principe de concentration (3)
Le principe de concentration a été dégagé par la Cour de cassation en matière judiciaire (Ass. plén., 7 juill. 2006, Cesareo, D. 2006.2135, note L. Weiller ; Procédures 2006, repères n° 9, obs. H. Croze et n° 201, obs. R. Perrot ; Gaz. Pal. 2007.398, note Gain). Il s'oppose à ce qu'une partie puisse engager une nouvelle procédure d'arbitrage afin de présenter des demandes relatives à des faits jugés dans le cadre de la procédure arbitrale antérieure. Ce principe trouve sa source principale dans les règles relatives à l'autorité de la chose jugée, dont il n'est qu'un avatar. Il est particulièrement exigeant en ce qu'il oblige les parties et leurs conseils à présenter dans le cadre d'une seule et unique instance arbitrale, d'une part, l'ensemble des demandes relatives à une situation de fait donnée mais aussi, d'autre part, l'ensemble des moyens susceptibles de démontrer le bien fondé de chacune de ces demandes.
Ce principe fut rapidement étendu à plusieurs autres domaines. C'est ainsi qu'il fut dans un premier temps étendu aux défendeurs dans un arrêt Zuleta (Cass. civ. 3e, 13 févr. 2008, JCP, 2008 II 10052, note L. Weiller) : « Le défendeur à l'action en régularisation forcée d'une vente doit présenter dès cette instance l'ensemble de ses moyens ».
Ce principe fut ensuite étendu à l'arbitrage. Dans l'arrêt Prodim c. G et A Distribution, la Cour de cassation avait ainsi jugé qu'il incombait au demandeur de présenter dans la même instance arbitrale toutes les demandes fondées sur la même cause et qu'il ne pouvait invoquer dans une instance ultérieure un fondement juridique qu'il s'était abstenu ou avait omis de soulever au cours de l'instance initiale (Cass. civ. 1e, 28 mai 2008, Prodim c. G et A Distribution, C. Bouckaert, R. Dupeyré, « French Supreme Court Prohibits Double Dipping': the Beetle Case », Int'l Arb. L. Rev., Dec. 2008 (Issue 6) ; JCP, 2008 I 164, note J. Béguin ; G. Bolard, « L'office du juge et le rôle des parties : entre arbitraire et laxisme », JCP, 2008 I 156 ; Rev. arb., 2008.461, note L. Weiller).
La Cour de cassation a d'ailleurs fait une application rigoureuse de ces principes (Cass. civ. 1e, 24 sept. 2009, inédit, pourvoi n° 08.10.517).
La Cour d'appel de Paris s'est par la suite attachée à distinguer le principe de concentration d'autres principes. Elle a ainsi jugé qu'il se différenciait de la renonciation à se prévaloir des moyens d'annulation non invoqué en temps utile. Elle en a conclu que le principe de concentration ne pouvait être utilement invoqué pour faire obstacle à ce que l'une des parties invoque, dans le cadre d'un recours en annulation, un moyen touchant à la contrariété de la sentence à l'ordre public international, quand bien même ce moyen n'aurait pas été présenté au tribunal arbitral (CA Paris, 22 oct. 2009, Linde, Rev. arb., 2010.124, note F.-X. Train ; ce blog, http://avocats.fr/space/romain.dupeyre/content/arbitrage-et-flagrant-delit-de-violation-de-l-ordre-public_BF13EB37-C406-86C3-1F9A-407472F1727D).
Comme ce fut le cas lors de la consécration du principe de l'estoppel, les plaideurs se sont rapidement saisis du nouveau principe dégagé par la Cour et l'ont invoqué au soutien de leurs recours en annulation contre les sentences. La Cour a donc dû rapidement encadrer le principe afin de freiner l'ardeur des plaideurs et d'éviter de faire de ce principe de saine gestion de la procédure arbitrale une arme au service des velléités de remise en cause des sentences.
C'est ainsi que l'argument a été rejeté récemment par la Cour qui écrit : « [la recourante] ne démontre pas en quoi la solution donnée par l'arbitre heurterait l'ordre public international au regard du principe qu'elle allègue de concentraction du litige » (CA Paris, Pôle 1, Ch. 1, 3 mars 2011, Werth c/ Gildard, RG n° 10/06324).
L'application du principe de concentration - dégagé en matière interne - à l'arbitrage international a par ailleurs été discutée.
Certains estimant qu'il n'y avait pas lieu d'en faire un principe matériel de l'arbitrage international. Le Professeur Loquin était en effet d'avis qu'il n'est pas opportun que la Cour de cassation l'érige en règle matérielle du droit français de l'arbitrage international (E. Loquin, « De l'obligation de concentrer les moyens à celle de concentrer les demandes dans l'arbitrage », Rev. arb., 2010.201). Il remarque que le principe de concentration n'est pas communément reçu dans le droit de l'arbitrage international. Selon lui, quand bien même certains auteurs font état d'une convergence en droit comparé sur la réception de l'obligation de concentration des demandes, résultant en particulier d'une étude de droit comparé commandée par la Cour de cassation à l'Institut de droit comparé de l'Université de Lyon 3 dans la perspective de son arrêt d'Assemblée plénière du 7 juillet 2006, le rapport de droit comparé de l'Institut de droit comparé de l'Université de Lyon 3 montre, en réalité qu'il n'existe pas un principe général tiré du droit comparé permettant d'affirmer que la fin de non-recevoir tirée de la chose jugée pourrait prospérer en présence de demandes ayant des objets différents. Il ajoute que, « [d]ans le droit de l'arbitrage international, il n'existe ... aucun principe obligeant les parties à concentrer leurs demandes et même leurs moyens, qui aurait été sanctionné par des sentences arbitrales. La seule sentence connue de nous, qui a eu à juger de la question, a répondu par la négative. En particulier, elle a refusé de reconnaître une valeur normative aux Recommandations de l'International Law Association (ILA) sur l'autorité de la chose jugée, qui, en l'espèce, n'avaient pas été choisies par les parties pour régir la procédure arbitrale ».
Nous avons pour notre part émis un avis divergent estimant que l'obligation de concentration devait être étendue à l'arbitrage international et avions souhaité qu'elle ne soit pas cantonnée à l'arbitrage interne (note sous Babanapht, Rev. arb. 2011, n° 2, à paraître).
En effet, l'objectif poursuivi par cette règle est, semble-t-il, de permettre de purger dans le cadre d'une seule instance arbitrale l'intégralité du litige opposant les parties. Il ne semble pas qu'il s'agisse d'un souci propre à l'arbitrage interne. Le principe de célérité de la procédure d'arbitrage, aujourd'hui consacré dans le décret portant réforme du droit de l'arbitrage (Art. 1464 CPC), paraît en outre fournir un fondement juridique complémentaire à cette règle et commander qu'il soit fait obligation aux parties, tant en matière interne qu'en matière internationale, de présenter dans le cadre d'une seule et unique instance arbitrale l'ensemble des demandes relatives à un même litige.
L'International Law Association avait elle-même indiqué dans ses recommandations sur l'autorité de la chose jugée : « [l]'effet négatif dans la procédure arbitrale ultérieure, de l'autorité de la chose jugée attachée à une sentence arbitrale, s'applique à toute demande, toute cause de demande ou toute question de fait ou de droit qui aurait pu être, mais n'a pas été soulevée dans la procédure ayant aboutie à la sentence, à condition que la soumission nouvelle d'une telle demande, cause de demande ou question de fait ou de droit, constitue une injustice procédurale ou un abus de procédure » (Ch. Seraglini, « Brèves remarques sur les Recommandations de l'Association de droit international sur la litispendance et l'autorité de la chose jugée en arbitrage », Rev. arb., 2006.909). Ces recommandations envisageaient donc que, en matière internationale, la sentence éteigne certains effets de la clause compromissoire relativement à une situation de faits donnée, quand bien même cette extinction était soumise à l'importante réserve de l'injustice.
La Cour d'appel de Paris met toutefois un terme à ce débat naissant et décide sans ambigüité dans un arrêt Somercom du 5 mai 2011 (RG n° 10/05314) :
« le principe de concentration des moyens qui fait obligation à la partie qui saisit le tribunal arbitral de regrouper ses demandes au titre d'un même contrat dans une seule et même instance, est inapplicable dans l'ordre international ».
La formule se pare d'un atour normatif en raison de sa généralité. Elle recèle toutefois des ambigüités qui en restreignent la portée.
L'affirmation selon laquelle le principe de concentration « fait obligation à la partie qui saisit le tribunal arbitral de regrouper ses demandes au titre d'un même contrat dans une seule et même instance » nous semble erronée.
En effet, des demandes relatives à un seul et même contrat peuvent faire l'objet de plusieurs instances arbitrale distinctes, ce que la cour a elle-même récemment réaffirmé (CA Paris, Pôle 1, Ch. 1, 3 févr. 2011, Sytrol c/ Babanapht , Rev. arb. 2011, n° 2, note Dupeyré, à paraître citant CA Colmar, 21 sept. 1993, Ch. Morin, SARL Morin et autre c/ G. Morin, Rev. arb., 1994.348, obs. D. Cohen ; CA Paris, 7 juill. 1992, Rev. arb., 1994.728, obs. Th. Bernard cassé sur d'autres motifs par Cass., civ 2e, 10 mai 1995, Rev. arb., 1995.605, 2e esp., obs. A. Hory ; Cass., civ. 2e, 18 fév. 1999, Igla c/ Sté Soulier et autre, Rev. arb. 1999.299, obs. Ph. Pinsolle).
Ce que le principe de concentration interdit, c'est que des demandes relatives à des mêmes faits fassent l'objet de procédures arbitrales distinctes. Par conséquent, si la reddition de la sentence n'aboutit pas à un épuisement absolu des effets de la clause, elle conduit néanmoins, de par l'autorité de chose jugée qui y est attachée, à un épuisement relatif des effets de la clause compromissoire. Il est bien évident que la clause conserve ses attributs concernant un litige totalement distinct relatif à la même relation contractuelle. C'est ainsi, par exemple, que la clause compromissoire contenue dans une police d'assurance pourra être invoquée dans le cadre d'un sinistre distinct, alors même que la reddition d'une sentence arbitrale interdit qu'un même sinistre fasse l'objet de plusieurs instances arbitrales successives.
La méprise de la Cour sur le contenu même du principe dont elle entend limiter la portée amène à s'interroger sur l'importance de cette décision.
La Cour trouvera sans doute une raison de revenir sur ce raisonnement, qui nous semble erroné, en invoquant les dispositions du nouveau décret (qui n'étaient pas applicables à cette affaire) et qui font de la célérité de l'arbitrage un impératif important, tant en matière interne qu'internationale. Cela permettait de faire bénéficier des effets bénéfiques, quoiqu'exigeants, du principe de concentration à l'ensemble des parties qui ont recours à l'arbitrage et non seulement à celle impliquées dans un arbitrage interne.
La décision rendue par la Cour d'appel de Paris dans l'affaire Linde et al. contre Halyvourgiki est particulièrement riche et remarquable à bien des égards (22 oct. 2009, RG n°08/21022).
Cette affaire opposait la société de production de gaz industriel allemande Linde à l'un de ses clients, la société grecque Halyvourgiki. Les deux sociétés avaient conclu un contrat aux termes duquel Linde devait fournir à Halyvourgiki du gaz sur son site industriel. Le contrat supposait la construction d'installations sur le site de la société grecque cliente. Il était prévu que les installations construites resteraient la propriété de Linde pendant une période de 15 années.
Il était également prévu que l'ensemble de la production de gaz résultant de ces installations devait être revendue à la société Halyvourgiki.
La production de gaz liquide a cependant excédé les besoin de la cliente et Linde a vendu ce surplus de gaz à des tiers.
Un litige en résultat qui fut soumis à l'arbitrage de trois arbitres appelés à statuer conformément au règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale.
Dans sa sentence, le tribunal estima que le producteur de gaz avait violé le contrat en vendant du gaz à des tiers et ordonna au défendeur de cesser toute vente de gaz à des tiers.
Le producteur de gaz forma un recours en annulation contre la sentence en invoquant la contrariété de la sentence à l'ordre public international. La recourante prétendait en effet que la sentence violait de manière flagrante, effective et concrète l'ordre public international français dans la mesure où elle instaurait une limitation de production anticoncurrentielle par objet.
Avant de répondre à cet argument et de se prononcer sur le caractère prétendument flagrant de la violation (II), la cour se penche sur le moyen d'irrecevabilité du recours en annulation (I).
I- l'irrecevabilité du recours, principe de concentration et irrégularités de procédure
La société Halyvourgiki soutenait que le recours en annulation était irrecevable dans la mesure où le moyen de nullité tenant à la violation de l'ordre public international était soulevé pour la première fois devant le juge de l'annulation.
Dans la présente affaire, la défenderesse au recours estimait que le moyen relatif à la nullité du contrat signé entre les parties en raison de sa contrariété à l'ordre public ne pouvait être soulevé dans le cadre du recours en annulation dans la mesure où il n'avait pas été discuté devant les arbitres.
La Cour rejette l'argument et estime que l'irrecevabilité des moyens non discutés devant le tribunal arbitral trouve ici sa limite.
La Cour décide :
« Considérant, certes, que s'agissant de la violation de l'ordre public international, la cour n'est pas juge du procès mais de la sentence ; que seule la reconnaissance ou l'exécution de la décision arbitrale est examinée au regard de la compatibilité avec l'ordre public international ; qu'il est indifférent que la question n'ai pas été soulevée devant les arbitres, le principe de concentration des demandes imposant aux parties de faire connaître leurs prétentions devant les arbitres à peine d'irrecevabilité devant le juge du contrôle étant ici sans application, l'étendue du contrôle juridictionnel quant au respect de l'ordre public international auquel participent les règles impératives du droit communautaire n'étant pas conditionnée par l'attitude des parties.
Qu'en l'espèce dès lors que les sociétés LINDE fondent leur recours sur les dispositions de l'article 1503 5° du CPC et tentent d'établir que la violation de l'ordre public est flagrante, effective et concrète le recours est recevable et il appartient à la cour d'examiner les moyens des parties pour juger s'il est ou non fondé ».
La défenderesse prétendait donc à l'irrecevabilité du recours en annulation au prétexte que les arguments dont se prévalait la partie adverse n'avaient pas été soulevés devant le tribunal arbitral.
La défenderesse présentait donc cet argument sous les traits d'une fin de non recevoir.
L'article 122 du Code de procédure civile dispose que sont des fins de non recevoir « tout moyen tendant à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée ».
La référence au principe de concentration laisse ici entendre que l'irrecevabilité était fondée sur l'autorité de chose jugée de la procédure arbitrale sur la procédure ultérieure d'annulation (à ce sujet, voir Ch. Jarosson, Procédures, août-septembre 2007, L'autorité de chose jugée des sentences arbitrales).
Le principe de concentration visé par la Cour est en effet une application de la théorie de la chose jugée (C. Bouckaert, R. Dupeyré, “French Supreme Court Prohibits ‘Double Dipping': the Beetle Case”, Int'l Arb. L. Rev., Dec. 2008 (Issue 6) ; E. Kleiman, Supreme Court Broadens Scope of Res Judicata, Int'l law Office newsletter, October 02 2008). Ce principe commande aux parties, d'une part, de présenter l'ensemble de leurs demandes relatives aux mêmes faits et, d'autre part, l'ensemble des arguments au soutien de chacune de leurs demandes dans le cadre d'une seule et unique procédure d'arbitrage.
Si nous le comprenons correctement, l'argument consiste à dire que l'absence d'argumentation dans le cadre de la procédure arbitrale aurait un effet sur la procédure ultérieure d'annulation.
Il y a cependant quelque chose de cocasse à soutenir que la cour saisie du recours en annulation ne peut pas se prononcer sur un argument parce que celui-ci n'a pas été soulevé devant les arbitres. Le principe de concentration revêt en fait la nature d'autorité de la chose non jugée.
Quoi qu'il en soit, le principe de concentration trouve ici sa limite.
Le principe de concentration cède le pas face à l'exigence du contrôle de la décision au regard de l'ordre public, quand bien même celui-ci serait limité. Le fait que les parties n'aient pas discuté devant le tribunal arbitral de certains arguments ne saurait interdire au juge de l'annulation de se prononcer sur l'éventuelle contrariété de la sentence à l'ordre public international.
Il est intéressant de noter aux termes de cet arrêt la distinction qui existe entre le principe de renonciation aux exceptions de procédure et le principe de concentration.
Le premier, qui est un habitué des prétoires, trouve en effet à s'appliquer lorsqu'une des parties n'a pas fait valoir devant le tribunal arbitral une contestation relative à une question de procédure.
Le second interdit quant à lui à une partie qui ne l'a pas fait devant le tribunal arbitral de se prévaloir devant le juge de l'annulation ou un second tribunal arbitral d'un argument de fond.
On sait que les fondements de la fin de non recevoir listés à l'article 122 ne sont pas limitatifs. La renonciation à se prévaloir d'un moyen dans le cadre d'une procédure antérieure est donc autonome par rapport à la théorie de la concentration visée ici (et qui fera l'objet d'une prochaine réunion du Comité français de l'arbitrage). La renonciation implicite à se prévaloir de moyens de procédures ne saurait donc se fondre dans le principe de concentration, dont elle se distingue.
Si le champ du contrôle du respect de l'ordre public est limité, l'étendue de ce contrôle reste importante dans le domaine restreint qui lui est aujourd'hui réservé.
II- Le caractère non flagrant de la violation alléguée
Les parties se sont désormais appropriées le critère d'examen de la sentence au regard de l'ordre public prévalant désormais en matière de recours en annulation.
Il n'est un secret pour personne que, depuis les arrêts Thales de la Cour d'appel de Paris et Cytec de la Cour de cassation, l'annulation de la sentence ne peut être obtenue que si, par ses effets, celle-ci aboutit à une violation flagrante, effective et concrète de l'ordre public international (CA Paris, 18 nov. 2004, Thales, F. X. Train, M.-N. Jobard-Bachellier, J.-Cl. Civil Code, Art. 3, 1er juill. 2008, Fasc. 40 : Ordre public international, para. 23, et références citées ; solution confirmée par la Cour de cassation, Cass. 1ère civ., 4 juin 2008, n°06-15.320, Cytec).
Cette jurisprudence a désormais été maintes fois appliquée (voir Th. Clay, Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges, oct. 2008 – décembre 2009, D. 2009, p. 2968).
C'est donc à l'aune de ce critère que la société Linde demande l'annulation de la sentence. Elle soutient en effet que la sentence des arbitres constitue un exemple de violation caractérisée de droit communautaire de la concurrence, violation devant aboutir à l'annulation de la sentence.
La Cour rejette cependant l'argument. Elle estime qui ne lui revient pas, pour déterminer si la restriction dénoncée a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la concurrence, de définir le marché, d'analyser la position des parties, de rechercher l'existence de concurrents potentiels ...
On comprend l'argument de la société Linde, pour qui le fondement de l'annulation n'invitait pas la Cour à opérer une analyse au fond de la sentence. Il était en fait demandé à la cour de procéder à une analyse au fond de la situation créée par la sentence.
Dans cette optique, l'argument échappait donc au risque d'être retoqué sur le fondement de l'interdiction de la révision au fond des sentences.
Il l'est cependant au titre de l'absence du caractère flagrant de la violation de l'ordre public.
La cour adopte donc le principe de l'ininstruisabilité de la cause dans le cadre du recours en annulation fondée sur une violation de l'ordre public international. Un concept qui avait en d'autres temps était évoqué par le Professeur Fouchard dans une autre matière : celui de l'ininustruisabilité par les arbitres des litiges relatifs à un embargo des nations unies (CA Montréal, n°500-09-009391-004, 31 mars 2003, http://www.mcgill.ca/files/arbitration/AF.pdf)
Ce néologisme barbare s'offrira par conséquent sans doute une nouvelle vie en raison de la récente jurisprudence de la cour d'appel de Paris qui interdit toute annulation de la sentence si la situation créée par cette dernière doit faire l'objet d'une instruction distincte par la Cour.
Nom : Int Arb L R 2008 issue 6.pdf
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