle observe que, en l'espèce, l'acte de mission, le règlement d'arbitrage de la CCI auquel il renvoie, ainsi que les accords conclus entre l'arbitre et les parties pour l'instruction de la cause – qui ne comportent aucune référence aux dispositions d'un droit national procédural – ne fixent pas les modalités suivant lesquelles sont entendus les représentants des parties et les témoins, et n'opèrent pas de distinction quant à la foi qui s'attache à leurs déclarations respectives. La Cour juge que, par conséquent, la force probante de ces déclarations est appréciée souverainement par l'arbitre.
Elle en conclut que, dès lors, l'arbitre unique a pu, sans entacher sa sentence de fausseté, qualifier de témoignages les déclarations des représentants des parties.
La société Fichtner prétend également à l'annulation de la sentence en raison de la méconnaissance du principe de la contradiction.
Elle articule que la partie adverse aurait envoyé des écritures à l'arbitre postérieurement à la clôture des débats, sans que l'arbitre n'accède à sa demande de report de la clôture afin de lui permettre de répondre aux allégations nouvelles contenues dans ces pièces.
La recourante soutient également que l'arbitre a accepté, postérieurement à la clôture des débats, sans ordonner leur réouverture et sans l'inviter à présenter ses observations, des écritures déposées par son adversaire qui ne se bornaient pas à développer des arguments en réponse mais contenaient des éléments nouveaux.
Fichtner invoque, en troisième lieu, la méconnaissance des droits de la défense résultant du refus de l'arbitre d'entendre l'un des témoins dont elle avait demandé l'audition.
Enfin, elle fait valoir que l'arbitre, qui prétend fonder sa décision, notamment, sur les témoignages de certains représentants des parties entendu les deux premiers comme représentants des parties et non comme témoins, et n'a pas procédé à l'audition du troisième.
La Cour rappelle que, aux termes de l'article 1502-4° du Code de procédure civile, la nullité de la sentence est encourue lorsque le principe de la contradiction n'a pas été respecté.
La Cour observe que, en l'espèce, la sentence mentionne, sans autre précision, que des écritures comportant des allégations nouvelles et complémentaires ont été envoyées après le prononcé de la clôture des débats.
La Cour constate qu'il n'est donc pas établi que les mémoires en cause – dont il est constant qu'ils comportaient des allégations nouvelles – aient été soumis au débat contradictoire. La Cour prononce donc l'annulation de la sentence et, par voie de conséquence, celle de ses deux addenda.
La Cour ne se prononce par conséquent pas sur les moyens complémentaires dévelloppés par Fichtner.
Elle condamner également la société Lksur, qui succombe, à la somme de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.
* * *
La notion de témoin est une notion complexe et protéiforme qui a reçu différentes acceptions dans les principaux systèmes juridiques. Il existe notamment une différence marquée quant à la notion de témoins dans les pays de traditions civilistes et les pays de common law.
Yves Derains fait ainsi remarquer que dans la tradition civiliste, l'indépendance du témoin fait la valeur du témoignage (Y. Derains, « La pratique de l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international », Rev. arb. 2004.781).
Le témoin pourrait être défini en matière d'arbitrage international comme toute personne disposant de connaissances personnelles sur des faits relatifs à un litige soumis à un tribunal arbitral et qui est appelée à faire connaître ces faits au tribunal arbitral ainsi qu'aux parties.
Un rapport récemment rédigé par la sous commission arbitrage du barreau de Paris met ainsi en exergue le fait que « le témoin auquel il est fait référence en droit français n'est pas celui entendu dans le cadre des procédures arbitrales internationales » (Le Bulletin du Barreau de Paris, n°9, mars 2008, p. 45. Voir aussi X. Normand-Bodard, « La préparation du témoin en arbitrage international », Les Petites Affiches, 30 avril 2008, N°87, pp. 4-5.).
Le droit de certains Etats restreint de manière drastique le nombre des personnes susceptibles d'intervenir en tant que témoin dans une procédure judiciaire ou arbitrale.
Le droit allemand interdit ainsi aux parties elles-mêmes de témoigner. Dans de nombreux systèmes de tradition latine, le témoignage de toute personne ayant un intérêt dans le litige est considéré comme sans valeur. D'autres droits admettent au contraire parfaitement que les parties elles-mêmes puissent intervenir dans la procédure arbitrale en tant que témoin (J.-Cl. Proc. civ., Fasc. 1068, Arbitrage commercial international, para. 64).
Le Tribunal de règlement des différends irano-américains avait déjà admis la possibilité que les représentants des parties témoignent dans le cadre de la procédure arbitrale (H. Holtzmann, "Some Lessons of the Iran-United States Claims Tribunal", in Private Investors Abroad. Problems and Solutions in International Business, Southwestern Legal Foundation, Dallas, 1987, n°16-04).
Cette pratique a été consacrée dans le règlement de l'IBA "Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration” qui prévoit dans son Article 4.2 : « Any person may present evidence as a witness, including a Party or a Party's officer, employee or other representative ».
Par le présent arrêt, la Cour consacre également cette pratique et s'inscrit dans la tolérance avérée de l'arbitrage international à l'audition des représentants des parties.
Il est également admis que les représentants des parties admis à témoigner doivent être placés sur un pied d'égalité avec les autres témoins. Ils ne sauraient par conséquent en principe pas assister, en qualité de parties, aux audiences du tribunal autres que celles qui sont destinées à les entendre . Certains auteurs préconisent donc « par prudence, une partie qui souhaite appeler ses représentants comme témoin devrait s'abstenir de le faire participer aux audiences précédentes afin d'éviter une cause de récusation éventuelle » (J.-Cl. Proc. civ., Fasc. 1068, Arbitrage commercial international, para. 64).
DROIT DE PREPARER LES TEMOINS
La question de la préparation des témoins en matière d'arbitrage international a fait l'objet de nombreuses et vives controverses. En effet, les traditions juridiques varient grandement à cet égard. Si dans certains Etats la préparation du témoin équivaut à une pression exercée sur celui-ci, dans d'autres, cette préparation n'est que le fruit de l'exercice de son devoir par l'avocat de l'une des parties (A. Maxwell, "Witness training, a problem in arbitration", In Dispute, Summer 2005 ; R).
L'absence de préparation efficace d'un témoin est parfois même considérée comme une faute professionnelle (S. Rifkind, "Practises of the horseshed, The preparation of witness in international arbitration", in Arbitration and Oral Evidence, Dossier II from the ICC Institute of World Business Law
ICC Publication No. 689, 2004 Edition).
La possibilité de préparer les témoins est souvent expressément reconnue dans les systèmes de common law.
L'ancien article 11.4 du Règlement d'arbitrage de la LCIA prévoyait ainsi que « sous réserve des dispositions impératives de tout droit applicable, toute partie ou ses conseils pourra à bon droit s'entretenir avec tout témoin ou expert, actuel ou virtuel, avant sa comparution lors de toute audience ».
Cette disposition n'a cependant pas été conservée dans la nouvelle version du règlement d'arbitrage de la LCIA en vigueur depuis le 1er janvier 1998.
Un auteur estimait par le passé qu' « il était permis de penser que les lois nationales qui prohibent ces contacts ont été conçues pour des procédures étatiques et qu'elles ne devaient pas être interprétées comme s'appliquant à l'arbitrage international ... » (J.-Cl. Proc. civ., Fasc. 1068, Arbitrage commercial international, para. 69).
D'autres droits et règles applicables à certains barreaux l'interdisent sous peine de sanctions disciplinaires (L. Matray, "Quelques problèmes de l'arbitrage commercial international", Rapport au colloque de Liège, déc. 1988. cité dans J.-Cl. Proc. civ., Fasc. 1068, Arbitrage commercial international, para. 69).
Certains exprimaient donc par le passé l'idée qu'en matière d'arbitrage international, les deux systèmes peuvent être admis, la seule exigence étant que les parties et leur représentants appliquent les mêmes règles et que le tribunal arbitral veille au respect de ces règles, tout particulièrement quand les parties appartiennent à des traditions juridiques différentes (J.-Cl. Proc. civ., Fasc. 1068, Arbitrage commercial international, para. 69).
La question est récemment redevenue d'actualité dans la mesure où les règles déontologiques françaises semblaient ainsi interdire à un avocat français de « préparer » les témoins dans le cadre d'un arbitrage international.
Cette interdiction plaçait nécessairement les praticiens admis au barreau de Paris dans une situation défavorable vis-à-vis de leur concurrent inscrit à des barreaux ne prévoyant pas de telles interdictions.
Cette question a fait l'objet d'un rapport intitulé « Le témoin dans l'arbitrage international – préparation et production ».
Ce rapport a ensuite donné lieu à une résolution adoptée à l'unanimité par l'Ordre des avocats du Barreau de Paris le 26 février 2008 aux termes de laquelle :
« Dans le cadre des procédures d'arbitrage internationales, situées en France ou à l'étranger, il entre dans la mission de l'avocat de mesurer la pertinence et le sérieux des témoignages produits au soutien des prétentions de son client, en s'adaptant aux règles de procédures applicables.
Dans ce même contexte, la préparation du témoin par l'avocat avant son audition ne porte pas atteinte aux principes essentiels de la profession d'avocat et s'inscrit dans une pratique communément admise où l'avocat doit pouvoir exercer pleinement son rôle de défenseur » (Le Bulletin du Barreau de Paris, n°9, mars 2008, p. 45. Voir aussi X. Normand-Bodard, « La préparation du témoin en arbitrage international », Les Petites Affiches, 30 avril 2008, N°87, pp. 4-5.).
Si, dans le principe, la préparation des témoins dans le cadre d'un arbitrage international ne semble plus tomber sous le coup des règles déontologiques françaises, une question annexe est celle de savoir si les conseils de la partie ne sollicitant pas la comparution du témoin peuvent demander à rencontrer celui-ci hors la présence du tribunal arbitral et des parties adverses avant l'audience.
Les déclarations des témoins dans le cadre d'arbitrage internationaux font fréquemment l'objet d'une transcription intégrale sous forme de sténotypie ou d'un enregistrement.
Ces transcriptions sont utiles en cas de contestations entre les parties.
Il est d'usage qu'un projet de transcription soit remis aux parties afin que celles-ci puissent faire connaître leurs éventuels commentaires avant que le projet ne soit réputé définitif (J.-Cl. Proc. civ., Fasc. 1068, Arbitrage commercial international, para. 71).
L'établissement d'une telle transcription n'est cependant pas une obligation pour les arbitres qui ne sont par conséquent pas tenus de s'assurer, sauf accord contraire des parties, que les dépositions des témoins fassent l'objet d'une transcription intégrale.
C'est ainsi qu'une sentence arbitrale ne saurait être annulée pour violation de l'ordre public international car les arbitres n'auraient pas assuré une telle transcription.
La Cour d'appel d'Aix-en-Provence a en effet décidé dans un arrêt du 6 avril 2006, OCEM c. Parsons Chaîne Europe, RG n°05-09.567 :
"... les règles relatives au régime de la charge de la preuve, notamment en matière commerciale comme en l'espèce, sont d'ordre privé et ne sauraient en conséquence ressortir ni à l'ordre public interne français, ni à l'ordre public international ... Attendu que la convention d'arbitrage n'ayant institué aucune stipulation particulière concernant l'audition des témoins, les arbitres n'avaient, au regard des dispositions de l'article 1460 et 1494 du Code de procédure civile, aucune obligation de dresser un procès-verbal des auditions des témoins auxquelles ils avaient procédé, alors au surplus que ... les arbitres ont procédé à ces auditions 'en présence des parties et de leurs avocats' et que la sentence indique ... que 'chaque témoin a été entendu en ses explications, a répondu aux questions posées par chacun des avocats et aux questions posées par le tribunal arbitral'".