Le blog Contentieux / Arbitrage International par Romain Dupeyré

Dans un arrêt du 11 février 2009, la Première Chambre civile de la Cour de cassation a cassé un arrêt de la Cour d'appel de Paris rejetant un recours en annulation formé contre une sentence partielle rendue par le tribunal chargé de statuer sur le contentieux relatif au versement de commissions dans le cadre de la vente de frégates par Taiwan à la France (Civ. 1re, 11 février 2009, FS-P+B+I, n° 06-18.746, W. Delpech, « Obligation de motivation du juge de l'annulation de la sentence arbitrale »).

Le tribunal arbitral saisi de cette affaire avait en effet dans un premier temps rendu une sentence partielle portant uniquement sur sa compétence. La société Thales contestait en effet le fait que le tribunal soit compétent pour se prononcer sur cette affaire qui touchait selon elle au secret de la défense nationale et était par conséquent inarbitrable (sur l'inabitrabilité, voir notamment B. Hanotiau, L'Arbitrabilité, RCADI 2002).

Le tribunal arbitral avait rejeté cette argumentation par une sentence arbitrale du 6 septembre 2004 qui a fait l'objet d'un recours en annulation devant la Cour d'appel de Paris.

La société Thalès invoquait au soutien de son recours le fait que le litige étant couvert par le secret défense, elle ne serait pas en mesure d'apporter les éléments de preuve susceptibles de prouver son défaut de responsabilité (voir Mediapart, L'arbitre, le juge et les frégates de Taïwan, 15 février 2009).

La Cour d'appel de Paris avait, au terme d'un arrêt lapidaire du 29 juin 2006 rejeté le recours estimant que la saisine du juge pénal par la marine taïwanaise n'était pas de nature à établir sans équivoque renonciation à la clause compromissoire et que le tribunal arbitral avait jugé à bon droit que les demandes étaient arbitrables et susceptibles d'être tranchées au terme d'un procès équitable (Dalloz 2006, Panor. 3031, obs. Th. Clay ; L'Express 15-21 févr., p. 54, obs. J.-M. Pontaut).

L'arrêt a fait l'objet d'un pourvoi en cassation au terme duquel la Première chambre civile a cassé l'arrêt de la Cour d'appel.

La Cour de cassation estime en effet que la Cour d'appel de Paris a violé ses obligations de motivation édictées à l'article 455 du Code de procédure civile :

« attendu que pour rejeter le recours en annulation, l'arrêt décide que c'est à bon droit que le tribunal a estimé que les demandes dans leur objet étaient arbitrables et susceptibles d'être tranchées au terme d'un procès équitable ;

Qu'en se prononçant ainsi, par une clause de style, dépourvue de toute motivation précise et de toute référence explicite aux motifs des arbitres dont elle estimait le raisonnement pertinent, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et, partant, n'a pas satisfait aux exigences [de l'article 455 du Code de procédure civile] ».

Cet arrêt est étonnant en ce sens qu'il semble être atteint du même vice que celui reproché à l'arrêt de la cour d'appel.

Comme le dit le Professeur Clay, « cette décision surprend par sa ... motivation ! Elle semble ni à la hauteur de l'enjeu de la question ni juridiquement très juste ... ni particulièrement bienvenue de la part d'une Cour de cassation dont le moins que nous puissions dire est qu'elle ne se distingue pas par un style délié » (Th. Clay, « Encore un arrêt Thales ! », groupe de discussion arbitrage-adr, message du 13 février 2009.)

Le Professeur Clay s'inquiète d'autre part à juste titre du fait que la Cour de cassation reproche à la Cour d'appel de n'avoir pas suffisamment contrôlé la motivation de la sentence arbitrale. Cet arrêt semble donc porter atteinte à l'un des principes fondamentaux du droit français de l'arbitrage : le principe de non révision au fond des sentences arbitrales et de l'absence du contrôle de la motivation des sentences (voir Thèse Vincent Chantebout pour sa thèse "Le principe de non révision au fond des sentences arbitrales", "Le contrôle de l'ordre public au fond par le juge de l'annulation : trois constats, trois propositions", par Louis-Christophe Delannoy, Revue de l'arbitrage 2007, n°2, p.177-221).

L'affaire est donc renvoyée à la Cour d'appel de Paris qui tâchera, à n'en pas douter, d'apporter la motivation nécessaire pour confirmer le rejet du recours contre la sentence arbitrale.

Affaire à suivre donc.

Le Canard Enchaîné a révélé qu'un tribunal arbitral composé d'un avocat et académicien (Jean-Denis Bredin), un ancien président du Conseil constitutionnel (Pierre Mazeaud) et un ancien magistrat (Pierre Estoup, ancien président de la Cour d'appel de Versailles), avait condamné le Consortium de Réalisation (CDR), entité en charge de liquider les actifs litigieux du Crédit Lyonnais, à verser à la liquidation du Groupe Tapie la somme de 285 millions d'euros.

Que nous apprend cette affaire concernant l'arbitrage ?

Quelle différence existe-t-il entre arbitrage institutionnel et arbitrage ad hoc ?

La presse nous apprend que le litige entre le CDR et le Groupe Tapie a été soumis à un tribunal ad hoc. Mais qu'est-ce donc ?

L'arbitrage est un mode alternatif de résolution des différends par lequel les parties renoncent à leur droit de soumettre leur litige à une juridiction étatique et confient à des particuliers le soin de prendre une décision définitive et contraignante pour mettre fin à ce litige.

Il existe deux principales familles d'arbitrage. Certains arbitrages sont soumis à un centre d'arbitrage, qui comprend la plupart du temps un secrétariat et parfois un organe supplémentaire comme une cour d'arbitrage. Ces organes ne statue pas eux-mêmes sur les affaires qui leur sont soumises mais interviennent parfois au cours de la procédure d'arbitrage afin d'assister le tribunal arbitral (ou l'arbitre unique) choisi par les parties.

Les principales institutions d'arbitrage sont la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, installée sur les quais de Seine à Paris, qui enregistre plus de 500 nouvelles affaires d'arbitrage par an. Les autres institutions d'arbitrage importantes sont la London Court of International Arbitration, l'Institut d'Arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm (plus de 170 nouvelles affaires enregistrées en 2007) et des centres asiatiques comme le SIAC (Singapour) ou le CIETAC (Chine). Il existe d'autre part en France d'autres institutions d'arbitrage telles que la Chambre Arbitrale de Paris ou le Centre de Médiation et d'Arbitrage de Paris. Il existe également des institutions spécialisées, comme le CEFAREA en matière d'assurance et de réassurance.

Dans d'autres cas, les parties décident de soumettre un désaccord à des particuliers afin que ceux-ci rendent une décision obligatoire sur le litige sans que l'arbitrage ne soit géré par une institution d'arbitrage. Dans ce cas, il revient aux parties et au tribunal arbitral de mettre en place les règles de procédure nécessaires pour mener à bien l'arbitrage. Les parties peuvent cependant faire référence à des règlements de procédure préexistants, comme le règlement CNUDCI de la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International. Dans ce cas là, les parties ne peuvent pas bénéficier des services de l'institution d'arbitrage (nomination des arbitres en cas d'abstention de l'une des parties, contrôle du projet de sentence – décision – arbitrale).

Quelles différences existe-t-il entre clause compromissoire et compromis d'arbitrage ?

La soumission du litige opposant le CDR et le Groupe Tapie à l'arbitrage a été très critiquée car elle est intervenue à un stade avancée de la procédure judiciaire en cours entre les parties. Mais quelles sont les conditions dans lesquelles les parties peuvent avoir recours à l'arbitrage ?

Le droit français a traditionnellement distingué clauses compromissoires, qui sont incluses dans les contrats et conclues avant la naissance d'un litige, et compromis d'arbitrage, que les parties conclus une fois le litige né (voir à ce sujet B. Moreau, Compromis-Clause compromissoire, Rép. Civ. Dalloz, juillet 2004).

L'article 1442 du Code de procédure civile définit la clause compromissoire comme « la convention par laquelle les parties à un contrat s'engagent, avant toute contestation, à soumettre à l'arbitrage les différends qui viendraient à s'élever entre elles à l'occasion de ce contrat. » La clause compromissoire s'applique donc à un litige éventuel et indéterminé, tandis que le compromis est relatif à un litige né.

Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l'arbitrage d'une ou plusieurs personnes (NCPC, art. 1447).

Les principaux centres d'arbitrage proposent des clauses d'arbitrage type, qui reprennent souvent les mêmes termes. La clause d'arbitrage type de l'Association Française d'Arbitrage prévoit par exemple :

« Les différends ou litiges qui viendraient à se produire en suite ou à l'occasion du présent contrat seront résolus par voie d'arbitrage conformément au Règlement de l'Association Française d'Arbitrage auquel les parties déclarent adhérer. »

La clause type du Cepani (centre belge d'arbitrage) prévoit quant à elle :

« Tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci seront tranchés définitivement suivant le règlement d'arbitrage du CEPANI par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à ce règlement. »

Qui sont les arbitres et comment sont-ils choisis ?

Le choix d'un avocat, d'un ancien magistrat et d'un ancien membre de la haute administration pour statuer sur un litige aux ramifications politiques a surpris plus d'un commentateur. Qui sont donc les arbitres et comment sont-ils choisis ?

Il convient de prendre en compte toute une multitude de critères dans le choix des arbitre. Il faut ainsi tenir compte, entre autres :

(i) des qualifications juridiques de l'arbitre – les arbitres de droit civil et de droit commun ont des approches souvent différentes ;

(ii) de ses compétences linguistiques ou techniques ;

(iii) de sa connaissance de tel ou tel règlement d'arbitrage ;

(iv) de son âge et de sa disponibilité ; et

(v) de ses relations avec les parties ou leur conseil.

Il convient également de choisir un arbitre qui aura le maximum d'autorité au sein du tribunal arbitral et qui sera à même de peser sur la décision des autres membres du tribunal en raison de son expérience dans un domaine juridique ou technique déterminé, de son expérience en tant qu'arbitre, de sa forte personnalité ou au contraire de ses talents de diplomate. Le nombre d'arbitres très expérimentés est somme toute limité il est fréquent que les mêmes personnes soient nommés arbitres. Ce sont souvent des hommes (parfois des femmes) issus du sérail de l'arbitrage (professeurs de droit, avocat, ancien magistrat) qui exercent depuis de nombreuses années même si en théorie tout personne peut être arbitre si elle a la capacité de jouir de ses droits (T. Clay, Qui sont les arbitres internationaux ? Approche sociologique, in Les arbitres internationaux, Éditions de la société de législation comparée, 2005, p. 13 ; voir également T. Clay, L'arbitre, Dalloz, collection Nouvelle Bibliothèque de Thèses ; Michael Goldhaber, The Court That Came In From The Cold, The American Lawyer, May 2001).

Dans la plupart des cas, les tribunaux arbitraux sont composés de trois arbitres, même si cela n'est pas obligatoire. C'est ainsi que les tribunaux arbitraux peuvent être composés d'un arbitre unique ou de cinq, sept, neuf arbitres ou plus.

C'est ainsi que dans l'arbitrage opposant la société Eurotunnel à l'Etat français et au Royaume Britannique, le tribunal arbitral était composé de cinq arbitres siégeant sous l'égide de la cour permanente d'arbitrage et dans les locaux de la Cour de justice internationale de La Haye : Professeur James Crawford (Président), Maîtres Yves Fortier et Jan Paulson (nommés par Eurotunnel), Gilbert Guillaume (ancien président de la Cour de justice internationale nommé par l'Etat français), Lord Millet (nommé par le Royaume Britannique). Cet arbitrage faisait suite aux perturbations causées aux exploitations d'Eurotunnel par les intrusions de migrants clandestins en provenance du centre de Sangatte entre 2000 et 2002. Eurotunnel avait introduit le 17 décembre 2003 une requête devant le Tribunal ad hoc prévu par les textes régissant la Concession pour obtenir la réparation du préjudice subi. Dans une sentence du 30 janvier 2007 (rendue publique le 23 février 2007), le Tribunal Arbitral ad hoc reconnaît le droit à une indemnisation pour Eurotunnel. Le montant en sera déterminé, par ce même Tribunal, dans une phase ultérieure. Eurotunnel estimait en 2004 ce préjudice, sur la période, à un montant de 45 millions d'euros La sentence rendue au terme de la première étape reconnaît que les deux Etats français et britannique doivent au titre du Contrat de Concession « prendre toutes mesures (...) qui sont nécessaires à l'exploitation de la liaison fixe par les concessionnaires (...) ». Le Tribunal conclut que les concessionnaires sont en droit d'être indemnisés pour les pertes qui résultent du manquement des Etats à leurs obligations de concédants (voir communiqué Eurotunnel 26/02/2007 - Clandestins : arbitrage favorable à Eurotunnel, http://www.eurotunnel.com/frcP3Main/frcCorporate/frcMediaCentre/frcNewsReleases/frcNews2007/frcFebruary2007/frpPr0702IllegalImmigrants.htm).

Le Code de procédure civile requiert cependant que le tribunal arbitral soit composé d'un nombre impair d'arbitres (article 1453).

Les règlements d'arbitrage prévoient généralement que chacune des parties nomme un arbitre. Le choix du président du tribunal peut être laissé aux parties (qui dans ce cas seront bien avisées de choisir une autorité de nomination en cas de désaccord entre elles). Le président est parfois choisi par l'institution en charge de l'arbitrage (article 9 du Règlement Cepani). D'autres règlements prévoient que l'institution nomme tous les arbitres, ou encore laissent aux arbitres nommés par les parties le soin de nommer un président. Certaines institutions, comme le Centre de Règlement des Différents relatifs aux investissements (CIRDI) et le SIAC tiennent à la disposition des arbitres des listes d'arbitres). D'autres règlements proposent même des tribunaux arbitraux préconstitués (CMAP et Euroarbitrage) (R. Dupeyré, Tribunaux arbitraux permanents et préconstitués: mieux vaut-il opter pour le menu ou résoudre ses litiges à la carte?", Les Petites Affiches, 6 February 2006, No. 26, pp. 4-8).

Les différentes législations nationales comme les règlements d'arbitrage disposent en général que les arbitres doivent présenter certains gages d'indépendance vis-à-vis des parties et d'impartialité quant aux questions qui leurs sont soumises.

Les arbitres sont-ils tenus de statuer en droit ?

Le Canard Enchaîné a rapporté avec une pointe d'ironie que les parties avaient décidé que l'arbitrage serait « rendu en droit ».

Il n'est cependant pas rare que les parties confient aux arbitres le soin de statuer en amiable compositeur. Dans ce cas, les arbitres peuvent statuer sans se limiter à l'application pure des règles de droit mais en se fondant sur des considérations d'équité ou de pragmatisme.

C'est ainsi que les arbitres peuvent fonder leur décisions sur les termes d'un contrat auquel l'un des litigant n'est pas partie s'il estime que cette solution est plus juste (voir Cass. 1ère civ., 28 nov. 2007, JCP G, n°28, 9 juillet 2008, I 164, note Béguin). Dans cet arrêt, la Cour de cassation a d'ailleurs estimé que l'arbitre amiable compositeur qui ne statue pas conformément au droit était présumé avoir usé de ses prérogatives d'amiable composition et par conséquent avoir respecté la mission qui lui avait été confiée par les parties.

L'arbitrage est-il confidentiel ?

L'un des principaux reproche fait à l'arbitrage est son caractère confidentiel, voir secret.

La question de l'étendue et même de l'existence d'une obligation de confidentialité en matière d'arbitrage reste cependant discutée (E. Loquin, Les obligations de confidentialité dans l'arbitrage, Rev. Arb., 2006, p. 323).

Le Code de procédure civile prévoit ainsi que les délibérations du tribunal arbitral sont secrètes (article 1469) mais ne prévoit pas de dispositions spécifiques concernant les parties ou les arbitres en dehors de leur délibération.

Certains ont soutenu que l'obligation de confidentialité existait en France en matière d'arbitrage en dehors de tout texte réglementaire. Il n'est cependant pas évident que les parties soient astreintes à une telle obligation de confidentialité et c'est pourquoi elles seront souvent prudentes de conclure un accord de confidentialité en début d'arbitrage si elles souhaitent garder l'existence et le contenu de celui-ci confidentiels.

Certains règlements d'arbitrage prévoient expressément que les arbitres et l'institution d'arbitrage devront garder confidentielles les informations qu'ils apprennent dans le cadre de leurs missions (Article 34 du Règlement d'arbitrage de l'American Arbitration Association). D'autres prévoient que les parties ne pourront révéler quelque information que ce soit concernant l'arbitrage, y compris son existence même (Article 34 des Règles du SIAC).

Ces obligations de confidentialité connaissent nécessairement des tempéraments. C'est ainsi que les parties peuvent être contraintes de révéler l'existence de l'arbitrage et même certains de ses aspects afin de remplir leurs obligations de transparence financières (voir à ce sujet F. Fages, La confidentialité de l'arbitrage à l'épreuve de la transparence financière, Rev. Arb., 2003 - No. 1, pp. 5 – 39).

Dans le cadre des arbitrages opposant les investisseurs aux Etats, les associations de défense des consommateurs ou de défense des droits de l'homme ont demandé avec de plus en plus d'insistance à être admises dans le cadre des procédures arbitrales. Si les tribunaux arbitraux ont récemment accepté dans certains cas d'autoriser les associations à soumettre des mémoires au tribunal (amicus curiae briefs) et de retransmettre les audiences par des systèmes de visioconférence (avec l'accord des parties), les tribunaux arbitraux ont cependant refusé de donner accès aux associations aux audiences elles-mêmes en l'absence d'accord des parties ou au dossier arbitral (R. Dupeyré, Les associations s'invitent dans l'arbitrage international : les amicus curiae dans l'arbitrage CIRDI, Jurisassociations, January 2008).

Il semble en effet justifié que l'arbitrage s'ouvre, à tout le moins légèrement, au public quand il met en jeu des questions d'intérêt public.

C'est ainsi qu'un tribunal australien a décidé que l'arbitrage ne pouvait être considéré comme confidentiel lorsqu'il implique une possible condamnation de l'Etat (Esso Australia Resources Ltd et consorts c/ Ministre de l'Energie et des Minéraux, Rev. Arb., 1996 - No. 3, pp. 539 – 544 ; voir aussi Jean Louis Delvolé, Vraies et fausses confidences, ou les petits et les grands secrets de l'arbitrage, Rev. Arb., 1996 - No. 3, pp. 373 – 392 ; E. Bertrand, Confidentialité de l'arbitrage: Evolution ou mutation après l'affaire Esso/BHP v. Plowman, Rev. de droit des affaires internationales, 1996, n° 2, p. 169).

S'il existe donc un principe de confidentialité de l'arbitrage dans certains Etats, celui-ci connaît des exceptions, notamment dans les arbitrages mettant en cause l'intérêt général.

Les parties pourront également être amenées à dévoiler l'existence de l'arbitrage si elles exercent les recours existants contre les sentences arbitrales.

Quels recours existe-t-il contre les sentences arbitrales ?

La presse a également rapporté que les parties avaient décidé, dans l'affaire CDR / Tapie de renoncer à la possibilité de faire appel de la sentence arbitrale.

Le droit français prévoit en effet que les parties peuvent, dans les trente jours à compter du prononcer de la sentence, interjeter appel de la sentence arbitrale si l'arbitrage est un arbitrage interne.

Il doit être noté qu'une telle possibilité n'existe pas en matière d'arbitrage international (celui mettant en jeu les intérêts du commerce international – article 1490 du Code de procédure civile).

L'article 1482 prévoit cependant que les parties peuvent renoncer à l'appel, ce qui est plutôt fréquemment en pratique afin d'assurer la célérité de la résolution du conflit.

L'article 1484 du CPC dispose cependant que, quand bien même les parties auraient renoncé à la possibilité de faire appel de la sentence arbitrale, celles-ci peuvent toujours intenter un recours en annulation contre la sentence. Ce recours est un recours d'ordre public et il est interdit d'y renoncer.

Ce recours n'a pas pour objet de revenir sur le fond de l'affaire mais permet aux tribunaux étatiques de s'assurer que la sentence arbitrale a été rendue au terme d'une procédure qui respectait les droits fondamentaux des parties.

La sentence pourra donc être annulée :

(i) Si l'arbitre a statué sans convention d'arbitrage ou sur convention nulle ou expirée ;

(ii) Si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l'arbitre unique irrégulièrement désigné ;

(iii) Si l'arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée ;

(iv) Lorsque le principe de la contradiction n'a pas été respecté ;

(v) Dans tous les cas de nullité prévus à l'article 1480 (motivation de la sentence arbitrale, date et noms des arbitres, signature par les arbites) ;

(vi) Si l'arbitre a violé une règle d'ordre public.

Si la sentence est annulée, il revient à la cour d'appel saisi du recours en annulation de se prononcer sur le fond de l'affaire. A moins, biensûr, que les parties ne renvoient cette affaire à l'arbitrage.

En matière d'arbitrage, les irrégularités de procédure doivent être soulevées devant l'arbitre. A défaut, il existe une présomption irréfragable de renonciation. Si la règle n'est pas nouvelle, elle est cependant régulièrement rappelée. Cette règle a été à nouveau réaffirmée par deux arrêts récents, l'un de la 1ère Chambre civile, l'autre de la Cour d'appel de Paris. Ces jurisprudences permettent d'illustrer les exceptions qui tombent sous le coup de ce principe.

L'affaire ayant donné lieu à l'arrêt de la Cour de cassation du 28 mai 2008 (Cass., 1ère civ., Euton c/ Ural Hudson, pourvoi n°04-13.999) opposait deux sociétés qui avaient conclu un contrat de rénovation d'immeubles à Saint-Pétersbourg comportant une clause compromissoire.

Afin de résoudre un certain nombre de désaccords, les sociétés avaient engagé plusieurs procédures d'arbitrage donnant lieu à plusieurs sentences successives. L'une de ces sentences a fait l'objet d'un recours en annulation. La partie recourante (la société Euton) avançait deux moyens au soutien de son recours : d'une part les arbitres avaient rendu la sentence alors que l'instance arbitrale était éteinte, d'autre part, la partie adverse avait eu des contacts téléphoniques directs avec le président du tribunal arbitral sans l'en informer (voir notamment, concernant la prorogation du délai d'arbitrage, Cass. 1ère civ., 6 juillet 2005, AIC-EI Amiouny c/ Skanska, Rev. Arb. 2006.430, note Pic).

Euton reprochait à la Cour d'appel d'avoir rejeté son recours en annulation aux motifs qu'elle n'avait pas invoqué l'extinction de l'instance avant le prononcé de la sentence et qu'elle n'était dès lors plus recevable à critiquer les prorogations de délai devant le juge de l'annulation et qu'elle était réputée avoir renoncé à se prévaloir de l'irrégularité de procédure relative aux communications ex parte entre son adversaire et le président du tribunal arbitral dans la mesure où elle ne s'en était pas prévalu devant les arbitres, alors même qu'elle en avait la possibilité.

La Cour de cassation confirme l'arrêt d'appel et réaffirme qu'une partie n'est pas recevable à critiquer les prorogations de délai de la procédure d'arbitrage devant le juge de l'annulation si elle ne l'a pas fait en temps utile devant l'arbitre.

De plus, comme la Cour d'appel, la Cour de cassation rappelle un principe fondamental inhérent aux procédures d'arbitrage : les parties doivent soulever les exceptions de procédure en temps utile. La société Euton avait eu connaissance des communications téléphoniques échangées entre son adversaire et le président du tribunal arbitral avant l'audience de plaidoiries et la clôture des débats. Elle s'est cependant abstenue de protester contre l'irrégularité alléguée. Dès lors, la Cour de cassation considère qu'elle est réputée avoir renoncé à se prévaloir de cette irrégularité, au demeurant flagrante.

Quelques mois plus tôt, la Cour d'appel de Paris avait fait une application tout aussi diligente de ce même principe (CA Paris, 28 février 2008, D. 2008, p. 1325).

En l'espèce, la société Liv Hidravlika demandait l'annulation d'une sentence CCI pour non respect du contradictoire dans le cadre d'un litige l'opposant à la société Dieblot.

Elle reprochait à l'arbitre de ne pas l'avoir invitée à formuler des observations sur l'évaluation du préjudice présentée par son adversaire.

La Cour d'appel, se fondant sur le principe de l'estoppel, rejette cette prétention considérant que la recourante n'avait pas soulevé ce moyen lorsque cela était possible au cours de la procédure d'arbitrage :

« La règle de l'estoppel empêche la recourante de plaider devant le juge de l'annulation ne pas avoir été invitée à faire des observations sur la méthode d'évaluation du préjudice proposée par la société Dieblot alors qu'elle n'a pas soulevé quand cela lui était possible dans l'arbitrage l'irrégularité qu'elle dénonce aujourd'hui ».

La Cour rappelle d'autre part, à titre incident, que les énonciations de la sentence relatives au déroulement de la procédure font foi, comme toute décision de justice, jusqu'à inscription de faux.

Ces deux arrêts alimentent un débat synthétisé avec brio par le Professeur Cadiet dans son article « La renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale » (Rev. Arb. 1996.3). le Professeur Cadiet recensait un certain nombre de cas dans lesquels les irrégularités devaient être soulevées dès que la partie qui souhaitait s'en prévaloir en avait connaissance : irrégularités tenant à la composition du tribunal arbitral, irrégularités tenant à la convention d'arbitrage, irrégularités tenant au principe de la contradiction. Concernant ce dernier, la question se posait de savoir dans quelle mesure les parties pouvaient renoncer à ce principe, qui est un principe d'ordre public. Si dans un premier temps les tribunaux refusèrent de considérer qu'une partie était privée du droit de se prévaloir d'une violation du principe de la contradiction si elle ne l'avait pas fait devant l'arbitre, la jurisprudence évolua ensuite en sens contraire. Les violations du principe du contradictoire doivent donc être soulevées, comme les autres irrégularités de procédure, dès que la partie en a connaissance, faute de quoi elle est présumée y avoir renoncé. Il a d'autre part été jugé qu'une partie ne peut se prévaloir d'une irrégularité de procédure que si celle-ci lui a causé un grief.

L'auteur précisait que la règle selon laquelle les exceptions de procédure doivent être soulevées devant l'arbitre, sous peine d'être considérées comme abandonnées, ne trouvait pas son fondement dans un texte de nature législative ni dans un principe général du droit. Le Professeur Cadiet indiquait que selon lui, ce principe résultait d'un principe de bonne foi procédurale plutôt que de l'application du principe de l'estoppel, consacré entre temps officiellement par la Cour de cassation.

Il doit être noté à cet égard que certains règlements d'arbitrage prévoient expressément cette règle. C'est ainsi que l'article 31 du règlement d'arbitrage de l'Institut d'Arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm prévoit : « Une partie, qui pendant l'arbitrage ne soulève aucune objection en temps utile sur le non-respect de la convention d'arbitrage, du présent Règlement ou d'autres règles applicables à l'instance, sera réputée avoir renoncé au droit d'invoquer ce non-respect. » Le règlement d'arbitrage de la CCI prévoit une disposition similaire en son article 33 : « Toute partie qui poursuit l'arbitrage sans soulever des objections sur le non respect de toute disposition du Règlement, de toute autre règle applicable à la procédure, de toute instruction du tribunal arbitral, ou de toute stipulation contenue dans la convention d'arbitrage relative à la constitution du tribunal arbitral ou à la conduite de la procédure est réputée avoir renoncé à ces objections. »

Cette règle se comprend d'un point de vue procédural dans la mesure où elle permet d'éviter que les parties ne se réservent des moyens d'annulation en vue d'un recours abusif ou dilatoire en cas de décision défavorable, ce que le Professeur Cadiet désignait sous le nom de « Livret A » de la procédure arbitrale, épargne de précaution utile pour les lendemains difficiles. Il n'en reste pas moins qu'il reste délicat pour les parties de soulever les irrégularités de procédure devant les arbitres. Il existe en effet une crainte légitime que les arbitres prennent ces réserves comme des actes de défiance. Ceci encourage par conséquent les parties à passer sous silence certains écarts procéduraux afin de ne pas s'attirer le courroux des arbitres ni de les mettre dans des dispositions défavorables à leur client pendant le reste de la procédure.

Dans un arrêt récent, la Cour de cassation rappelle que les sentences arbitrales ne sont pas exécutoires de plein droit et que les recours en annulation contre les sentences sont suspensifs d'exécution.

Voir également concernant cet arrêt:

Dalloz 2007, n°29, p. 2025, note Delpech.

JCP 2007, n°37, 12 sept. 200

La Cour suprême a, le 25 mars 2008, rendu un arrêt d'une grande importance sur le droit américain de l'arbitrage (Hall Street Associates LLC c/ Mattel Inc., 522 U.S. ___ (2008)).

Cette affaire, à l'histoire procédurale relativement complexe, opposait un bailleur (Hall Street Associates) à son preneur, la société Mattel. Les parties étaient en désaccord sur les conséquences de la résiliation du bail par le preneur. Il était en effet apparu que les locaux présentaient d'importants niveaux de contamination au trichloréthylène. Les parties s'opposaient sur la charge de la responsabilité relative au nettoyage des lieux.

Le litige fut tout d'abord soumis aux tribunaux américains, en l'espèce un tribunal fédéral de l'état d'Oregon.

En cours de procédure, les parties se mirent d'accord pour soumettre leur contentieux à un tribunal arbitral, ce dont il fut pris acte sous forme d'ordonnance du tribunal fédéral. Cette ordonnance prévoyait notamment que la sentence à venir dans cette affaire pourrait être soumise pour annulation à un tribunal fédéral et pourrait être annulée en cas de « violation caractérisée de la loi » (« manifest disregard of the law »).

L'arbitre saisi du litige décida qu'aucune indemnisation n'était due par le preneur au bailleur en vertu des dispositions du bail. Cette sentence fut soumise pour annulation au tribunal fédéral local qui décida d'annuler la sentence, estimant que celle-ci avait été rendue en violation de la loi. Le tribunal fédéral faisait à cet égard référence à l'arrêt LaPine Technology Corp (130F 3d 884, 889 (CA9 1997)) selon lequel il était loisible aux parties de prévoir par la voie contractuelle des fondements d'annulation de la sentence qui n'étaient pas prévus par la loi fédérale sur l'arbitrage (« FAA »), notamment l'annulation pour violation caractérisée de la loi. Après que l'affaire ait été une nouvelle fois renvoyée devant l'arbitre et que la seconde sentence fasse également l'objet d'un recours devant les tribunaux fédéraux, la Cour Suprême se saisit du dossier.

Dans son arrêt du 25 mars 2008, la Cour suprême décida (à la majorité des voies, trois magistrats émettant une opinion dissidente) que les sections 10 et 11 du FAA prévoyaient les moyens exclusifs d'annulation des sentences arbitrales et, par conséquent, que les parties ne pouvaient, par voie contractuelle, stipuler des moyens d'annulation complémentaires.

La Cour prit acte du désaccord existant sur ce point entre les différentes cours d'appel américaines. Elle rappela qu'il existait aux Etats-Unis « une politique nationale favorisant l'arbitrage » et constata que le FAA faisait obligation aux tribunaux américains de reconnaître et d'exécuter les sentences arbitrales – par l'usage du terme « must » – à moins qu'il puisse être prouvé que l'une des causes d'annulation était remplie. La Cour en conclut donc que le statut ne laissait aucune marge de manœuvre aux tribunaux ni aux parties, qui ne pouvaient par conséquent ni retrancher, ni ajouter à la liste des fondements de l'annulation.

La Cour en déduit que, la « violation caractérisée de la loi » n'étant pas l'un des fondements d'annulation prévus par le FAA, celui-ci ne pouvait être invoqué afin d'obtenir l'annulation d'une sentence arbitrale. La Cour revient à cet égard sur l'interprétation à donner à l'arrêt Wiko v. Swan (346 U.S. 427 (1953)).

Cette jurisprudence ne manquera pas d'avoir des conséquences importantes en pratique ni de faire l'objet de commentaires plus éclairés. Il est intéressant de noter que de nombreux intervenants (amicus curiae) ont soumis leur opinion à la Cour dans cette affaire, notamment l'Association Américaine d'Arbitrage.

Par cette décision, la Cour suprême s'aligne sur une position prévalant dans de nombreuses juridictions, notamment en France. Elle met donc un terme à une jurisprudence permettant de demander l'annulation d'une sentence en cas de violation caractérisée de la loi, jurisprudence américaine qui dénotait fortement avec la pratique internationale, notamment dans les pays de droit civil (J.-F. Poudret, S. Besson, Comparative Law of International Arbitration, Thomson Maxwell, paras. 817 et seq.). Il doit à cet égard être rappelé que les sentences ne pouvaient être annulées en cas de violation de la loi qu'après que le juge se soit assuré que l'application de la loi aurait abouti à une solution différente de celle adoptée par l'arbitre (voir J. Lew, L. Mistelis, S. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, para. 25-50).

En France, il est également interdit aux parties de prévoir, en matière d'arbitrage international, des voies de recours ou des fondements d'annulation autres que ceux prévus par la loi. Il convient à cet égard de signaler que, dans un arrêt du 13 mars 2007, la Cour de cassation a rappelé que, s'il était interdit aux parties de prévoir un appel en matière d'arbitrage international, la stipulation de cet appel n'affectait pas la clause compromissoire dans son ensemble. La clause reste valable et seule la stipulation de l'appel est réputée non écrite. La clause compromissoire est donc autonome « à l'égard de ses propres stipulations aménageant des voies de recours » (Chefaro International c/ Barrère et al., Cass., 1ère civ., 13 mars 2007, Rev. arb. 2007.499, note Jaeger).

Voir à ce sujet :

Bowmann Routledge, "On the importance of Institutions: Review of Arbitral Awards for Legal Errors", 19(2) J. Int'l Arb. 81 (2002)

Hotlzmann, "US National Report – Part IV: Recent Developments in Arbitration Law and Practice", in van den Berg (ed), ICCA Handbook, 57-59.