principe de la contradiction (4)
Comme tout domaine du droit, l'arbitrage a ses modes et il semble que l'heure soit aujourd'hui au strict respect du principe juria novit curia, qui interdit aux arbitres de soulever un argument de droit d'office sans le soumettre à la discussion.
La Cour d'appel de Paris et la Cour de cassation ont, au terme de trois arrêts récents, fait preuve d'une grande rigueur, et peut être même d'une rigueur excessive, dans l'application de ce principe.
Le premier de ces arrêts a été rendu par la Cour d'appel de Paris le 3 décembre 2009 (Don Trade c. Engel Austria, CA Paris, Pôle 1, ch. 1, RG n°08/13618, ce blog, « Le relevé d'office de moyens en tant que fondement de l'annulation », 5 fév. 2010 ; Rev. arb. 2010.105, note C. Chainais ; J. Kirby, D. Bensaude, A view from Paris, Mealey's Int'l Arb. Report, 1er mars 2010 ; JCP G, 7 juin 2010, p. 1201-1207).
Dans cet arrêt, la Cour décide que le principe de la contradiction impose que chaque partie soit mise en demeure de débattre contradictoirement des faits de la cause et que rien de ce qui sert à fonder le jugement de l'arbitre ne doit échapper au débat contradictoire des parties.
Elle en conclut que la sentence attaquée devait être annulée dans la mesure où aucune des parties n'avait invoqué l'application de la règle du Geschäftsgrundlage au cours de l'arbitrage. La Coure relève que la règle constitue un moyen de droit distinct de ceux invoqués par les parties et que le tribunal n'a pas respecté le principe de la contradiction en fondant sa décision sur un moyen de droit qu'il a relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.
La Cour a, à nouveau, annulé une sentence sur ce même fondement dans l'affaire Caribbean Niquel c. Overseas Mining Investments Ltd (CA Paris, Pôle 1, Ch. 1, 25 mars 2010, RG n° 08/23901, JCP G, 7 juin 2010).
Cette fois, la Cour décide qu'en substituant à l'indemnisation fondée sur la perte de gain qui leur paraissait en l'espèce inadéquate, une indemnisation fondée sur la perte de chance de voir se concrétiser un projet qui n'avait pas été invoquée, les arbitres avaient soulevé un moyen de droit nouveau. Selon la Cour, cette substitution ne constitue pas une simple modalité d'évaluation du préjudice mais modifie le fondement de l'indemnisation demandée. Par conséquent, en omettant d'inviter les parties à s'expliquer sur ce point, les arbitres avaient méconnu le principe de la contradiction, quand bien même l'une des parties avait, à l'occasion de sa demande reconventionnelle, évoqué, en ce qui la concerne, la perte d'une chance.
Il doit être noté que la Cour prend le soin de noter que le moyen soulevé par les arbitres ne constituait pas une simple modalité d'évaluation du préjudice parce que la Cour avait accordé un très large pouvoir d'appréciation aux arbitres dans l'affaire Camtel (N. Mélin, La référence de l'équité pour fixer le quantum d'un préjudice, note sous CA Paris, 1ère ch. C, 17 janv. 2008, Rev. arb. 2008.333).
Ces décisions devaient, comme il se doit, attirer l'attention de la doctrine.
C'est ainsi que Antonia Dimolitsa indique :
« When deciding to introduce new issues of law, arbitrators need to be particularly prudent regarding certain fundamental principles in arbitration pertaining to due process and the validity of the award ... There is no doubt that raising with the parties all new issues of law that may have an impact on the disposition of the case, and giving them the opportunity to comment on these issues, is the most prudent course of action for arbitrators » (« The Equivocal Power of the Arbitrators to Introduce Ex Officio New Issues of Law », (2009) 27 Bull. ASA, pp. 426-440).
Elle relève par ailleurs que la position du Tribunal fédéral suisse est moins rigoureuse et, dans une certaine mesure, moins prévisible à cet égard dans la mesure où le tribunal se contente de décider que les parties « n'ont pas à être entendues de façon spécifique sur la portée à reconnaître aux règles du droit. À titre exceptionnel, il convient de les interpeller lorsque le juge ou le tribunal arbitral envisage de fonder sa décision sur une norme ou une considération juridique qui n'a pas été évoquée au cours de la procédure et dont les parties ne pouvaient pas supputer la pertinence » (citant en particulier Tr. féd., 19 déc. 2001, 4P.114/2001, 20 Bull. ASA 3/2002, p. 493 ; 30 sept. 2003, 22 Bull. ASA 2/2004, p. 574 ; 19 fév. 2007, 27 ASA Bulletin 3/2009, p. 501 ; Tr. féd., 30 sept. 2003, 22 ASA Bull. ASA, 2/2004, p. 574, 9 fév. 2009, 4A_400/2008, Bull. ASA 3/2009, p. 495).
Cécile Chainais partage la même analyse et indique :
« La contradiction appartient à l'ordre public procédural fondamental et son application ne doit pas souffrir d'exception. La jurisprudence récente de la Cour d'appel de Paris témoigne d'une prise de conscience accrue de cette conception équilibrée de l'office du juge. En revanche, on est sceptique face à la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse : d'un côté, elle est sans doute trop rigoureuse en imposant à l'arbitre un devoir - et non une simple faculté - de relever d'office des moyens de droits ; d'un autre côté, elle ne l'est pas assez, en restreignant beaucoup les cas (dont les arrêts récents donnent des exemples) où l'arbitre doit se soumettre à la contradiction des parties » (« L'arbitre, le droit et la contradiction : l'office du juge arbitral à la recherche de son point d'équilibre », Rev. arb. 2010.3)
Dans un arrêt du 23 juin 2010, c'est cette fois-ci la Cour de cassation qui se saisit de la question et confirme un arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris qui avait annulé une sentence rendue sous l'égide du Centre d'arbitrage régional du Caire parce que les arbitres avaient fondé leur décision sur des dispositions de droit égyptien non invoquées par les parties (CA Paris, 19 juin 2008, Malicorp c. Rép. d'Egypte, ce blog, « Refus de reconnaissance en France d'une sentence rendue en violation du principe de la contradiction », 10 sept. 2008, Rev. arb. 2010.105, note C. Chainais ; RDAI/IBLJ, 2008, Les Brèves, pp. 718 -734 ; JCP E, note Béguin, 22 janv. 2009, p. 15).
La Cour suprême approuve donc ce raisonnement.
L'arrêt va cependant plus loin encore. La société Malicorp entendait en effet apporter la preuve que les moyens retenus par les arbitres avaient effectivement été discutés par les parties. Elle se prévalait à cet égard des procès-verbaux des débats. La Cour conclut cependant :
« Mais attendu que l'arrêt constate que le tribunal arbitral a, sans débat contradictoire, fondé sa décision sur les dispositions non invoquées des articles 120, 121 et 142 du code civil égyptien ; que la cour d'appel en a exactement déduit, sans avoir à procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, que le tribunal avait violé le principe de la contradiction et que la sentence ne pouvait être reconnue ni exécutée en France ; que les moyens ne sont pas fondés ».
S'il convient d'approuver les juridictions françaises d'être vigilantes dans le respect du principe de la contradiction par les arbitres, cet arrêt amène à s'interroger sur les conditions dans lesquelles les parties peuvent prouver que ce principe a bien été respecté. Cela est d'autant plus vrai que les parties ne peuvent en droit français demander aux arbitres de venir témoigner dans le cadre du recours en annulation (CA Paris, 29 mai 1992, Consorts Rouny c. S.A. Holding, Rev. arb. 1996.408; Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, para. 1078).
Si la production de la transcription de l'audience n'est pas suffisante à cet égard, on imagine mal quelle preuve pourrait satisfaire la Cour sauf à ce que les arbitres adressent aux parties un état récapitulatif des moyens de droit discutés avant de clôturer la procédure.
Il revient au tribunal arbitral, quand il soulève d'office un moyen de droit, de le soumettre à la discussion des parties : « Rien de ce qui sert à fonder le jugement de l'arbitre ne doit échapper au débat contradictoire des parties » et « ... les arbitres doivent soumettre au débat contradictoire tous les éléments qu'ils utilisent pour rendre leur sentence » (CA Bruxelles, 4 avr. 2001, R.G. 00/10.507/A ; CA Paris, 14 oct. 1993, Rev. arb. 1994.380. B. Hanotiau, O. Caprasse, « L'annulation des sentences arbitrales », J.T. 24 avr. 2004, p. 422).
Cette formule a été reprise par la Cour de cassation française pour annuler une sentence CCI dans un arrêt du 3 décembre 2009 (CA Paris, Pôle 1, ch. 1, RG n°08/13618):
« Considérant que le principe de la contradiction impose que chaque partie soit mise en demeure de débattre contradictoirement des faits de la cause et que rien de ce qui sert à fonder le jugement de l'arbitre ne doit échapper au débat contradictoire des parties ; ...
Considérant que ni la société DON TRADE ni la société ENGEL AUSTRIA n'ont invoqué l'application de la règle du Geschäftsgrundlage ... il est établi que la règle constitue un moyen de droit distinct de ceux invoqués par les parties et que le tribunal n'a pas respecté le principe de la contradiction en fondant sa décision sur un moyen de droit qu'il a relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ».
Il n'est bien sûr pas contesté que les arbitres puissent appliquer d'office certaines règles juridiques. Leur pouvoir est cependant conditionné à la nécessaire discussion par les parties.
Il revient donc aux arbitres de ne pas procéder à une requalification des arguments des parties sans soumettre cette requalification à un débat contradictoire. Il s'agit là d'une obligation élémentaire du tribunal visant à garantir les droits fondamentaux des parties (A. Dimolitsa, « The Equivocal Power of the Arbitrators to Introduce Ex Officio New Issues of Law », (2009) 27 Bull. ASA, pp. 426–440).
Par le présent arrêt, la Cour confirme la solution retenue récemment dans l'affaire Malicorp.
Dans cette affaire, la Cour avait refusé de reconnaître en France une sentence rendue en Egypte par un tribunal arbitral constitué de praticiens expérimentés au prétexte que les arbitres avait fondé leur condamnation sur l'erreur et la nullité du contrat alors que les parties n'avaient discuté que de demandes fondées sur la responsabilité contractuelle (CA Paris, 19 juin 2008, Malicorp c. Rép. d'Egypte).
De la même façon, la Cour de cassation avait estimé justifié l'annulation d'une sentence alors que le tribunal avait, sans débat contradictoire, fondé sa décision sur les dispositions non invoquées de l'article 1843 du Code civil (Cass., 14 mars 2006, Consehlo national de Carregadous c. Charasse, Juris-data n°2006-032656).
La particularité de la présente affaire était que les arbitres avaient soulevé d'office une principe d'origine jurisprudentiel, et non un principe d'origine législatif.
Dans une instance similaire, les juridictions françaises ont également jugé qu'en fondant partiellement sa décision sur une jurisprudence sans la communiquer aux parties ni leur permettre de la discuter contradictoirement, l'arbitre a violé le principe de la contradiction (CA Paris, 28 mars 1996, Rev. arb., 1997, pp. 246-247).
Le Tribunal de première instance de Bruxelles a pour sa part jugé, dans un arrêt du 25 octobre 1996, que le tribunal arbitral doit soumettre à la discussion des parties tous les éléments utilisés afin de rendre la sentence et que le tribunal ne peut statuer sur la base de faits qui n'ont pas été soumis au débat contradictoire (Civ. Bruxelles, 25 oct. 1996, J.T. 394 (1997) ; L. Matray, « Le principe de la contradiction dans l'arbitrage commercial international », Liber Amicorum Jozef Van Den Heuvel, Kluwer, 1999, p. 102).
Dans cette affaire, le Tribunal de première instance a également indiqué que la violation des droits de la défense conduit à la nullité de la sentence qu'elle ait ou non eu une influence sur la décision des arbitres. Ce même principe a été adopté par la Cour d'appel de Bruxelles dans un arrêt du 25 septembre 1997.
Ce principe s'applique aux arguments de faits et de droit. Le Tribunal civil d'Hasselt a ainsi annulé, dans une décision du 13 mai 2002, une sentence au motif que le tribunal arbitral avait déclaré inadmissible la preuve par témoins par application de l'article 1341 du Code civil alors même que les arbitres n'avaient pas rendu possible un débat contradictoire sur l'applicabilité de cette norme de droit relevé d'office (Trib. civ. Hasselt, 5e ch., 13 mai 2002, cité dans B. Hanotiau, Les Cahiers de l'arbitrage, Vol. III, p. 451).
La violation du principe du contradictoire sera donc invoquée avec succès si les parties n'ont pas eu la possibilité d'exposer leur thèse.
Des praticiens belges expérimentés formulent donc le conseil suivant :
« afin d'éviter tout risque de censure, l'arbitre se montrera prudent en ‘veillant à instaurer un débat contradictoire sur tous les faits, les moyens, les arguments de droit sur lesquels il entend fonder sa sentence' » (B. Hanotiau, O. Caprasse, « L'annulation des sentences arbitrales », J.T. 24 avr. 2004, p. 424).
Seuls échappent à cette obligation les principes qui ont un caractère si général qu'ils étaient nécessairement dans le débat :
« Il [le principe de la contradiction] suppose enfin qu'aucun moyen de fait ou de droit ne soit soulevé d'office par le tribunal arbitral sans que les parties aient été invitées à la commenter. Contrairement à une idée répandue, le principe du contradictoire s'applique aux moyens de droit aussi bien qu'aux moyens de fait. En particulier, s'il soulève d'office un moyen de droit ... autre que celui au regard duquel les parties ont présenté leurs explications, le tribunal arbitral doit recueillir les explications contradictoires des parties sur ce moyen ...
Ce n'est que lorsque la règle invoquée à un caractère si général qu'elle était nécessairement dans le débat de façon implicite que les arbitres peuvent se dispenser de provoquer un débat spécifique à ce sujet. Tel est le cas par exemple du principe d'exécution de bonne foi des contrats » (Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldmann, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, para. 1639).
Il est en effet important d'éviter toute surprise chez les parties quant au fondement juridique de la décision des arbitres.
Dans la mesure où la décision rendue par les arbitres ne peut être attaquée par la voie de l'appel ni révisée au fond, il convient en contrepartie d'être sévère sur le respect des conditions dans lesquelles cette décision doit être rendue, et en particulier de s'assurer que l'ensemble des moyens de droit utilisés par les arbitres pour fonder leur sentence ont été soumis à la discussion des parties.
« Rien de ce qui sert à fonder le jugement de l'arbitre ne doit échapper au débat contradictoire des parties » (CA Paris, 14 oct. 1993, rev. arb. 1994.380).
Voilà une maxime que la Cour d'appel de Paris a eu à faire respecter récemment.
La Cour d'appel a infirmé, le 19 juin 2008, une ordonnance du Président du Tribunal de grande instance de Paris acceptant de reconnaître en France une sentence rendue sous l'égide du CRCICA (Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration). La Cour d'appel de Paris estime en effet qu'en fondant sa décision sur des moyens juridiques qui n'étaient pas invoqués par les parties, sans soumettre ces derniers à la discussion des parties, le tribunal avait violé le principe de la contradiction.
Cette affaire opposait la société britannique Malicorp à l'Etat Egyptien et était relative à un contrat de concession portant sur la construction d'un aéroport dans le Sinaï.
Le tribunal arbitral saisi de cette affaire s'était déclaré compétent et avait annulé le contrat de concession pour erreur et ordonné la restitution d'une somme de prés de 15 millions de dollars par la République d'Egypte à l'entreprise britannique. Le tribunal avait d'autre part décidé que chacune des parties devait supporter la moitié des frais et dépens de l'arbitrage (s'élevant à 366.000 US$).
La société Malicorp a demandé et obtenu du Président du TGI de Paris la reconnaissance en France de la sentence rendue en Egypte.
Le gouvernement égyptien a interjeté appel de cette ordonnance et soulevé trois moyens à l'encontre de la reconnaissance de la sentence : irrégularité de la constitution du tribunal arbitral, contrariété de la sentence à l'ordre public international, non respect du principe de la contradiction.
La Cour d'appel de Paris s'est contentée de se prononcer sur ce dernier point.
Le gouvernement égyptien faisait en effet valoir que le tribunal arbitral s'était fondé sur des règles de droit égyptien qui n'ont été ni soulevées ni débattues par les parties. Celles-ci s'étaient en effet expliquées sur les principes de la responsabilité contractuelle (article 221 du Code civil égyptien) mais le tribunal a soulevé l'erreur et octroyé des dommages et intérêts à la partie fautive pour perte de profits en se fondant sur les règles relatives à l'erreur (articles 120, 121 et 142 du Code civil égyptien).
La Cour d'appel accueille cet argument et décide :
« Considérant ... que si les arbitres n'ont effectivement pas l'obligation de soumettre au préalable leur motivation à une discussion contradictoire, ils doivent cependant respecter le principe de la contradiction ;
Que le tribunal a toutefois, sans débat contradictoire, fondé sa décision sur les dispositions non invoquées des articles 120, 121 et 142 du Code civil égyptien, que les arbitres n'ont pas ainsi motivé leur sentence en appliquant leur raisonnement aux éléments débattus par les parties. »
* * * * * *
La Cour d'appel de Paris a défini ainsi la place du principe de la contradiction dans l'arbitrage international :
« La juridiction arbitrale doit impérativement respecter et faire respecter le principe de la contradiction ; ce principe suppose que chaque partie ait été en mesure de faire valoir ses moyens de fait et de droit, de connaître ceux de son adversaire et de les discuter, ensuite qu'aucune écriture et qu'aucun document n'ai été porté à la connaissance des arbitres sans être également communiqué à l'autre partie, enfin qu'aucun moyen, de fait ou de droit, ne soit relevé d'office par le tribunal arbitral sans que les parties aient été invitées à présenter leurs observations » (CA Paris, 16 janv. 2003, Rev. arb. 2004.369, note Jaeger).
Cette affaire n'est donc pas la première dans laquelle les juridictions françaises ont l'occasion de rappeler aux arbitres qu'ils doivent soumettre à la discussion des parties les moyens qu'ils soulèvent d'office, sous peine d'annulation de la sentence arbitrale ou de refus de reconnaissance de la sentence en France. Certains parlent en effet d'une « allergie occasionnelle des arbitres au principe de la contradiction » (J. Ortscheidt, note sous Cass. 1ère civ., JCP 2006, I 148).
Dans un arrêt du 14 mars 2006 (Rev. arb. 2006.653, note Bolard), la première chambre civile de la Cour de cassation avait ainsi décidait que, si le tribunal arbitral n'a pas l'obligation de soumettre au préalable l'argumentation juridique qui étaye sa motivation à la discussion des parties, il doit cependant respecter le principe de la contradiction.
La Cour d'appel de Paris avait, elle, fixé les limites de l'obligation qui était faite aux arbitres en la matière. Dans un arrêt du 22 mai 2003 (Rev. arb. 2004.132) elle avait indiqué qu'il n'y avait pas violation du principe de la contradiction à ne pas soumettre, préalablement au prononcé de la sentence, la motivation de celle-ci au débat contradictoire, sauf à empêcher les arbitres de ne jamais statuer.
Si les arbitres n'ont pas à soumettre de « pré-sentence » à la discussion des parties, il leur revient à tout le moins de faire connaître le fondement juridique de leur décision si celui-ci n'a pas été invoqué par les parties elles-mêmes.
Il doit cependant être noté que les arbitres n'ont pas à interroger les parties sur les moyens qui sont « nécessairement dans la cause ou dans le débat » (Cass. 1ère civ., 19 nov. 2002, Rev. arb. 2004.589).
La Cour d'appel de Paris a ainsi jugé que les arbitres ne contrevenaient pas au principe de la contradiction en invoquant d'office le principe d'exécution de bonne foi des conventions. Celui-ci étant « d'ordre public vraiment international », il est nécessairement dans le débat (CA Paris, 25 nov. 1993, Rev. arb. 1994.730, note Bureau).
Voir à ce sujet :
S. Guichard, L'arbitrage et le respect du principe du contradictoire, Rev. arb. 1997.185
C. Kessedjan, Principe de la contradiction et arbitrage, Rev. arb. 1995.381.
Herman Verbist, Challenges on Grounds of Due Process Pursuant to Article V(1)(B) of the New York Convention, in E. Gaillard & D. Di Pietro (ed), Enforcement of Arbitration Agreements and International Awards, The New York Convention in Practice, Cameron May, 2008, pp. 679-729.
Arrêt de la Cour d'appel de Paris, 20 septembre 2007, RG n° 05/21985, Baste SA c/ Lady Cake Feine Kuchen GMBH.
Cette affaire, relative à la résiliation d'un contrat de distribution conclu entre une société française et une société allemande, donne l'occasion à la Cour d'appel de Paris de faire application du principe de l'estoppel.
Les faits étaient les suivants : le distributeur français, condamné au cours de la procédure arbitrale, forme un recours en annulation contre la sentence. Il reproche à l'arbitre d'avoir statué sans convention d'arbitrage, dans la mesure où le contrat liant les parties n'envisageait qu'une médiation. La clause du contrat relative aux litiges prévoyait en effet qu'en cas de litige, un tiers indépendant devait être désigné afin d'arriver à un règlement amiable. La clause prévoyait également que si le règlement à l'amiable était impossible, « la compétence judiciaire est la Cour internationale de justice de la Haye ».
Cette clause était bien évidemment pathologique dans la mesure où sa rédaction défectueuse faisait obstacle au bon déroulement de l'instance arbitrale (voir à ce sujet F. Eisemann, « La clause d'arbitrage pathologique », Essais in memoriam Eugenio Minoli, U.T.E.T, 1974, p. 120 ; H. Scalbert, L. Marville, « Les clauses compromissoires pathologiques », Rev. arb. 1988.117).
La Cour d'appel de Paris rejette cependant l'argument de la société française. Elle constate que, quand la société allemande avait saisi le Tribunal de grande instance de Colmar pour obtenir des dommages et intérêts à la suite de la résiliation du contrat, la société française avait formulé une exception d'incompétence. Elle prétendait que la clause de règlement des différends contenue dans le contrat devait être interprétée comme une clause d'arbitrage et qu'elle faisait par conséquent échec à la compétence des tribunaux judiciaires français.
La Cour d'appel de Paris estime donc que la société française ne pouvait se raviser et prétendre, dans le cadre du recours en annulation, contrairement à ce qu'elle avait soutenu devant le Tribunal de grande instance de Colmar, que le contrat ne contenait pas de convention d'arbitrage et par conséquent que l'arbitre avait statué sans convention :
« en vertu de la règle de l'estoppel, la société Baste est irrecevable à soulever l'absence de convention d'arbitrage après avoir excipé devant le juge étatique de l'existence d'une telle convention ».
Il s'agit là de l'une des premières applications, à la connaissance de l'auteur, de la règle de l'estoppel depuis que celle-ci a été consacrée par la Cour de cassation dans son célèbre arrêt Golshani (A. Rahman Golshani c/ République islamique d'Iran, Bull. civ. I, n° 302 ; Rev. arb. 2005.993, note Ph. Pinsolle ; RCDIP 2006.602, note H. Muir Watt ; D. 2006.1424, note E. Agostini ; D. 2005.Panor.3060, obs. Th. Clay ; Gaz. Pal. 200624-25 févr. 2006, p. 18, obs. F.-X. Train).
La société française Baste attaquait également la sentence en prétendant que le principe de la contradiction avait été violé dans la mesure où elle n'avait pas eu communication du calendrier de la procédure ni de l'argumentation ou des pièces de son adversaire.
La Cour rejette également cet argument et décide « qu'aucune violation du principe de la contradiction ne résulte du refus de la société Baste, à qui son adversaire avait communiqué ses prétentions et pièces, de participer à la rédaction d'un acte de mission et aux opérations d'arbitrage subséquentes (...) ».
Cette décision est heureuse dans la mesure où elle exclut qu'une partie puisse bénéficier du fait de ne pas avoir participé à l'établissement de l'acte de mission.