Le blog Contentieux / Arbitrage International par Romain Dupeyré

Le consentement à la clause compromissoire peut être implicite. Il peut ainsi résulter du comportement adopté par certaines entités lors de la conclusion ou lors de l'exécution d'un contrat.

Ce principe a, sans doute un peu trop rapidement, reçu le nom de « théorie des groupes de sociétés » à la suite de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris le 21 octobre 1983 dans l'affaire Dow Chemical.

Peut-être en raison d'une dénomination trompeuse et de la présentation souvent erronée qui en est faite, ce principe a reçu des interprétations variées et fait l'objet d'un certain nombre de critiques (1).

Un tribunal anglais a refusé de manière très rhétorique de reconnaître en Angleterre une sentence rendue par un tribunal arbitral ayant retenu sa compétence sur le fondement de cette théorie (2). Cette décision résultait d'une analyse détaillée par les tribunaux anglais de la théorie des groupes de sociétés dégagée par les tribunaux français.

Cette décision a été récemment confirmée par la Cour suprême d'Angleterre (2) et ce alors que, dans la même affaire, la Cour d'appel de Paris avait donné raison aux arbitres ayant déclaré la clause compromissoire opposable à un non-signataire qui avait participé à l'exécution du contrat (3).

Cette divergence de vue n'a pas manqué d'interpeller (4). Sans doute y-a-t-il des raisons de penser que les tribunaux français étaient mieux placés que les tribunaux anglais pour faire une application appropriée des règles françaises de l'arbitrage international.

La Cour d'appel de Paris est, de son côté, restée fidèle à ses principes. Elle a récemment réaffirmé, d'une part, le principe en vertu duquel la clause compromissoire est applicable à des non-signataires dès lors qu'il est possible d'établir un consentement implicite et, d'autre part, le choix d'une méthode, puisque la cour rappelle, comme elle l'avait déjà fait par le passé, qu'il lui revient d'instruire à la lumière de l'ensemble du dossier les contestations relatives à la compétence du tribunal arbitral lorsqu'elle en est saisie dans le cadre d'un recours en annulation (I).

Si la Cour fait application du principe du consentement implicite, elle en consacre également les limites et exclut que ce consentement puisse trahir la volonté clairement exprimée des parties (II).

I- L'affaire Kosa France c. Rhodia Operations (CA Paris, 5 mai 2001, RG n° 10/04688) : la consécration d'un principe et d'une méthode

Au cours des années 1970, les sociétés Dupont de Nemours et Rhône Poulenc avaient conclu un contrat d'association dont l'objet était de former une joint venture en vue de construire une usine de production d'un produit chimique en France.

Ce contrat contenait une clause aux termes de laquelle les parties s'interdisaient de faire usage pendant une durée déterminée des informations confidentielles relatives à cette activité.

Le contrat d'association contenait également une clause compromissoire prévoyant que tout litige relatif à cette convention serait soumis à un arbitrage régi par la Chambre de commerce internationale.

Le temps passant, les droits de la société Rhône Poulenc ont été transférés à la société Rhodianyl, filiale à 100% de Rhodia SA, et les droits de Dupont de Nemours ont été transférés à Kosa France, filiale d'Invista BV, détenant notamment la société luxembourgeoise Invista SARL.

Saisi d'un litige relatif à l'usage des informations confidentielles, le tribunal arbitral a rendu une sentence partielle dans laquelle il se reconnaissait compétent pour connaître du différend découlant du contrat de joint venture opposant Rhodianyl et Rhodia Opérations aux sociétés Kosa et Invista. Le tribunal estimait toutefois être incompétent vis-à-vis des sociétés Rhodia SA et Invista North America.

Les sociétés Kosa et Invista SARL ont formé un recours en annulation estimant que le tribunal arbitral s'était, à tort, reconnu compétent à leur égard. Les sociétés Rhodia et Rhodianyl concluaient au rejet du recours, considérant pour leur part que le moyen était infondé dans la mesure où Invista SARL et Rhodia Opérations avaient été impliquées dans l'exécution du contrat de joint venture et, par conséquent, qu'elles étaient parties à la convention d'arbitrage qui y était insérée.

La Cour rejette le recours et estime que les arbitres se sont à juste titre reconnus compétents envers les parties non-signataires.

La Cour commence par rappeler dans un attendu qui a tout d'un attendu de principe par sa brièveté et la clarté de la règle énoncée :

« Considérant que la clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité propre qui commandent d'en étendre l'application aux parties directement impliquées dans l'exécution du contrat et dans les litiges qui peuvent en résulter ».

La Cour procède ensuite à une analyse méticuleuse de la situation des faits de l'espèce. Elle relève, en particulier, que les représentants des sociétés Invista SARL et Rhodia Opérations ont siégé de manière systématique aux assemblées générales de la société commune et ont pris une part active à la gestion de la société.

La Cour en conclut : « en conséquence, à l'instance d'Invista SARL aux côtés de Kosa France Holding, Rhodia Opérations aux côté de Rhodianyl a exercé de fait les prérogatives d'associé, et ces deux sociétés non-signataires ayant exécuté les obligations du contrat d'association sont également parties à la convention d'arbitrage insérée dans le contrat ».

Voilà donc une application d'école de la théorie du consentement implicite à une clause compromissoire au terme d'une méthode consistant à analyser l'implication factuelle des parties, méthode qui était déjà consacrée par la Cour dans ce type d'exercice.

Cet arrêt ne peut, en effet, qu'être mis en parallèle avec la décision rendue dans l'affaire Abela (5). Dans cette dernière, la cour avait aussi procédé à une analyse détaillée de la situation des parties pour savoir si, oui ou non, le tribunal s'était à raison déclaré incompétent vis-à-vis de certaines d'entre elles.

Dans l'affaire Abela, la Cour avait estimé que l'implication des parties non-signataires était suffisante pour considérer qu'elles étaient parties à la convention d'arbitrage, contrairement à ce qu'avaient jugé les arbitres.

Si la Cour applique donc une nouvelle fois le principe du consentement implicite pour juger que la clause doit être appliquée à des non-signataires, elle a toutefois, dans une autre affaire, consacré les limites de ce principe.

II- L'affaire Bioalliance Pharma c. Spepharm Holding (CA Paris, 5 mai 2011, RG n° 10/08152) : la consécration de limites au principe

Dans cette affaire, la recourante reprochait au tribunal arbitral de s'être déclaré incompétent vis-à-vis de certains non-signataires de la clause compromissoire alors même qu'ils avaient participé à l'exécution de contrats accessoires au contrat principal contenant la clause d'arbitrage invoquée.

la Cour commence par reprendre un attendu consacré dans l'affaire Abela. Elle affirme :

« Considérant que le juge de l'annulation contrôle la décision du tribunal arbitral sur sa compétence, qu'il se soit déclaré compétent ou incompétent, en recherchant tous les éléments de droit ou de fait permettant d'apprécier la portée de la convention d'arbitrage et d'en déduire les conséquences ».

Certains s'étaient émus que la Cour procède à un examen détaillé du litige dans le cadre du recours en annulation fondé sur une question de compétence des arbitres, y voyant une immixtion de la cour dans un domaine qu'ils estimaient réservé aux arbitres (Th. Clay, « L'affaire Abela », liste Arbitrage & Adr, 6 oct. 2008).

Nous sommes pour notre part d'avis que, si le recours en annulation est limité quant à ses cas d'ouvertures, les moyens d'instruction de la Cour sont entiers dans les domaines du recours. L'analyse de la sentence au regard de l'ordre public nous paraît être le seul domaine dans lequel le contrôle de la Cour est limité puisqu'il se limite au caractère flagrant, effectif et concret de la violation de l'ordre public international par la sentence arbitrale. Une telle limitation ne semble toutefois pas devoir s'appliquer à l'ensemble des cas d'annulation.

La Cour procède ensuite à une analyse minutieuse des éléments du litige et, en particulier, de la clause compromissoire fondant la compétence du tribunal arbitral et des clauses de règlement des différends contenues dans les contrats annexes.

Au terme de cette analyse, la Cour exclue que la clause compromissoire contenue dans le contrat cadre ait dû être étendue aux non-signataires :

« ... si les clauses des conventions s'interprètent les unes par rapport aux autres en donnant à chacune le sens qui résulte de l'acte entier, ce principe ne saurait, en l'espèce, avoir pour effet de faire prévaloir la clause compromissoire du governing agreement sur les clauses de règlement des litiges contenues dans la plupart des contrats postérieurs ...

Les différentes clauses d'élection de for correspondaient à la volonté des parties de traiter de façon différenciée, pour des motifs de proximité géographique ou d'adéquation des règles de fond à la matière traitée, les différents aspects de leurs relations contractuelles ...

Considérant, dès lors, et sans qu'il y ait lieu, en présence de stipulations explicites, de se référer à la théorie des groupes de contrats ou des groupes de sociétés, que c'est sans méconnaître leur mission que les arbitres ont décidé qu'ils étaient incompétents à l'égard de tout contrat autre que le governing agremeent ».

Cet arrêt est intéressant dans la mesure où il démontre qu'il n'y a aucun fatalisme à ce que la Cour entreprenne une analyse détaillée des faits pour se prononcer sur l'application de la clause compromissoire à des non-signataires.

Au gré des espèces, cette analyse pourra l'amener soit décider que la clause doit être appliquée à des non-signataires, soit à en écarter l'application.

* * *

La cour fait donc une application raisonnée du principe du consentement implicite en matière d'arbitrage au terme d'une analyse, et en application d'une méthode, qui ne nous semble pas pouvoir être critiquées.

En dépit des heurts qu'elle connaît devant les tribunaux étrangers et de la réception parfois chahutée qu'elle reçoit en doctrine, la théorie du consentement implicite semble devoir connaître un avenir certain devant les tribunaux français. Nous sommes d'avis que cela est pour le mieux et permet de prendre en compte la réalité de la vie des affaires et de soumettre à l'arbitrage l'ensemble des parties qui ont effectivement participé à un contrat contenant une clause compromissoire.

1/ voir récemment « Freshfields lecture: Hanotiau criticises 'group of companies' doctrine », Global Arbitration Review, 25 oct. 2010, voir récemment « Freshfields lecture: Hanotiau criticises 'group of companies' doctrine », Global Arbitration Review, 25 oct. 2010, http://www.globalarbitrationreview.com/news/article/28843/freshfields-lecture-hanotiau-criticises-group-companies-doctrine/ ; Y. Derains, « Is there a group of companies doctrine? », in « Multiparty Arbitration », Dossiers Institute of World Business Law, 2010.

2/ Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan [2008] EWHC 1901 (Comm) ; Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan [2009] EWCA Civ 755 »; Dallah c. Pakistan, voir J. Grierson, M. Taok, 26 J.Int.Arb. 3, p. 467 (pour le jugement de la High Court) et J. Grierson, M. Taok, « Comment on Dallah v Pakistan : Refusal of Enforcement of an ICC Arbitration Award against a Non-Signatory », 26 J.Int.Arb. 6, p. 903 (pour l'arrêt de la cour d'appel) ; A. Savage, P. Angénieux, « Primacy of the seat : First and Last Tango in Paris », The European and Middle Eastern Arb. Rev. 2010, pp. 23-26

3/ Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan, [2010] UKSC 46, november 2010

4/ CA Paris, 17 fév. 2011, Gouverment du Pakistan - Ministère des affaires religieuses c/ Société Dallah Real Estate and Tourism Holding Company, RG n° 09/28533 ; 09/28535 et 09/28541

E. Kleiman, J. Spienlli, Dallah : one test, two different findings, International Law Office, http://www.ilonewsletters.com/newsletters/Detail.aspx?g=11cc3a38-e17b-47f1-b8f7-cede75cd177b#8

5/ CA Paris, 22 mai et 25 sept. 2008, Joseph Abela Family Foundation, RG n° 07/10356, Th. Clay, « L'affaire Abela », liste Arbitrage & Adr, 6 oct. 2008 ; F.-X. Train, « L'extension de la clause d'arbitrage statutaire à un non associé : interrogations sur un nouveau cas d'extension de la convention d'arbitrage à un non signataire et sur l'étendue du contrôle de la sentence », Rev. arb. 2008.730 ; J.-B. Racine, « L'affaire Abela ou les vicissitudes du contrôle de la compétence arbitrale », Gaz Pal, 18 juillet 2009, n° 199, p. 13 ; C. Imhoos, D. Rooz, C., Arbitrage international et autres modes de règlement des conflits. Les brèves, RDAI/IBLJ, 1er fév. 2009, n° 1, pp. 101 -114 ; J. Ortscheidt, C. Seraglini, Droit de l'arbitrage, JCP E, n°4, 22 janv. 2009, 1072, point 7 ; Th. Clay, Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges, D. 2008, p. 3117 ; A. Mourre, A. Vagenheim, « ‘Extension' of the Arbitration Agreement, Joinders, Review of Awards Declining Jurisdiction and Public Policy: News from Paris and Lausanne », 12/05/2009, http:// www. kluwerarbitrationblog.com.

Luc Bigel nous entretien des conflits pouvant exister entre clauses compromissoires et clauses attributives de juridiction:

Il arrive que certains contrats comprennent une clause d'arbitrage et une clause attributive de juridiction.

La clause d'arbitrage suppose la compétence d'un tribunal arbitral alors que la clause attributive de juridiction a pour objet de désigner une juridiction nationale compétente.

Dans un tel cas, comment savoir quelle clause à vocation à s'appliquer ?

1. Primauté de la clause d'arbitrage sur la clause attributive de compétence

La jurisprudence française apporte des éléments de réponse.

La Cour de cassation affirme dans un arrêt le principe selon lequel « il appartient à l'arbitre de statuer sur sa propre compétence. » Pour écarter la clause d'arbitrage, l'arrêt se borne à relever la contradiction existant entre cette clause et une clause attributive de compétence figurant au même acte pour en conclure que la commune intention des parties de recourir à l'arbitrage n'est pas établie.

En se déterminant ainsi, sans caractériser la nullité ou l'inapplicabilité manifeste de la clause d'arbitrage, seules de nature à faire obstacle à la compétence arbitrale pour statuer sur l'existence, la validité et l'étendue de la convention d'arbitrage, la Cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé les textes et le principe susvisé (Civ. 2, 18 décembre 2003, n°02-13410, Gaz Pal, 22 mai 2004, n°143, p.20).

Cette solution est fondée sur l'article 1466 et 1458 du Code de procédure civile (CPC). L'article 1466 concerne la compétence de l'arbitre alors que l'article 1458 développe l'exception de la clause manifestement nulle.

L'article 1466 CPC dispose "si devant l'arbitre, l'une des parties conteste dans son principe ou son étendue le pouvoir juridictionnel de l'arbitre, il appartient à celui-ci de statuer sur la validité ou les limites de son investiture".

2. Raisonnement fondé sur le principe de compétence-compétence (versant positif et négatif)

Ainsi, la Cour de cassation fait prévaloir la clause d'arbitrage sur la clause d'attribution de juridiction en raison du principe de compétence-compétence. Il faut d'ailleurs noter que les juridictions françaises sont très modernes sur ce point dans la mesure où elles acceptent le versant positif (il appartient à l'arbitre de statuer sur sa compétence) et le versant négatif du principe de compétence compétence (une cour saisie doit se désassir au profit de l'arbitre qui doit statuer sa compétence).

Ce versant négatif a été consacré par l'arrêt American Bureau of Shipping, dans lequel la Cour de cassation affirme que "seule la nullité manifeste de la convention d'arbitrage est de nature à faire obstacle à l'application du principe selon lequel il appartient à l'arbitre de statuer sur sa propre compétence, principe qui consacre la priorité de la compétence arbitrale pour statuer sur l'existence, la validité et l'étendue de la convention d'arbitrage" (Civ. 1, 26 juin 2006, 99-17120, Rev. Arb. 2001.529, note Gaillard).

L'effet négatif du principe de compétence-compétence s'adresse donc aux juridictions étatiques. L'interdiction qui leur est faite de connaître autrement que prima facie des litiges relatifs à l'existence, la validité ou la portée d'une convention d'arbitrage litigieuse est le pendant de l'autorisation donnée aux arbitres de trancher ces questions (Gaillard Fouchard Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996, p. 409 et svts).

3. Limite : la nullité manifeste de la convention d'arbitrage

L'article 1458 CPC dispose que "[l]orsqu'un litige dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction de l'Etat, celle-ci doit de déclarer incompétente.

Si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi, la juridiction doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle. Dans les deux cas, la juridiction ne peut relever d'office son incompétence".

Ainsi, la seule limite posée par la jurisprudence et les textes tient à la constatation éventuelle par les juridictions étatiques de « la nullité manifeste de la convention d'arbitrage ». Cette réserve n'aura vocation à s'appliquer en arbitrage international que dans les situations dans lesquelles l'objet du litige n'est pas arbitrable, comme c'est le cas de certains litiges de droit de la famille. Encore, la nullité du litige devra être manifeste (Gaillard, note sous Civ. 1, 26 juin 2006, Rev. arb. 2001.529).

Il existe de la jurisprudence en matière de clause manifestement inapplicable dans le cas qui nous concerne, à savoir le duel entre clause d'arbitrage et clause attributive de juridiction.

L'inapplicabilité manifeste a été constatée lorsque, à l'évidence, la clause compromissoire invoquée est indifférente au contrat litigieux. Dans l'arrêt rendu le 4 juillet 2006 par la première chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 4 juill. 2006, n° 05-11.591; Rev. arb. 2006, p. 959, note F.-X. Train), les parties avaient conclu deux contrats, l'un contenant une clause d'arbitrage, l'autre une clause attributive de compétence.

L'arrêt approuve le juge du fond d'avoir déclaré inapplicable la clause compromissoire au second contrat, car “les parties ont voulu distinguer les contrats par des clauses contraires, de telle sorte que l'on peut en déduire que la clause stipulée dans le contrat de gage, dont l'exécution est poursuivie, exclut la compétence du tribunal arbitral de laquelle seul le contrat d'approvisionnement ressortit. La convention d'arbitrage stipulée au contrat d'approvisionnement est manifestement inapplicable au litige”.

Dans l'espèce objet de l'arrêt du 11 juillet 2006, des sociétés avaient assuré, respectivement en qualité d'agent et de transporteur, le transport maritime de marchandises pour le compte d'une société américaine. Les réservations de fret contenaient des clauses compromissoires et prévoyaient que leur contenu serait annulé et remplacé par les stipulations de connaissements, qui, quant à eux, ne prévoyaient pas de clauses d'arbitrage, mais des clauses de prorogation de for. Un litige est survenu en raison des dommages constatés à l'arrivée des marchandises. La Cour de cassation approuve la cour d'appel d'avoir jugé que les clauses compromissoires étaient manifestement inapplicables : "la cour d'appel, qui n'a pas eu à procéder à une quelconque investigation, a exactement déduit que la clause compromissoire, contenue aux avant-contrats qu'étaient les réservations de fret, avait été remplacée, par une nouvelle expression de la volonté des parties, par les stipulations des connaissements, de sorte qu'elle était devenue manifestement inapplicable" (Cass. 1re civ., 11 juill. 2006, Rev. arb. 2006, p. 979, Jurisclasseur Procédure Civile, Fas 1034 Arbitrage, n°106).

En conclusion, sous réserve de la déclaration de nullité manifeste de la convention d'arbitrage, cette dernière prime sur la clause attributive de juridiction.

Dans un arrêt récent (Cass., 1ère civ., 4 juin 2009, Inéos European Holdings et autres c. Inéos France) la Cour de cassation est venue réaffirmer qu'une clause compromissoire faisant référence à deux institutions arbitrales différentes n'était pas manifestement inapplicable et par conséquent qu'il revenait à l'arbitre se prononcer par priorité sur la validité d'une telle clause.

Un contrat signé entre une société de fabrication d'éthylène et une société belge de construction contenait une clause compromissoire désignant, dans un premier paragraphe, l'Association française d'arbitrage et, dans un second, la Chambre de commerce internationale.

La Cour d'appel d'Aix-en-Provence, première saisie de cette affaire, avait estimé que cette clause était manifestement inapplicable.

Cet arrêt avait été cassé dans une décision largement commentée de la Cour de cassation (Cass., 1ère civ., 20 fév. 2007, Sté UOP NV c. Sté BP France SA et autres, pourvoi n°06-14.107 ; F.-X. Train, « La clause compromissoire désignant deux institutions d'arbitrage différentes n'est pas manifestement inapplicable », Rev. arb. 2007.775 ; B. Audit, « Une année de jurisprudence arbitrale en France (2007-2008) », Bull. CCI, Vol. 19-2, pp. 13-23 ; A.-F. Pascal, « Arbitrage international : le principe compétence-compétence et les clauses pathologiques », R.J.D.A. n°5, p. 423-427).

La Cour suprême a affirmé que la référence à deux institutions d'arbitrage différentes ne saurait à elle-seule caractériser l'inapplicabilité manifeste de la clause d'arbitrage dans la mesure où cette clause ne démontrait pas l'absence de volonté des parties d'avoir recours à l'arbitrage.

Cette décision avait été approuvée par la doctrine : « Certes, la clause litigieuse suscite des difficultés quant à la constitution du tribunal arbitral ou quant à la procédure arbitrale susceptible d'être suivie. Mais l'important est que les parties aient accepté le principe du recours à l'arbitrage » (J. Béguin, JCP G n° 26, 27 Juin 2007, I 168 ; « Une clause compromissoire désignant deux institutions arbitrales n'est pas manifestement inapplicable »).

La question était cependant délicate dans la mesure où la clause désignait deux institutions arbitrales parfaitement identifiées mais bien distinctes. L'important est cependant que les parties aient accepté le principe du recours à l'arbitrage. La cour de cassation considère qu'en soustrayant le litige à l'arbitrage, la cour d'appel a violé le principe « compétence-compétence » selon lequel c'est à l'arbitre de statuer sur sa propre compétence.

Cette prise de position de la Cour de cassation est conforme à la jurisprudence prévalant en matière de nullité des clauses étendant le contrôle pouvant être effectué dans ce domaine. En effet, face à une clause permettant au juge de l'annulation d'aller au-delà de ce que lui permet le Code de procédure civile, la Cour de cassation a, dans un premier temps, décidé que l'ensemble de la clause était nulle dans la mesure où il ne revient pas aux parties de modifier les voies de recours existant contre la sentence (Cass., 1ère civ., 6 avr. 1994, Rev. arb. 1995.263, note Level ; CA Paris, 12 déc. 1989, Rev. arb. 1990.863, note Level ; CA Paris, 27 oct. 1994, RTD Com. 1995.398, note Dubarry et Loquin).

En cette matière, la Cour de cassation s'est cependant récemment ravisée et a décidé qu'il était primordial de donner un effet à la volonté des parties d'avoir recours à l'arbitrage. La Cour de cassation a par conséquent décidé que la nullité affectant ces clauses ne devait être que partielle et ne devait porter que sur l'extension des voies de recours afin de permettre aux parties de pouvoir soumettre leur litige à l'arbitrage comme elle en avait exprimé l'intention (Cass., 1ère civ., Chefaro Int'l c. Barrère et al., 13 mars 2007, Rev. arb. 2007.499, note Jaeger).

L'affaire a donc été renvoyée à la Cour d'appel de Paris qui se soumit à la décision de la Cour de cassation.

La Cour confirme dans l'arrêt du 4 juin 2009 sa jurisprudence sévère en matière d'inapplicabilité de la clause d'arbitrage. Seules les clauses dites blanches, dans lesquelles il n'est pas possible de déceler l'intention des parties d'avoir recours à l'arbitrage, seront considérées comme inapplicables.

Cette affaire n'est pas la seule dans laquelle l'interaction entre deux différentes institutions d'arbitrage a posé problème.

C'est ainsi que la Cour d'appel de Singapour a été récemment amenée à permettre la poursuite d'un arbitrage fondé sur une clause prévoyant que le SIAC (le centre d'arbitrage de Singapour) administrerait un arbitrage soumis au règlement de la CCI ("Court allows 'hybrid' arbitration in Singapore", Global Arbitration Review, 8 juin 2009).

La Cour est même allé jusqu'à condamner la partie ayant contesté la validité de cette clause à payer des indemnités à la partie adverse. La Cour a estimé que, quand bien même la clause devait être considérée comme pathologique, elle n'était pas manifestement inapplicable dans la mesure où le SIAC avait exprimé son souhaite de gérer cet arbitrage et désigné des organes compétents pour gérer la procédure d'arbitrage conformément au règlement CCI.

La Cour a estimé qu'elle devait donné effet à l'intention des parties d'avoir recours à l'arbitrage « même si certains aspects de la clause était ambigu ou incomplets ».

Le Canard Enchaîné a révélé qu'un tribunal arbitral composé d'un avocat et académicien (Jean-Denis Bredin), un ancien président du Conseil constitutionnel (Pierre Mazeaud) et un ancien magistrat (Pierre Estoup, ancien président de la Cour d'appel de Versailles), avait condamné le Consortium de Réalisation (CDR), entité en charge de liquider les actifs litigieux du Crédit Lyonnais, à verser à la liquidation du Groupe Tapie la somme de 285 millions d'euros.

Que nous apprend cette affaire concernant l'arbitrage ?

Quelle différence existe-t-il entre arbitrage institutionnel et arbitrage ad hoc ?

La presse nous apprend que le litige entre le CDR et le Groupe Tapie a été soumis à un tribunal ad hoc. Mais qu'est-ce donc ?

L'arbitrage est un mode alternatif de résolution des différends par lequel les parties renoncent à leur droit de soumettre leur litige à une juridiction étatique et confient à des particuliers le soin de prendre une décision définitive et contraignante pour mettre fin à ce litige.

Il existe deux principales familles d'arbitrage. Certains arbitrages sont soumis à un centre d'arbitrage, qui comprend la plupart du temps un secrétariat et parfois un organe supplémentaire comme une cour d'arbitrage. Ces organes ne statue pas eux-mêmes sur les affaires qui leur sont soumises mais interviennent parfois au cours de la procédure d'arbitrage afin d'assister le tribunal arbitral (ou l'arbitre unique) choisi par les parties.

Les principales institutions d'arbitrage sont la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, installée sur les quais de Seine à Paris, qui enregistre plus de 500 nouvelles affaires d'arbitrage par an. Les autres institutions d'arbitrage importantes sont la London Court of International Arbitration, l'Institut d'Arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm (plus de 170 nouvelles affaires enregistrées en 2007) et des centres asiatiques comme le SIAC (Singapour) ou le CIETAC (Chine). Il existe d'autre part en France d'autres institutions d'arbitrage telles que la Chambre Arbitrale de Paris ou le Centre de Médiation et d'Arbitrage de Paris. Il existe également des institutions spécialisées, comme le CEFAREA en matière d'assurance et de réassurance.

Dans d'autres cas, les parties décident de soumettre un désaccord à des particuliers afin que ceux-ci rendent une décision obligatoire sur le litige sans que l'arbitrage ne soit géré par une institution d'arbitrage. Dans ce cas, il revient aux parties et au tribunal arbitral de mettre en place les règles de procédure nécessaires pour mener à bien l'arbitrage. Les parties peuvent cependant faire référence à des règlements de procédure préexistants, comme le règlement CNUDCI de la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International. Dans ce cas là, les parties ne peuvent pas bénéficier des services de l'institution d'arbitrage (nomination des arbitres en cas d'abstention de l'une des parties, contrôle du projet de sentence – décision – arbitrale).

Quelles différences existe-t-il entre clause compromissoire et compromis d'arbitrage ?

La soumission du litige opposant le CDR et le Groupe Tapie à l'arbitrage a été très critiquée car elle est intervenue à un stade avancée de la procédure judiciaire en cours entre les parties. Mais quelles sont les conditions dans lesquelles les parties peuvent avoir recours à l'arbitrage ?

Le droit français a traditionnellement distingué clauses compromissoires, qui sont incluses dans les contrats et conclues avant la naissance d'un litige, et compromis d'arbitrage, que les parties conclus une fois le litige né (voir à ce sujet B. Moreau, Compromis-Clause compromissoire, Rép. Civ. Dalloz, juillet 2004).

L'article 1442 du Code de procédure civile définit la clause compromissoire comme « la convention par laquelle les parties à un contrat s'engagent, avant toute contestation, à soumettre à l'arbitrage les différends qui viendraient à s'élever entre elles à l'occasion de ce contrat. » La clause compromissoire s'applique donc à un litige éventuel et indéterminé, tandis que le compromis est relatif à un litige né.

Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l'arbitrage d'une ou plusieurs personnes (NCPC, art. 1447).

Les principaux centres d'arbitrage proposent des clauses d'arbitrage type, qui reprennent souvent les mêmes termes. La clause d'arbitrage type de l'Association Française d'Arbitrage prévoit par exemple :

« Les différends ou litiges qui viendraient à se produire en suite ou à l'occasion du présent contrat seront résolus par voie d'arbitrage conformément au Règlement de l'Association Française d'Arbitrage auquel les parties déclarent adhérer. »

La clause type du Cepani (centre belge d'arbitrage) prévoit quant à elle :

« Tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci seront tranchés définitivement suivant le règlement d'arbitrage du CEPANI par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à ce règlement. »

Qui sont les arbitres et comment sont-ils choisis ?

Le choix d'un avocat, d'un ancien magistrat et d'un ancien membre de la haute administration pour statuer sur un litige aux ramifications politiques a surpris plus d'un commentateur. Qui sont donc les arbitres et comment sont-ils choisis ?

Il convient de prendre en compte toute une multitude de critères dans le choix des arbitre. Il faut ainsi tenir compte, entre autres :

(i) des qualifications juridiques de l'arbitre – les arbitres de droit civil et de droit commun ont des approches souvent différentes ;

(ii) de ses compétences linguistiques ou techniques ;

(iii) de sa connaissance de tel ou tel règlement d'arbitrage ;

(iv) de son âge et de sa disponibilité ; et

(v) de ses relations avec les parties ou leur conseil.

Il convient également de choisir un arbitre qui aura le maximum d'autorité au sein du tribunal arbitral et qui sera à même de peser sur la décision des autres membres du tribunal en raison de son expérience dans un domaine juridique ou technique déterminé, de son expérience en tant qu'arbitre, de sa forte personnalité ou au contraire de ses talents de diplomate. Le nombre d'arbitres très expérimentés est somme toute limité il est fréquent que les mêmes personnes soient nommés arbitres. Ce sont souvent des hommes (parfois des femmes) issus du sérail de l'arbitrage (professeurs de droit, avocat, ancien magistrat) qui exercent depuis de nombreuses années même si en théorie tout personne peut être arbitre si elle a la capacité de jouir de ses droits (T. Clay, Qui sont les arbitres internationaux ? Approche sociologique, in Les arbitres internationaux, Éditions de la société de législation comparée, 2005, p. 13 ; voir également T. Clay, L'arbitre, Dalloz, collection Nouvelle Bibliothèque de Thèses ; Michael Goldhaber, The Court That Came In From The Cold, The American Lawyer, May 2001).

Dans la plupart des cas, les tribunaux arbitraux sont composés de trois arbitres, même si cela n'est pas obligatoire. C'est ainsi que les tribunaux arbitraux peuvent être composés d'un arbitre unique ou de cinq, sept, neuf arbitres ou plus.

C'est ainsi que dans l'arbitrage opposant la société Eurotunnel à l'Etat français et au Royaume Britannique, le tribunal arbitral était composé de cinq arbitres siégeant sous l'égide de la cour permanente d'arbitrage et dans les locaux de la Cour de justice internationale de La Haye : Professeur James Crawford (Président), Maîtres Yves Fortier et Jan Paulson (nommés par Eurotunnel), Gilbert Guillaume (ancien président de la Cour de justice internationale nommé par l'Etat français), Lord Millet (nommé par le Royaume Britannique). Cet arbitrage faisait suite aux perturbations causées aux exploitations d'Eurotunnel par les intrusions de migrants clandestins en provenance du centre de Sangatte entre 2000 et 2002. Eurotunnel avait introduit le 17 décembre 2003 une requête devant le Tribunal ad hoc prévu par les textes régissant la Concession pour obtenir la réparation du préjudice subi. Dans une sentence du 30 janvier 2007 (rendue publique le 23 février 2007), le Tribunal Arbitral ad hoc reconnaît le droit à une indemnisation pour Eurotunnel. Le montant en sera déterminé, par ce même Tribunal, dans une phase ultérieure. Eurotunnel estimait en 2004 ce préjudice, sur la période, à un montant de 45 millions d'euros La sentence rendue au terme de la première étape reconnaît que les deux Etats français et britannique doivent au titre du Contrat de Concession « prendre toutes mesures (...) qui sont nécessaires à l'exploitation de la liaison fixe par les concessionnaires (...) ». Le Tribunal conclut que les concessionnaires sont en droit d'être indemnisés pour les pertes qui résultent du manquement des Etats à leurs obligations de concédants (voir communiqué Eurotunnel 26/02/2007 - Clandestins : arbitrage favorable à Eurotunnel, http://www.eurotunnel.com/frcP3Main/frcCorporate/frcMediaCentre/frcNewsReleases/frcNews2007/frcFebruary2007/frpPr0702IllegalImmigrants.htm).

Le Code de procédure civile requiert cependant que le tribunal arbitral soit composé d'un nombre impair d'arbitres (article 1453).

Les règlements d'arbitrage prévoient généralement que chacune des parties nomme un arbitre. Le choix du président du tribunal peut être laissé aux parties (qui dans ce cas seront bien avisées de choisir une autorité de nomination en cas de désaccord entre elles). Le président est parfois choisi par l'institution en charge de l'arbitrage (article 9 du Règlement Cepani). D'autres règlements prévoient que l'institution nomme tous les arbitres, ou encore laissent aux arbitres nommés par les parties le soin de nommer un président. Certaines institutions, comme le Centre de Règlement des Différents relatifs aux investissements (CIRDI) et le SIAC tiennent à la disposition des arbitres des listes d'arbitres). D'autres règlements proposent même des tribunaux arbitraux préconstitués (CMAP et Euroarbitrage) (R. Dupeyré, Tribunaux arbitraux permanents et préconstitués: mieux vaut-il opter pour le menu ou résoudre ses litiges à la carte?", Les Petites Affiches, 6 February 2006, No. 26, pp. 4-8).

Les différentes législations nationales comme les règlements d'arbitrage disposent en général que les arbitres doivent présenter certains gages d'indépendance vis-à-vis des parties et d'impartialité quant aux questions qui leurs sont soumises.

Les arbitres sont-ils tenus de statuer en droit ?

Le Canard Enchaîné a rapporté avec une pointe d'ironie que les parties avaient décidé que l'arbitrage serait « rendu en droit ».

Il n'est cependant pas rare que les parties confient aux arbitres le soin de statuer en amiable compositeur. Dans ce cas, les arbitres peuvent statuer sans se limiter à l'application pure des règles de droit mais en se fondant sur des considérations d'équité ou de pragmatisme.

C'est ainsi que les arbitres peuvent fonder leur décisions sur les termes d'un contrat auquel l'un des litigant n'est pas partie s'il estime que cette solution est plus juste (voir Cass. 1ère civ., 28 nov. 2007, JCP G, n°28, 9 juillet 2008, I 164, note Béguin). Dans cet arrêt, la Cour de cassation a d'ailleurs estimé que l'arbitre amiable compositeur qui ne statue pas conformément au droit était présumé avoir usé de ses prérogatives d'amiable composition et par conséquent avoir respecté la mission qui lui avait été confiée par les parties.

L'arbitrage est-il confidentiel ?

L'un des principaux reproche fait à l'arbitrage est son caractère confidentiel, voir secret.

La question de l'étendue et même de l'existence d'une obligation de confidentialité en matière d'arbitrage reste cependant discutée (E. Loquin, Les obligations de confidentialité dans l'arbitrage, Rev. Arb., 2006, p. 323).

Le Code de procédure civile prévoit ainsi que les délibérations du tribunal arbitral sont secrètes (article 1469) mais ne prévoit pas de dispositions spécifiques concernant les parties ou les arbitres en dehors de leur délibération.

Certains ont soutenu que l'obligation de confidentialité existait en France en matière d'arbitrage en dehors de tout texte réglementaire. Il n'est cependant pas évident que les parties soient astreintes à une telle obligation de confidentialité et c'est pourquoi elles seront souvent prudentes de conclure un accord de confidentialité en début d'arbitrage si elles souhaitent garder l'existence et le contenu de celui-ci confidentiels.

Certains règlements d'arbitrage prévoient expressément que les arbitres et l'institution d'arbitrage devront garder confidentielles les informations qu'ils apprennent dans le cadre de leurs missions (Article 34 du Règlement d'arbitrage de l'American Arbitration Association). D'autres prévoient que les parties ne pourront révéler quelque information que ce soit concernant l'arbitrage, y compris son existence même (Article 34 des Règles du SIAC).

Ces obligations de confidentialité connaissent nécessairement des tempéraments. C'est ainsi que les parties peuvent être contraintes de révéler l'existence de l'arbitrage et même certains de ses aspects afin de remplir leurs obligations de transparence financières (voir à ce sujet F. Fages, La confidentialité de l'arbitrage à l'épreuve de la transparence financière, Rev. Arb., 2003 - No. 1, pp. 5 – 39).

Dans le cadre des arbitrages opposant les investisseurs aux Etats, les associations de défense des consommateurs ou de défense des droits de l'homme ont demandé avec de plus en plus d'insistance à être admises dans le cadre des procédures arbitrales. Si les tribunaux arbitraux ont récemment accepté dans certains cas d'autoriser les associations à soumettre des mémoires au tribunal (amicus curiae briefs) et de retransmettre les audiences par des systèmes de visioconférence (avec l'accord des parties), les tribunaux arbitraux ont cependant refusé de donner accès aux associations aux audiences elles-mêmes en l'absence d'accord des parties ou au dossier arbitral (R. Dupeyré, Les associations s'invitent dans l'arbitrage international : les amicus curiae dans l'arbitrage CIRDI, Jurisassociations, January 2008).

Il semble en effet justifié que l'arbitrage s'ouvre, à tout le moins légèrement, au public quand il met en jeu des questions d'intérêt public.

C'est ainsi qu'un tribunal australien a décidé que l'arbitrage ne pouvait être considéré comme confidentiel lorsqu'il implique une possible condamnation de l'Etat (Esso Australia Resources Ltd et consorts c/ Ministre de l'Energie et des Minéraux, Rev. Arb., 1996 - No. 3, pp. 539 – 544 ; voir aussi Jean Louis Delvolé, Vraies et fausses confidences, ou les petits et les grands secrets de l'arbitrage, Rev. Arb., 1996 - No. 3, pp. 373 – 392 ; E. Bertrand, Confidentialité de l'arbitrage: Evolution ou mutation après l'affaire Esso/BHP v. Plowman, Rev. de droit des affaires internationales, 1996, n° 2, p. 169).

S'il existe donc un principe de confidentialité de l'arbitrage dans certains Etats, celui-ci connaît des exceptions, notamment dans les arbitrages mettant en cause l'intérêt général.

Les parties pourront également être amenées à dévoiler l'existence de l'arbitrage si elles exercent les recours existants contre les sentences arbitrales.

Quels recours existe-t-il contre les sentences arbitrales ?

La presse a également rapporté que les parties avaient décidé, dans l'affaire CDR / Tapie de renoncer à la possibilité de faire appel de la sentence arbitrale.

Le droit français prévoit en effet que les parties peuvent, dans les trente jours à compter du prononcer de la sentence, interjeter appel de la sentence arbitrale si l'arbitrage est un arbitrage interne.

Il doit être noté qu'une telle possibilité n'existe pas en matière d'arbitrage international (celui mettant en jeu les intérêts du commerce international – article 1490 du Code de procédure civile).

L'article 1482 prévoit cependant que les parties peuvent renoncer à l'appel, ce qui est plutôt fréquemment en pratique afin d'assurer la célérité de la résolution du conflit.

L'article 1484 du CPC dispose cependant que, quand bien même les parties auraient renoncé à la possibilité de faire appel de la sentence arbitrale, celles-ci peuvent toujours intenter un recours en annulation contre la sentence. Ce recours est un recours d'ordre public et il est interdit d'y renoncer.

Ce recours n'a pas pour objet de revenir sur le fond de l'affaire mais permet aux tribunaux étatiques de s'assurer que la sentence arbitrale a été rendue au terme d'une procédure qui respectait les droits fondamentaux des parties.

La sentence pourra donc être annulée :

(i) Si l'arbitre a statué sans convention d'arbitrage ou sur convention nulle ou expirée ;

(ii) Si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l'arbitre unique irrégulièrement désigné ;

(iii) Si l'arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée ;

(iv) Lorsque le principe de la contradiction n'a pas été respecté ;

(v) Dans tous les cas de nullité prévus à l'article 1480 (motivation de la sentence arbitrale, date et noms des arbitres, signature par les arbites) ;

(vi) Si l'arbitre a violé une règle d'ordre public.

Si la sentence est annulée, il revient à la cour d'appel saisi du recours en annulation de se prononcer sur le fond de l'affaire. A moins, biensûr, que les parties ne renvoient cette affaire à l'arbitrage.

Dans son acception première, le principe d'autonomie de la clause compromissoire est synonyme d'indépendance, de séparabilité de la clause par rapport au contrat principal. Le principe de séparabilité était dans un premier temps reconnu par la Cour de cassation française dans un arrêt qui connut un grand retentissement : l'arrêt Gosset du 7 mai 1963. Ce principe est donc en France un principe d'origine jurisprudentielle, maintes fois réaffirmé et prévalant tant en matière d'arbitrage international que d'arbitrage interne (B. Moreau, "Compromis – Clause compromissoire", Rép. civ. Dalloz, juill. 2004, para. 65).

Cette règle a pour conséquence que les vices affectant le contrat principal n'affectent pas ipso facto la convention d'arbitrage elle-même. La clause compromissoire est en quelque sorte "immunisée" contre le sort pouvant affecter le contrat principal, qu'il s'agisse de sa nullité, sa résiliation ou l'inexistence même de celui-ci (Antonias Dimolitsa, "Autonomie et Kompetenz-Kompetenz", Rev. arb. 1998.305).

Ce principe a avant tout pour objet d'assurer l'efficacité de l'arbitrage international en interdisant aux parties de se prévaloir du statut du contrat principal pour faire échec à la clause compromissoire (J. Béguin, M. Menjucq, Droit du commerce international, Litec, para. 2485).

Cette règle a également pour conséquence de rendre possible la soumission de la convention d'arbitrage à une loi différente de celle du contrat principal.

Ce principe est très largement reconnu, que ce soit :

• Dans les législations nationales ou loi modèles (UNCITRAL Model Law, art. 16(2) ; English Arbitration Act 1996 states in Section 7 ; LDIP suisse, Art. 178 al. 3) ; ou

• Les règlements d'arbitrage (voir notamment Art. 6.4 of ICC Rules of Arbitration ; JAMS Rules, Art. 17.1 ; UNCITRAL Arbitration Rules Art. 2.1; 15.2 ; AAA International Arbitration Rules, Art. 15.2 ; LCIA Arbitration Rules, Art. 23.1 ; Swiss Rules of International Arbitration, Art. 21.221.2 ; WIPO Arbitration Rules, Art. 36(B)).

Certains y voient même un principe général du droit de l'arbitrage international que les arbitres internationaux appliquent sans faire nécessairement référence à une loi particulière (Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldmann, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996, paras. 392 et 406).

Il convient d'autre part de ne pas confondre le principe d'autonomie/séparabilité de la clause compromissoire du contrat principal et le principe, distinct, d'autonomie de la clause compromissoire par rapport à tout ordre étatique.

Cette autonomie n'est cependant pas sans limite (P. Mayer, "Les limites de la séparabilité de la clause compromissoire", Rev. arb. 1998.359). Certains auteurs estiment ainsi que le terme séparabilité est préférable au terme autonomie. En effet, « si le sort de la clause peut être dissocié du sort du reste du contrat lorsque de bonnes raisons le commandent, il n'en est pas toujours ainsi. ... la nullité qui affecte le contrat ne laisse pas toujours indemne la clause ». Il en est ainsi lorsque l'absence de consentement de l'une des parties affecte tant le contrat principal que la clause compromissoire. C'est ainsi que « si le comportement du destinataire de l'offre de contracter ne peut s'analyser en une acceptation de l'offre, le contrat n'est pas conclu, et la clause compromissoire contenue dans l'offre ne l'est pas davantage que les autres clauses ». D'autres exemples sont cités, comme celui de l'absence de pouvoir des signataires du contrat ou celui de l'illicéité du contrat.

Selon le même auteur, les vices du consentement ne s'étendent cependant pas systématiquement à la clause compromissoire. C'est ainsi que l'auteur estime que l'erreur concernant l'une des qualités substantielles objet du contrat ne vicie pas le consentement concernant la clause compromissoire.

Voir également à ce sujet : J.-P. Ancel, "L'actualité de l'autonomie de la clause compromissoire", Trav. Com. Fr. DIP, 1991-92.75.

***

COUR D'APPEL DE PARIS, 1ère ch. C, 17 janvier 2008, SCI TILIA c/ SYSTEME U NORD OUEST, RG n°06/06750

Cette affaire opposait les actionnaires d'une société ayant pour objet l'exploitation d'un centre commercial à un autre membre du mouvement coopératif System U. Les actionnaires souhaitaient céder leurs droits sociaux. Or une convention d'offre préalable les obligeait à informer préalablement les membres de la coopérative préalablement à toute vente.

C'est en application de cette convention d'offre préalable qu'un tribunal arbitral (composé de M. le Bâtonnier Stasi, président, et de messieurs Le Foyer de Costil et Le Floch) avait été saisi. Un litige était en effet apparu entre les actionnaires et l'un des membres du réseau System U. Celui-ci avait fait connaître son intention de racheter les droits sociaux en vertu de la convention d'offre préalable mais les parties étaient en désaccord sur le montant de la garantie de la situation nette.

Dans sa sentence, le tribunal arbitral condamne notamment les deux anciens actionnaires à verser une somme de 500.000 euros au titre du préjudice résultant d'une atteinte à l'image de l'enseigne.

Les deux actionnaires forment alors un recours en annulation. Ils invoquent, au soutien de ce recours, le fait que les arbitres auraient statué sans convention d'arbitrage (article 1484-1° du Code de procédure civile).

Ils prétendent en effet que l'indétermination du prix de la cession des droits sociaux entraînait la nullité de la vente et par conséquent que cette nullité ne pouvait que s'étendre à la clause compromissoire contenue dans ce contrat.

C'est sans surprise que la Cour d'appel de Paris rejette cet argument, voué à l'échec, et reprend un attendu de principe :

"La clause compromissoire présente par rapport à la convention principale dans laquelle elle s'insère, une autonomie juridique, qui exclut qu'elle puisse être affectée par l'inefficacité de cet acte ; que par suite, l'éventuelle nullité de l'offre pour indétermination du prix est sans incidence sur la validité de la clause compromissoire".

Cette affaire (HGL, Cass., 1ère civ., 9 janvier 2008, pourvoi n°T 07-12.349) oppose une société française à son fournisseur, la société HGL. La société française reproche à son fournisseur de lui avoir fourni du gras ovin infecté par la listeria.

La société française assigne donc HGL devant le tribunal de commerce. Celle-ci appelle en garantie ses propres fournisseurs, les sociétés néo-zélandaises Horizon Meat et Blue Sky Marketing.

Ces sociétés s'opposent à la compétence du tribunal de commerce. Elles font valoir que leurs conditions générales de vente contiennent une clause compromissoire qui fait échec à la compétence du tribunal étatique. La Cour d'appel fait droit à cette demande et invite les parties à se pourvoir devant le tribunal arbitral. La Cour de cassation confirme cet arrêt dans les termes suivants :

« Attendu que l'arrêt retient d'abord que la société Blue Sky Marketing a livré la société HGL a trois reprises et que les factures comportaient une clause compromissoire ; puis que les sociétés néo-zélandaises, en procédant à la procédure d'expertise ordonnée en référé, n'ont pas renoncé au bénéfice de la clause d'arbitrage ; encore qu'il existe une chaîne de contrats translatifs de propriété ;

Que la Cour d'appel a justement renvoyé les parties à mieux se pourvoir dès lors, d'une part, qu'il appartient à l'arbitre de statuer sur sa propre compétence sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire, et, d'autre part, que dans une chaîne de contrats translatifs de propriété, la clause compromissoire est transmise de façon automatique en tant qu'accessoire du droit d'action, lui même accessoire du droit substantiel transmis. »

Cet arrêt permet de faire le point sur deux concepts : celui de la transmission de la clause compromissoire et celui de la renonciation à cette même clause.

1. La transmission de la clause compromissoire

Il est aujourd'hui établi que la clause compromissoire se transmet de façon automatique dans les chaînes de contrats translatifs de propriété. Les sous-acquéreurs seront donc bien avisés de vérifier si le contrat qui unit leur fournisseur au fournisseur initial contient une clause compromissoire car celle-ci leur sera opposable en cas de litige.

La transmission de la clause d'arbitrage se justifie par l'idée, pourtant difficilement conciliable avec celle d'autonomie de la clause compromissoire, que la convention d'arbitrage est indissociable de l'économie générale du contrat (J. Béguin, M. Menjucq (sous la dir.), Droit du commerce international, Litec, Paras. 2578 et seq). L'idée est que la clause d'arbitrage est un accessoire nécessaire du droit d'action qui est lui même un corollaire du droit substantiel transmis. La clause d'arbitrage serait donc un accessoire « au second degré » du droit substantiel.

La règle de la transmission automatique a aujourd'hui une portée générale et s'applique quel que soit le mécanisme de transmission des droits substantiels en cause : cession de créance, de contrat, subrogation... Le consentement du bénéficiaire de la cession des droits substantiels à la clause d'arbitrage est le plus souvent présumé et ce consentement est souvent tacite (la seule acceptation de la cession des droits vaut consentement à la clause). La Cour de cassation réserve cependant le cas de l'ignorance raisonnable : le cessionnaire n'est pas tenu par la clause compromissoire lorsqu'il pouvait raisonnablement ignorer l'existence de celle-ci.

Voir à ce sujet :

Ph. Delebecque, La transmission de la clause compromissoire, Rev. arb. 1991, p. 19.

D. Girsberger, Ch. Hausamnniger, Assignement of Rights and Agreements to Arbitrate, Arb. Int. 1992, p. 121.

P. Mayer, La circulation des conventions d'arbitrage, JDI 2005, p. 253.

2. Renonciation à la convention d'arbitrage

Les parties peuvent toujours renoncer à la convention d'arbitrage. Cette renonciation doit normalement être bilatérale. Mais le fait que le défendeur, assigné devant une juridiction étatique, ne se prévale pas de la clause compromissoire avant toute défense au fond peut également constituer une renonciation au bénéfice de cette convention.

La renonciation peut être expresse comme elle peut être tacite, dès lors qu'elle est dépourvue de toute équivoque. C'est ainsi que la saisine d'une juridiction judiciaire vaut renonciation à la clause d'arbitrage par le demandeur (CA Paris, 7 juillet 1994, Rev. arb. 1995, p. 107). D'un autre côté, la saisine du juge des référés afin d'obtenir une mesure provisoire ou conservatoire ne vaut pas renonciation à la clause compromissoire. Le présent arrêt rappelle également que la participation à des mesures d'instruction ordonnées en référé sans protestation ni mention de la clause compromissoire ne vaut pas renonciation à celle-ci. Les juridictions américaines décident d'ailleurs que toute ambiguïté relative à la renonciation à la clause compromissoire doit être tranchée en faveur de la non renonciation au bénéfice de cette clause.

Voir à ce sujet :

J. D. M. Lew, L. A. Mistelis, S. M. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International 2003, Para. 7-87.

Les associations peuvent avoir recours à l'arbitrage si (i) elles exercent une activité professionnelle, ou si (ii) la clause compromissoire est insérée dans un contrat international, ou encore si (iii) le recours aux arbitres n'est prévu qu'après la naissance du litige.

* * *

Jusqu'au mois de mai 2001, l'article 2061 du Code civil disposait que « la clause compromissoire est nulle s'il n'en ait disposé autrement par la loi ».

Or la loi ne contenait pas de dispositions spécifiques autorisant les associations à signer des clauses compromissoires. Il était donc généralement reconnu que les associations ne pouvaient recourir à l'arbitrage (voir, notamment D. Cohen, Arbitrage et sociétés, LGDJ, 1993, paras. 98-101, qui affirme que les clauses contenues dans les statuts d'une association doivent être considérées comme nulles). Il est cependant intéressant de constater que la jurisprudence donne des exemples d'associations parties à des arbitrages (par exemple CA Paris, 19 octobre 1999, Rev. arb. 2001.156, même si la nature de la procédure était en question dans ce cas ; CA Paris, 3 Avril 1997, Association AEP c/ Congrégation des filles de Jésus de Kermaria ; Cass., 7 Janvier 1981, Sté Entreprise Générale Laporte c/ Association Syndicale des propriétaires du lotissement de la Haute Borne à Tinqueux).

La loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques est venue modifier l'environnement législatif. L'article 2061 du Code civil prévoit désormais que « sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle » (voir Ch. Jarrosson, « le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001 », JCP éd. E, n°36, 6 sept. 2001, p. 1371).

Il est désormais admis que les associations peuvent avoir recours à l'arbitrage dès lors qu'elles exercent une « activité professionnelle ».

Reste donc à définir la notion d' « activité professionnelle ».

Il doit tout d'abord être souligné que la notion d'activité professionnelle est plus large que la notion d'activité commerciale dans la mesure où il n'y a pas lieu de prendre en compte l'identité des personnes qui l'exercent pour qualifier l'activité elle-même (Lamy Associations, 2007, paras. 245-251).

Il a ainsi été décidé que « lorsque l'activité de l'association est rémunératrice, elle devient une activité professionnelle » (Cass., 1ère civ, 23 mars 1999, Bull. civ. I, n°106).

Sur cette base, il a été décidé que constituaient des activités professionnelles lorsqu'elles sont exercées par des associations les activités suivantes (Lefebvre Associations 2006-2007, paras. 798 et suiv.). :

- édition de revues ;

- enseignement d'instruments de musiques ;

- réhabilitation d'immeubles ;

- promotion d'un sport.

Il doit également être souligné que, pour être valable, la clause compromissoire doit, selon certains, être conclue « à raison d'une activité professionnelle » pour les deux parties. Ces mêmes auteurs ajoutent que, selon eux, la cessation de toute activité professionnelle postérieurement à la signature de la clause compromissoire ne paraît pas devoir remettre en cause la validité de la clause. Enfin, la clause peut être insérée dans les statuts de l'association dès lors que l'association exerce une activité professionnelle et que ses membres sont eux-mêmes des professionnels (Lefebvre Associations 2006-2007, para. 902 et suiv.).

Il semble donc que la notion d'activité professionnelle soit entendue au sens large et que les associations bénéficient de la favor arbitrandum (voir, sur ce concept, B. Hanotiau, « L'arbitrabilité », Recueil des cours de l'Académie de Droit International, 2002, 25).

Il convient de rappeler que la clause compromissoire conclue par une association sera valable si elle est incluse dans un contrat international, même si ce contrat n'est pas conclu à raison d'une activité professionnelle.

Il doit d'autre part être souligné que, dans tous les cas, est quand bien même l'association n'exerce pas une « activité professionnelle », celle-ci peut conclure un compromis d'arbitrage, c'est-à-dire qu'elle peut confier le soin de trancher des litiges déjà nés à des arbitres (Lefebvre Associations 2006-2007, para. 902 et suiv., citant Cass. com., 18 juin 1958, Bull. civ. III, n°256).

Cependant, les litiges disciplinaires qui peuvent naître entre les membres d'une association et qui sont soumis à l'un des membres de l'association pour être tranché par lui ne débouche pas sur le prononcé d'une sentence arbitrale (Rev. arb. 1987., p. 353, note Ch. Jarrosson).