cci (8)
Dans un arrêt récent (Cass., 1ère civ., 4 juin 2009, Inéos European Holdings et autres c. Inéos France) la Cour de cassation est venue réaffirmer qu'une clause compromissoire faisant référence à deux institutions arbitrales différentes n'était pas manifestement inapplicable et par conséquent qu'il revenait à l'arbitre se prononcer par priorité sur la validité d'une telle clause.
Un contrat signé entre une société de fabrication d'éthylène et une société belge de construction contenait une clause compromissoire désignant, dans un premier paragraphe, l'Association française d'arbitrage et, dans un second, la Chambre de commerce internationale.
La Cour d'appel d'Aix-en-Provence, première saisie de cette affaire, avait estimé que cette clause était manifestement inapplicable.
Cet arrêt avait été cassé dans une décision largement commentée de la Cour de cassation (Cass., 1ère civ., 20 fév. 2007, Sté UOP NV c. Sté BP France SA et autres, pourvoi n°06-14.107 ; F.-X. Train, « La clause compromissoire désignant deux institutions d'arbitrage différentes n'est pas manifestement inapplicable », Rev. arb. 2007.775 ; B. Audit, « Une année de jurisprudence arbitrale en France (2007-2008) », Bull. CCI, Vol. 19-2, pp. 13-23 ; A.-F. Pascal, « Arbitrage international : le principe compétence-compétence et les clauses pathologiques », R.J.D.A. n°5, p. 423-427).
La Cour suprême a affirmé que la référence à deux institutions d'arbitrage différentes ne saurait à elle-seule caractériser l'inapplicabilité manifeste de la clause d'arbitrage dans la mesure où cette clause ne démontrait pas l'absence de volonté des parties d'avoir recours à l'arbitrage.
Cette décision avait été approuvée par la doctrine : « Certes, la clause litigieuse suscite des difficultés quant à la constitution du tribunal arbitral ou quant à la procédure arbitrale susceptible d'être suivie. Mais l'important est que les parties aient accepté le principe du recours à l'arbitrage » (J. Béguin, JCP G n° 26, 27 Juin 2007, I 168 ; « Une clause compromissoire désignant deux institutions arbitrales n'est pas manifestement inapplicable »).
La question était cependant délicate dans la mesure où la clause désignait deux institutions arbitrales parfaitement identifiées mais bien distinctes. L'important est cependant que les parties aient accepté le principe du recours à l'arbitrage. La cour de cassation considère qu'en soustrayant le litige à l'arbitrage, la cour d'appel a violé le principe « compétence-compétence » selon lequel c'est à l'arbitre de statuer sur sa propre compétence.
Cette prise de position de la Cour de cassation est conforme à la jurisprudence prévalant en matière de nullité des clauses étendant le contrôle pouvant être effectué dans ce domaine. En effet, face à une clause permettant au juge de l'annulation d'aller au-delà de ce que lui permet le Code de procédure civile, la Cour de cassation a, dans un premier temps, décidé que l'ensemble de la clause était nulle dans la mesure où il ne revient pas aux parties de modifier les voies de recours existant contre la sentence (Cass., 1ère civ., 6 avr. 1994, Rev. arb. 1995.263, note Level ; CA Paris, 12 déc. 1989, Rev. arb. 1990.863, note Level ; CA Paris, 27 oct. 1994, RTD Com. 1995.398, note Dubarry et Loquin).
En cette matière, la Cour de cassation s'est cependant récemment ravisée et a décidé qu'il était primordial de donner un effet à la volonté des parties d'avoir recours à l'arbitrage. La Cour de cassation a par conséquent décidé que la nullité affectant ces clauses ne devait être que partielle et ne devait porter que sur l'extension des voies de recours afin de permettre aux parties de pouvoir soumettre leur litige à l'arbitrage comme elle en avait exprimé l'intention (Cass., 1ère civ., Chefaro Int'l c. Barrère et al., 13 mars 2007, Rev. arb. 2007.499, note Jaeger).
L'affaire a donc été renvoyée à la Cour d'appel de Paris qui se soumit à la décision de la Cour de cassation.
La Cour confirme dans l'arrêt du 4 juin 2009 sa jurisprudence sévère en matière d'inapplicabilité de la clause d'arbitrage. Seules les clauses dites blanches, dans lesquelles il n'est pas possible de déceler l'intention des parties d'avoir recours à l'arbitrage, seront considérées comme inapplicables.
Cette affaire n'est pas la seule dans laquelle l'interaction entre deux différentes institutions d'arbitrage a posé problème.
C'est ainsi que la Cour d'appel de Singapour a été récemment amenée à permettre la poursuite d'un arbitrage fondé sur une clause prévoyant que le SIAC (le centre d'arbitrage de Singapour) administrerait un arbitrage soumis au règlement de la CCI ("Court allows 'hybrid' arbitration in Singapore", Global Arbitration Review, 8 juin 2009).
La Cour est même allé jusqu'à condamner la partie ayant contesté la validité de cette clause à payer des indemnités à la partie adverse. La Cour a estimé que, quand bien même la clause devait être considérée comme pathologique, elle n'était pas manifestement inapplicable dans la mesure où le SIAC avait exprimé son souhaite de gérer cet arbitrage et désigné des organes compétents pour gérer la procédure d'arbitrage conformément au règlement CCI.
La Cour a estimé qu'elle devait donné effet à l'intention des parties d'avoir recours à l'arbitrage « même si certains aspects de la clause était ambigu ou incomplets ».
Chers lecteurs,
Vous trouverez ci-joint un tableau analytique des recours en annulation portés devant la 1ère chambre C de la Cour d'appel de Paris au cours des dernières années.
Il doit être noté que ce tableau ne prétend pas à l'exhaustivité mais révèle certaines informations interéssantes, par exemple sur le nombre d'affaires CCI faisant l'objet d'un recours, la proportion importante d'arbitrages ad hoc et le profil des arbitres intervenant dans ces arbitrages.
Je vous en souhaite bonne lecture.
Nom : Tableau recours en annulation 02 2009.pdf
Taille : 2 Mo
Dans un arrêt récent, la Cour de cassation rappelle que les sentences arbitrales ne sont pas exécutoires de plein droit et que les recours en annulation contre les sentences sont suspensifs d'exécution.
Voir également concernant cet arrêt:
Dalloz 2007, n°29, p. 2025, note Delpech.
JCP 2007, n°37, 12 sept. 200
Nom : commentaire GAT.pdf
Taille : 344 Ko
LE POUVOIR DISCRETIONNAIRE DES ARBITRES DANS L’EVALUATION DES DOMMAGES : ILLUSTRATION RECENTE
COUR D'APPEL DE PARIS, 1ère ch. C, 17 janvier 2008, CAMEROON TELECOMMUNICATIONS, RG n°06/07471
Il s'agit d'un recours contre une ordonnance d'exequatur accordant la reconnaissance en France d'une sentence arbitrale CCI n°13291/EC rendue le 31 juillet 2005 par un arbitre unique (M. Keutgen) siégeant à Bruxelles.
Dans cette sentence, l'arbitre unique avait condamné la société X à verser à la société Cameroon Telecommunications (« Camtel ») une somme de 300.000.000 francs CFA (environ 500.000 euros) au titre des dommages commerciaux et moraux que le défaut de livraison de la marchandise commandée avait entraînés pour la défenderesse.
L'arbitre unique avait également condamné la défenderesse à supporter 2/3 des frais d'arbitrage fixée par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI.
L'arbitre avait enfin décidé qu'il y avait lieu à compensation entre les différentes condamnations prononcées entre les parties.
La défenderesse réclamait l'infirmation de l'ordonnance d'exequatur pour non respect de sa mission par l'arbitre. Elle reprochait en effet à l'arbitre d'avoir agi en amiable compositeur pour apprécier le préjudice commercial et moral de la société Camtel.
La partie critiquée de la sentence indiquait que le préjudice subi par la société Camtel « peut être évalué en équité à la moitié du montant réclamé ».
La Cour d'appel constate que le pouvoir de l'arbitre d'évaluer en équité le quantum du préjudice est largement admis dans les sentences arbitrales et les jurisprudences nationales (la Cour cite à cet égard Bernard Hanotiau, La détermination et l'évaluation du dommage réparable : principes généraux et principes en émergence, dans Transnational Rules in International Commercial Arbitration, Dossier CCI, 1993, p. 219).
La Cour ajoute qu'en faisant référence à l'équité dans l'évaluation du préjudice, l'arbitre n'a pas entendu s'affranchir des règles de droit. En effet, la défenderesse n'identifiait aucune règle de droit camerounais en matière d'évaluation du préjudice dont l'arbitre aurait écarté les effets. L'évaluation du préjudice en équité sur la base d'éléments objectifs correspond, selon la Cour, à un principe général du droit reconnu dans tous les systèmes juridiques, y compris le droit camerounais.
La Cour en conclut donc que l'arbitre unique n'a pas excédé ses pouvoirs en s'attribuant ceux d'un amiable compositeur. Elle rejette donc le recours contre l'ordonnance d'exequatur et condamne la société X à 10.000 euros au titre de l'article 700 du CPC.
* * *
Note :
La Cour de cassation exposait, dans un arrêt du 28 novembre 2007, décidé que l'arbitre avait entendu faire référence à l'équité, malgré l'absence de mention explicite des pouvoirs conférés par les parties (pourvoi n° 06-16.835, commentaire par Th. Clay, J. Ortscheidt et V. Chantebout, Arbitrage-Adr Group, 6-7-8 Décembre 2007). Elle indiquait donc qu'il ne revenait pas à la Cour de vérifier si l'arbitre avait fait une mention explicite de son pouvoir afin de s'assurer que celui-ci avait effectivement statué en amiable composition, comme elle le faisait par le passé.
La Cour d'appel de Paris avait également adopté cette position dans un arrêt Caisse Centrale de Réassurance c/ Société Arianespace en date du 10 mai 2007.
L'arrêt de la Cour d'appel de Paris ici commenté vient s'inscrire dans la lignée du précédent et en constitue en quelque sorte le revers de la médaille.
Dans cet arrêt, la Cour d'appel de Paris rappelle que, quand bien même l'arbitre devrait faire application d'un droit déterminé, cela ne le prive pas de tout pouvoir d'appréciation. La Cour ajoute notamment qu'en matière d'évaluation des intérêts, les différents systèmes juridiques laissent une large part de discrétion aux juges et arbitres. Dès lors, le simple fait que l'arbitre fasse référence à l'équité dans son analyse du montant du préjudice ne signifie pas que celui-ci ait agi en tant qu'amiable compositeur et ait outrepassé sa mission.
En somme, une solution en équité n'est donc pas nécessairement une solution contraire au droit.
Voir à ce sujet :
Sur le dommage moral dans l'arbitrage commercial : Voir notamment Sentence CCI n°11855 (2003), et commentaire E. Silva Romero, JDI 2007, n° 4, Octobre 2007, chron. 8.
Y. Derains, R. Kreindler (sous la dir.), Evaluation of Damages in International Arbitration, ICC publication n°668
LE POUVOIR DISCRETIONNAIRE DES ARBITRES DANS L’EVALUATION DES DOMMAGES : ILLUSTRATION RECENTE
COUR D'APPEL DE PARIS, 1ère ch. C, 17 janvier 2008, CAMEROON TELECOMMUNICATIONS, RG n°06/07471
Il s'agit d'un recours contre une ordonnance d'exequatur accordant la reconnaissance en France d'une sentence arbitrale CCI n°13291/EC rendue le 31 juillet 2005 par un arbitre unique (M. Keutgen) siégeant à Bruxelles.
Dans cette sentence, l'arbitre unique avait condamné la société X à verser à la société Cameroon Telecommunications (« Camtel ») une somme de 300.000.000 francs CFA (environ 500.000 euros) au titre des dommages commerciaux et moraux que le défaut de livraison de la marchandise commandée avait entraînés pour la défenderesse.
L'arbitre unique avait également condamné la défenderesse à supporter 2/3 des frais d'arbitrage fixée par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI.
L'arbitre avait enfin décidé qu'il y avait lieu à compensation entre les différentes condamnations prononcées entre les parties.
La défenderesse réclamait l'infirmation de l'ordonnance d'exequatur pour non respect de sa mission par l'arbitre. Elle reprochait en effet à l'arbitre d'avoir agi en amiable compositeur pour apprécier le préjudice commercial et moral de la société Camtel.
La partie critiquée de la sentence indiquait que le préjudice subi par la société Camtel « peut être évalué en équité à la moitié du montant réclamé ».
La Cour d'appel constate que le pouvoir de l'arbitre d'évaluer en équité le quantum du préjudice est largement admis dans les sentences arbitrales et les jurisprudences nationales (la Cour cite à cet égard Bernard Hanotiau, La détermination et l'évaluation du dommage réparable : principes généraux et principes en émergence, dans Transnational Rules in International Commercial Arbitration, Dossier CCI, 1993, p. 219).
La Cour ajoute qu'en faisant référence à l'équité dans l'évaluation du préjudice, l'arbitre n'a pas entendu s'affranchir des règles de droit. En effet, la défenderesse n'identifiait aucune règle de droit camerounais en matière d'évaluation du préjudice dont l'arbitre aurait écarté les effets. L'évaluation du préjudice en équité sur la base d'éléments objectifs correspond, selon la Cour, à un principe général du droit reconnu dans tous les systèmes juridiques, y compris le droit camerounais.
La Cour en conclut donc que l'arbitre unique n'a pas excédé ses pouvoirs en s'attribuant ceux d'un amiable compositeur. Elle rejette donc le recours contre l'ordonnance d'exequatur et condamne la société X à 10.000 euros au titre de l'article 700 du CPC.
* * *
Note :
La Cour de cassation exposait, dans un arrêt du 28 novembre 2007, décidé que l'arbitre avait entendu faire référence à l'équité, malgré l'absence de mention explicite des pouvoirs conférés par les parties (pourvoi n° 06-16.835, commentaire par Th. Clay, J. Ortscheidt et V. Chantebout, Arbitrage-Adr Group, 6-7-8 Décembre 2007). Elle indiquait donc qu'il ne revenait pas à la Cour de vérifier si l'arbitre avait fait une mention explicite de son pouvoir afin de s'assurer que celui-ci avait effectivement statué en amiable composition, comme elle le faisait par le passé.
La Cour d'appel de Paris avait également adopté cette position dans un arrêt Caisse Centrale de Réassurance c/ Société Arianespace en date du 10 mai 2007.
L'arrêt de la Cour d'appel de Paris ici commenté vient s'inscrire dans la lignée du précédent et en constitue en quelque sorte le revers de la médaille.
Dans cet arrêt, la Cour d'appel de Paris rappelle que, quand bien même l'arbitre devrait faire application d'un droit déterminé, cela ne le prive pas de tout pouvoir d'appréciation. La Cour ajoute notamment qu'en matière d'évaluation des intérêts, les différents systèmes juridiques laissent une large part de discrétion aux juges et arbitres. Dès lors, le simple fait que l'arbitre fasse référence à l'équité dans son analyse du montant du préjudice ne signifie pas que celui-ci ait agi en tant qu'amiable compositeur et ait outrepassé sa mission.
En somme, une solution en équité n'est donc pas nécessairement une solution contraire au droit.
Voir à ce sujet :
Sur le dommage moral dans l'arbitrage commercial : Voir notamment Sentence CCI n°11855 (2003), et commentaire E. Silva Romero, JDI 2007, n° 4, Octobre 2007, chron. 8.
Y. Derains, R. Kreindler (sous la dir.), Evaluation of Damages in International Arbitration, ICC publication n°668
A l'approche des fêtes de fin d'année, la question peut légitimement se poser : quel est l'effet de noël en matière d'arbitrage international ou, inversement, l'arbitrage international a-t-il un effet sur les fêtes de fin d'année.
Nous noterons tout d'abord que dans certains cas les fêtes de noël sont prises en compte dans les législations relatives à l'arbitrage. C'est ainsi que l'article 78 de l'Arbitration Act anglais prévoit que, dans le décompte des délais, les jours fériés doivent être exclus. L'Arbitration Act ajoute que, concernant l'Angleterre, le Pays de Galle et l'Irlande du Nord, les jours fériés comprennent notamment noël.
Si en droit anglais, noël permet donc aux parties de bénéficier d'un jour de plus dans le décompte des délais, dans certains cas les fêtes de fin d'année n'entravent pas la marche de l'arbitrage.
C'est ainsi que Moses Silverman (avocat américain) explique avoir été impliqué dans deux procédures d'arbitrage accélérées. Il explique que ces procédures l'ont retenu dans ses bureaux pendant la période des fêtes.
L'une de ces deux procédures était soumise au Règlement d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale et portait sur la fixation de redevances relatives à un contrat pétrolier représentant plusieurs dizaines de millions d'euros. Cette procédure, initiée au mois de novembre 1991, a été conclue en moins de soixante jours. C'est ainsi que le président du tribunal arbitral a été nommé le 20 décembre, que les parties ont été invitées à déposer leur mémoire dix jours plus tard (incluant cinq jours fériés et de week end, le 24 et le 25 décembre étant tous deux fériés aux Etats-Unis). Une audience s'est ensuite tenue à Paris le 2 janvier 1992. Les parties ont reçu la sentence finale d'une cinquantaine de pages quelques jours plus tard.
Le Conseiller de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI en charge de cette procédure a été amené à affirmer par la suite qu'il n'était plus tout à fait le même homme après cette procédure tant le travail avait été intense durant cette période. L'avocat de l'une des parties avouait quant à lui que son opinion sur ces procédures accélérées était mitigé, sans doute parce qu'elles l'avaient privé de ses congés de fin d'année.
Voir, concernant cette affaire : Moses Silverman, "The Fast-Track Arbitration of the International Chamber of Commerce - The User's Point of View", Journal of International Arbitration, Vol. 10 No. 4 (1993), pp. 113 - 120
Cette affaire n'est cependant pas la seule à avoir été résolue le temps des fêtes. C'est ainsi qu'au milieu des années 1990, un contentieux entre une écurie de formule un et la FIA a été réglé entre noël et le jour de l'an. L'écurie de formule un espérait peindre les deux voitures en course dans des couleurs différentes faisant référence à deux marques différentes de son sponsor. La FIA refusait. La FIA et l'écurie en question se sont alors mis d'accord pour que la procédure arbitrale soit réglée avant la fin du mois de janvier. L'écurie de formule un a soumis sa demande d'arbitrage entre noël et le jour de l'an. Le tribunal arbitral de trois membres était nommé le jour même de la nouvelle année et faisait parvenir aux parties un projet d'acte de mission ce même jour. La décision finale du tribunal arbitral a ainsi pu être transmise aux parties le dernier jour de janvier.
Voir, concernant cette affaire : A. Redfern, M. Hunter, N. Blackaby and C. Partasides, Law and Practice of International Commercial Arbitration, (2004), para. 6-44 et seq.
Dans un arrêt récent, la Cour de cassation rappelle que les sentences arbitrales ne sont pas exécutoires de plein droit et que les recours en annulation contre les sentences sont suspensifs d'exécution.
L'article 1506 du nouveau Code de procédure prévoit en effet que le délai pour exercer les recours prévus par le NCPC sont suspensifs d'exécution comme l'est le recours lui-même. Cette disposition encourage l'usage du recours en annulation comme tactique dilatoire et semble être d'un certain anachronisme.
Cette règle cède cependant le pas lorsque le tribunal arbitral ordonne l'exécution provisoire de la sentence. D'autre part, cette règle n'est cependant pas une règle d'ordre public. Les parties peuvent y déroger et prévoir que la sentence sera exécutoire de plein droit nonobstant l'exercice de recours contre celle-ci. La question s'est donc posée de savoir si la référence au Règlement CCI constituait une telle exclusion et permettait l'exécution de la sentence au cours de la procédure d'annulation.
La réponse à cette question n'a pas toujours était la même : (1) dans une ordonnance du 11 décembre 2002, le juge de l'exécution du Tribunal de grande instance de Paris estimait que la référence au règlement CCI excluait le caractère suspensif du recours en annulation alors que (2) dans un arrêt du 10 mars 2005, la Cour d'appel de Paris estimait elle que la référence au règlement CCI n'excluait pas le caractère suspensif du recours.
C'est cet arrêt qui est confirmé par la Cour de cassation qui met fin au débat et tranche en faveur du caractère suspensif du recours en annulation même en présence d'une référence au règlement CCI.
La Cour rappelle que la simple référence au Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale ne saurait suffire pour que la sentence soit exécutoire de plein droit au cours du recours en annulation. En effet, la Cour décide que, quand bien même l'Article 28 du règlement CCI dispose que « [t]oute sentence arbitrale revêt un caractère obligatoire pour les parties. Par la soumission de leur différend au présent Règlement, les parties s'engagent à exécuter sans délai la sentence à intervenir, et sont réputées avoir renoncé à toutes voies de recours auxquelles elles peuvent valablement renoncer » le recours est suspensif.
Le raisonnement de la Cour est le suivant :
« Ce texte ne prévoit pas que la sentence arbitrale soit exécutoire par provision ou de droit ; (...) la cour d'appel en a exactement déduit, hors toute dénaturation, d'abord que l'engagement d'exécuter la sentence n'avait pas pour effet de conférer à la sentence arbitrale la valeur d'une décision exécutoire de plein droit ni de priver les parties d'un recours en annulation, toujours possible même lorsque le règlement d'arbitrage l'exclut, contre la sentence arbitrale rendue en France et ensuite que, l'exécution provisoire n'ayant pas été ordonnée par le tribunal arbitral, le recours formé (...) était suspensif d'exécution sauf si la décision était exécutoire de plein droit ».
(Cass., 1ère civ., 4 juillet 2007, Pourvois n°H 05-16.586 et C 05-16.605)
Cette décision est sans doute décevante tant la Cour aurait pu saisir cette opportunité pour exclure l'effet suspensif du recours dans les arbitrages CCI. Cette solution aurait permis d'éviter les recours en annulation purement dilatoires dont le seul objet est de tirer profit du caractère suspensif du recours.
Le Comité français de l'arbitrage prévoit d'ailleurs de renverser la règle et que les sentences arbitrales soient exécutoires pendant le recours en annulation dans son projet de réforme du droit de l'arbitrage, et cela conformément à la législation en vigueur dans de nombreux autres Etats.
Cette solution est soutenue par de nombreux praticiens qui y voient un excellent moyen de dissuader les recours purement dilatoires contre les sentences (L. C. Delanoy, Rev. arb. 2007.216) ;
L'arrêt de la Cour de cassation rappelle également que le juge de l'exécution ne saurait soumettre à l'astreinte que les mesures exécutoires de droit, telles que les mesures conservatoires. L'obligation faite par le tribunal arbitral à une partie d'ouvrir un compte séquestre et d'y verser des fonds ne constituait pas une mesure conservatoire mais une obligation de faire non exécutoire de droit. La Cour en conclut qu'en ordonnant l'exécution de cette condamnation sous astreinte alors qu'un recours en annulation avait été intenté contre la sentence, le Juge de l'exécution avait outrepassé ses pouvoirs.
Voir sur ce sujet :
Alain Fahrad, "Provisional Enforcement of International Arbitral Awards Made in France: The Dilatory Effect of the French Set Aside Application", Journal of International Arbitration 23(2): 115-124, 2006.
Philippe Pinsolle, Gazette du Palais, 19-20 mai 2004, 19-26.
L'arbitrage était traditionnellement considéré comme un mode de résolution des différends peu coûteux et la faiblesse des coûts souvent présentée comme un des avantages de l'arbitrage par rapport au contentieux judiciaire (Voir notamment G. Born, International Commercial Arbitration, 2nd ed., Kluwer Law International).
Les coûts de l'arbitrage se sont toutefois envolés au cours des dernières années et le coût des procédures a été vivement critiqué par certains utilisateurs. Selon certains auteurs, « le caractère peu onéreux de l'arbitrage apparaît comme une douce illusion, à tout le moins dans le commerce international » (J. Béguin, M. Menjucq (sous la dir.), Droit du commerce international, Litec, para. 2429). Le cabinet PricewaterhouseCoopers a ainsi publié une étude faisant ressortir que l'un des principaux reproche faits par les utilisateurs à l'arbitrage était son coût, parfois exorbitant (PricewaterhouseCoopers, International arbitration: Corporate attitudes and practices, 2006). L'arbitrage est donc parfois considéré comme une justice « de luxe » (voir Béguin & Menjucq, op. cit.).
Cette envolée des coûts a plusieures origines. Elle est en partie due à la multiplication des échanges des mémoires. Les arbitres, soucieux de mettre leur sentence à l'abris de recours en annulation pour violation des droits de la défense, requiert d'autre part systématiquement l'avis des parties sur tous les points de la procédure, ce qui conduit à la multiplication des échanges entre les parties et le tribunal. La généralisation de procédures d'origine anglo-saxonne tels que les « discovery », les témoignages écrits et l'allongement des audiences du fait de l'examen de témoins participe aussi à l'inflation du coût des procédures arbitrales. Le recours aux experts, souvent coûteux, est également de nature à faire augmenter significativement les coûts de l'arbitrage.
Les coûts dans l'arbitrage sont de plusieurs ordres.
Ils comprennent d'une part les frais d'arbitrage proprement dit, qui recouvrent à la fois les frais administratifs des institutions ainsi que les honoraires des arbitres. Toutes les institutions ne sont pas égales en la matière. C'est ainsi que pour un litige portant sur 100.000 euros, les frais d'arbitrage seront les suivants :
Chambre de commerce internationale (CCI): 1 arbitre : de 7.750 à 18.250 (moyenne 13.000)
3 arbitres : de 14.750 à 46.250 (moyenne 30.500)
CEPANI (centre belge d'arbitrage) : 1 arbitre : de 3.300 à 5.500 (moyenne 4.400)
3 arbitres : de 9.900 à 16.500 (moyenne 13.200)
Chambre arbitrale de Paris : 3 arbitres : 8.600
Centre de médiation et d'arbitrage de Paris (CMAP) : 1 arbitre : de 6.500 à 14.500 (moyenne 10.500)
3 arbitres : de 14.500 à 38.500 (moyenne 26.500)
Pour un litige de 1.000.000 d'euros, les frais d'arbitrage sont les suivants.
Chambre de commerce internationale (CCI) : 1 arbitre : de 28.050 à 72.300 (moyenne 49.175)
3 arbitres : de 50.550 à 177.300 (moyenne 113.925)
CEPANI (centre belge d'arbitrage): 1 arbitre : de 15.125 à 22.000 (moyenne 18.562)
3 arbitres : de 45.375 à 66.000 (moyenne 55.68
Chambre arbitrale de Paris : 3 arbitres : 33.400
Centre de médiation et d'arbitrage de Paris (CMAP) : 1 arbitre : de 14.000 à 30.000 (moyenne 22.000)
3 arbitres : de 32.000 à 80.000 (moyenne 56.000)
Les honoraires des arbitres a proprement parlé sont calculés de différentes façons en fonction de la procédure arbitrale choisie. Dans l'arbitrage ad hoc, les arbitres négocient directement leurs honoraires avec les parties. Dans l'arbitrage CCI, les honoraires des arbitres dépendent principalement du montant du litige mais dépendent également de la complexité de celui-ci et du temps passé par les arbitres. Dans les arbitrages LCIA (London Court of International Arbitration), les arbitres sont payés à l'heure et la cour propose un barème que les arbitres peuvent choisir d'adopter. Il doit être noté que dans l'arbitrage CCI, les honoraires des arbitres ne comprennent pas la TVA, ce qui laissait aux arbitres la délicate tâche de régler directement cette question avec les parties, souvent par le biais du versement d'une provision sur un compte CARPA. Cette pratique semble aujourd'hui appartenir au passé dans la mesure où les parties peuvent désormais verser la TVA sur un compte tenu au nom de la CCI, ce qui en facilite la gestion.
Les coûts de l'arbitrage recouvrent encore les frais de conseil. Si le marché de l'arbitrage (B. Oppetit, Théorie de l'arbitrage) est très concurrentiel, les frais de conseil restent élevés. Plusieures affaires récentes donne une idée des sommets que ces coûts peuvent atteindre. Dans l'affaire PSEG Global c/ Turquie, le tribunal arbitral a décidé que la Turquie, qui avait été condamnée à indemniser un investisseur à hauteur de 9 millions de dollars, devait supporter les deux tiers des frais d'arbitrage de demandeur, ce qui représentait une somme de 13,55 millions de dollars US (PSEG Global Inc. & Konya Ilgin Elecktrik v/ Turkey, Affaire CIRDI n°ARB/02/5). De telles extrémités ne sont heureusement pas monnaie courante. Les frais d'arbitrage comprennent également les honoraires des experts, auxquels il est souvent fait appel. Les coûts logistiques de l'arbitrage ne sont pas négligeables : frais d'hôtellerie pour les audiences, frais de reprographie et de transport des arbitres et conseils et frais de traduction.
Certains arbitres ont également estimé qu'une partie pouvait demander une indemnisation des coûts internes qu'elle avait exposés pour défendre ses intérêts dans le cadre de l'arbitrage. Il conviendra dans ce cas que la partie conserve une trace du temps passé par chacun des employés dans le cadre de la procédure et des prestations effectuées (Michaël Bühler, « Awarding Cost in International Commercial Arbitration: an Overview », 22 ASA Bulletin 2004, pp. 249 et s.).
Il est généralement reconnu que les arbitres disposent d'une entière discrétion pour allouer la charge des frais d'arbitrage et de conseil à la fin de la procédure (J. Law, L. Mistelis, S. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2003). Dans l'exercice de leur discrétion, les arbitres sont généralement guidés par un certain nombre de critères (voir à ce sujet Sentence CCI n°11426, JDI 2006, p. 1443 et seq., note E. Silva Romero) et notamment :
- La complexité de l'affaire ;
- La légitimité de la position de chacune des parties ;
- Le degré de succès de chacune des parties et leur succès sur différentes questions, notamment de procédure; et
- leur comportement au cours de la procédure.
Les critères peuvent être résumés de la façon suivante : (1) le coût suit l'événement et (2) la loyauté procédurale des parties. Les parties qui ont présenté des demandes surévaluées ou des arguments dilatoires pourront donc être sanctionnées au moment de l'allocation des frais d'arbitrage.
Plusieurs mécanismes permettent de maîtriser les coûts dans l'arbitrage.
Il est parfois considéré que le recours à l'arbitrage ad hoc permet de réduire les frais d'arbitrage dans les mesures où les parties n'ont pas à supporter les frais administratifs d'une institution d'arbitrage. Cette affirmation doit toutefois être nuancée dans la mesure où, en cas de blocage ou de soucis dans la procédure, les parties devront saisir des juridictions nationales et ne pourront pas avoir accès aux services d'une institution.
Le recours à un arbitre unique en lieu et place d'un tribunal arbitral constitué de trois arbitres permet également de réduire sensiblement les coûts de l'arbitrage. Le recours à un arbitre unique présente toutefois l'inconvénient de ne pas permettre à chacune des parties de nommer son arbitre. La qualité de l'arbitre est d'autre part d'une importance majeure dans ce cas. Enfin, dans les litiges d'une certaine ampleur, le recours à un mécanisme collectif est fortement recommandé.
La Chambre de commerce internationale a d'autre part publié des recommandations pour les litiges portant sur un faible montant (http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/arbitration/small_claims.pdf). Un groupe de travail de la CCI a également récemment fait part de ses recommandations pour alléger le coût du litige. Dans ces différents travaux, les membres des groupes de travail encouragent essentiellement les parties à se mettre d'accord, dés le début de la procédure, sur les éléments fondamentaux de celle-ci, tels que le nombre d'échanges de mémoire et la durée des audiences, afin de minimiser les coûts y afférents.
Voir également à ce sujet :
- Wilson, « Saving costs in international arbitration », 6 Arb Int 151 (1990)
- Wetter & Priem, « Costs and their allocation in international commercial arbitrations », 2 Am Rev Int'l Arb 2499 (1991)
- Jean-Georges Betto, « Simplifier et actualiser l'arbitrage international », Les Echos, n°19609 (20 février 2006)