coûts (4)
Deux fils directeurs se retrouvent dans différentes affaires jugées récemment par la Cour d'appel de Paris en matière d'arbitrage : le rejet des demandes de dommages et intérêts pour recours abusif en l'absence de circonstances exceptionnelles (I) et l'octroi de sommes importantes au titre des frais de défense exposés dans le cadre du recours (II).
I – Rejet des demandes de dommages et intérêts pour recours abusif en l'absence de circonstances exceptionnelles
Les demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive sont fréquentes dans les recours en annulation récemment portés devant la Cour d'appel de Paris.
Rares sont cependant les affaires dans lesquelles la Cour donne une suite favorable à ces demandes et estime que l'exercice du recours dépassent les bornes d'une action entreprise avec zèle.
Rappelons pour mémoire que l'action judiciaire est considérée comme étant abusive lorsqu'elle est disproportionnée avec l'objectif recherché ou est utilisée à des fins autres que celle pour laquelle elle existe :
« Tout en veillant au respect du libre accès à la justice – droit fondamental – le juge doit être attentif d'une part aux possibles détournements de l'action judiciaire et d'autre part à la bonne administration de la justice. Une faute, de quelque calibre qu'elle soit, est de nature à faire dégénérer ce droit en abus : l'intention nocive, la malveillance, la mauvaise foi, l'erreur grossière, la légèreté "blâmable" » (G. Courtieu, J.-Cl. Civil Code, Art. 1382 à 1386, Fasc. 131-30 : Droit à réparation. – Abus du droit d'agir en justice).
Certaines causes de recours abusif aux juridictions étatiques s'appliquent avec une particulière acuité à l'arbitrage, notamment quand les recours ont pour seul objet de permettre au défendeur de bénéficier du caractère suspensif du recours ou ont pour unique but de donner une publicité malveillante au procès arbitral.
Ce sont donc ces deux impératifs qui inspirent la Cour dans l'analyse des demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive.
A cela, la jurisprudence ajoute une exigence complémentaire : il convient que la partie recourante ait échoué dans ses prétentions. Une partie à qui le juge donne raison, ne serait-ce qu'en partie, ne saurait être condamnée pour procédure abusive (S. Guinchard [sous la dir], Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action).
La formule de la Cour est souvent la même :
- « Considérant que la société défenderesse n'établit pas l'existence de circonstances particulières ayant fait dégénérer en abus le recours de la société [recourante], que sa demande de dommages et intérêts doit être rejetée » (CA Paris, 9 oct. 2008, RG n°07-14.359 ; CA Paris, 3 juill. 2008, RG n°06-09.002) ;
- « Considérant, sur la demande de dommages et intérêts des défenderesses, que celles-ci ne caractérisent pas en quoi le recours en révision serait abusif, la seule circonstance qu'il soit rejeté étant à cet égard insuffisante » (CA Paris, 16 oct. 2008, RG n°07-13.714) ;
- « Considérant que Mr X ne rapportant pas le caractère abusif du recours, sa demande de dommages et intérêts est rejetée » (CA Paris, 18 sept. 2008, RG n°06-20.694 ; CA Paris, 22 mai 2008, RG n°06-18.493 ; CA Paris, 17 avr. 2008, RG n°06-19.991) ;
- « Considérant que la société S ne rapporte pas la preuve du caractère fautif du recours, même s'il est infondé, sa demande de dommages et intérêts est rejetée » (CA Paris, 6 mars 2008, RG n°06-14.765).
Le rejet du recours, s'il est une condition nécessaire de la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, n'est donc pas une condition suffisante.
Reste à savoir si une demande de dommages et intérêts pour procédure abusive peut elle-même être abusive, notamment si elle n'est étayée par aucun élément ou a pour seul but de jeter le trouble sur l'intention du recourant. Une question qui ne manquera pas d'intéresser la Cour le moment venu.
II – L'octroi de sommes importantes au titre des frais de défense exposés dans le cadre du recours
Si elle rejette le plus souvent les demandes de condamnation pour procédure abusive, faute pour le défendeur au recours d'apporter la preuve d'un abus dans l'exercice du recours faisant dégénérer celui-ci, la Cour accorde de plus en plus facilement des sommes importantes au titre des frais de conseil exposés par les parties dans le cadre du recours en annulation.
Il semble que le curseur de la Cour se situe aux alentours de 50.000 €. Les sommes suivantes ont en effet été accordées :
- 20.000 € (CA Paris, 16 oct. 2008, RG n°07-13.714, recours en révision rejeté) ;
- 10.000 € (CA Paris, 16 oct. 2008, RG n°07-12.356, recours en annulation accepté) ;
- 50.000 € (CA Paris, 25 sept. 2008, RG n°07-10.356, recours rejeté)
- 50.000 € (CA Paris, 18 sept. 2008, RG n°06-20.694, recours rejeté) ;
- 60.000 € (CA Paris, 3 juill. 2008, RG n°06-09.002) ;
- 50.000 € (CA Paris, 22 mai 2008, RG n°06-22.560, recours accepté) ;
- 50.000 € (CA Paris, 15 mai 2008, RG n°06-17.876) ;
- 45.000 € (CA Paris, 22 mai 2008, RG n°06-18.493, recours rejeté) ;
- 75.000 € (CA Paris, 6 mars 2008, RG n°06-14.765, recours rejeté).
Le record dans ce domaine a semble-t-il été atteint il y a quelques années déjà quand la Cour a condamné une partie à supporter les frais de son adversaire à hauteur de 200.000 €, dans des circonstances très particulières il est vrai (CA Paris, 1ère ch. C, 6 mai 2004, SARL Carthago Films c/ SARL Babel Productions, Rev. arb. 2006, n°3).
Certains auteurs ont vu dans ces montants élevés de véritables peines privées contre les parties ayant intenté un recours à la légère ou de manière malicieuse (voir notamment H. Lécuyer, « Exercice abusif des voies de recours contre les sentences arbitrales : de quelques manifestations de l'ire du juge judiciaire », Rev. arb, 2006, n°3, p. 586). La Cour prononce d'ailleurs même parfois des amendes civiles sur le fondement de l'article 32-1 du Code de procédure civile.
Il y a, dans cette jurisprudence de la Cour, une volonté affirmée de dissuader les recours voués à l'échec (S. Lazareff, « De la parole donnée ... », Les Cahiers de l'arbitrage, n°2007/2).
Il est cependant étonnant de constater que la Cour rejette avec vigueur les arguments des parties visant à l'annulation mais estime, dans le même temps, que ceux-ci n'atteignent pas le degré de dégénérescence ou de malhonnêteté intellectuelle qui en ferait des abus.
Certaines parties n'espèrent cependant obtenir autant et limitent donc leur demande à des sommes moindres, contraignant la Cour à ne leur accorder que ce qu'elles demandent. Un enseignement donc : Pour obtenir de telles sommes, encore faut-il les demander. Espérons d'autre part que la jurisprudence de la première chambre puisse inspirer d'autres formations de la Cour.
Voir également: Tim Portwood, "Cost - the bitter pill for frivolous annulment applications", in France: Is International Arbitration at Risk of Being Nationalised?, The European and Middle Eastern Arbitration Review 2009, p. 49
L'impartialité des arbitres est l'une des exigences primordiales de l'arbitrage. Les arbitres ne sauraient en effet avoir de préjugés sur des questions de droit qui leur sont soumises ni disposer de liens privilégiés avec l'une des parties de nature à influer sur leur « libre arbitre ». Cette obligation trouve sa justification dans la nature même de la fonction de l'arbitre qui est de nature juridictionnelle (voir X. Linant de Bellefonds, A. Hollande, L'arbitrage et la médiation, PUF, éditions Que Sais-je ?, p. 64).
La Cour d'appel de Paris a ainsi jugé que l'indépendance et l'impartialité sont « de l'essence même de la fonction juridictionnelle, exclusive par nature de tout lien de dépendance à l'égard notamment des parties et de tout préjugé ».
Il est donc universellement accepté que les arbitres doivent être indépendants et impartiaux et le rester au cours de la procédure (J. Lew, L. Mistelis, S. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer, 2003, para. 11-04 et seq.).
Afin d'assurer le respect de ce principe, il est généralement fait obligation aux arbitres de révéler aux parties tout fait de nature à soulever un doute sur leur indépendance ou leur impartialité. L'article 1452 du Code de procédure civile français (applicable aux arbitrages internes) prévoit notamment que l'arbitre doit faire connaître aux parties, avant d'accepter sa mission, les causes de nature à justifier sa récusation.
La jurisprudence exige donc aujourd'hui que les arbitres ne présentent pas de circonstances de nature à faire suspecter une prédisposition à leur endroit. La jurisprudence n'exige pas seulement que les arbitres soient indépendants mais également qu'ils en donnent toutes les apparences. Il ne suffit donc pas que l'arbitre soit indépendant ou impartial. Encore faut-il qu'il en présente toutes les apparences et c'est pourquoi les arbitres peuvent être récusés si une situation donnée crée une apparence de partialité alors que la preuve de la partialité elle-même n'est pas apportée.
L'International Bar Association a pour sa part adopté un texte intitulé « IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration » qui se veut être un guide âne des situations se présentant le plus souvent en la matière. Ces « guidelines » analysent les principales causes de récusation qui se présentent en pratique et les classent en trois différentes catégories, en fonction de leur gravité (rouge, orange, verte), après avoir dégagé les principes généraux applicables à ce type de situation.
Ces IBA Guidelines, si elles n'ont pas de force juridique contraignante par elles-mêmes (à moins que les parties ne le leur confèrent), servent souvent de guide aux arbitres ou institutions d'arbitrage quand elles ont à se prononcer sur une demande de récusation.
Voir à ce sujet :
Phillip Landolt, "The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration: An Overview", 22 o. 5 J. Int'l Arb. 409 (2005)
Markham Ball, "Probity Deconstructed: How Helpful, Really, Are the New International Bar Association Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration?" 21 Arb. Int'l 323, 326-7.
Il doit être rappelé la différence qui existe entre indépendance et impartialité en matière d'arbitrage (J. Béguin, M. Menjucq [sous la dir.], Droit du commerce international, Litec, para. 2591).
L'impartialité se rapporte aux rapports pouvant exister entre l'arbitre et les questions de droit qui lui sont soumises. Afin d'éviter tout soupçon de préjugé, il est souvent recommandé notamment que les arbitres ne se soient pas prononcés publiquement sur une question de droit qui leur est soumise dans le cadre d'une affaire.
L'indépendance fait elle référence à l'absence de lien entre les arbitres et les parties ou, dans certains cas avec les conseils. Il va notamment de soi qu'un arbitre ne saurait être sous la subordination d'une partie ni avoir des relations telles avec elle qu'elle laisse supposer ou créer un biais chez l'arbitre. L'arbitrage étant un « petit monde », dans lequel les principaux acteurs se croisent et se recroisent régulièrement, les autorités en charge de demandes de récusation, quand elles statuent sur des demandes de récusation concernant les relations entre les arbitres et les conseils, sont par conséquent relativement clémentes.
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L'affaire Judd Kessler, LCIA Case No. UN 7949
L'affaire Judd Kessler offre un intéressant exemple de demande de récusation d'un arbitre pour impartialité.
Cette demande de récusation est intervenue dans le cadre d'un arbitrage opposant la société britannique National Grid à la République Argentine. Cet arbitrage portait sur les conditions dans lesquelles l'Argentine avait fait face à la crise économique en 2002 et les conséquences que celle-ci avait pu avoir sur National Grid. Cet arbitrage était soumis au règlement d'arbitrage de la CNUDCI (la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International). L'une des questions principales dans le cadre dans ce litige était de savoir si les mesures prises par l'Argentine avaient causé un préjudice majeur (« major harm ») à l'investisseur.
Dans le cadre de cette procédure, les arbitres ont tenu une audience de plaidoirie. Au cours de cette audience, le conseil de l'Argentine a été amené à interroger un expert. Cet expert était appelé à déposer devant le tribunal afin de l'éclairer sur le contenu du droit argentin.
Cet interrogatoire s'est cependant avéré fastidieux.
Afin de faire avancer cet interrogatoire, l'un des arbitres, Mr Judd Kessler, de nationalité américaine et nommé arbitre par la société National Grid, est alors intervenu.
L'arbitre indiqua ainsi en substance : « il est clair que l'expert/témoin n'est pas familier avec certains faits. ... nous savons dans les grandes lignes qu'il y a eu des dommages majeurs ou des changements majeures dans les attentes de l'investisseur ».
Il doit être précisé que l'arbitre s'était aventuré à faire cette intervention en espagnol alors que sa langue maternelle est l'anglais.
C'est cette intervention qui fondait la demande de récusation de l'Argentine. Celle-ci estimait en effet que l'arbitre avait, au cours de cette intervention, révélé un préjugé sur des questions de droit à trancher.
Les spécificités de la procédure de récusation
Le Règlement d'arbitrage CNUDCI est un règlement d'arbitrage « ad hoc ». Il n'existe donc pas de secrétariat ou d'institution quelconque susceptible de se prononcer sur les demandes de récusation des parties en cas de problème. Afin de palier à cette carence, le règlement CNUDCI stipule que toute demande de récusation doit être soumise à la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. Dans cette affaire, les parties se sont cependant accordées dans la présente affaire pour que la demande de récusation soit soumise à la cour d'arbitrage de la LCIA (London Court of International Arbitration).
La cour d'arbitrage de la LCIA a donc mis en place un comité de trois membres choisis en son sein afin de se prononcer sur la demande de récusation présentée par l'Argentine.
L'un des membres de la cour désigné pour statuer sur la récusation a, à son tour, fait l'objet de contestation de la part de l'Argentine. Ce membre, bien qu'il confirma son impartialité, a cependant préféré se retirer. La Cour a alors désigné un autre membre pour faire partie du comité.
Les arguments des parties concernant la récusation
Selon l'Argentine, le fait que l'arbitre ai indiqué qu'il y avait eu des préjudices majeurs préjugeait de la décision finale de l'arbitre. Le fait que l'arbitre ai fait référence à des modifications substantielles dans les attentes de l'investisseur constituait selon l'Argentine un préjugé distinct dans la mesure où il a été jugé par le passé que des changements importants dans les attentes des investisseurs peuvent constituer des violations des garanties dues aux investisseurs de nature à engager la responsabilité de l'Etat.
L'investisseur s'opposait quant à lui à la récusation de l'arbitre qu'il avait nommé. Il faisait notamment valoir qu'il incombait aux arbitres de participer activement à la procédure et notamment d'intervenir au cours des audiences afin que celle-ci se déroulent correctement. L'investisseur estimait par conséquent qu'il ne serait pas convenable de placer de trop restrictives exigences sur l'arbitre dans le cadre de cette mission.
L'investisseur rappelait également qu'il revenait à l'arbitre, au terme de la procédure, de se départir de son impartialité pour, au contraire, rendre une décision partiale en faveur d'une partie ou d'une autre. Cette partialité ne posait par conséquent pas de problème si la décision de l'arbitre résultait de l'analyse des faits et arguments résultant des débats et non de connaissances que pourrait avoir personnellement l'arbitre de certains faits.
Le standard et la décision
Le comité décide que le test juridique à appliquer à la situation est celui de la perception qu'aurait eu une tierce personne raisonnable dans une situation similaire.
Le comité décida de rejeter la demande de récusation.
Il estima en effet que, si l'intervention de l'arbitre telle qu'elle avait été citée par l'Argentine aurait soulevé des doutes dans l'esprit d'une tierce personne raisonnable quant à la l'impartialité de l'arbitre, les précisions apportées par l'arbitre à la suite de cette intervention étaient de nature à écarter ces doutes. L'arbitre avait en effet indiqué que la situation ne relevait pas de la simple hypothèse dans la mesure où l'investisseur soutenait effectivement qu'il avait subi un préjudice majeur. La question soumise par l'investisseur au tribunal arbitral était donc bien réelle même si elle nécessitait de faire certaines hypothèses afin de savoir quelle réponse apportait le droit argentin à ce type de situations.
Conclusion
Cette affaire rappelle donc que les exigences d'indépendance et d'impartialité de l'arbitre ne se limitent pas à la phase de désignation du tribunal arbitral et se maintiennent au cours de toute la procédure. C'est ainsi qu'une attitude d'hostilité manifeste de l'arbitre à l'égard de l'une des parties pendant l'instance arbitrale constitue une signe de défaut d'impartialité pouvant justifier non seulement la récusation de l'arbitre mais aussi la nullité de la sentence tout comme la mise en jeu de la responsabilité de l'arbitre.
Il est cependant certain que les arguments développés par les parties au cours de la procédure arbitrale ont pour objectif d'influencer l'arbitre sur la décision à venir. Il est donc naturel que celui-ci perde sa neutralité quant à la question à juger au fur et à mesure que les faits et le droit lui sont présentés. Il convient en effet que celui-ci passe du statut d'arbitre impartial dénué de tout préjugé à l'arbitre informé dont l'obligation est de juger.
Les coûts de la procédure de récusation
Une dernière remarque pour signaler que le comité a décidé de ne pas statuer sur la répartition des frais relatifs à la procédure de récusation. Il a estimé qu'il reviendrait au tribunal arbitral saisi du fond du litige de se prononcer sur cette question.
On peut s'étonner de cette décision dans la mesure où le comité aurait pu statuer sur la question en tenant compte du rejet de la demande de l'Argentine. Sans doute aurait-il conclu à un partage des frais dans la mesure où le comité reconnaît dans sa décision que la contestation de l'Argentine n'était pas dénuée de fondement et que celle-ci pouvait légitimement s'en remettre à un organe tiers pour statuer sur cette question. Le fait de statuer séparément sur cette question aurait été conforme aux suggestions de Mr Schneider dans son article "Lean Arbitration : Cost Control and Efficiency Through Progressive Identification of Issues and Separate Pricing of Arbitration Services", (Arbitration International, Vol. 10, No. 2, 1994). Dans cet article, il suggère que la répartition des frais et honoraires soit faite demande par demande afin de responsabiliser les parties avant que celle-ci ne présente des demandes sans fondement.
La LCIA a récemment décidé de rendre public ses décisions concernant les demandes de récusation d'arbitre (Global Arbitration Review, LCIA to publish decisions on arbitrator challenges, 19 mai 2006). La publication de ces décisions permettra sans doute de mieux appréhender les cas les plus délicats de récusation d'arbitres.
Voir à ce sujet :
Marc Henry, Le devoir d'indépendance de l'arbitre, LGDJ 2001
Jean Denis Bredin, La révélation, remarques sur l'indépendance de l'arbitre en droit interne français, in Etudes Jean-François Poudret
Independence de l'arbitre, Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI 2007, Supplément Spécial, ICC Publication No. 690, 2008 Edition
Leon Trakman, The Impartiality and Independence of Arbitrators Reconsidered, International Arbitration Law Review, Sweet & Maxwell, Vol. 10, Int.ALR, p. 999, 2007
Les coûts de l'arbitrage sont une préoccupation essentielle pour les usagers de ce mode de résolution des différends. Les contributions et conférences sur la question se multiplient et certains auteurs proposent des solutions audacieuses pour maîtriser ces coûts ou les répartir de façon plus équitable en fin de procédure.
Deux de ces propositions seront succinctement présentées ci-dessous : les propositions du Pr. Schneider concernant les « lean arbitration » et la pratique de l'offre scellée.
Lean arbitration : la répartition des coûts en fonction des différentes demandes des parties.
Dans un article déjà légèrement ancien mais toujours d'actualité, un praticien expérimenté de l'arbitrage formulait différentes propositions qui permettraient, selon lui, d'aboutir à un « lean arbitration », un arbitrage « fluide ».
Ce praticien recommande notamment aux parties d'identifier clairement les demandes qu'elles entendent soumettre aux arbitres, en distinguant les demandes au fond, les arguments de procédure et les demandes de nature probatoire ou conservatoire.
Il propose également que les arbitres communiquent aux parties une estimation du coût de la résolution de chacune de leurs demandes. Les arbitres indiqueraient par exemple le coût relatif à l'analyse et à la détermination d'arguments concernant l'étendue de demandes de communication de documents. Selon l'auteur, cela permettrait aux parties de déterminer avec plus de certitude si elles ont intérêt à soumettre aux arbitres telle ou telle demande. L'auteur suggère également que les parties seraient sans doute dissuadées de soumettre aux arbitres des demandes de faible montant si elles étaient conscientes que le coût de l'analyse de telles demandes est supérieur au montant de la demande elle-même.
Voir à ce sujet : Michael Schneider, "Lean Arbitration : Cost Control and Efficiency Through Progressive Identification of Issues and Separate Pricing of Arbitration Services", Arbitration International, Vol. 10, No. 2, 1994.
La pratique de l' « offre scellée »
La pratique de l'offre scellée est une pratique d'origine britannique. Cette pratique consiste à ce que l'une des parties soumette à son adversaire une offre de transaction écrite en indiquant que cette offre est faite « sans préjudice des coûts de l'arbitrage ». Cette offre permet à une partie de limiter sa responsabilité concernant les coûts de la procédure arbitrale. En effet, une copie scellée de cette offre est remise au tribunal arbitral. Si la partie adverse refuse l'offre transactionnelle et décide de poursuivre l'arbitrage, celle-ci sera tenue de tous les coûts postérieurs à l'offre de transaction si le tribunal arbitral lui accorde finalement une somme égale ou inférieure à l'offre transactionnelle. Si le tribunal accorde une somme inférieure à l'offre de l'autre partie, cela suggère en effet que le refus de l'adversaire d'accepter l'offre n'était pas raisonnable et par conséquent que cette partie doit supporter tous les frais de procédure postérieurs à cette offre.
Cette technique semble efficace et encourage les parties à accepter les offres transactionnelles raisonnables qui leur sont faîtes en cours de procédure.
Pour être efficace, l'offre scellée doit contenir une date limite pour être acceptée par la partie adverse et être communiquée au tribunal si l'offre est refusée. Le tribunal arbitral devra cependant accepter de ne pas ouvrir cette offre tant que sa décision au fond n'a pas été prise pour ne pas être influencé par les termes de cette lettre. Pour cette raison, les parties peuvent notamment se mettre d'accord pour que le tribunal statue sur les coûts dans une sentence arbitrale distincte de la sentence portant sur le fond de l'affaire.
Voir à ce sujet : Poupak Anjomshoaa, "Costs awards in international arbitration and the use of 'sealed offers' to limit liability for costs", International Arbitration Law Review [2007], Issue 2.
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Ces propositions ont en commun d'avoir pour objet de mettre les conseils des parties face à leur responsabilité et de les encourager à limiter leurs demandes à ce qui est essentiel pour la résolution du litige. Ces suggestions font donc peser sur les parties la charge financière de chacune de leur demande afin que celles-ci évitent de complexifier le litige pour des raisons de stratégie.
Chers Lecteurs,
Vous trouverez ci-dessous un certain nombre de réponses à des questions posées par un visiteur du blog.
(1) « Pourquoi inclure des clauses d'arbitrage dans les contrats si cela revient à ces tarifs là ? »
L'insertion de clauses d'arbitrage n'est pas recommandée dans toutes les situations. Deux critères justifient l'insertion de clauses compromissoires dans un contrat : (i) le montant des intérêts en jeu, (ii) l'internationalité du litige.
Un contrat susceptible de générer des litiges d'un montant important justifie le recours à l'arbitrage. En effet, dans ce cas, le montant des frais propres à l'arbitrage ne représente qu'une proportion limitée par rapport au montant en jeu. Cela permet d'autre part aux parties d'avoir accès à un tribunal qui sera plus disponible qu'une juridiction nationale. Cela permet également aux parties de participer à la constitution du tribunal arbitral. En effet, dans la plupart des cas, les parties sont amenées à désigner chacune l'un des membres du tribunal arbitral. Les parties pourront donc nommer la personne qui aura selon elles les qualités requises pour résoudre au mieux le litige. C'est ainsi que les parties pourront nommer un expert dans un domaine technique particulier (ingénieur en matière de construction, en matière de valorisation de sociétés...), un juriste (professeur de droit, avocat....), un chef d'entreprise.
L'arbitrage est d'autre part plus efficace que les juridictions nationales pour résoudre les litiges internationaux. En effet, dans ces situations, les parties de nationalités différentes sont en général réticentes pour soumettre tout litige potentiel entre elles aux juridictions de l'une des parties. C'est ainsi que dans le cadre d'un contrat entre une entreprise française et une société coréenne, la partie française pourra être légitimement réservée sur la possibilité de se soumettre à la compétence des juridictions coréennes, pour des raisons tant culturelles que linguistiques.
Une autre raison majeure du recours à l'arbitrage est le caractère limitatif des recours existant contre les sentences arbitrales. En effet, si les décisions judiciaires peuvent faire l'objet d'un appel dans le cadre duquel l'affaire est jugée à nouveau dans son intégralité (en fait et en droit) puis d'un pourvoi en cassation, les sentences arbitrales internationales sont seulement passibles d'un recours en annulation. La Convention de New York de 1958 (qui lie aujourd'hui plus de 150 Etats) prévoit une liste limitative de fondements pour l'annulation d'une sentence (l'arbitre a statué sans convention d'arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée, tribunal arbitral irrégulièrement constitué, violation de sa mission par l'arbitre, violation du principe de la contradiction, contrariété de la sentence à l'ordre public international). La limitation des voies de recours et de l'étendue de ces recours est donc un des avantages majeurs de l'arbitrage et permet de réduire les coûts et la durée de la résolution du litige. Enfin, alors que la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires à l'étranger est toujours délicate, la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales à l'étranger est grandement facilitée par l'existence de la convention de New York, qui prévoit une reconnaissance quasi automatique dans les Etats signataires. Or il n'existe pas à ce jour de pendant à la Convention de New York en matière judiciaire (un tel projet est actuellement en cours de discussion à la Conférence de La Haye de Droit International Privé mais ne semble devoir être adopté prochainement).
Il est généralement reconnu que l'arbitrage dispose d'un certain nombre d'autres avantages sur les procédures judicaires nationales. Sont généralement citées : la confidentialité des procédures arbitrales (même si cette l'étendue de cette confidentialité est discutée à l'heure actuelle) et la célérité de la procédure (même si cette seconde constatation ne se confirme pas toujours ne pratique).
(2) « ...pour ne pas choisir un autre forum ? Londres? New York? Luxembourg? Suisse? »
Il est loisible aux parties de stipuler dans leur contrat que tout litige entre elles sera soumis aux juridictions d'un Etat particulier (voir notamment l'article 48 du nouveau Code de procédure civile et la jurisprudence prise sur le fondement de cet article). Ces stipulations peuvent s'avérer nécessaires dans certains contrats et il convient d'envisager au cas par cas les meilleures dispositions à prévoir.
D'autre part, si le coût du contentieux judiciaire est relativement raisonnable en France, tel n'est pas le cas dans toutes les juridictions, notamment dans les pays anglo-saxons, comme les Etats-Unis et la Grande-Bretagne. C'est pourquoi il n'est pas toujours économiquement intéressant de prévoir la compétence de juridictions étrangères. D'autres part, le coûts des conseils locaux peut s'avérer largement supérieur au coût d'un avocat français. Les coûts propres aux procédures judiciaires (recours aux avoués en France, aux barristers en Grande Bretagne, signification des actes par huissiers) ne doit pas non plus être négligés.
(3) « Pourquoi choisir la CCI à 50.000 dollars contre la Chambre arbitrale de Paris (« CAP ») a 8.300 euros ? (4) Comment justifier de tels écarts? »
Toutes les institutions d'arbitrage ne proposent pas les mêmes prestations. Ainsi, les différences de coûts s'expliquent notamment par le degré d'intervention des institutions au cours de l'arbitrage.
La CCI propose à titre d'exemple une prestation spécifique que le règlement de la CAP ne prévoit pas, à savoir l'approbation des sentences par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. En effet, conformément à l'article 27 du Règlement de la CCI : « Avant de signer toute sentence, le tribunal arbitral doit en soumettre le projet à la Cour. Celle-ci peut prescrire des modifications de forme. Elle peut, en respectant la liberté de décision du tribunal arbitral, appeler son attention sur les points intéressant le fond du litige. Aucune sentence ne peut être rendue par le tribunal arbitral sans avoir été approuvée en la forme par la Cour ». Cette revue des projets de sentence ajoute beaucoup à la qualité des sentences CCI et minimise également la probabilité d'annulation de ces sentences par la juridiction nationale.
La CCI intervient également au début de l'arbitrage pour vérifier si la partie demanderesse fait prima facie référence à une clause d'arbitrage CCI, mais également lors de la constitution du tribunal arbitral lorsque l'une des parties refuse de nommer son arbitre. La Cour internationale d'arbitrage de la CCI statue encore sur les demandes de récusation des arbitres lorsqu'une des parties conteste l'indépendance ou l'impartialité d'un arbitre.