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DROIT DE PREPARER LES TEMOINS
La question de la préparation des témoins en matière d'arbitrage international a fait l'objet de nombreuses et vives controverses. En effet, les traditions juridiques varient grandement à cet égard. Si dans certains Etats la préparation du témoin équivaut à une pression exercée sur celui-ci, dans d'autres, cette préparation n'est que le fruit de l'exercice de son devoir par l'avocat de l'une des parties (A. Maxwell, "Witness training, a problem in arbitration", In Dispute, Summer 2005 ; R).
L'absence de préparation efficace d'un témoin est parfois même considérée comme une faute professionnelle (S. Rifkind, "Practises of the horseshed, The preparation of witness in international arbitration", in Arbitration and Oral Evidence, Dossier II from the ICC Institute of World Business Law
ICC Publication No. 689, 2004 Edition).
La possibilité de préparer les témoins est souvent expressément reconnue dans les systèmes de common law.
L'ancien article 11.4 du Règlement d'arbitrage de la LCIA prévoyait ainsi que « sous réserve des dispositions impératives de tout droit applicable, toute partie ou ses conseils pourra à bon droit s'entretenir avec tout témoin ou expert, actuel ou virtuel, avant sa comparution lors de toute audience ».
Cette disposition n'a cependant pas été conservée dans la nouvelle version du règlement d'arbitrage de la LCIA en vigueur depuis le 1er janvier 1998.
Un auteur estimait par le passé qu' « il était permis de penser que les lois nationales qui prohibent ces contacts ont été conçues pour des procédures étatiques et qu'elles ne devaient pas être interprétées comme s'appliquant à l'arbitrage international ... » (J.-Cl. Proc. civ., Fasc. 1068, Arbitrage commercial international, para. 69).
D'autres droits et règles applicables à certains barreaux l'interdisent sous peine de sanctions disciplinaires (L. Matray, "Quelques problèmes de l'arbitrage commercial international", Rapport au colloque de Liège, déc. 1988. cité dans J.-Cl. Proc. civ., Fasc. 1068, Arbitrage commercial international, para. 69).
Certains exprimaient donc par le passé l'idée qu'en matière d'arbitrage international, les deux systèmes peuvent être admis, la seule exigence étant que les parties et leur représentants appliquent les mêmes règles et que le tribunal arbitral veille au respect de ces règles, tout particulièrement quand les parties appartiennent à des traditions juridiques différentes (J.-Cl. Proc. civ., Fasc. 1068, Arbitrage commercial international, para. 69).
La question est récemment redevenue d'actualité dans la mesure où les règles déontologiques françaises semblaient ainsi interdire à un avocat français de « préparer » les témoins dans le cadre d'un arbitrage international.
Cette interdiction plaçait nécessairement les praticiens admis au barreau de Paris dans une situation défavorable vis-à-vis de leur concurrent inscrit à des barreaux ne prévoyant pas de telles interdictions.
Cette question a fait l'objet d'un rapport intitulé « Le témoin dans l'arbitrage international – préparation et production ».
Ce rapport a ensuite donné lieu à une résolution adoptée à l'unanimité par l'Ordre des avocats du Barreau de Paris le 26 février 2008 aux termes de laquelle :
« Dans le cadre des procédures d'arbitrage internationales, situées en France ou à l'étranger, il entre dans la mission de l'avocat de mesurer la pertinence et le sérieux des témoignages produits au soutien des prétentions de son client, en s'adaptant aux règles de procédures applicables.
Dans ce même contexte, la préparation du témoin par l'avocat avant son audition ne porte pas atteinte aux principes essentiels de la profession d'avocat et s'inscrit dans une pratique communément admise où l'avocat doit pouvoir exercer pleinement son rôle de défenseur » (Le Bulletin du Barreau de Paris, n°9, mars 2008, p. 45. Voir aussi X. Normand-Bodard, « La préparation du témoin en arbitrage international », Les Petites Affiches, 30 avril 2008, N°87, pp. 4-5.).
Si, dans le principe, la préparation des témoins dans le cadre d'un arbitrage international ne semble plus tomber sous le coup des règles déontologiques françaises, une question annexe est celle de savoir si les conseils de la partie ne sollicitant pas la comparution du témoin peuvent demander à rencontrer celui-ci hors la présence du tribunal arbitral et des parties adverses avant l'audience.
UN ARBITRAGE D'UN JOUR
Il est parfois fait reproché à l'arbitrage d'être trop long et les propositions visant à limiter la durée de ces procédures sont nombreuses (voir, entre beaucoup d'autres, le rapport « Techniques pour maîtriser le temps et les coûts dans l'arbitrage » de la Commission d'arbitrage de la CCI de 2007 ; Bernard Hanotiau, « Mieux maitriser le temps et réduire les coûts dans l'arbitrage international », Liber Amicorum Guy Keutgen, Bruylant 2008 ; Joseph R. Profaizer, « International Arbitration: Now Getting Longer and More Costly », The National Law Journal, July 29, 2008).
Certaines procédures échappent cependant à ces travers.
L'arbitrage LCIA
Il en est ainsi d'une procédure d'arbitrage soumise à la Cour d'arbitrage international de Londres (LCIA).
Cette procédure faisait suite à un différend concernant 1.281 tonnes d'huile dont la propriété était disputée entre plusieurs parties.
L'une d'elles a saisi la LCIA en vertu d'une clause compromissoire prévoyant un collège de trois arbitres. Les parties se sont toutefois entendues pour modifier la clause et se sont accordées sur le nom d'un arbitre unique.
Celui-ci, désigné le 22 mai 2007, a rendu sa sentence le lendemain, le 23 mai 2007.
Dans cette sentence, l'arbitre unique se prononce sur la propriété de l'huile litigieuse et met à la charge du défendeur, une société belge, un certain nombre de condamnations. Cette société sera par la suite placée en liquidation.
L'histoire ne serait pas complète s'il n'était pas indiqué que cette sentence était une sentence d'accord-partie, ce qui explique en grande partie la rapidité de la procédure.
Il n'en reste pas moins que l'arbitre saisi un jour a rendu une sentence définitive le lendemain.
Une telle possibilité n'est pas offerte par toutes les institutions d'arbitrage.
En effet, si le règlement d'arbitrage commande que les parties établissent un acte de mission, que la nomination des arbitres soit confirmée par l'institution et que la sentence soit approuvée par cette même institution, comme cela est le cas du règlement d'arbitrage de la CCI, une telle possibilité est naturellement exclue. Ces différentes étapes permettent néanmoins aux parties de bénéficier de certaines garanties dont elles ne disposent pas dans le cadre d'un règlement ne les prévoyant pas.
Cette sentence a par la suite obtenue l'exequatur du Tribunal de grande instance de Paris (ord. du 23 juill. 2007).
Cette ordonnance d'exequatur a elle-même fait l'objet d'un recours devant la Cour d'appel de Paris (9 avril 2009, RG n°07-17.769).
L'intérêt des curateurs à demander la nullité de la sentence rendue à l'encontre du failli
Les curateurs (liquidateurs) de la société condamnée dans le cadre de l'arbitrage estimaient que la sentence était contraire à l'ordre public international dans la mesure où elle avait été rendue à l'encontre d'une société soumise à une procédure collective et avait donc participé à la violation de l'égalité entre créanciers, règle qui revêtait selon eux un caractère d'ordre public.
La Cour, circonspecte, a dans un premier temps rouvert les débats afin de demander aux parties de s'expliquer sur la recevabilité du curateur de faillite à former un recours en annulation à l'encontre d'une sentence arbitrale rendue contre la société en liquidation mais qui n'est pas critiqué au nom et dans l'intérêt de la société mais pour le compte des créanciers de la faillite.
Après avoir entendu les explications des parties sur ce point, la Cour s'est laissée convaincre que les curateurs intervenaient tant dans l'intérêt du failli que des créanciers et, par conséquent, qu'ils disposaient d'un intérêt à demander la nullité de la sentence rendue contre le failli.
La contrariété de la sentence à l'ordre public international
Les curateurs de la société en liquidation cherchaient à obtenir l'infirmation de l'ordonnance d'exequatur dans la mesure où ils estimaient que l'arbitre n'avait été saisi qu'à la seule fin de couvrir une fraude aux droits des créanciers du failli.
Les curateurs faisaient en effet valoir que le failli s'était entendu, au cours de la période suspecte, pour procéder à un certain nombre d'opérations avec un tiers et que les deux parties avaient par la suite saisi un arbitre nommé d'un commun accord pour donner à leurs manœuvres les atours d'une transaction loyale.
La Cour donne raison aux curateurs et infirme la sentence aux motifs suivants :
« ... alors que Viva ... se trouvait en période suspecte ... cette société et ATPD, parfaitement au fait de la contestation existant quant à la propriété de 1281 tonnes, ont modifié la clause compromissoire prévue au contrat ..., ont saisi d'accord un seul arbitre, alors qu'il était initialement prévu la saisine de trois arbitres, pour faire homologuer par celui-ci, sans aucune investigation de sa part, en 24 heures (l'arbitre saisi le 22 mai ayant rendu sa sentence le lendemain le 23 mai) un accord au terme duquel APTD est bien propriétaire des 1281 tonnes litigieuses ...
Que cette sentence d'accord, suscitée en période suspecte par deux parties qui n'ont pas de différend entre elles, n'avait manifestement que pour objet d'imposer aux futurs curateurs un fait accompli ; ...
Que celle-ci a été rendue en fraude, qu'il convient donc d'infirmer l'ordonnance d'exequatur et de dire que la sentence arbitrale du 24 mai 2007 n'est pas susceptible de reconnaissance en France comme contraire à la conception française de l'ordre public international ».
L'arbitre aurait ainsi confondu vitesse et précipitation. Celui-ci se serait en effet laissé manipuler par les parties et aurait prêter sa qualité d'arbitre pour donner son blanc seing à une situation frauduleuse afin que celle-ci ne puisse plus être contestée par la suite.
Il est également intéressant de noter que la Cour utilise comme critère l'absence de différend avéré entre les parties pour juger du caractère frauduleux de la saisine de l'arbitre.
Il doit encore être ajouté que cet arrêt a fait l'objet d'un pourvoi en cassation.
La brièveté de la procédure d'arbitrage ne présume par conséquent en rien de la durée totale d'un litige.
Cette note est l'occasion de mentionner la sortie récente d'un ouvrage de référence sur l'arbitrage LCIA : Peter Turner and Reza Mohtashami, A Guide to the LCIA Arbitration Rules, Oxford University Press, avr. 2009
Deux décisions récentes, l'une de la Cour d'appel de Paris, l'autre d'un tribunal arbitral siégeant sous les auspices de la Cour internationale d'arbitrage de Londres (la LCIA) viennent d'apporter des précisions intéressantes sur la notion juridique d'investissement.
Cette notion est importante car elle conditionne la compétence des tribunaux arbitraux pour se prononcer sur les différents opposant un Etat à un investisseur. La protection accordée par les traités bilatéraux d'investissements (« TBI ») aux investisseurs opérant dans un Etat étranger est en effet conférée au regard de la nature de l'activité économique du demandeur et n'est accordée qu'aux activités pouvant être qualifiées d'investissement.
Cette notion fait, avec d'autres, partie des notions importantes du droit des investissements internationaux, qui sont difficiles à définir. C'est ainsi que la notion d'expropriation a occupé pendant des décennies les tribunaux internationaux avant que ceux-ci s'accordent sur les éléments fondamentaux de la notion.
La notion d'investissement, qui se situe aux confins des sciences juridiques et économiques, est fuyantes, et certains l'ont qualifiée de « maudite » (W. BEN HAMIDA, « La notion d'investissement, notion maudite du système Cirdi ? » in Investissements internationaux et arbitrage, chronique sous la direction de I. FADLALLAH, Ch. LEBEN et E. TEYNIER, Gazette du Palais, 14-15 déc. 2007, pp. 33 et s.).
Le concept d'investissement a par conséquent été au cœur de nombreuses sentences arbitrales et travaux récents, qui ont taché d'en dessiner les contours et d'en trouver les limites.
Sont donc apparus un certain nombre de critères pour déterminer ce qui distingue un investissement d'une opération économique qui n'en est pas un.
C'est ainsi que les critères suivants sont les plus souvent utilisés pour déterminer si une opération économique constitue un investissement. Au terme de cette jurisprudence, un investissement suppose :
- des apports (financiers ou en industrie notamment) ;
- une certaine durée d'exécution (au moins 2 à 5 ans selon certains tribunaux) ;
- une participation aux risques de l'opération (risque économique, politique, risque d'inexécution par l'Etat) ; et
- une contribution au développement économique de l'État d'accueil de l'investissement.
Ces critères ont été dégagés avec une clarté particulière dans l'affaire l'affaire Salini Costruttori SpA & Italstrade SpA c. Maroc (ARB/00/4).
Ils ont été appliqués par la suite par de nombreux tribunaux, même si certains y ont apportés des modifications notables. C'est ainsi que certains tribunaux ont estimé que le critère tenant à la « contribution au développement de l'État d'accueil » devait être écarté dans la mesure où il était trop délicat à établir.
La question s'est même posée de savoir s'il était vraiment utile de définir la notion d'investissement tellement celle-ci était fuyante. Certains auteurs, dont Monsieur Manciaux, défendent cependant l'opinion qu'une telle définition est essentielle.
Sur ces critères, voir :
Martin Hunter, Alexei Barbuk, Reflections on the Definition of an 'Investment', Liber Amicorum in honour of Robert Briner, 2005, p. 381
S. Manciaux, Actualité de la notion d'investissement international, à paraître,
S. Manciaux, The notion of investment: new controversies, Journal of World Investment & Trade (N°6, déc. 2008), à paraître
Ce même auteur dirigera une thèse sur ce sujet sous les auspices du CREDIMI (Université de Bourgogne)
La décision de la Cour d'appel de Paris dans l'affaire Nreka c/ République Tchèque : la qualification d'investissement retenu pour un contrat de bail de longue durée (25 sept. 2008, RG n°07/04675)
Cette affaire opposait la République Tchèque à un investisseur croate. L'investisseur reprochait à l'Etat d'avoir manqué à ses obligations d'accorder à ses revenus un traitement juste et équitable dans la mesure où l'Etat avait mis en œuvre des mesures judiciaires abusives pour récupérer la possession de locaux qui lui avaient été loués.
Ce litige a été soumis à un tribunal arbitral de trois membres siégeant conformément au règlement d'arbitrage CNUDCI. Au terme de cette procédure d'arbitrage, l'Etat a été condamné à payer certaines sommes à l'investisseur.
L'Etat tchèque a alors formé un recours en annulation devant la Cour d'appel de Paris. L'Etat prétendait notamment le Tribunal arbitral avait statué sans convention d'arbitrage dans la mesure où le traité bilatéral d'investissement qui fondait la compétence du tribunal ne permettait l'intervention du tribunal arbitral que pour les litiges relatifs à des investissements. Le recourant estimait que, dans le cas présent, le Tribunal arbitral avait considéré à tort que le contrat de travaux concédé à l'investisseur constituait un « investissement » au sens du traité et, par conséquent, que le tribunal arbitral avait statué sans convention d'arbitrage.
Il revenait donc à la Cour d'appel de Paris de se prononcer sur la qualification à donner à l'opération en question.
La Cour commence par préciser que « au titre de son appréciation du sens et de la portée de la convention d'arbitrage constituée par les dispositions du TBI, la Cour conduit un examen indépendant, en fait et en droit, des moyens et arguments des parties ». La Cour estime donc qu'il importe peu que les arguments relatifs à l'absence de convention d'arbitrage aient été, ou n'aient pas été, évoqués dans le cadre la procédure arbitrale elle-même.
La Cour rappelle que le litige est relatif à un contrat de travaux et un contrat de bail. La République Tchèque estime que l'opération litigieuse est une simple opération commerciale et ne saurait recevoir la qualification d'investissement en vertu des critères habituellement retenus en ce domaine et rappelé ci-dessus.
La Cour analyse ensuite les dispositions du TBI relatives au terme « investissement ». Elle constate que le TBI ne donne pas de définition de la notion d'investissement mais donne une énumération non limitative des cas considérés comme des investissements.
Selon la Cour, le seul test est donc de savoir si l'opération qui sert de base à la demande entre dans le cadre des énumérations du TBI et que cette exigence est en l'espèce réalisée « pour la location des locaux cédés pendant 15 ans en contrepartie de l'exécution de travaux de rénovation qui constituent un investissement selon les termes du TBI ».
La Sentence LCIA n° UN 7927, Société Générale c/ Dominicaine : l'investissement retenu même en cas de montage juridique complexe (19 sept. 2008)
Ce litige oppose la Société Générale à la République Dominicaine quant à un investissement réalisé par la banque française dans ce pays.
Cet « investissement » avait été réalisé, non pas directement, mais par l'intermédiaire d'un montage juridique complexe qui comprenait notamment l'interposition de filiales en Californie, au Delaware et aux Iles Cayman et la constitution d'une joint venture en République Dominicaine. Ces différents montages ont permis à la Société Générale de prendre le contrôle d'une société locale de distribution d'électricité.
La République Dominicaine a soulevé une exception d'incompétence en prétendant que le Tribunal arbitral n'était pas compétent pour se prononcer sur cette affaire dans la mesure où ce litige ne serait pas relatif à un « investissement » comme cela était pourtant exigé par le TBI entre la France et la République Dominicaine.
Le Tribunal arbitral commence par rappeler l'importance du préambule dans l'interprétation des traités. Dans le cas présent, le préambule du traité prévoyait que « la promotion et la protection des investissements sont de nature à stimuler les transferts de capital et de technologies entre les deux Etats dans l'intérêt de leur développement économique ». C'est à la lueur de ces objectifs que doivent donc être interprétées les autres dispositions du traité, et notamment les dispositions relatives à la notion d'investissement.
Le Tribunal constate que l'article 1 du TBI définit de manière non exhaustive le terme d'investissement.
Le Tribunal passe ensuite en revue les différents critères permettant d'adopter la qualification d'investissement. Il estime ainsi que, si la contribution à l'économie locale est moins évidente dans le cadre d'une transaction financière que dans le cadre de la construction d'une usine, cela n'exclut pas les investissements financiers de la protection conférée par les traités. La Société Générale a ainsi su convaincre le Tribunal que cet investissement contribuerait à l'emploi dans le pays et à une meilleure distribution de l'électricité.
Les parties se sont ensuite opposées sur le fait de savoir si la valeur de 2 $ de l'investissement initial pouvait être qualifiée d'investissement. Le Tribunal conclut que si cette somme constituait l'intégralité de l'opération, il y aurait effectivement des doutes à avoir sur la qualification à adopter. Le Tribunal constate cependant que cette somme faisait partie d'une opération économique plus complexe et par conséquent que le montant modique de l'investissement facial n'excluait pas la qualification d'investissement.
Le Tribunal a également rappelé que le fait que le demandeur ait utilisé des montages juridiques complexes pour réaliser l'opération n'excluait pas la qualification d'investissement et que le demandeur avait su convaincre le Tribunal que l'opération envisagée n'était pas exempte de risques commerciaux. En effet, la Société Générale s'était rendue acquéreur d'une société réalisant des pertes importantes. Le Tribunal note à cet égard que si des investissements ont été réalisés par la voie de montages juridiques par le passé, peu atteignent le degré de complexité présenté par la forme choisie par la Société Générale. Mais le Tribunal considère que ce montage est tout à la fois légal et légitime. Afin de permettre une meilleure compréhension des mécanismes en cause, le Tribunal arbitral a annexé à la sentence un schéma des différentes sociétés. Le Tribunal en conclu donc que, en dépit de la complexité de la forme choisie, l'opération constitue bien un investissement et qu'il est par conséquent compétent pour se prononcer sur les litiges relatifs à cette opération.
Voir également à ce sujet : Jean-Marc LONCLE, La notion d'investissement dans les décisions du CIRDI, RDAI, N°3 de 2006
Mahnaz MALIK, Recent Developments in the Definition of Investment in International Investment Agreements,
International Institute for Sustainable Development
Voir également les écritures des parties dans l'affaire Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD v. Malaysia (ICSID Case No. ARB/05/10), http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet
Devavish Krishan, A Notion of ICSID Investment, in T. Weiler (éd.), Investment Treaty Arbitration: A Debate and Discussion.