estoppel (3)
Le principe selon lequel une partie est présumée avoir renoncé à se prévaloir d'une irrégularité de procédure s'il elle ne l'a pas soulevée en temps utile devant les arbitres est bien connu et a fait l'objet de nombreuses jurisprudences, largement commentées, y compris sur ce blog (http://avocats.fr/space/romain.dupeyre/content/arbitrage---invocation-des-irregularites-de-procedure_5C7A1324-F17D-4037-B140-98C0A0F8AE12, voir aussi P. Pic, « La renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale », Rev. arb., 2006.429).
Ce principe a même reçu récemment l'onction du législateur et était consacré en droit français, sous l'appellation simple, voir simpliste, d'estoppel. Le nouvel article 1466 dispose ainsi :
« La partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s'abstient d'invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s'en prévaloir ».
Le rapport du Ministère de la justice au Premier Ministre indique à ce sujet :
« L'article 1466 consacre le principe de l'estoppel, déjà reconnu par la jurisprudence. Cette notion, empruntée au droit anglo-saxon, constitue une exception procédurale destinée à sanctionner, au nom de la bonne foi, les contradictions dans les comportements d'une partie, celle-ci étant liée par son comportement antérieur et, dès lors, empêchée à faire valoir une prétention nouvelle ».
Ce principe n'est cependant pas sans limite.
C'est ainsi que la Cour d'appel de Paris, dans un arrêt Air Namibia du 8 avril 2010, a jugé qu'une partie ne pouvait valablement renoncer à se prévaloir d'une irrégularité de procédure si celle-ci touchait à l'ordre public international tel qu'il est entendu en droit français (CA Paris, Pôle 1, ch. 1, 8 avril 2010, RG n° 08/21144 ; A. Mourre, P. Pedone, Cah. 2010-2, p. 523 ; D. Bensaude, J. Kirby, Mealey's Int'l Arb. Report, 25-6, p. 40).
Cette affaire opposait la société Air Namibia à la société belge Challengair à qui elle avait loué un Boeing 767. La société Challengair avait été placée en faillite par le Tribunal de commerce de Bruxelles. Elle avait ensuite, par la voie de son liquidateur, initié une procédure d'arbitrage IATA à l'encontre de son cocontractant, réclamant le paiement de loyers de retard. Cette demande fut par la suite retirée, les parties décidant d'un commun accord d'avoir recours à un arbitrage CNUDCI.
L'arbitre unique désigné dans le cadre de ce second arbitrage a condamné la société Air Namibia à verser à son adversaire les loyers de retard réclamés. Air Namibia intente donc un recours en annulation devant la Cour d'appel de Paris. Elle invoque en particulier le fait que l'arbitre unique n'a pas valablement statué dans le cadre de la procédure CNUDCI dans la mesure où le droit belge fait obligation au curateur d'obtenir l'autorisation du juge commissaire avant de conclure une clause compromissoire, ce qui n'avait pas été le cas. Elle estime que l'accord des parties portant sur le recours à un mécanisme d'arbitrage distinct de celui contenu dans le contrat de location initial constituait une nouvelle clause qui exigeait une autorisation spéciale du curateur.
Il lui était cependant reproché de ne pas avoir soulevé cet argument devant l'arbitre unique de telle sorte qu'il était irrecevable dans le cadre du recours en annulation.
Air Namibia s'oppose à cette argumentation. Elle fait valoir que « s'il est vrai que pour être recevable devant le juge de l'annulation les griefs tirés de l'article 1502 [ancien] du code de procédure civile doivent avoir été soulevés devant l'arbitre, ce principe souffre une exception s'agissant du grief tiré de la violation de l'ordre public ».
La Cour lui donne raison sur ce point et décide :
« ... la défense de la conception française de l'ordre public international implique que le juge étatique du contrôle puisse annuler une sentence dont l'exécution heurte cette conception lors même que le moyen tiré de l'ordre public n'avait pas été invoqué devant les arbitres ».
La cour permet donc à une partie de soulever une irrégularité de procédure dans le cadre du recours en annulation quand bien même, en raison de sa négligence (fut-elle coupable), cette irrégularité n'a pas été soulevée devant l'arbitre, dès lors qu'elle touche à l'ordre public international français.
Cette dernière exigence permet cependant à la cour de restreindre le champ d'application de cette exception et de rejeter le moyen dans la présente affaire.
La cour estime en effet que l'argument selon lequel le curateur ne disposait pas des pouvoirs nécessaires pour conclure la convention d'arbitrage ne touche pas à l'ordre public international français. Elle n'est par ailleurs pas convaincue que le moyen existe en fait, estimant que le recours à un mécanisme d'arbitrage différent de celui prévu dans le contrat ne peut être considéré comme la conclusion d'une nouvelle clause d'arbitrage :
« s'agissant de la contrariété de la sentence à la conception française de l'ordre public international, force est de constater qu'il n'est pas démontré une violation d'un principe fondamental du droit des faillites alors que le curateur, régulièrement désigné, a agi en application d'une clause compromissoire prévue aux contrats signés par les dirigeants de la société Challengair alors in bonis, peu important le changement d'arbitre ou de règlement d'arbitrage ».
On sait que les procédures collectives et l'arbitrage entretiennent des relations complexes et que leurs interactions est parfois problématique et que de nombreuses règles relatives aux procédures collectives appartiennent à l'ordre public international (voir à ce sujet D. Mouralis, L'arbitrage face aux procédures conduites en parallèle, thèse Aix-en-Provence, 2008, à paraître aux PUAM, spéc. nos 471 à 564 ; D. Baizeau, « Compétence de l'arbitre et faillite à la lumière des arrêts anglais et suisse dans l'affaire Vivendi c/ Elektrim », Gaz. Pal., Cah. arb., 27 oct. 2009, n° 300, p. 5 ; J. Béguin, « Arbitrage et procédure collective », Liber Amicorum Cyrille David, LGDJ, 2005 ; L. Brown-Berset, L. Dominique, « Faillite et arbitrage », Bull. ASA, 1998.664 ; H. Croze, Y. Reinhard, « Procédures collectives et arbitrage : conseils pratiques aux parties et aux arbitres », JCP E, 2005, no 567, p. 612 ; Ph. Fouchard, « Arbitrage et faillite », Rev. arb., 1998.471 ; G. Kaufmann-Kohler et L. Lévy, « Insolvency and international arbitration », in H. Peter, N. Jeandin et J. Kilborn, éd., The Challenges of Insolvency Law Reform in the 21st Century, actes du colloque sur la faillite tenu à Genève en septembre 2004, Zürich, Schulthess, 2006, p. 257 ; D. Vidal, « Arbitrage et procédure d'insolvabilité : observations à propos de quelques sentences CCI et autres décisions récentes », Bull. Cour CCI, 2009, no 20-1, p. 55).
Dans les circonstances particulières de l'espèce, la Cour estime cependant que la sentence rendue dans cette affaire ne viole pas de manière concrète, effective et flagrante l'ordre public international.
Près de trente ans après l'adoption du décret du 12 mai 1981 portant droit de l'arbitrage, le droit français de l'arbitrage a fait l'objet d'une refonte complète dont le texte a été publié ce matin au Journal Officiel (Décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme du droit de l'arbitrage). Ce nouveau décret entrera en vigueur le 1er mai prochain. Les dispositions relatives à la convention d'arbitrage s'appliqueront à toutes les conventions signées après cette date. Les dispositions relatives à l'instance arbitrale s'appliqueront à tous les tribunaux arbitraux constitués après le 1er mai prochain.
Ce texte était attendu avec impatience par les praticiens et utilisateurs de l'arbitrage. Il doit permettre à Paris de rester dans la course pour le titre de grand centre d'arbitrage. Son objet était donc de moderniser les règles en vigueur, notamment au vu des pratiques qui se sont développées dans ce domaine au cours des trente dernières années et au regard de la jurisprudence, largement reconnue, des juridictions françaises et particulièrement parisiennes dans ce domaine.
Le rapport du Ministère de la justice au premier Ministre indique ainsi :
« ... Après trente ans de pratique, il est apparu nécessaire de réformer ce texte, afin, d'une part, de consolider une partie des acquis de la jurisprudence qui s'est développée sur [la base de l'ancien texte], d'autre part, d'apporter des compléments inspirés par certains droits étrangers dont la pratique a prouvé l'utilité ».
Le Livre IV du Code de procédure civile dévolu à la matière est donc modifié en profondeur. Les articles 1442 à 1507 du Code deviennent articles 1442 à 1524. Dans un souci didactique, ce nouveau Livre IV est divisé en deux sous-titres : l'un est consacré à l'arbitrage interne, l'autre à l'arbitrage international.
Les traits saillants de ce décret sont les suivants :
I- L'ARBITRAGE INTERNE
A- La convention d'arbitrage
La clause compromissoire et le compromis d'arbitrage feront désormais cause commune. Alors que les précédents textes distinguaient l'un et l'autre, le nouveau texte les fond dans la même définition : « La convention d'arbitrage prend la forme d'une clause compromissoire ou d'un compromis ».
Le texte maintient l'exigence d'un écrit. Il prend cependant en compte les nécessités de la pratique et prévoit que la convention d'arbitrage peut résulter d'un échange d'écrits ou d'un document auquel il est fait référence dans la convention principale. Innovation importante, le texte prévoit explicitement que la clause compromissoire a vocation à s'appliquer dans le cadre de groupe de contrats dès lors qu'ils sont complémentaires.
Afin d'alléger le formalisme relatif aux conventions d'arbitrage, le décret prévoit également que l'absence de modalités de désignation des arbitres n'est plus sanctionnée par la nullité de la clause. Des mesures supplétives sont prévues dans ce cas. Cela permet donc de sauvegarder la volonté des parties d'avoir recours à l'arbitrage, quand bien même leur accord sur les modalités n'aurait pas été parfait.
B- Les principes fondamentaux de l'arbitrage
Le principe d'indépendance de la convention d'arbitrage par rapport au contrat principal est rappelé par l'article 1447 du Code qui prévoit que la convention d'arbitrage n'est pas affectée par l'éventuelle nullité du contrat qui la contient.
L'article 1448 nouveau du Code édicte quant à lui un autre principe fondamental de l'arbitrage : l'effet négatif du principe de compétence-compétence. Cet article fait donc obligation à une juridiction étatique saisie d'un litige relevant d'une convention d'arbitrage de se déclarer incompétente. La juridiction étatique pourra, comme par le passé, retenir sa compétence à titre d'exception lorsque le tribunal arbitral n'est pas encore saisi et que la clause est manifestement nulle ou manifestement inapplicable.
Le critère de nullité ou d'inapplicabilité manifeste de la clause reste donc en vigueur, ce dont on peut se réjouir dans la mesure où il a déjà été éprouvé en pratique et fait l'objet d'une interprétation rigoureuse et cohérente par les juridictions parisiennes. Le problème est sans doute ailleurs et se situe dans la formulation retenue, à savoir « un litige relevant de la convention d'arbitrage ». Cette formulation semble en effet obliger le tribunal judiciaire saisi à se prononcer sur l'étendue de la convention d'arbitrage afin de déterminer si le litige qui lui est soumis relève effectivement de cette convention. On peut regretter que la formulation antérieure n'ait pas été conservée dans la mesure où celle-ci n'obligeait pas le tribunal à entreprendre une analyse de la portée de la clause, analyse qui relève en théorie de la compétence exclusive du tribunal arbitral dans un premier temps.
Le nouveau texte consacre un principe de célérité de la procédure arbitrale, obligation qui pèse tant sur les arbitres que sur les parties. Il indique : « Les parties et les arbitres agissent avec célérité et loyauté dans la conduite de la procédure ».
Afin de mettre un terme aux débats relatifs à cette question, le décret édicte une obligation légale de confidentialité en matière d'arbitrage : « Sous réserve des obligations légales et à moins que les parties n'en disposent autrement, la procédure arbitrale est soumise au principe de confidentialité ».
L'existence même d'un principe de confidentialité avait en effet pu être discutée par le passé (E. Loquin, « Les obligations de confidentialité dans l'arbitrage », Rev. arb., 2006.323 ; Y. Fortier, « The Occasional Unwarranted Assumption of Confidentiality », 15 Arb. Int'l 131 (1999). C'est ainsi que l'affaire Nafimco, la Cour d'appel de Paris a jugé que « la partie, qui requiert une indemnisation pour violation de la confidentialité de l'arbitrage doit s'expliquer sur l'existence et les raisons d'un principe de confidentialité dans le droit français de l'arbitrage international ». Une telle preuve n'aura désormais plus à être rapportée dans la mesure où cette obligation figure aujourd'hui dans les textes.
Le décret consacre par ailleurs d'autres principes bien connus de l'arbitrage. C'est ainsi que l'article 1465 reconnaît l'effet positif du principe de compétence-compétence, à savoir que le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel.
L'article 1466 consacre quant à lui le principe selon lequel les parties sont réputées avoir renoncé à invoquer les irrégularités de procédure dans le cadre d'un recours contre la sentence si elles n'ont pas invoqué cette irrégularité en temps utile (voir à ce sujet : L. Cadiet, « La renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale », Rev. arb., 1996.3 ; R. Dupeyré, « Arbitrage : Invocation des irrégularités de procédure », 9 juill. 2008, http://avocats.fr/space/romain.dupeyre/content/arbitrage---invocation-des-irregularites-de-procedure_5C7A1324-F17D-4037-B140-98C0A0F8AE12). Le ministère de la justice y voit une consécration du principe de l'estoppel :
« L'article 1466 consacre le principe de l'estoppel, déjà reconnu par la jurisprudence. Cette notion, empruntée au droit anglo-saxon, constitue une exception procédurale destinée à sanctionner, au nom de la bonne foi, les contradictions dans les comportements d'une partie, celle-ci étant liée par son comportement antérieur et, dès lors, empêchée à faire valoir une prétention nouvelle ».
La théorie de l'estoppel fut longtemps étrangère au droit français. Elle était néanmoins appliquée sous le label de l'adage venire contra factum proprium ou « interdiction de se contredire au détriment d'autrui » (E. Gaillard, « L'interdiction de se contredire au détriment d'autrui comme principe général du droit du commerce international », Rev. arb. 1985.241). La Cour de cassation, succombant aux sirènes de certains auteurs, a cependant consacré cette notion et utilisé explicitement ce mot dans un arrêt récent, rendu en matière d'arbitrage international (H. Muir-Watt, « Pour l'accueil de l'estoppel en droit français », Mélanges Y. Loussouarn, Dalloz, 1994, pp. 303 et suiv. ; D. Mazeaud, « La confiance légitime et l'estoppel » RIDC, 2006, Vol. 2, p. 362 ; J. Mestre, B. Fages, « De l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui », RTD civ. 2002, p. 93). La notion d'estoppel a été depuis plusieurs fois appliquée par la Cour d'appel de Paris (CA Paris, Sté Française de Rentes et de financements Crédirente c. Cie Générale de Garantie SA, pourvoi n° 06-1279). Dans un arrêt récent, la Cour de cassation est venue préciser qu'une partie n'est en droit de se prévaloir de la théorie de l'estoppel que si elle est en mesure de prouver que la partie adverse avait changé de position et que ce changement l'avait induite en erreur sur ses intentions (Cass., 1ère civ., Merial c. Klocke Verpackungs-Service Gmbh, pourvoi n°08-21288, 3 fév. 2010 ; L. Weiler, Rev. arb. 2010.93, « French court defines estoppel - but confusion remains », Global Arbitration Review, 24 février 2010 ; E. Kleiman, « Stop ! Définition nécessaire de l'estoppel, entre faveur à l'arbitrage et droit d'accès au juge », JCP G, n°11, 15 mars 2010, p. 564).
Le texte prévoit que le tribunal arbitral peut ordonner toutes les mesures provisoires et conservatoires qu'il juge opportunes (à l'exception des saisies et sûretés judiciaires). Certains estimaient cependant que le tribunal arbitral ne pouvait ordonner le paiement d'une provision sans affecter sa compétence pour juger du fond du litige. Ils estimaient en effet que la jurisprudence adoptée en matière judicaire, aux termes de laquelle le juge des référés ne peut siéger dans la formation devant connaître du fond, devait trouver à s'appliquer en matière d'arbitrage (Cass., ass. plén., 6 nov. 1998, Guillotel c. Sté Castel et Fromaget (2e esp.) et Sté Bord Na Mona c. SA Norsk Hydro azote (1ère esp.), D.1999, jurispr. p. 1, concl. J.-F. Burgelin ; JCP G 1998, II, 10198, rapp. P. Sargos ; D.1999, chron., p. 53, M.-A. Frison-Roche, voir compte-rendu de l'atelier de pratique arbitrale, Rev. arb. 2010, Vol. 4). Telle ne semble pas être la solution retenue par le nouveau texte.
C- Le juge d'appui fait son entrée
Une autre avancée majeure de ce texte consiste à consacrer explicitement le droit des parties d'avoir recours au juge d'appui afin d'obtenir des mesures provisoires ou conservatoires tant que le tribunal arbitral n'est pas constitué. La jurisprudence avait consacré cette possibilité qui ne ressortait pas des textes. Le nouveau décret officialise et encadre donc cette alternative. Il soumet cependant la possibilité d'avoir recours au juge d'appui à la condition d'urgence, qui avait également été retenue par la jurisprudence. Il avait en effet été jugé que, outre les conditions habituelles d'ouverture de la procédure des référés (absence de contestation sérieuse, dommage imminent), le demandeur devait, en présence d'une clause compromissoire, justifier de l'urgence de la demande (Cass., 1ère civ., 21 oct. 1997, Rev. arb. 1998. 673, note Degos ; Cass., 2e civ., 13 juin 2002, Bull. civ. II, n° 130).
Le décret adopte par ailleurs expressément l'expression de « juge d'appui » qui était utilisée très fréquemment en pratique et constitue sans doute l'un des plus récents apports de la langue française au vocabulaire de l'arbitrage (D. Hascher, « Le juge d'appui », in Médiation et arbitrage, Alternative Dispute Resolution, L. Cadiet, Th. Clay, E. Jeuland [sous la dir.], Litec, 2005, p. 243). Le rapport au Premier Ministre indique ainsi :
« Cette évolution consacre ainsi l'originalité de la procédure arbitrale française : en matière de procédure arbitrale le juge étatique intervient pour asseoir l'autorité du tribunal arbitral, dépourvu de tout imperium et pour permettre aux parties de conduire cette procédure efficacement, ceci dans le respect des principes de loyauté et d'égalité des armes. Comme par le passé, le juge d'appui est le président du tribunal de grande instance, le président du tribunal de commerce n'ayant vocation à intervenir que dans des limites strictement déterminées ».
La règle de l'imparité du tribunal arbitral demeure. Les règles supplétives pour remédier aux conventions d'arbitrage non conformes sont cependant précisées. Si la clause prévoit un tribunal composé d'un nombre pair d'arbitres, les arbitres choisis doivent désigner un arbitre complémentaire. A défaut de choix dans un délai d'un mois, cet arbitre supplémentaire est désigné par le juge d'appui.
Le nouvel article 1453 apporte une précision importante concernant les conditions de désignation des arbitres dans la mesure où il prévoit un délai absent des textes antérieurs. Les parties devront donc désormais désigner un arbitre dans un délai d'un mois à compter de la réception de la demande qui en est faite par la partie adverse.
L'article 1453 nouveau a pour objet de solutionner une difficulté propre à l'arbitrage impliquant plus de deux parties et qui se rencontre de plus en plus souvent en pratique : lorsque le litige oppose plus de deux parties et que celles-ci ne sont pas en mesure de se mettre d'accord sur la nomination des arbitres, l'institution d'arbitrage désignée par les parties ou, à défaut, le juge d'appui, remédie à cette absence d'accord et procède lui-même à cette nomination. Le texte tient donc compte des enseignements de la jurisprudence Dutco aux termes de laquelle le principe d'égalité des parties imposait le recours à une autorité de désignation lorsque les parties n'étaient pas en mesure de s'accorder sur le nom des arbitres dans le cadre d'un arbitrage multipartite (Cass., 1ère civ., 7 janv. 1992, n° 89-18.708, Siemens et BMKI c. Dutco).
Le juge d'appui, tout juste consacré, se voit attribuer une compétence générale en matière de constitution du tribunal arbitral : « Tout autre différend lié à la constitution du tribunal arbitral est réglé, faute d'accord des parties, par la personne chargée d'organiser l'arbitrage ou, à défaut, tranché par le juge d'appui » (article 1454 nouveau).
La compétence territoriale du juge d'appui est clarifiée dans la mesure où il est prévu que le juge territorialement compétent est celui dans le ressort duquel le siège de l'arbitrage a été fixé.
Il est par ailleurs rappelé que les principes directeurs du procès s'appliquent en matière d'arbitrage. Le renvoi à l'article 11 du Code de procédure civile a cependant fait l'objet d'une modification qui permet désormais d'envisager la production de documents nécessaires à l'instruction de l'affaire par des tiers.
D- La preuve
Le décret prévoit un système nouveau de participation des tiers à l'instruction de l'affaire dans le cadre de l'arbitrage : « Si une partie à l'instance arbitrale entend faire état [...] d'une pièce détenue par un tiers, elle peut, sur invitation du tribunal arbitral, faire assigner ce tiers devant le président du tribunal de grande instance aux fins d'obtenir la délivrance [...] de la pièce ». Cet article tend à circonvenir l'absence d'imperium du tribunal arbitral sur les tiers tout en permettant le concours des tiers à l'instruction de l'affaire arbitrale.
Il est par ailleurs prévu que les arbites pourront entendre toute personne (article 1467). Cet article met donc fin au débat concernant la possibilité pour les arbitres d'entendre les représentants des parties en tant que témoins (http://avocats.fr/space/romain.dupeyre/tag/t%C3%A9moins/?orderBy=creationDate)
E- La conduite de la procédure
Le sursis ne faisait jusqu'à présent pas l'objet d'un régime spécifique en matière d'arbitrage. Le nouveau décret met un terme à cette lacune en prévoyant que le tribunal arbitral peut, s'il y a lieu, surseoir à statuer.
Lors de la révocation du sursis, les arbitres pourront, aux termes du nouveau décret, proroger le délai d'arbitrage de six mois. Cette prérogative est nouvelle et déroge à la règle actuelle selon laquelle les arbitres ne peuvent, eux-mêmes, prolonger la durée de l'instance arbitrale. Il a pour but de permettre aux arbitres de reprendre sereinement l'instruction de l'affaire une fois le sursis révoqué.
Le texte contient une modification de première importance dans la mesure où il dispose que « [s]auf stipulation contraire, l'instance arbitrale est également suspendue en cas de décès, d'empêchement, d'abstention, de démission, de récusation ou de révocation d'un arbitre » alors que ces événements mettaient auparavant fin à l'instance.
Il est par ailleurs prévu que le tribunal doit fixer la date du délibéré, règle nouvelle dont l'objet est sans doute d'assurer la célérité de l'instance.
Concernant la sentence, le nouveau texte contient une modification importante en ce qu'il prévoit explicitement que la sentence peut être revêtue de l'exécution provisoire (à ce sujet, J. Ortscheidt, « L'octroi et l'arrêt de l'exécution provisoire des sentences arbitrales en France », Rev. arb. 2004.9 ; A. Fahrad, « Provisional Enforcement of International Arbitral Awards Made in France », J. Int'l Arb. 2006(2), pp. 115 et suiv. ; P. Pinsolle, « L'exécution provisoire des sentences rendues en matière internationale en dépit d'un recours en annulation », GP 19-20 mai 2004, p. 19 ; D. Hascher, « L'exécution provisoire en arbitrage international », in Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de J-F Poudret , Lausanne, 1999 p. 404).
F- Les recours
En matière de recours, les nouvelles dispositions du Code prévoient que la sentence arbitrale ne peut, en matière interne, faire l'objet d'un appel, à moins que les parties n'en aient décidé autrement. La règle prévalant jusqu'à présent est par conséquent renversée. Les dispositions relatives au recours en annulation restent, elles, les mêmes.
Arbitrage international
La définition de l'arbitrage international reste la même. La formule largement rompue à la pratique selon laquelle « est international l'arbitrage qui met en cause les intérêts du commerce international » reste donc inchangée.
Le titre relatif à l'arbitrage international prévoit que, en matière internationale, le juge d'appui compétent est, sauf clause contraire, le tribunal de grande instance de Paris en particulier lorsque (i) l'arbitrage se déroule en France, ou (ii) l'une des parties est exposée à un risque de déni de justice. Le nouveau décret consacre donc la jurisprudence NIOC et prévoit un cas de compétence universelle des juridictions françaises en cas de déni de justice (Cass., 1ère civ., 1er fév. 2005, Rev. arb. 2005.693 ; J. Paulsson, Denial of Justice in International Law, CUP 2005, p. 155). Le texte prévoit donc une concentration des compétences favorable à la spécialisation des juges.
Le titre relatif à l'arbitrage international procède par ailleurs par voie de renvoi. C'est ainsi qu'il déclare applicable à l'arbitrage international les règles relatives :
Il est par ailleurs prévu que, en matière internationale, la convention d'arbitrage n'est soumise à aucune condition de forme.
Une grande nouveauté en matière d'arbitrage international est la possibilité pour les parties de renoncer au recours en annulation. L'article 1522 prévoit ainsi : « par convention spéciale, les parties peuvent à tout moment renoncer expressément au recours en annulation ».
Le ministère de la justice commente cet article de la façon suivante :
« le nouvel article 1522 donne la possibilité aux parties à l'arbitrage, si elles en conviennent expressément, de renoncer au recours en annulation, étant précisé que, dans ce cas, elles pourront toujours interjeter appel de l'ordonnance d'exequatur, sur la base des mêmes motifs que ceux prévus pour le recours en annulation. Une telle disposition, qui préserve le droit des parties à un recours effectif, est inspirée de droits étrangers existant. Elle apparaît utile lorsque des parties étrangères recourent à la place de Paris pour trancher leur différend, sans que pour autant l'exécution de la sentence soit recherchée en France ».
La question se posera sans doute rapidement de savoir si la référence à un règlement prévoit une renonciation à tout recours vaut « convention spéciale » au titre de cet article et, en particulier, si l'article 28 du règlement CCI aux termes duquel « [p]ar la soumission de leur différend au présent Règlement, les parties s'engagent à exécuter sans délai la sentence à intervenir, et sont réputées avoir renoncé à toutes voies de recours auxquelles elles peuvent valablement renoncer » interdit aux parties d'exercer ce recours.
Le texte réserve en tout état de cause le droit des parties d'exercer un appel contre l'ordonnance d'exéquatur.
Enfin, contrairement à ce qui était préalablement prévu, le texte dispose que les recours en annulation et appel contre l'ordonnance d'exéquatur ne sont pas suspensifs d'exécution. Cette disposition nouvelle a pour vocation à décourager les recours purement dilatoires.
Arrêt de la Cour d'appel de Paris, 20 septembre 2007, RG n° 05/21985, Baste SA c/ Lady Cake Feine Kuchen GMBH.
Cette affaire, relative à la résiliation d'un contrat de distribution conclu entre une société française et une société allemande, donne l'occasion à la Cour d'appel de Paris de faire application du principe de l'estoppel.
Les faits étaient les suivants : le distributeur français, condamné au cours de la procédure arbitrale, forme un recours en annulation contre la sentence. Il reproche à l'arbitre d'avoir statué sans convention d'arbitrage, dans la mesure où le contrat liant les parties n'envisageait qu'une médiation. La clause du contrat relative aux litiges prévoyait en effet qu'en cas de litige, un tiers indépendant devait être désigné afin d'arriver à un règlement amiable. La clause prévoyait également que si le règlement à l'amiable était impossible, « la compétence judiciaire est la Cour internationale de justice de la Haye ».
Cette clause était bien évidemment pathologique dans la mesure où sa rédaction défectueuse faisait obstacle au bon déroulement de l'instance arbitrale (voir à ce sujet F. Eisemann, « La clause d'arbitrage pathologique », Essais in memoriam Eugenio Minoli, U.T.E.T, 1974, p. 120 ; H. Scalbert, L. Marville, « Les clauses compromissoires pathologiques », Rev. arb. 1988.117).
La Cour d'appel de Paris rejette cependant l'argument de la société française. Elle constate que, quand la société allemande avait saisi le Tribunal de grande instance de Colmar pour obtenir des dommages et intérêts à la suite de la résiliation du contrat, la société française avait formulé une exception d'incompétence. Elle prétendait que la clause de règlement des différends contenue dans le contrat devait être interprétée comme une clause d'arbitrage et qu'elle faisait par conséquent échec à la compétence des tribunaux judiciaires français.
La Cour d'appel de Paris estime donc que la société française ne pouvait se raviser et prétendre, dans le cadre du recours en annulation, contrairement à ce qu'elle avait soutenu devant le Tribunal de grande instance de Colmar, que le contrat ne contenait pas de convention d'arbitrage et par conséquent que l'arbitre avait statué sans convention :
« en vertu de la règle de l'estoppel, la société Baste est irrecevable à soulever l'absence de convention d'arbitrage après avoir excipé devant le juge étatique de l'existence d'une telle convention ».
Il s'agit là de l'une des premières applications, à la connaissance de l'auteur, de la règle de l'estoppel depuis que celle-ci a été consacrée par la Cour de cassation dans son célèbre arrêt Golshani (A. Rahman Golshani c/ République islamique d'Iran, Bull. civ. I, n° 302 ; Rev. arb. 2005.993, note Ph. Pinsolle ; RCDIP 2006.602, note H. Muir Watt ; D. 2006.1424, note E. Agostini ; D. 2005.Panor.3060, obs. Th. Clay ; Gaz. Pal. 200624-25 févr. 2006, p. 18, obs. F.-X. Train).
La société française Baste attaquait également la sentence en prétendant que le principe de la contradiction avait été violé dans la mesure où elle n'avait pas eu communication du calendrier de la procédure ni de l'argumentation ou des pièces de son adversaire.
La Cour rejette également cet argument et décide « qu'aucune violation du principe de la contradiction ne résulte du refus de la société Baste, à qui son adversaire avait communiqué ses prétentions et pièces, de participer à la rédaction d'un acte de mission et aux opérations d'arbitrage subséquentes (...) ».
Cette décision est heureuse dans la mesure où elle exclut qu'une partie puisse bénéficier du fait de ne pas avoir participé à l'établissement de l'acte de mission.