Le blog Contentieux / Arbitrage International par Romain Dupeyré

L'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce sanctionne le fait de « rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale ». Ce texte a connu, depuis son adoption en 2001 , un très vif succès, devenant rapidement « l'arme majeure des partenaires économiques évincés » . La Cour de cassation devait donc, tôt ou tard, se trouver confrontée à la question de savoir si ce texte pouvait être appliqué par les arbitres. L'hypothèse s'est présentée dans une affaire ayant abouti à l'arrêt du 8 juillet 2010 ci-dessous commenté et destiné au Bulletin .

Les faits sont classiques : une société suédoise a conclu en 1999 un contrat de distribution exclusive portant sur des revêtements de sols avec une société française. En 2007, le fournisseur suédois a résilié le contrat. Son cocontractant l'a assigné en paiement de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce pour rupture abusive de leur relation commerciale devant le Tribunal de commerce de Versailles. Le fournisseur a alors soulevé l'incompétence de la juridiction étatique en se prévalant de la clause compromissoire contenue dans le contrat de distribution. Le Tribunal de commerce de Versailles, puis la Cour d'appel, saisie sur contredit, ont fait droit à cette demande et se sont déclarés incompétents. L'affaire a par conséquent été portée devant la Cour de cassation. Le distributeur était en effet d'avis que la clause compromissoire était manifestement inapplicable parce que le litige supposait de faire application d'une loi de police dont l'application était selon lui réservée aux juridictions françaises. Il considérait de surcroît que la clause était manifestement inapplicable en raison du caractère délictuel du fondement invoqué.

La Cour estime, d'une part, que la clause compromissoire n'était pas manifestement inapplicable du seul fait que le litige mettait en jeu des lois de police et, par conséquent, qu'il revenait aux arbitres de se prononcer en priorité sur leur compétence, quand bien même des règles impératives étaient invoquées dans le cadre de ce litige (I). Elle considère, d'autre part, que la nature éventuellement délictuelle de l'action ne faisait pas échec à la compétence prioritaire des arbitres en raison de la rédaction large de la clause compromissoire (II).

Quand bien même le contrôle de la Cour était en l'espèce limité au caractère manifestement nul ou inapplicable de la clause compromissoire, cet arrêt donne sans doute d'importants enseignements sur l'arbitrabilité des litiges relatifs à la rupture des relations commerciales établies. Il fait en effet peut de doute que la Cour, saisie de cette question dans le cadre du contrôle de la sentence, estimerait que les arbitres ont compétence pour se prononcer sur le contentieux de l'article L. 442-6 I-5° en dépit de l'existence de lois de police et qu'ils peuvent se prononcer sur ce litige quel que soit la nature de la responsabilité encourue dès lors que la clause est rédigée largement.

Melle Isabelle Veillard nous entretient de la relation délicate entre le droit de l'arbitrage et le droit des successions au vu d'une jurisprudence récente :

La validité d'une convention d'arbitrage ne suppose pas seulement qu'elle soit exempte de vices ; il faut encore qu'elle porte sur une matière susceptible d'être tranchée par voie d'arbitrage (Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l'arbitrage international, Paris : Litec, 1996, n° 532, p. 328-329).

Le 3 mars 2011, la Cour d'appel de Paris a implicitement confirmé la faculté de régler les contentieux successoraux par voie d'arbitrage (CA Paris, 3 mars 2011, n° 10/06324).

En effet, saisie de la validité d'une sentence arbitrale rendue à Genève dans le cadre d'une succession, dont le président du Tribunal de grande instance de Paris avait ordonné l'exéquatur, la Cour d'appel de Paris n'a pas discuté l'arbitrabilité de cette matière.

En l'espèce, deux colégataires universels à parts égales avaient conclu le 8 décembre 1999 une convention comportant une clause d'arbitrage. Le 21 avril 2008, faute d'obtenir remboursement des droits de succession dont elle avait avancé le versement à la défenderesse, l'une des légataires a déposé une requête d'arbitrage. Par une sentence du 30 décembre 2009, l'arbitre saisi, siégeant à Genève, lui a donné raison et a condamné la défenderesse au remboursement. Par une ordonnance du 1er février 2010, le Président du Tribunal de grande instance de Paris a prononcé l'exequatur de la sentence.

Interjetant appel de l'ordonnance d'exequatur, la légataire contrainte au remboursement des droits de succession a demandé, à titre principal, qu'il soit sursoit à statuer en raison de la procédure pénale pendante dans la même affaire et, à titre subsidiaire, que la sentence arbitrale soit annulée. Malgré l'opportunité qui lui était ainsi offerte, la Cour d'appel n'a pas contesté l'arbitrabilité même des liquidations successorales. Ce moyen n'a pas non plus été soulevé d'office par le juge de second degré.

Pour autant, l'arbitrabilité des successions n'apparaît pas comme une évidence. En effet, le lien très fort unissant le droit des successions à celui de la filiation appelle à s'interroger sur la possible vocation de l'article 2060 du Code civil à s'appliquer en cette matière. Cet article exclut, en effet, l'arbitrabilité des question d'état et de capacité des personnes (Ibid, n° 560 s., p. 345 s). La filiation ressort de l'état des personnes et irrigue le droit des successions.

Un bref retour sur la jurisprudence antérieure montre que la Cour suprême n'a qu'exceptionnellement eu l'occasion de se saisir de cette question et que, lorsqu'elle s'est présentée, elle n'a pas jugé opportun d'exclure les droits successoraux du champ de l'arbitrage. Ainsi, dans une affaire en date du 7 novembre 1974, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a donné raison aux juges du fond d'avoir constaté l'existence d'un compromis d'arbitrage résultant d'un accord au sein d'une fratrie pour assurer l'inventaire des biens dépendant de la succession de la mère commune, et procéder à leur évaluation (Civ. 2, 7 novembre 1974, n° 73-12.190, Bull. civ. II, n° 287). Ce faisant, la Cour de cassation a implicitement reconnu l'arbitrabilité de la matière. Elle a adopté le même raisonnement en d'autres occasions, sans jamais prendre explicitement position (Civ. 2, 5 mai 1971, n° 70-12.082 ; Civ. 1, 26 octobre 1976, n° 75-13.707). Elle a, en outre, retenu une solution identique pour la liquidation de droit matrimoniaux (Civ. 2, 25 janvier 1963, JCP 1964, II, 13472).

Cette ligne de jurisprudence, à laquelle il possible de rattacher l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 3 mars 2011, conduit à s'interroger sur les fondements de la solution retenue. Ces derniers peuvent être dégagés au détour d'une délimitation stricte du champ de l'article 2060 du Code civil. Cette disposition exclut, ainsi qu'il a été vu, l'arbitrabilité des questions d'état des personnes. Il convient donc de s'arrêter quelques instants sur la délimitation de cette matière : on entend par état des personnes « tout ce qui permet d'individualiser juridiquement les personnes par rapport à l'Etat : le fait d'être vivant ou mort, l'âge, le sexe, la nationalité, la situation familiale » (P. ANCEL, « Arbitrage », J.-Cl. Procédure civile, fasc. 1024, n° 27). Pour autant, et suivant la position retenue par la jurisprudence, les questions d'état des personnes doivent être distinguées des effets patrimoniaux que le droit leur attache : les arbitres saisis d'une question d'intérêts pécuniaires liée à une question d'état peuvent se prononcer sur la première, sauf à ce que la seconde pose difficulté. Dans cette dernière hypothèse, les arbitres doivent renvoyer aux tribunaux civils la question d'état (B. MOREAU, « Arbitrage en droit interne », Rec. Dalloz, n° 77, avril 2008), et surseoir à statuer dans l'attente de son traitement (Voir P. ANCEL, op. cit., n° 27).

Ainsi donc, la jurisprudence distingue nettement, d'une part, les questions relevant de l'état des personnes, qui ne peuvent en aucun cas faire l'objet d'une procédure d'arbitrage et, d'autre part, les questions patrimoniales, dont le régime est commandé par l'état des personnes, qui peuvent, elles, faire l'objet d'une procédure d'arbitrage.

Le consentement à la clause compromissoire peut être implicite. Il peut ainsi résulter du comportement adopté par certaines entités lors de la conclusion ou lors de l'exécution d'un contrat.

Ce principe a, sans doute un peu trop rapidement, reçu le nom de « théorie des groupes de sociétés » à la suite de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris le 21 octobre 1983 dans l'affaire Dow Chemical.

Peut-être en raison d'une dénomination trompeuse et de la présentation souvent erronée qui en est faite, ce principe a reçu des interprétations variées et fait l'objet d'un certain nombre de critiques (1).

Un tribunal anglais a refusé de manière très rhétorique de reconnaître en Angleterre une sentence rendue par un tribunal arbitral ayant retenu sa compétence sur le fondement de cette théorie (2). Cette décision résultait d'une analyse détaillée par les tribunaux anglais de la théorie des groupes de sociétés dégagée par les tribunaux français.

Cette décision a été récemment confirmée par la Cour suprême d'Angleterre (2) et ce alors que, dans la même affaire, la Cour d'appel de Paris avait donné raison aux arbitres ayant déclaré la clause compromissoire opposable à un non-signataire qui avait participé à l'exécution du contrat (3).

Cette divergence de vue n'a pas manqué d'interpeller (4). Sans doute y-a-t-il des raisons de penser que les tribunaux français étaient mieux placés que les tribunaux anglais pour faire une application appropriée des règles françaises de l'arbitrage international.

La Cour d'appel de Paris est, de son côté, restée fidèle à ses principes. Elle a récemment réaffirmé, d'une part, le principe en vertu duquel la clause compromissoire est applicable à des non-signataires dès lors qu'il est possible d'établir un consentement implicite et, d'autre part, le choix d'une méthode, puisque la cour rappelle, comme elle l'avait déjà fait par le passé, qu'il lui revient d'instruire à la lumière de l'ensemble du dossier les contestations relatives à la compétence du tribunal arbitral lorsqu'elle en est saisie dans le cadre d'un recours en annulation (I).

Si la Cour fait application du principe du consentement implicite, elle en consacre également les limites et exclut que ce consentement puisse trahir la volonté clairement exprimée des parties (II).

I- L'affaire Kosa France c. Rhodia Operations (CA Paris, 5 mai 2001, RG n° 10/04688) : la consécration d'un principe et d'une méthode

Au cours des années 1970, les sociétés Dupont de Nemours et Rhône Poulenc avaient conclu un contrat d'association dont l'objet était de former une joint venture en vue de construire une usine de production d'un produit chimique en France.

Ce contrat contenait une clause aux termes de laquelle les parties s'interdisaient de faire usage pendant une durée déterminée des informations confidentielles relatives à cette activité.

Le contrat d'association contenait également une clause compromissoire prévoyant que tout litige relatif à cette convention serait soumis à un arbitrage régi par la Chambre de commerce internationale.

Le temps passant, les droits de la société Rhône Poulenc ont été transférés à la société Rhodianyl, filiale à 100% de Rhodia SA, et les droits de Dupont de Nemours ont été transférés à Kosa France, filiale d'Invista BV, détenant notamment la société luxembourgeoise Invista SARL.

Saisi d'un litige relatif à l'usage des informations confidentielles, le tribunal arbitral a rendu une sentence partielle dans laquelle il se reconnaissait compétent pour connaître du différend découlant du contrat de joint venture opposant Rhodianyl et Rhodia Opérations aux sociétés Kosa et Invista. Le tribunal estimait toutefois être incompétent vis-à-vis des sociétés Rhodia SA et Invista North America.

Les sociétés Kosa et Invista SARL ont formé un recours en annulation estimant que le tribunal arbitral s'était, à tort, reconnu compétent à leur égard. Les sociétés Rhodia et Rhodianyl concluaient au rejet du recours, considérant pour leur part que le moyen était infondé dans la mesure où Invista SARL et Rhodia Opérations avaient été impliquées dans l'exécution du contrat de joint venture et, par conséquent, qu'elles étaient parties à la convention d'arbitrage qui y était insérée.

La Cour rejette le recours et estime que les arbitres se sont à juste titre reconnus compétents envers les parties non-signataires.

La Cour commence par rappeler dans un attendu qui a tout d'un attendu de principe par sa brièveté et la clarté de la règle énoncée :

« Considérant que la clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité propre qui commandent d'en étendre l'application aux parties directement impliquées dans l'exécution du contrat et dans les litiges qui peuvent en résulter ».

La Cour procède ensuite à une analyse méticuleuse de la situation des faits de l'espèce. Elle relève, en particulier, que les représentants des sociétés Invista SARL et Rhodia Opérations ont siégé de manière systématique aux assemblées générales de la société commune et ont pris une part active à la gestion de la société.

La Cour en conclut : « en conséquence, à l'instance d'Invista SARL aux côtés de Kosa France Holding, Rhodia Opérations aux côté de Rhodianyl a exercé de fait les prérogatives d'associé, et ces deux sociétés non-signataires ayant exécuté les obligations du contrat d'association sont également parties à la convention d'arbitrage insérée dans le contrat ».

Voilà donc une application d'école de la théorie du consentement implicite à une clause compromissoire au terme d'une méthode consistant à analyser l'implication factuelle des parties, méthode qui était déjà consacrée par la Cour dans ce type d'exercice.

Cet arrêt ne peut, en effet, qu'être mis en parallèle avec la décision rendue dans l'affaire Abela (5). Dans cette dernière, la cour avait aussi procédé à une analyse détaillée de la situation des parties pour savoir si, oui ou non, le tribunal s'était à raison déclaré incompétent vis-à-vis de certaines d'entre elles.

Dans l'affaire Abela, la Cour avait estimé que l'implication des parties non-signataires était suffisante pour considérer qu'elles étaient parties à la convention d'arbitrage, contrairement à ce qu'avaient jugé les arbitres.

Si la Cour applique donc une nouvelle fois le principe du consentement implicite pour juger que la clause doit être appliquée à des non-signataires, elle a toutefois, dans une autre affaire, consacré les limites de ce principe.

II- L'affaire Bioalliance Pharma c. Spepharm Holding (CA Paris, 5 mai 2011, RG n° 10/08152) : la consécration de limites au principe

Dans cette affaire, la recourante reprochait au tribunal arbitral de s'être déclaré incompétent vis-à-vis de certains non-signataires de la clause compromissoire alors même qu'ils avaient participé à l'exécution de contrats accessoires au contrat principal contenant la clause d'arbitrage invoquée.

la Cour commence par reprendre un attendu consacré dans l'affaire Abela. Elle affirme :

« Considérant que le juge de l'annulation contrôle la décision du tribunal arbitral sur sa compétence, qu'il se soit déclaré compétent ou incompétent, en recherchant tous les éléments de droit ou de fait permettant d'apprécier la portée de la convention d'arbitrage et d'en déduire les conséquences ».

Certains s'étaient émus que la Cour procède à un examen détaillé du litige dans le cadre du recours en annulation fondé sur une question de compétence des arbitres, y voyant une immixtion de la cour dans un domaine qu'ils estimaient réservé aux arbitres (Th. Clay, « L'affaire Abela », liste Arbitrage & Adr, 6 oct. 2008).

Nous sommes pour notre part d'avis que, si le recours en annulation est limité quant à ses cas d'ouvertures, les moyens d'instruction de la Cour sont entiers dans les domaines du recours. L'analyse de la sentence au regard de l'ordre public nous paraît être le seul domaine dans lequel le contrôle de la Cour est limité puisqu'il se limite au caractère flagrant, effectif et concret de la violation de l'ordre public international par la sentence arbitrale. Une telle limitation ne semble toutefois pas devoir s'appliquer à l'ensemble des cas d'annulation.

La Cour procède ensuite à une analyse minutieuse des éléments du litige et, en particulier, de la clause compromissoire fondant la compétence du tribunal arbitral et des clauses de règlement des différends contenues dans les contrats annexes.

Au terme de cette analyse, la Cour exclue que la clause compromissoire contenue dans le contrat cadre ait dû être étendue aux non-signataires :

« ... si les clauses des conventions s'interprètent les unes par rapport aux autres en donnant à chacune le sens qui résulte de l'acte entier, ce principe ne saurait, en l'espèce, avoir pour effet de faire prévaloir la clause compromissoire du governing agreement sur les clauses de règlement des litiges contenues dans la plupart des contrats postérieurs ...

Les différentes clauses d'élection de for correspondaient à la volonté des parties de traiter de façon différenciée, pour des motifs de proximité géographique ou d'adéquation des règles de fond à la matière traitée, les différents aspects de leurs relations contractuelles ...

Considérant, dès lors, et sans qu'il y ait lieu, en présence de stipulations explicites, de se référer à la théorie des groupes de contrats ou des groupes de sociétés, que c'est sans méconnaître leur mission que les arbitres ont décidé qu'ils étaient incompétents à l'égard de tout contrat autre que le governing agremeent ».

Cet arrêt est intéressant dans la mesure où il démontre qu'il n'y a aucun fatalisme à ce que la Cour entreprenne une analyse détaillée des faits pour se prononcer sur l'application de la clause compromissoire à des non-signataires.

Au gré des espèces, cette analyse pourra l'amener soit décider que la clause doit être appliquée à des non-signataires, soit à en écarter l'application.

* * *

La cour fait donc une application raisonnée du principe du consentement implicite en matière d'arbitrage au terme d'une analyse, et en application d'une méthode, qui ne nous semble pas pouvoir être critiquées.

En dépit des heurts qu'elle connaît devant les tribunaux étrangers et de la réception parfois chahutée qu'elle reçoit en doctrine, la théorie du consentement implicite semble devoir connaître un avenir certain devant les tribunaux français. Nous sommes d'avis que cela est pour le mieux et permet de prendre en compte la réalité de la vie des affaires et de soumettre à l'arbitrage l'ensemble des parties qui ont effectivement participé à un contrat contenant une clause compromissoire.

1/ voir récemment « Freshfields lecture: Hanotiau criticises 'group of companies' doctrine », Global Arbitration Review, 25 oct. 2010, voir récemment « Freshfields lecture: Hanotiau criticises 'group of companies' doctrine », Global Arbitration Review, 25 oct. 2010, http://www.globalarbitrationreview.com/news/article/28843/freshfields-lecture-hanotiau-criticises-group-companies-doctrine/ ; Y. Derains, « Is there a group of companies doctrine? », in « Multiparty Arbitration », Dossiers Institute of World Business Law, 2010.

2/ Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan [2008] EWHC 1901 (Comm) ; Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan [2009] EWCA Civ 755 »; Dallah c. Pakistan, voir J. Grierson, M. Taok, 26 J.Int.Arb. 3, p. 467 (pour le jugement de la High Court) et J. Grierson, M. Taok, « Comment on Dallah v Pakistan : Refusal of Enforcement of an ICC Arbitration Award against a Non-Signatory », 26 J.Int.Arb. 6, p. 903 (pour l'arrêt de la cour d'appel) ; A. Savage, P. Angénieux, « Primacy of the seat : First and Last Tango in Paris », The European and Middle Eastern Arb. Rev. 2010, pp. 23-26

3/ Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan, [2010] UKSC 46, november 2010

4/ CA Paris, 17 fév. 2011, Gouverment du Pakistan - Ministère des affaires religieuses c/ Société Dallah Real Estate and Tourism Holding Company, RG n° 09/28533 ; 09/28535 et 09/28541

E. Kleiman, J. Spienlli, Dallah : one test, two different findings, International Law Office, http://www.ilonewsletters.com/newsletters/Detail.aspx?g=11cc3a38-e17b-47f1-b8f7-cede75cd177b#8

5/ CA Paris, 22 mai et 25 sept. 2008, Joseph Abela Family Foundation, RG n° 07/10356, Th. Clay, « L'affaire Abela », liste Arbitrage & Adr, 6 oct. 2008 ; F.-X. Train, « L'extension de la clause d'arbitrage statutaire à un non associé : interrogations sur un nouveau cas d'extension de la convention d'arbitrage à un non signataire et sur l'étendue du contrôle de la sentence », Rev. arb. 2008.730 ; J.-B. Racine, « L'affaire Abela ou les vicissitudes du contrôle de la compétence arbitrale », Gaz Pal, 18 juillet 2009, n° 199, p. 13 ; C. Imhoos, D. Rooz, C., Arbitrage international et autres modes de règlement des conflits. Les brèves, RDAI/IBLJ, 1er fév. 2009, n° 1, pp. 101 -114 ; J. Ortscheidt, C. Seraglini, Droit de l'arbitrage, JCP E, n°4, 22 janv. 2009, 1072, point 7 ; Th. Clay, Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges, D. 2008, p. 3117 ; A. Mourre, A. Vagenheim, « ‘Extension' of the Arbitration Agreement, Joinders, Review of Awards Declining Jurisdiction and Public Policy: News from Paris and Lausanne », 12/05/2009, http:// www. kluwerarbitrationblog.com.

Le principe de concentration a été dégagé par la Cour de cassation en matière judiciaire (Ass. plén., 7 juill. 2006, Cesareo, D. 2006.2135, note L. Weiller ; Procédures 2006, repères n° 9, obs. H. Croze et n° 201, obs. R. Perrot ; Gaz. Pal. 2007.398, note Gain). Il s'oppose à ce qu'une partie puisse engager une nouvelle procédure d'arbitrage afin de présenter des demandes relatives à des faits jugés dans le cadre de la procédure arbitrale antérieure. Ce principe trouve sa source principale dans les règles relatives à l'autorité de la chose jugée, dont il n'est qu'un avatar. Il est particulièrement exigeant en ce qu'il oblige les parties et leurs conseils à présenter dans le cadre d'une seule et unique instance arbitrale, d'une part, l'ensemble des demandes relatives à une situation de fait donnée mais aussi, d'autre part, l'ensemble des moyens susceptibles de démontrer le bien fondé de chacune de ces demandes.

Ce principe fut rapidement étendu à plusieurs autres domaines. C'est ainsi qu'il fut dans un premier temps étendu aux défendeurs dans un arrêt Zuleta (Cass. civ. 3e, 13 févr. 2008, JCP, 2008 II 10052, note L. Weiller) : « Le défendeur à l'action en régularisation forcée d'une vente doit présenter dès cette instance l'ensemble de ses moyens ».

Ce principe fut ensuite étendu à l'arbitrage. Dans l'arrêt Prodim c. G et A Distribution, la Cour de cassation avait ainsi jugé qu'il incombait au demandeur de présenter dans la même instance arbitrale toutes les demandes fondées sur la même cause et qu'il ne pouvait invoquer dans une instance ultérieure un fondement juridique qu'il s'était abstenu ou avait omis de soulever au cours de l'instance initiale (Cass. civ. 1e, 28 mai 2008, Prodim c. G et A Distribution, C. Bouckaert, R. Dupeyré, « French Supreme Court Prohibits Double Dipping': the Beetle Case », Int'l Arb. L. Rev., Dec. 2008 (Issue 6) ; JCP, 2008 I 164, note J. Béguin ; G. Bolard, « L'office du juge et le rôle des parties : entre arbitraire et laxisme », JCP, 2008 I 156 ; Rev. arb., 2008.461, note L. Weiller).

La Cour de cassation a d'ailleurs fait une application rigoureuse de ces principes (Cass. civ. 1e, 24 sept. 2009, inédit, pourvoi n° 08.10.517).

La Cour d'appel de Paris s'est par la suite attachée à distinguer le principe de concentration d'autres principes. Elle a ainsi jugé qu'il se différenciait de la renonciation à se prévaloir des moyens d'annulation non invoqué en temps utile. Elle en a conclu que le principe de concentration ne pouvait être utilement invoqué pour faire obstacle à ce que l'une des parties invoque, dans le cadre d'un recours en annulation, un moyen touchant à la contrariété de la sentence à l'ordre public international, quand bien même ce moyen n'aurait pas été présenté au tribunal arbitral (CA Paris, 22 oct. 2009, Linde, Rev. arb., 2010.124, note F.-X. Train ; ce blog, http://avocats.fr/space/romain.dupeyre/content/arbitrage-et-flagrant-delit-de-violation-de-l-ordre-public_BF13EB37-C406-86C3-1F9A-407472F1727D).

Comme ce fut le cas lors de la consécration du principe de l'estoppel, les plaideurs se sont rapidement saisis du nouveau principe dégagé par la Cour et l'ont invoqué au soutien de leurs recours en annulation contre les sentences. La Cour a donc dû rapidement encadrer le principe afin de freiner l'ardeur des plaideurs et d'éviter de faire de ce principe de saine gestion de la procédure arbitrale une arme au service des velléités de remise en cause des sentences.

C'est ainsi que l'argument a été rejeté récemment par la Cour qui écrit : « [la recourante] ne démontre pas en quoi la solution donnée par l'arbitre heurterait l'ordre public international au regard du principe qu'elle allègue de concentraction du litige » (CA Paris, Pôle 1, Ch. 1, 3 mars 2011, Werth c/ Gildard, RG n° 10/06324).

L'application du principe de concentration - dégagé en matière interne - à l'arbitrage international a par ailleurs été discutée.

Certains estimant qu'il n'y avait pas lieu d'en faire un principe matériel de l'arbitrage international. Le Professeur Loquin était en effet d'avis qu'il n'est pas opportun que la Cour de cassation l'érige en règle matérielle du droit français de l'arbitrage international (E. Loquin, « De l'obligation de concentrer les moyens à celle de concentrer les demandes dans l'arbitrage », Rev. arb., 2010.201). Il remarque que le principe de concentration n'est pas communément reçu dans le droit de l'arbitrage international. Selon lui, quand bien même certains auteurs font état d'une convergence en droit comparé sur la réception de l'obligation de concentration des demandes, résultant en particulier d'une étude de droit comparé commandée par la Cour de cassation à l'Institut de droit comparé de l'Université de Lyon 3 dans la perspective de son arrêt d'Assemblée plénière du 7 juillet 2006, le rapport de droit comparé de l'Institut de droit comparé de l'Université de Lyon 3 montre, en réalité qu'il n'existe pas un principe général tiré du droit comparé permettant d'affirmer que la fin de non-recevoir tirée de la chose jugée pourrait prospérer en présence de demandes ayant des objets différents. Il ajoute que, « [d]ans le droit de l'arbitrage international, il n'existe ... aucun principe obligeant les parties à concentrer leurs demandes et même leurs moyens, qui aurait été sanctionné par des sentences arbitrales. La seule sentence connue de nous, qui a eu à juger de la question, a répondu par la négative. En particulier, elle a refusé de reconnaître une valeur normative aux Recommandations de l'International Law Association (ILA) sur l'autorité de la chose jugée, qui, en l'espèce, n'avaient pas été choisies par les parties pour régir la procédure arbitrale ».

Nous avons pour notre part émis un avis divergent estimant que l'obligation de concentration devait être étendue à l'arbitrage international et avions souhaité qu'elle ne soit pas cantonnée à l'arbitrage interne (note sous Babanapht, Rev. arb. 2011, n° 2, à paraître).

En effet, l'objectif poursuivi par cette règle est, semble-t-il, de permettre de purger dans le cadre d'une seule instance arbitrale l'intégralité du litige opposant les parties. Il ne semble pas qu'il s'agisse d'un souci propre à l'arbitrage interne. Le principe de célérité de la procédure d'arbitrage, aujourd'hui consacré dans le décret portant réforme du droit de l'arbitrage (Art. 1464 CPC), paraît en outre fournir un fondement juridique complémentaire à cette règle et commander qu'il soit fait obligation aux parties, tant en matière interne qu'en matière internationale, de présenter dans le cadre d'une seule et unique instance arbitrale l'ensemble des demandes relatives à un même litige.

L'International Law Association avait elle-même indiqué dans ses recommandations sur l'autorité de la chose jugée : « [l]'effet négatif dans la procédure arbitrale ultérieure, de l'autorité de la chose jugée attachée à une sentence arbitrale, s'applique à toute demande, toute cause de demande ou toute question de fait ou de droit qui aurait pu être, mais n'a pas été soulevée dans la procédure ayant aboutie à la sentence, à condition que la soumission nouvelle d'une telle demande, cause de demande ou question de fait ou de droit, constitue une injustice procédurale ou un abus de procédure » (Ch. Seraglini, « Brèves remarques sur les Recommandations de l'Association de droit international sur la litispendance et l'autorité de la chose jugée en arbitrage », Rev. arb., 2006.909). Ces recommandations envisageaient donc que, en matière internationale, la sentence éteigne certains effets de la clause compromissoire relativement à une situation de faits donnée, quand bien même cette extinction était soumise à l'importante réserve de l'injustice.

La Cour d'appel de Paris met toutefois un terme à ce débat naissant et décide sans ambigüité dans un arrêt Somercom du 5 mai 2011 (RG n° 10/05314) :

« le principe de concentration des moyens qui fait obligation à la partie qui saisit le tribunal arbitral de regrouper ses demandes au titre d'un même contrat dans une seule et même instance, est inapplicable dans l'ordre international ».

La formule se pare d'un atour normatif en raison de sa généralité. Elle recèle toutefois des ambigüités qui en restreignent la portée.

L'affirmation selon laquelle le principe de concentration « fait obligation à la partie qui saisit le tribunal arbitral de regrouper ses demandes au titre d'un même contrat dans une seule et même instance » nous semble erronée.

En effet, des demandes relatives à un seul et même contrat peuvent faire l'objet de plusieurs instances arbitrale distinctes, ce que la cour a elle-même récemment réaffirmé (CA Paris, Pôle 1, Ch. 1, 3 févr. 2011, Sytrol c/ Babanapht , Rev. arb. 2011, n° 2, note Dupeyré, à paraître citant CA Colmar, 21 sept. 1993, Ch. Morin, SARL Morin et autre c/ G. Morin, Rev. arb., 1994.348, obs. D. Cohen ; CA Paris, 7 juill. 1992, Rev. arb., 1994.728, obs. Th. Bernard cassé sur d'autres motifs par Cass., civ 2e, 10 mai 1995, Rev. arb., 1995.605, 2e esp., obs. A. Hory ; Cass., civ. 2e, 18 fév. 1999, Igla c/ Sté Soulier et autre, Rev. arb. 1999.299, obs. Ph. Pinsolle).

Ce que le principe de concentration interdit, c'est que des demandes relatives à des mêmes faits fassent l'objet de procédures arbitrales distinctes. Par conséquent, si la reddition de la sentence n'aboutit pas à un épuisement absolu des effets de la clause, elle conduit néanmoins, de par l'autorité de chose jugée qui y est attachée, à un épuisement relatif des effets de la clause compromissoire. Il est bien évident que la clause conserve ses attributs concernant un litige totalement distinct relatif à la même relation contractuelle. C'est ainsi, par exemple, que la clause compromissoire contenue dans une police d'assurance pourra être invoquée dans le cadre d'un sinistre distinct, alors même que la reddition d'une sentence arbitrale interdit qu'un même sinistre fasse l'objet de plusieurs instances arbitrales successives.

La méprise de la Cour sur le contenu même du principe dont elle entend limiter la portée amène à s'interroger sur l'importance de cette décision.

La Cour trouvera sans doute une raison de revenir sur ce raisonnement, qui nous semble erroné, en invoquant les dispositions du nouveau décret (qui n'étaient pas applicables à cette affaire) et qui font de la célérité de l'arbitrage un impératif important, tant en matière interne qu'internationale. Cela permettait de faire bénéficier des effets bénéfiques, quoiqu'exigeants, du principe de concentration à l'ensemble des parties qui ont recours à l'arbitrage et non seulement à celle impliquées dans un arbitrage interne.

La mission des arbitres a cela de particulier qu'elle est temporaire. Dès la sentence rendue, ceux-ci sont dessaisis de l'affaire et ne peuvent plus statuer sur une demande nouvelle des parties. L'arbitre est dit « functus officio » (voir à ce sujet Teresa Giovannini, « When do Arbitrators become Functus Officio? », Mélanges en l'honneur de Serge Lazareff, à paraître, mai 2011 ; Thomas H. Webster, « Functus Officio and Remand in International Arbitration », Bull. ASA Vol. 27, n° 3, 2009). Les parties ne peuvent, dès lors, pas exercer de recours en rétractation devant les arbitres et seuls peuvent être mises en oeuvre les voies de recours judiciaires contre la sentence, en particulier le recours en annulation (voir sur ce blog « L'arbitre dessaisi par le prononcé d'une sentence partielle ne peut modifier sa décision par une sentence interprétative», http://avocats.fr/space/romain.dupeyre/content/l-arbitre-dessaisi-par-le-prononce-d-une-sentence-partielle-ne-peut-modifier-sa-decision-par-une-sentence-interpretative_0A5AB44D-DADE-436E-9CA4-88FA1A5BC81D).

Ce principe est bien connu et ne souffre que peu d'exceptions, qui consistent pour l'essentiel en des règles permettant aux parties de soumettre aux arbitres des demandes de rectification d'erreurs matérielles ou d'interprétation de la sentence.

Ces règles se trouvent dorénavant à l'article 1485 du Code de procédure civile qui dispose :

« La sentence dessaisit le tribunal arbitral de la contestation qu'elle tranche.

Toutefois, à la demande d'une partie, le tribunal arbitral peut interpréter la sentence, réparer les erreurs et omissions matérielles qui l'affectent ou la compléter lorsqu'il a omis de statuer sur un chef de demande. Il statue après avoir entendu les parties ou celles-ci appelées ».

Les demandes qui peuvent être présentées dans ce cas sont cependant strictement limitées et interdisent aux parties de demander à l'arbitre de se saisir à nouveau du fond du litige.

La Cour d'appel de Paris est toutefois venue apporter un tempérament récent à ce principe en décidant qu'il devait céder le pas dans la situation toujours dérogatoire de la fraude (CA Paris, Pôle 1, ch. 1, African Petroleum c. Société Nationale de raffinage (SONARA), 17 juin 2010, RG n° 09/09688, GP 9 nov. 2010, p. 311-313).

La Société nationale de raffinage (SONARA), société de droit camerounais ayant pour objet principal de traiter le pétrole brut acquis auprès de pays fournisseurs, a signé un contrat d'approvisionnement en pétrole brut avec la société Africa Petroleum Consultants (APC).

Se plaignant d'une inexécution contractuelle, APC a initié une procédure d'arbitrage. Une sentence a été rendue par défaut aux termes de laquelle l'arbitre unique a condamné SONARA à verser à APC une somme de près de 3 millions de dollars. Cette sentence a ensuite été déclarée exécutoire en France.

Des poursuites pénales ont postérieurement été engagées contre le dirigeant d'APC pour fausses déclarations et tentatives d'escroquerie. L'arbitre unique fut lui-même entendu dans le cadre de la procédure pénale ouverte au Cameroun. Il a, par la suite, convoqué à nouveau les parties puis rendu une seconde sentence arbitrale annulant sa précédente décision au motif que, en raison de la fraude, le contrat était nul.

Cette seconde sentence a, elle aussi, été déclarée exécutoire en France.

La société APC a cependant interjeté appel de cette ordonnance d'exequatur et a, parallèlement, formé un recours en annulation contre la seconde sentence.

APC invoquait trois moyens au soutien de sa demande : l'arbitre a statué sans convention d'arbitrage, l'arbitre a été irrégulièrement désigné et le principe de la contradiction n'a pas été respecté.

APC expose en particulier qu'un arbitre ne tient sa compétence que de la convention d'arbitrage acceptée par les parties. Elle soutient que, après le prononcé de la première sentence ayant l'autorité de la chose jugée, l'arbitre unique ne pouvait poursuivre l'instruction du litige de son propre chef et rétracter sa décision sans avoir été à nouveau désigné par les parties. A défaut, l'arbitre unique a statué en violation de la clause d'arbitrage et du droit anglais de l'arbitrage, lesquels n'autorisent pas un arbitre à se saisir lui-même en vue de l'annulation d'une sentence antérieure. Elle considère donc que la sentence est nulle pour défaut de compétence de l'arbitre, faute d'un accord des parties pour lui soumettre le différend.

La Cour d'appel de Paris rejette cependant l'argument. Elle juge :

« qu'il résulte des principes généraux du droit en matière de fraude que la rétractation d'une sentence arbitrale rendue en matière d'arbitrage international doit être admise en cas de fraude lorsque le tribunal arbitral peut être à nouveau réuni après le prononcé de la sentence ».

La Cour vient donc instituer une nouvelle voie de recours en matière d'arbitrage. La solution peut étonner dans la mesure où les voies de recours existantes sont d'ordre public de telle sorte qu'il est impossible de les modifier.

La cour estime donc que l'arbitre a, à bon droit, rendu une seconde sentence rétractant la première :

« Considérant que le dessaisissement de l'arbitre unique par le prononcé de la sentence du 17 avril 2002 est compatible, non avec l'introduction d'une nouvelle procédure, mais avec la réouverture des débats par ce tribunal arbitral dès lors qu'il a avisé les parties qu'en raison de la fraude imputée à APC la première sentence 'n'avait pas mis fin au litige opposant les parties en présence' ; qu'en conséquence, la fraude procédurale commise par APC a rendu possible la rétractation de la sentence par l'arbitre - choisi par les parties - qui l'a rendue ; ...

Que APC objecte en vain qu'il n'y a pas eu accord des parties sur la saisine de l'arbitre dès lors qu'une éventuelle rétractation conventionnelle de la sentence est totalement utopique en cas de fraude ; que le tribunal arbitral a admis le principe de la rétractation après avoir interprété la loi de procédure anglaise sur la révision des sentences et que, pas plus que pour le droit applicable au fond, la cour n'a à se prononcer sur la bonne application par l'arbitre de la loi de procédure anglaise ;

Considérant que l'arbitre unique a considéré que la sentence du 17 avril 2002 a été surprise par la fraude de APC au vu, d'une part de la lettre du 28 août 2002 de la société Nigerian Petroleum Corporation (NNPC) affirmant qu'elle n'avait pas connaissance d'un contrat signé en son nom le 20 octobre 1995, que APC lui était totalement inconnue et qu'elle n'avait pas mandaté M.E. M. pour la représenter, d'autre part des poursuites pénales engagées contre le dirigeant de APC, M.E. M., lequel a, postérieurement au prononcé de la sentence du 18 mars 2003, été condamné par les juridictions camerounaises à cinq ans d'emprisonnement pour escroquerie et abus de confiance ;

Considérant que dès lors que la sentence arbitrale attaquée a rétracté celle du 17 avril 2002 acquise par une fraude qui avait échappé à l'arbitre et que APC, qui n'invoque pas une violation de l'ordre public international, ne prouve pas que la sentence du 18 mars 2003 a été rétractée par une fraude procédurale de SONARA, le premier moyen pris de l'absence de convention d'arbitrage est rejeté ».

Cet arrêt semble anticiper l'entrée en vigueur du nouveau décret sur le droit de l'arbitrage qui prévoit que les recours en révision seront désormais exercé devant le tribunal arbitral et non devant la cour d'appel (nouvel article 1502). Le tribunal arbitral retiendra donc une compétence résiduelle dans cette hypothèse après la reddition de la sentence. On peut s'interroger sur la pertinence de cette modification car les recours en révision sont souvent exercés longtemps après la reddition de la sentence. Il peut donc se révéler difficile, si ce n'est impossible, de réunir le tribunal arbitral à nouveau dans des conditions acceptables le moment venu, dans la mesure où les arbitres auront pu entre-temps exercer des activités leur interdisant de se saisir à nouveau de l'affaire.

Les juridictions anglaises ont, de leur côté, décidé récemment que, tant que l'arbitre n'avait pas rendu sa sentence finale, il n'était pas functus officio et pouvait statuer sur toute demande relative au litige (Martin Dawes v Treasure & Son Ltd [2010] EWHC 3218 (TCC)).

Le principe functus officio, qui paraissait bien établi, semble donc devoir connaître un certain renouveau jurisprudentiel dont l'objet serait de lui apporter des limites, sans doute afin d'assurer la plus grande efficacité de l'arbitrage.

Le principe selon lequel une partie est présumée avoir renoncé à se prévaloir d'une irrégularité de procédure s'il elle ne l'a pas soulevée en temps utile devant les arbitres est bien connu et a fait l'objet de nombreuses jurisprudences, largement commentées, y compris sur ce blog (http://avocats.fr/space/romain.dupeyre/content/arbitrage---invocation-des-irregularites-de-procedure_5C7A1324-F17D-4037-B140-98C0A0F8AE12, voir aussi P. Pic, « La renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale », Rev. arb., 2006.429).

Ce principe a même reçu récemment l'onction du législateur et était consacré en droit français, sous l'appellation simple, voir simpliste, d'estoppel. Le nouvel article 1466 dispose ainsi :

« La partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s'abstient d'invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s'en prévaloir ».

Le rapport du Ministère de la justice au Premier Ministre indique à ce sujet :

« L'article 1466 consacre le principe de l'estoppel, déjà reconnu par la jurisprudence. Cette notion, empruntée au droit anglo-saxon, constitue une exception procédurale destinée à sanctionner, au nom de la bonne foi, les contradictions dans les comportements d'une partie, celle-ci étant liée par son comportement antérieur et, dès lors, empêchée à faire valoir une prétention nouvelle ».

Ce principe n'est cependant pas sans limite.

C'est ainsi que la Cour d'appel de Paris, dans un arrêt Air Namibia du 8 avril 2010, a jugé qu'une partie ne pouvait valablement renoncer à se prévaloir d'une irrégularité de procédure si celle-ci touchait à l'ordre public international tel qu'il est entendu en droit français (CA Paris, Pôle 1, ch. 1, 8 avril 2010, RG n° 08/21144 ; A. Mourre, P. Pedone, Cah. 2010-2, p. 523 ; D. Bensaude, J. Kirby, Mealey's Int'l Arb. Report, 25-6, p. 40).

Cette affaire opposait la société Air Namibia à la société belge Challengair à qui elle avait loué un Boeing 767. La société Challengair avait été placée en faillite par le Tribunal de commerce de Bruxelles. Elle avait ensuite, par la voie de son liquidateur, initié une procédure d'arbitrage IATA à l'encontre de son cocontractant, réclamant le paiement de loyers de retard. Cette demande fut par la suite retirée, les parties décidant d'un commun accord d'avoir recours à un arbitrage CNUDCI.

L'arbitre unique désigné dans le cadre de ce second arbitrage a condamné la société Air Namibia à verser à son adversaire les loyers de retard réclamés. Air Namibia intente donc un recours en annulation devant la Cour d'appel de Paris. Elle invoque en particulier le fait que l'arbitre unique n'a pas valablement statué dans le cadre de la procédure CNUDCI dans la mesure où le droit belge fait obligation au curateur d'obtenir l'autorisation du juge commissaire avant de conclure une clause compromissoire, ce qui n'avait pas été le cas. Elle estime que l'accord des parties portant sur le recours à un mécanisme d'arbitrage distinct de celui contenu dans le contrat de location initial constituait une nouvelle clause qui exigeait une autorisation spéciale du curateur.

Il lui était cependant reproché de ne pas avoir soulevé cet argument devant l'arbitre unique de telle sorte qu'il était irrecevable dans le cadre du recours en annulation.

Air Namibia s'oppose à cette argumentation. Elle fait valoir que « s'il est vrai que pour être recevable devant le juge de l'annulation les griefs tirés de l'article 1502 [ancien] du code de procédure civile doivent avoir été soulevés devant l'arbitre, ce principe souffre une exception s'agissant du grief tiré de la violation de l'ordre public ».

La Cour lui donne raison sur ce point et décide :

« ... la défense de la conception française de l'ordre public international implique que le juge étatique du contrôle puisse annuler une sentence dont l'exécution heurte cette conception lors même que le moyen tiré de l'ordre public n'avait pas été invoqué devant les arbitres ».

La cour permet donc à une partie de soulever une irrégularité de procédure dans le cadre du recours en annulation quand bien même, en raison de sa négligence (fut-elle coupable), cette irrégularité n'a pas été soulevée devant l'arbitre, dès lors qu'elle touche à l'ordre public international français.

Cette dernière exigence permet cependant à la cour de restreindre le champ d'application de cette exception et de rejeter le moyen dans la présente affaire.

La cour estime en effet que l'argument selon lequel le curateur ne disposait pas des pouvoirs nécessaires pour conclure la convention d'arbitrage ne touche pas à l'ordre public international français. Elle n'est par ailleurs pas convaincue que le moyen existe en fait, estimant que le recours à un mécanisme d'arbitrage différent de celui prévu dans le contrat ne peut être considéré comme la conclusion d'une nouvelle clause d'arbitrage :

« s'agissant de la contrariété de la sentence à la conception française de l'ordre public international, force est de constater qu'il n'est pas démontré une violation d'un principe fondamental du droit des faillites alors que le curateur, régulièrement désigné, a agi en application d'une clause compromissoire prévue aux contrats signés par les dirigeants de la société Challengair alors in bonis, peu important le changement d'arbitre ou de règlement d'arbitrage ».

On sait que les procédures collectives et l'arbitrage entretiennent des relations complexes et que leurs interactions est parfois problématique et que de nombreuses règles relatives aux procédures collectives appartiennent à l'ordre public international (voir à ce sujet D. Mouralis, L'arbitrage face aux procédures conduites en parallèle, thèse Aix-en-Provence, 2008, à paraître aux PUAM, spéc. nos 471 à 564 ; D. Baizeau, « Compétence de l'arbitre et faillite à la lumière des arrêts anglais et suisse dans l'affaire Vivendi c/ Elektrim », Gaz. Pal., Cah. arb., 27 oct. 2009, n° 300, p. 5 ; J. Béguin, « Arbitrage et procédure collective », Liber Amicorum Cyrille David, LGDJ, 2005 ; L. Brown-Berset, L. Dominique, « Faillite et arbitrage », Bull. ASA, 1998.664 ; H. Croze, Y. Reinhard, « Procédures collectives et arbitrage : conseils pratiques aux parties et aux arbitres », JCP E, 2005, no 567, p. 612 ; Ph. Fouchard, « Arbitrage et faillite », Rev. arb., 1998.471 ; G. Kaufmann-Kohler et L. Lévy, « Insolvency and international arbitration », in H. Peter, N. Jeandin et J. Kilborn, éd., The Challenges of Insolvency Law Reform in the 21st Century, actes du colloque sur la faillite tenu à Genève en septembre 2004, Zürich, Schulthess, 2006, p. 257 ; D. Vidal, « Arbitrage et procédure d'insolvabilité : observations à propos de quelques sentences CCI et autres décisions récentes », Bull. Cour CCI, 2009, no 20-1, p. 55).

Dans les circonstances particulières de l'espèce, la Cour estime cependant que la sentence rendue dans cette affaire ne viole pas de manière concrète, effective et flagrante l'ordre public international.

Près de trente ans après l'adoption du décret du 12 mai 1981 portant droit de l'arbitrage, le droit français de l'arbitrage a fait l'objet d'une refonte complète dont le texte a été publié ce matin au Journal Officiel (Décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme du droit de l'arbitrage). Ce nouveau décret entrera en vigueur le 1er mai prochain. Les dispositions relatives à la convention d'arbitrage s'appliqueront à toutes les conventions signées après cette date. Les dispositions relatives à l'instance arbitrale s'appliqueront à tous les tribunaux arbitraux constitués après le 1er mai prochain.

Ce texte était attendu avec impatience par les praticiens et utilisateurs de l'arbitrage. Il doit permettre à Paris de rester dans la course pour le titre de grand centre d'arbitrage. Son objet était donc de moderniser les règles en vigueur, notamment au vu des pratiques qui se sont développées dans ce domaine au cours des trente dernières années et au regard de la jurisprudence, largement reconnue, des juridictions françaises et particulièrement parisiennes dans ce domaine.

Le rapport du Ministère de la justice au premier Ministre indique ainsi :

« ... Après trente ans de pratique, il est apparu nécessaire de réformer ce texte, afin, d'une part, de consolider une partie des acquis de la jurisprudence qui s'est développée sur [la base de l'ancien texte], d'autre part, d'apporter des compléments inspirés par certains droits étrangers dont la pratique a prouvé l'utilité ».

Le Livre IV du Code de procédure civile dévolu à la matière est donc modifié en profondeur. Les articles 1442 à 1507 du Code deviennent articles 1442 à 1524. Dans un souci didactique, ce nouveau Livre IV est divisé en deux sous-titres : l'un est consacré à l'arbitrage interne, l'autre à l'arbitrage international.

Les traits saillants de ce décret sont les suivants :

I- L'ARBITRAGE INTERNE

A- La convention d'arbitrage

La clause compromissoire et le compromis d'arbitrage feront désormais cause commune. Alors que les précédents textes distinguaient l'un et l'autre, le nouveau texte les fond dans la même définition : « La convention d'arbitrage prend la forme d'une clause compromissoire ou d'un compromis ».

Le texte maintient l'exigence d'un écrit. Il prend cependant en compte les nécessités de la pratique et prévoit que la convention d'arbitrage peut résulter d'un échange d'écrits ou d'un document auquel il est fait référence dans la convention principale. Innovation importante, le texte prévoit explicitement que la clause compromissoire a vocation à s'appliquer dans le cadre de groupe de contrats dès lors qu'ils sont complémentaires.

Afin d'alléger le formalisme relatif aux conventions d'arbitrage, le décret prévoit également que l'absence de modalités de désignation des arbitres n'est plus sanctionnée par la nullité de la clause. Des mesures supplétives sont prévues dans ce cas. Cela permet donc de sauvegarder la volonté des parties d'avoir recours à l'arbitrage, quand bien même leur accord sur les modalités n'aurait pas été parfait.

B- Les principes fondamentaux de l'arbitrage

Le principe d'indépendance de la convention d'arbitrage par rapport au contrat principal est rappelé par l'article 1447 du Code qui prévoit que la convention d'arbitrage n'est pas affectée par l'éventuelle nullité du contrat qui la contient.

L'article 1448 nouveau du Code édicte quant à lui un autre principe fondamental de l'arbitrage : l'effet négatif du principe de compétence-compétence. Cet article fait donc obligation à une juridiction étatique saisie d'un litige relevant d'une convention d'arbitrage de se déclarer incompétente. La juridiction étatique pourra, comme par le passé, retenir sa compétence à titre d'exception lorsque le tribunal arbitral n'est pas encore saisi et que la clause est manifestement nulle ou manifestement inapplicable.

Le critère de nullité ou d'inapplicabilité manifeste de la clause reste donc en vigueur, ce dont on peut se réjouir dans la mesure où il a déjà été éprouvé en pratique et fait l'objet d'une interprétation rigoureuse et cohérente par les juridictions parisiennes. Le problème est sans doute ailleurs et se situe dans la formulation retenue, à savoir « un litige relevant de la convention d'arbitrage ». Cette formulation semble en effet obliger le tribunal judiciaire saisi à se prononcer sur l'étendue de la convention d'arbitrage afin de déterminer si le litige qui lui est soumis relève effectivement de cette convention. On peut regretter que la formulation antérieure n'ait pas été conservée dans la mesure où celle-ci n'obligeait pas le tribunal à entreprendre une analyse de la portée de la clause, analyse qui relève en théorie de la compétence exclusive du tribunal arbitral dans un premier temps.

Le nouveau texte consacre un principe de célérité de la procédure arbitrale, obligation qui pèse tant sur les arbitres que sur les parties. Il indique : « Les parties et les arbitres agissent avec célérité et loyauté dans la conduite de la procédure ».

Afin de mettre un terme aux débats relatifs à cette question, le décret édicte une obligation légale de confidentialité en matière d'arbitrage : « Sous réserve des obligations légales et à moins que les parties n'en disposent autrement, la procédure arbitrale est soumise au principe de confidentialité ».

L'existence même d'un principe de confidentialité avait en effet pu être discutée par le passé (E. Loquin, « Les obligations de confidentialité dans l'arbitrage », Rev. arb., 2006.323 ; Y. Fortier, « The Occasional Unwarranted Assumption of Confidentiality », 15 Arb. Int'l 131 (1999). C'est ainsi que l'affaire Nafimco, la Cour d'appel de Paris a jugé que « la partie, qui requiert une indemnisation pour violation de la confidentialité de l'arbitrage doit s'expliquer sur l'existence et les raisons d'un principe de confidentialité dans le droit français de l'arbitrage international ». Une telle preuve n'aura désormais plus à être rapportée dans la mesure où cette obligation figure aujourd'hui dans les textes.

Le décret consacre par ailleurs d'autres principes bien connus de l'arbitrage. C'est ainsi que l'article 1465 reconnaît l'effet positif du principe de compétence-compétence, à savoir que le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel.

L'article 1466 consacre quant à lui le principe selon lequel les parties sont réputées avoir renoncé à invoquer les irrégularités de procédure dans le cadre d'un recours contre la sentence si elles n'ont pas invoqué cette irrégularité en temps utile (voir à ce sujet : L. Cadiet, « La renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale », Rev. arb., 1996.3 ; R. Dupeyré, « Arbitrage : Invocation des irrégularités de procédure », 9 juill. 2008, http://avocats.fr/space/romain.dupeyre/content/arbitrage---invocation-des-irregularites-de-procedure_5C7A1324-F17D-4037-B140-98C0A0F8AE12). Le ministère de la justice y voit une consécration du principe de l'estoppel :

« L'article 1466 consacre le principe de l'estoppel, déjà reconnu par la jurisprudence. Cette notion, empruntée au droit anglo-saxon, constitue une exception procédurale destinée à sanctionner, au nom de la bonne foi, les contradictions dans les comportements d'une partie, celle-ci étant liée par son comportement antérieur et, dès lors, empêchée à faire valoir une prétention nouvelle ».

La théorie de l'estoppel fut longtemps étrangère au droit français. Elle était néanmoins appliquée sous le label de l'adage venire contra factum proprium ou « interdiction de se contredire au détriment d'autrui » (E. Gaillard, « L'interdiction de se contredire au détriment d'autrui comme principe général du droit du commerce international », Rev. arb. 1985.241). La Cour de cassation, succombant aux sirènes de certains auteurs, a cependant consacré cette notion et utilisé explicitement ce mot dans un arrêt récent, rendu en matière d'arbitrage international (H. Muir-Watt, « Pour l'accueil de l'estoppel en droit français », Mélanges Y. Loussouarn, Dalloz, 1994, pp. 303 et suiv. ; D. Mazeaud, « La confiance légitime et l'estoppel » RIDC, 2006, Vol. 2, p. 362 ; J. Mestre, B. Fages, « De l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui », RTD civ. 2002, p. 93). La notion d'estoppel a été depuis plusieurs fois appliquée par la Cour d'appel de Paris (CA Paris, Sté Française de Rentes et de financements Crédirente c. Cie Générale de Garantie SA, pourvoi n° 06-1279). Dans un arrêt récent, la Cour de cassation est venue préciser qu'une partie n'est en droit de se prévaloir de la théorie de l'estoppel que si elle est en mesure de prouver que la partie adverse avait changé de position et que ce changement l'avait induite en erreur sur ses intentions (Cass., 1ère civ., Merial c. Klocke Verpackungs-Service Gmbh, pourvoi n°08-21288, 3 fév. 2010 ; L. Weiler, Rev. arb. 2010.93, « French court defines estoppel - but confusion remains », Global Arbitration Review, 24 février 2010 ; E. Kleiman, « Stop ! Définition nécessaire de l'estoppel, entre faveur à l'arbitrage et droit d'accès au juge », JCP G, n°11, 15 mars 2010, p. 564).

Le texte prévoit que le tribunal arbitral peut ordonner toutes les mesures provisoires et conservatoires qu'il juge opportunes (à l'exception des saisies et sûretés judiciaires). Certains estimaient cependant que le tribunal arbitral ne pouvait ordonner le paiement d'une provision sans affecter sa compétence pour juger du fond du litige. Ils estimaient en effet que la jurisprudence adoptée en matière judicaire, aux termes de laquelle le juge des référés ne peut siéger dans la formation devant connaître du fond, devait trouver à s'appliquer en matière d'arbitrage (Cass., ass. plén., 6 nov. 1998, Guillotel c. Sté Castel et Fromaget (2e esp.) et Sté Bord Na Mona c. SA Norsk Hydro azote (1ère esp.), D.1999, jurispr. p. 1, concl. J.-F. Burgelin ; JCP G 1998, II, 10198, rapp. P. Sargos ; D.1999, chron., p. 53, M.-A. Frison-Roche, voir compte-rendu de l'atelier de pratique arbitrale, Rev. arb. 2010, Vol. 4). Telle ne semble pas être la solution retenue par le nouveau texte.

C- Le juge d'appui fait son entrée

Une autre avancée majeure de ce texte consiste à consacrer explicitement le droit des parties d'avoir recours au juge d'appui afin d'obtenir des mesures provisoires ou conservatoires tant que le tribunal arbitral n'est pas constitué. La jurisprudence avait consacré cette possibilité qui ne ressortait pas des textes. Le nouveau décret officialise et encadre donc cette alternative. Il soumet cependant la possibilité d'avoir recours au juge d'appui à la condition d'urgence, qui avait également été retenue par la jurisprudence. Il avait en effet été jugé que, outre les conditions habituelles d'ouverture de la procédure des référés (absence de contestation sérieuse, dommage imminent), le demandeur devait, en présence d'une clause compromissoire, justifier de l'urgence de la demande (Cass., 1ère civ., 21 oct. 1997, Rev. arb. 1998. 673, note Degos ; Cass., 2e civ., 13 juin 2002, Bull. civ. II, n° 130).

Le décret adopte par ailleurs expressément l'expression de « juge d'appui » qui était utilisée très fréquemment en pratique et constitue sans doute l'un des plus récents apports de la langue française au vocabulaire de l'arbitrage (D. Hascher, « Le juge d'appui », in Médiation et arbitrage, Alternative Dispute Resolution, L. Cadiet, Th. Clay, E. Jeuland [sous la dir.], Litec, 2005, p. 243). Le rapport au Premier Ministre indique ainsi :

« Cette évolution consacre ainsi l'originalité de la procédure arbitrale française : en matière de procédure arbitrale le juge étatique intervient pour asseoir l'autorité du tribunal arbitral, dépourvu de tout imperium et pour permettre aux parties de conduire cette procédure efficacement, ceci dans le respect des principes de loyauté et d'égalité des armes. Comme par le passé, le juge d'appui est le président du tribunal de grande instance, le président du tribunal de commerce n'ayant vocation à intervenir que dans des limites strictement déterminées ».

La règle de l'imparité du tribunal arbitral demeure. Les règles supplétives pour remédier aux conventions d'arbitrage non conformes sont cependant précisées. Si la clause prévoit un tribunal composé d'un nombre pair d'arbitres, les arbitres choisis doivent désigner un arbitre complémentaire. A défaut de choix dans un délai d'un mois, cet arbitre supplémentaire est désigné par le juge d'appui.

Le nouvel article 1453 apporte une précision importante concernant les conditions de désignation des arbitres dans la mesure où il prévoit un délai absent des textes antérieurs. Les parties devront donc désormais désigner un arbitre dans un délai d'un mois à compter de la réception de la demande qui en est faite par la partie adverse.

L'article 1453 nouveau a pour objet de solutionner une difficulté propre à l'arbitrage impliquant plus de deux parties et qui se rencontre de plus en plus souvent en pratique : lorsque le litige oppose plus de deux parties et que celles-ci ne sont pas en mesure de se mettre d'accord sur la nomination des arbitres, l'institution d'arbitrage désignée par les parties ou, à défaut, le juge d'appui, remédie à cette absence d'accord et procède lui-même à cette nomination. Le texte tient donc compte des enseignements de la jurisprudence Dutco aux termes de laquelle le principe d'égalité des parties imposait le recours à une autorité de désignation lorsque les parties n'étaient pas en mesure de s'accorder sur le nom des arbitres dans le cadre d'un arbitrage multipartite (Cass., 1ère civ., 7 janv. 1992, n° 89-18.708, Siemens et BMKI c. Dutco).

Le juge d'appui, tout juste consacré, se voit attribuer une compétence générale en matière de constitution du tribunal arbitral : « Tout autre différend lié à la constitution du tribunal arbitral est réglé, faute d'accord des parties, par la personne chargée d'organiser l'arbitrage ou, à défaut, tranché par le juge d'appui » (article 1454 nouveau).

La compétence territoriale du juge d'appui est clarifiée dans la mesure où il est prévu que le juge territorialement compétent est celui dans le ressort duquel le siège de l'arbitrage a été fixé.

Il est par ailleurs rappelé que les principes directeurs du procès s'appliquent en matière d'arbitrage. Le renvoi à l'article 11 du Code de procédure civile a cependant fait l'objet d'une modification qui permet désormais d'envisager la production de documents nécessaires à l'instruction de l'affaire par des tiers.

D- La preuve

Le décret prévoit un système nouveau de participation des tiers à l'instruction de l'affaire dans le cadre de l'arbitrage : « Si une partie à l'instance arbitrale entend faire état [...] d'une pièce détenue par un tiers, elle peut, sur invitation du tribunal arbitral, faire assigner ce tiers devant le président du tribunal de grande instance aux fins d'obtenir la délivrance [...] de la pièce ». Cet article tend à circonvenir l'absence d'imperium du tribunal arbitral sur les tiers tout en permettant le concours des tiers à l'instruction de l'affaire arbitrale.

Il est par ailleurs prévu que les arbites pourront entendre toute personne (article 1467). Cet article met donc fin au débat concernant la possibilité pour les arbitres d'entendre les représentants des parties en tant que témoins (http://avocats.fr/space/romain.dupeyre/tag/t%C3%A9moins/?orderBy=creationDate)

E- La conduite de la procédure

Le sursis ne faisait jusqu'à présent pas l'objet d'un régime spécifique en matière d'arbitrage. Le nouveau décret met un terme à cette lacune en prévoyant que le tribunal arbitral peut, s'il y a lieu, surseoir à statuer.

Lors de la révocation du sursis, les arbitres pourront, aux termes du nouveau décret, proroger le délai d'arbitrage de six mois. Cette prérogative est nouvelle et déroge à la règle actuelle selon laquelle les arbitres ne peuvent, eux-mêmes, prolonger la durée de l'instance arbitrale. Il a pour but de permettre aux arbitres de reprendre sereinement l'instruction de l'affaire une fois le sursis révoqué.

Le texte contient une modification de première importance dans la mesure où il dispose que « [s]auf stipulation contraire, l'instance arbitrale est également suspendue en cas de décès, d'empêchement, d'abstention, de démission, de récusation ou de révocation d'un arbitre » alors que ces événements mettaient auparavant fin à l'instance.

Il est par ailleurs prévu que le tribunal doit fixer la date du délibéré, règle nouvelle dont l'objet est sans doute d'assurer la célérité de l'instance.

Concernant la sentence, le nouveau texte contient une modification importante en ce qu'il prévoit explicitement que la sentence peut être revêtue de l'exécution provisoire (à ce sujet, J. Ortscheidt, « L'octroi et l'arrêt de l'exécution provisoire des sentences arbitrales en France », Rev. arb. 2004.9 ; A. Fahrad, « Provisional Enforcement of International Arbitral Awards Made in France », J. Int'l Arb. 2006(2), pp. 115 et suiv. ; P. Pinsolle, « L'exécution provisoire des sentences rendues en matière internationale en dépit d'un recours en annulation », GP 19-20 mai 2004, p. 19 ; D. Hascher, « L'exécution provisoire en arbitrage international », in Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de J-F Poudret , Lausanne, 1999 p. 404).

F- Les recours

En matière de recours, les nouvelles dispositions du Code prévoient que la sentence arbitrale ne peut, en matière interne, faire l'objet d'un appel, à moins que les parties n'en aient décidé autrement. La règle prévalant jusqu'à présent est par conséquent renversée. Les dispositions relatives au recours en annulation restent, elles, les mêmes.

Arbitrage international

La définition de l'arbitrage international reste la même. La formule largement rompue à la pratique selon laquelle « est international l'arbitrage qui met en cause les intérêts du commerce international » reste donc inchangée.

Le titre relatif à l'arbitrage international prévoit que, en matière internationale, le juge d'appui compétent est, sauf clause contraire, le tribunal de grande instance de Paris en particulier lorsque (i) l'arbitrage se déroule en France, ou (ii) l'une des parties est exposée à un risque de déni de justice. Le nouveau décret consacre donc la jurisprudence NIOC et prévoit un cas de compétence universelle des juridictions françaises en cas de déni de justice (Cass., 1ère civ., 1er fév. 2005, Rev. arb. 2005.693 ; J. Paulsson, Denial of Justice in International Law, CUP 2005, p. 155). Le texte prévoit donc une concentration des compétences favorable à la spécialisation des juges.

Le titre relatif à l'arbitrage international procède par ailleurs par voie de renvoi. C'est ainsi qu'il déclare applicable à l'arbitrage international les règles relatives :

Il est par ailleurs prévu que, en matière internationale, la convention d'arbitrage n'est soumise à aucune condition de forme.

Une grande nouveauté en matière d'arbitrage international est la possibilité pour les parties de renoncer au recours en annulation. L'article 1522 prévoit ainsi : « par convention spéciale, les parties peuvent à tout moment renoncer expressément au recours en annulation ».

Le ministère de la justice commente cet article de la façon suivante :

« le nouvel article 1522 donne la possibilité aux parties à l'arbitrage, si elles en conviennent expressément, de renoncer au recours en annulation, étant précisé que, dans ce cas, elles pourront toujours interjeter appel de l'ordonnance d'exequatur, sur la base des mêmes motifs que ceux prévus pour le recours en annulation. Une telle disposition, qui préserve le droit des parties à un recours effectif, est inspirée de droits étrangers existant. Elle apparaît utile lorsque des parties étrangères recourent à la place de Paris pour trancher leur différend, sans que pour autant l'exécution de la sentence soit recherchée en France ».

La question se posera sans doute rapidement de savoir si la référence à un règlement prévoit une renonciation à tout recours vaut « convention spéciale » au titre de cet article et, en particulier, si l'article 28 du règlement CCI aux termes duquel « [p]ar la soumission de leur différend au présent Règlement, les parties s'engagent à exécuter sans délai la sentence à intervenir, et sont réputées avoir renoncé à toutes voies de recours auxquelles elles peuvent valablement renoncer » interdit aux parties d'exercer ce recours.

Le texte réserve en tout état de cause le droit des parties d'exercer un appel contre l'ordonnance d'exéquatur.

Enfin, contrairement à ce qui était préalablement prévu, le texte dispose que les recours en annulation et appel contre l'ordonnance d'exéquatur ne sont pas suspensifs d'exécution. Cette disposition nouvelle a pour vocation à décourager les recours purement dilatoires.

Les données récentes sur l'arbitrage international démontrent que le modèle classique de l'arbitrage opposant un demandeur à un défendeur tend à disparaître au profit de contentieux multipartites, opposant des parties qui ne peuvent pas

toujours être classées en deux camps opposés.

Les statistiques publiées par la Chambre de commerce internationale démontrent ainsi que, au cours des années 2001 à 2007, 30% au moins des affaires mettaient en présence plus de deux parties. En 2007, 186 des 599 affaires enregistrées (31,1%) impliquaient plus de deux parties. Sur ces 186 affaires, 161 (86,6%) impliquaient trois à cinq parties, 21 (11,3%) impliquaient six à dix parties, (2,1%) impliquaient plus de dix parties. Une des affaires impliquait 28 parties différentes2.

Parmi ces parties, de nombreuses entités ou personnes peuvent être qualifiées de tiers. Pour les besoins de la présente

chronique, nous reprendrons la notion de tiers dégagée par Alexis Mourre dans son étude sur l'intervention des tiers dans

l'arbitrage : est un tiers celui qui n'est pas signataire de la convention d'arbitrage sur laquelle est fondée une procédure arbitrale (tiers absolu) et celui qui, bien que signataire de la convention d'arbitrage, n'a pas été originellement attrait à la procédure arbitrale (tiers relatif).

Les cas de figure dans lesquels les tiers sont amenés à participer aux procédures d'arbitrage sont nombreux. On pense bien

évidemment aux litiges de construction, qui impliquent maître de l'ouvrage, maître d'oeuvre, bureaux d'études, entrepreneurs et sous-traitants.

La question de l'arbitrage et des tiers revêt une importance particulière dans le tant les cas de figure dans lesquels des tiers

sont impliqués dans une relation d'assurance sont nombreux (victime dans le cadre de l'assurance de responsabilité ; bénéficiaire d'une assurance pour compte ; coassureurs ; réassureurs et rétrocessionnaires ; assureurs en ligne ...).

L'interaction entre l'arbitrage et les tiers pose cependant des problèmes complexes en raison de la nature intrinsèquement contractuelle de l'arbitrage. Fruit de la volonté des parties, l'arbitrage ne peut, sauf circonstances particulières, être imposé aux tiers, ni leur profiter. En France, l'article 1165 du Code civil dispose ainsi que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties et ne peuvent nuire aux tiers ; elles ne peuvent leur profiter que dans des cas particuliers. La clause compromissoire a, comme tout contrat, un effet relatif et ne saurait donc produire d'effet en dehors des parties. Le principe d'effet relatif des

conventions d'arbitrage est parfois considéré comme l'une des plus grandes faiblesses de ce mode de règlement des litiges5 et les problèmes liés à l'arbitrage multipartite comme étant l'un des principaux inconvénients de l'arbitrage.

Il est également soutenu que l'intervention des tiers à l'arbitrage porte atteinte à un des principes fondamentaux de

la matière, à savoir la confidentialité des procédures d'arbitrage.

Les relations entre le droit de l'arbitrage et le droit des obligations ont par conséquent amené les tribunaux à façonner des règles particulières permettant de régir la participation de tiers aux procédures d'arbitrage.

La question de l'arbitrage et des tiers a déjà fait l'objet de très nombreuses et complètes études qui ne seront pas reprises

ici. Le sujet fait cependant toujours l'objet d'une grande actualité. Les développements les plus récents seront donc étudiés à la lumière de la pratique qui s'est développée au cours des dernières décennies.

Cette étude sera organisée de manière chronologique autour des trois stades de la procédure arbitrale au cours desquels la question de l'interaction avec des tiers peut se poser :

Cette étude porte essentiellement sur le droit français. En raison des ramifications nécessairement internationales de la matière, les auteurs se permettront un certain nombre d'incursions dans des régimes étrangers, afin de mettre en perspective les solutions retenues par les tribunaux français. Une attention particulière sera portée aux solutions retenues en matière d'assurance et de réassurance.

Comme tout domaine du droit, l'arbitrage a ses modes et il semble que l'heure soit aujourd'hui au strict respect du principe juria novit curia, qui interdit aux arbitres de soulever un argument de droit d'office sans le soumettre à la discussion.

La Cour d'appel de Paris et la Cour de cassation ont, au terme de trois arrêts récents, fait preuve d'une grande rigueur, et peut être même d'une rigueur excessive, dans l'application de ce principe.

Le premier de ces arrêts a été rendu par la Cour d'appel de Paris le 3 décembre 2009 (Don Trade c. Engel Austria, CA Paris, Pôle 1, ch. 1, RG n°08/13618, ce blog, « Le relevé d'office de moyens en tant que fondement de l'annulation », 5 fév. 2010 ; Rev. arb. 2010.105, note C. Chainais ; J. Kirby, D. Bensaude, A view from Paris, Mealey's Int'l Arb. Report, 1er mars 2010 ; JCP G, 7 juin 2010, p. 1201-1207).

Dans cet arrêt, la Cour décide que le principe de la contradiction impose que chaque partie soit mise en demeure de débattre contradictoirement des faits de la cause et que rien de ce qui sert à fonder le jugement de l'arbitre ne doit échapper au débat contradictoire des parties.

Elle en conclut que la sentence attaquée devait être annulée dans la mesure où aucune des parties n'avait invoqué l'application de la règle du Geschäftsgrundlage au cours de l'arbitrage. La Coure relève que la règle constitue un moyen de droit distinct de ceux invoqués par les parties et que le tribunal n'a pas respecté le principe de la contradiction en fondant sa décision sur un moyen de droit qu'il a relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.

La Cour a, à nouveau, annulé une sentence sur ce même fondement dans l'affaire Caribbean Niquel c. Overseas Mining Investments Ltd (CA Paris, Pôle 1, Ch. 1, 25 mars 2010, RG n° 08/23901, JCP G, 7 juin 2010).

Cette fois, la Cour décide qu'en substituant à l'indemnisation fondée sur la perte de gain qui leur paraissait en l'espèce inadéquate, une indemnisation fondée sur la perte de chance de voir se concrétiser un projet qui n'avait pas été invoquée, les arbitres avaient soulevé un moyen de droit nouveau. Selon la Cour, cette substitution ne constitue pas une simple modalité d'évaluation du préjudice mais modifie le fondement de l'indemnisation demandée. Par conséquent, en omettant d'inviter les parties à s'expliquer sur ce point, les arbitres avaient méconnu le principe de la contradiction, quand bien même l'une des parties avait, à l'occasion de sa demande reconventionnelle, évoqué, en ce qui la concerne, la perte d'une chance.

Il doit être noté que la Cour prend le soin de noter que le moyen soulevé par les arbitres ne constituait pas une simple modalité d'évaluation du préjudice parce que la Cour avait accordé un très large pouvoir d'appréciation aux arbitres dans l'affaire Camtel (N. Mélin, La référence de l'équité pour fixer le quantum d'un préjudice, note sous CA Paris, 1ère ch. C, 17 janv. 2008, Rev. arb. 2008.333).

Ces décisions devaient, comme il se doit, attirer l'attention de la doctrine.

C'est ainsi que Antonia Dimolitsa indique :

« When deciding to introduce new issues of law, arbitrators need to be particularly prudent regarding certain fundamental principles in arbitration pertaining to due process and the validity of the award ... There is no doubt that raising with the parties all new issues of law that may have an impact on the disposition of the case, and giving them the opportunity to comment on these issues, is the most prudent course of action for arbitrators » (« The Equivocal Power of the Arbitrators to Introduce Ex Officio New Issues of Law », (2009) 27 Bull. ASA, pp. 426-440).

Elle relève par ailleurs que la position du Tribunal fédéral suisse est moins rigoureuse et, dans une certaine mesure, moins prévisible à cet égard dans la mesure où le tribunal se contente de décider que les parties « n'ont pas à être entendues de façon spécifique sur la portée à reconnaître aux règles du droit. À titre exceptionnel, il convient de les interpeller lorsque le juge ou le tribunal arbitral envisage de fonder sa décision sur une norme ou une considération juridique qui n'a pas été évoquée au cours de la procédure et dont les parties ne pouvaient pas supputer la pertinence » (citant en particulier Tr. féd., 19 déc. 2001, 4P.114/2001, 20 Bull. ASA 3/2002, p. 493 ; 30 sept. 2003, 22 Bull. ASA 2/2004, p. 574 ; 19 fév. 2007, 27 ASA Bulletin 3/2009, p. 501 ; Tr. féd., 30 sept. 2003, 22 ASA Bull. ASA, 2/2004, p. 574, 9 fév. 2009, 4A_400/2008, Bull. ASA 3/2009, p. 495).

Cécile Chainais partage la même analyse et indique :

« La contradiction appartient à l'ordre public procédural fondamental et son application ne doit pas souffrir d'exception. La jurisprudence récente de la Cour d'appel de Paris témoigne d'une prise de conscience accrue de cette conception équilibrée de l'office du juge. En revanche, on est sceptique face à la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse : d'un côté, elle est sans doute trop rigoureuse en imposant à l'arbitre un devoir - et non une simple faculté - de relever d'office des moyens de droits ; d'un autre côté, elle ne l'est pas assez, en restreignant beaucoup les cas (dont les arrêts récents donnent des exemples) où l'arbitre doit se soumettre à la contradiction des parties » (« L'arbitre, le droit et la contradiction : l'office du juge arbitral à la recherche de son point d'équilibre », Rev. arb. 2010.3)

Dans un arrêt du 23 juin 2010, c'est cette fois-ci la Cour de cassation qui se saisit de la question et confirme un arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris qui avait annulé une sentence rendue sous l'égide du Centre d'arbitrage régional du Caire parce que les arbitres avaient fondé leur décision sur des dispositions de droit égyptien non invoquées par les parties (CA Paris, 19 juin 2008, Malicorp c. Rép. d'Egypte, ce blog, « Refus de reconnaissance en France d'une sentence rendue en violation du principe de la contradiction », 10 sept. 2008, Rev. arb. 2010.105, note C. Chainais ; RDAI/IBLJ, 2008, Les Brèves, pp. 718 -734 ; JCP E, note Béguin, 22 janv. 2009, p. 15).

La Cour suprême approuve donc ce raisonnement.

L'arrêt va cependant plus loin encore. La société Malicorp entendait en effet apporter la preuve que les moyens retenus par les arbitres avaient effectivement été discutés par les parties. Elle se prévalait à cet égard des procès-verbaux des débats. La Cour conclut cependant :

« Mais attendu que l'arrêt constate que le tribunal arbitral a, sans débat contradictoire, fondé sa décision sur les dispositions non invoquées des articles 120, 121 et 142 du code civil égyptien ; que la cour d'appel en a exactement déduit, sans avoir à procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, que le tribunal avait violé le principe de la contradiction et que la sentence ne pouvait être reconnue ni exécutée en France ; que les moyens ne sont pas fondés ».

S'il convient d'approuver les juridictions françaises d'être vigilantes dans le respect du principe de la contradiction par les arbitres, cet arrêt amène à s'interroger sur les conditions dans lesquelles les parties peuvent prouver que ce principe a bien été respecté. Cela est d'autant plus vrai que les parties ne peuvent en droit français demander aux arbitres de venir témoigner dans le cadre du recours en annulation (CA Paris, 29 mai 1992, Consorts Rouny c. S.A. Holding, Rev. arb. 1996.408; Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, para. 1078).

Si la production de la transcription de l'audience n'est pas suffisante à cet égard, on imagine mal quelle preuve pourrait satisfaire la Cour sauf à ce que les arbitres adressent aux parties un état récapitulatif des moyens de droit discutés avant de clôturer la procédure.

Dans un arrêt du 1er avril 2010, la Cour d'appel de Paris a indiqué que, saisie d'un recours en contre l'ordonnance d'exéquatur conférée à une sentence arbitrale internationale, elle n'était pas contrainte de surseoir à statuer dans l'attente de l'aboutissement d'une instruction pénale en cours (CA Paris, 1er avr. 2010, RG n°09/07068). Elle confirme ainsi que la règle « le criminel tient le civil en l'état » n'a qu'un rôle résiduel en matière d'arbitrage.

Cette affaire opposait les Chantiers de l'Atlantique à la société Gaztransport et Technigaz concernant les conditions d'application d'un contrat de licence de technologie pour la construction de navire méthaniers.

Le tribunal arbitral siégeant à Londres sur le fondement du règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale a déclaré non fondées les demandes des Chantiers de l'Atlantique et les ont condamnés à régler diverses factures à leur adversaire.

La sentence a par la suite reçu l'exéquatur du président du Tribunal de grande instance de Paris, ordonnance d'exéquatur contestée dans le cadre de la décision commentée.

Au cours de la procédure, les Chantiers de l'Atlantique ont demandé au juge saisi du recours contre l'ordonnance d'exéquatur de surseoir à statuer dans la mesure où une plainte avait été déposée contre leur adversaire et qu'une instance pénale était en cours sur les circonstances dans lesquelles la sentence avait été rendue. Il était notamment soutenu que, postérieurement au prononcé de la sentence, « des rumeurs ont commencé à circuler dans le milieu professionnel concerné sur les conditions dans lesquelles la sentence avait été obtenue par GTT, après une falsification délibérée par GTT de documents versés aux débats ... ».

La Cour refuse pourtant d'accueillir la demande de sursis. Elle indique :

"Considérant, sur la demande de sursis à statuer, que d'après l'article 4 du Code de procédure pénale la mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu'elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'exercer directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès ;

qu'au demeurant, en l'espèce, force est de constater que CAT ne produisant sa plainte que dans son en-tête entendant 'réserver au juge d'instruction la connaissance des faits, objet de la plainte dont il est saisi' ne met pas la cour en mesure de connaître si les faits dénoncés peuvent exercer une influence sur la présente procédure ; que la demande de sursis à statuer est ainsi rejetée".

La règle n'est pas nouvelle.

Elle est par ailleurs appliquée par les tribunaux arbitraux, lorsqu'ils sont eux-mêmes saisis de demandes de sursis en raison de procédures pénales parallèles.

Avant même la réforme du Code de procédure pénal le 5 mars 2007, les tribunaux français avaient jugé qu'un tribunal arbitral, saisi d'un arbitrage international, n'est pas tenu d'appliquer la règle "le criminel tient le civil en l'état" (Cass., 1ère civ., 25 oct. 2005, SA Omenex c. Hugon, Juris-Data n° 2005-030437, D. 2005, p. 3052 et 3060, obs. Th. Clay ; D. 2006, p. 199, avis J. Sainte-Rose ; Rev. arb. 2006, p. 103, note J.-B. Racine; F.-X. Train, Clunet 2006, p. 937).

Il était jugé que l'article 4, alinéa 2, du Code de procédure pénale était sans application pour l'arbitre statuant en matière internationale, en raison de l'autonomie de la procédure arbitrale qui obéit à des règles propres (CA Paris, 1er mars 2001, RTD com. 2003.63, note Loquin, Rev. arb. 2001.585 ; CA Paris, 17 janv. 2002, Rev. arb. 2002.391, note Racine ; voir enfin Cass. 1ére civ., 6 mai 2003, pourvoi n° 00-16.822 : Juris-Data n° 2003-018901 ; JCP G 2003, IV, 2144 ; Cass., 1ère civ., 4 juin 2008, pourvoi n°06-15.320).

La solution s'impose avec d'autant plus d'évidence depuis dans la mesure où le sursis n'est aujourd'hui plus obligatoire et est laissé à l'appréciation des juges. Elle a donc logiquement été confirmée par la suite. Dans un arrêt Raphael (CA Paris, 18 sept. 2008, RG n°06-20.694), la Cour a ainsi refusé de faire application de l'article 4 du Code de procédure pénal modifié dans le cadre d'un recours en annulation.

Les tribunaux arbitraux sont parfois amenés à faire directement application de cette règle.

Il a été relevé que les arbitres sont souvent confrontés à une demande de sursis mais que "les sentences étudiées montrent également la circonspection avec laquelle les tribunaux acceptent un tel sursis. ... L'introduction d'une procédure pénale à l'encontre de l'une des parties à l'instance arbitrale, préalablement, concomitamment ou ultérieurement à la saisine du tribunal arbitral, n'est pas suffisante en soi pour contraindre automatiquement les arbitres du commerce international à prononcer le sursis à statuer. Ces derniers considèrent très majoritairement que l'adage 'le criminel tient le civil en l'état' ne s'impose pas à eux, son application étant facultative et non le résultat d'une règle d'ordre public international. Le moment de la demande, par exemple lors de la rédaction de l'acte de mission, après la signature de ce dernier ou juste avant la reddition d'une sentence, apparaît aussi comme déterminant ... Enfin, les précisions données par les sentences sur les conditions d'octroi du sursis à statuer démontrent la faveur des tribunaux arbitraux pour la poursuite de l'instance arbitrale, la demande de sursis à statuer étant souvent rapprochée d'un incident de procédure dilatoire ou tout le moins sans justification sérieuse" (E. Jolivet, Jurisprudence arbitrale de la Chambre de Commerce Internationale, Cah. arb., n°2009/1, pp. 40-47 et sentences CCI n°7607/1994 ; n°8459/1997 ; n°9899/1999).

Voir également : L. Lévy, A. V. Schlaepfer, La suspension d'instance dans l'arbitrage international, Cah. arb., Gaz. Pal. N° 318, pp. 18 -26

1. Les relations entre la sentence arbitrale et les tiers posent deux questions différentes : la sentence a-t-elle autorité de chose jugée vis-à-vis des tiers ou peut-elle leur être opposée (I) ; les tiers disposent-ils de recours contre la sentence (II) ?

A. Opposabilité de la sentence aux tiers mais absence d'autorité de chose jugée à leur égard

2. L'autorité de chose jugée de la sentence et son effet sur les tiers ont fait l'objet de nombreux débats (Voir notamment Ch. Jarrosson, “L'autorité de chose jugée des sentences arbitrales", Procédures, n°8, août 2007, Etude 17 ; M.-Cl. Rondeau-Rivier, É. Loquin, J.-Cl. Proc. civ., Fasc. 1042, Arbitrage. - La sentence arbitrale, 1996, paras. 81 et suiv. ; D. Hascher, “L'autorité de la chose jugée des sentences arbitrales", Trav. comité fr. DIP, Pedone, 2004, p. 17, and B. Hanotiau, “L'autorité de chose jugée des sentences arbitrales", Bull. CCI, 2003, suppl., p. 45 ; P. Mayer, “Litispendance, connexité et chose jugée dans l'arbitrage international", in Liber amicorum Claude Reymond, Litec, 2004, p. 200 ; F.-X. Train, “L'autorité positive de la sentence arbitrale", Cah. arb., Vol. III, éd. juill. 2006, Gaz. Pal. ; S. Brekoulakis, “The Effect of an Arbitral Award and Third Parties in International Arbitration: Res Judicata Revisited”, Am. Rev. Int'l Arb., Vol. 16 No. 1).

3. Certains auteurs estiment qu'il s'agit d'un débat particulièrement complexe et rappellent notamment que l'International Law Association a refusé de se prononcer sur la question de l'effet de la sentence sur les tiers dans ses recommandations sur la lis pendens et la chose jugée « en raison de la difficulté de ces questions » (K. Cox, “Zen and the art of determining the effects of an arbitration award vis-à-vis third parties”, in H. Boularbah, O. Caprasse, K. Cox, M. Dal et autres, L'arbitrage et les tiers, Bruylant 2008).

4. L'article 1476 du Code de procédure civile dispose que la sentence arbitrale a autorité de chose jugée entre les parties. Sur ce fondement, il a été jugé que la sentence arbitrale n'avait par conséquent pas d'autorité de chose jugée sur les tiers. Un tempérament important a cependant été apporté à ce principe : si la sentence n'a pas d'autorité de chose jugée sur les tiers, elle leur est néanmoins opposable (Cass., com., 26 mai 2009, n°08-11.588, JCP G, n°47, 16 nov. 2009, 462, note J. Béguin ; Cass., com., 23 janv. 2007, Prodim et autres c. Casino, Ch. Seraglini, “La sentence et les voies de recours", in Cah. Arb., Vol. IV 2008, Gaz. Pal., p. 605 ; Rev. arb. 2007.769, note P. Mayer. Voir aussi Cass. com., 7 janv. 2004 : Bull. civ. 2004, IV, n° 4, p. 4).

5. La Cour de cassation estime ainsi qu'une société ne peut se prétendre victime par ricochet d'un abus de dépendance économique dans la mesure où une sentence arbitrale avait auparavant exclu que cette dépendance économique existât à l'encontre de la prétendue victime au premier chef (CA Versailles, 22 nov. 2001, SFPO c. Unilog , S. Zeidenberg, D. 2002, p. 1824 ; Cass. com., 7 janv. 2004, RTD com., 1er juill. 2004, n° 3, p. 466, note E. Claudel). Les tiers ne peuvent donc méconnaître la modification de l'ordonnancement juridique résultant de la sentence. Selon Jacques Béguin, « [l]'opposabilité permet à un plaideur d'invoquer la sentence dans un litige distinct pour faire pièce à telle ou telle prétention de son adversaire » (J. Béguin, JCP G, n°26, 27 juin 2007, I, 168).

6. Il a également été jugé, en matière de cautionnement, que la sentence condamnant le débiteur principal est opposable à la caution et que cette dernière ne peut la contester (CA Paris, 4 janv. 1960 ; CA Paris, 21 mai 1964, D. 1964, p. 602). C'est ainsi qu'une caution a pu être condamnée à exécuter son engagement à l'égard du créancier sur le fondement d'une sentence arbitrale s'étant prononcée sur les rapports créancier-débiteur principal (TC Nanterre, 5 sept. 2001, Rev. arb. 2002.455, note D. Bureau).

7. Alexis Mourre ajoute : « en matière d'assurance de responsabilité, la jurisprudence de la Cour de cassation décide que la condamnation de l'assuré à indemniser la victime constitue la réalisation du risque, et qu'il n'est pas sérieusement discuté qu'une sentence condamnant l'assuré soit opposable à l'assureur. Pour la caution comme pour l'assureur, l'opposabilité est fondée sur l'idée selon laquelle la caution aussi bien que l'assureur ont été représentés par le débiteur principal ou l'assuré. La caution et l'assureur sont réputés avoir participé au procès » (A. Mourre, “L'intervention des tiers à l'arbitrage”, Gaz. Pal., Lextenso, 3 juin 2001, n°123, para. 11 (citations internes omises)).

8. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt ordonnant à un assuré de rembourser à l'assureur l'indemnité d'assurance au motif que la cour d'appel avait, à bon droit, estimé qu'il découlait de la sentence que la résiliation d'un contrat n'était pas arbitraire, ce qui exigeait, aux termes de la police, la restitution de l'indemnité (Cass., 1ère civ., 20 janv. 2004, Spie Batignolles TP c. Sté RET-SER, F.-X. Train, “L'autorité positive de la sentence arbitrale”, Cah. arb., Vol. III, éd. juill. 2006, Gaz. Pal).

9. Il a par ailleurs été jugé récemment que la sentence peut être opposée aux tiers quand bien même elle a été rendue par des arbitres statuant en amiable composition. Dans une affaire Coccinelle, la Cour d'appel de Paris était saisie d'une action en concurrence déloyale intentée par la société Prodim contre son concurrent Intermarché (Cass. com., 2 déc. 2008, ITM Enterprises et al c. Prodim et autres, C. Bouckaert, R. Dupeyré, “French Supreme Court Holds That Findings Made By Arbitrators Are Effective Against Third Parties”, Mealey's Int'l Arb. Rep., Vol. 24, #8 August 2009 ; P. Mayer, Rev. arb., 2009.334).

10. Il lui était reproché d'avoir intégré à son réseau un franchisé, tout en sachant que celui-ci avait quitté le réseau Coccinelle en violation de ses obligations contractuelles. Dans le cadre de cette affaire, Prodim souhaitait opposer à Intermarché la sentence rendue par le tribunal arbitral dans le litige l'opposant à son franchisé, sentence dans laquelle le tribunal arbitral avait estimé que la rupture du contrat de franchise avait été fautive. La Cour de cassation ne trouve rien à y redire et admet que la sentence puisse être opposée à un tiers. Cela revient à faire application à un tiers d'une décision rendue en amiable composition sans que jamais ce tiers ait donné son consentement à ce mode si particulier de règlement des litiges.

11. Les juridictions autrichiennes ont adopté une approche légèrement différente. Dans une affaire récente, la Cour suprême autrichienne était amenée à s'interroger sur l'opposabilité au fabricant d'un composant d'une sentence arbitrale rendue entre un maître d'oeuvre et un entrepreneur. Le tribunal arbitral avait en effet rejeté l'action du maître de l'ouvrage contre l'entrepreneur au motif que les défauts de construction résultaient d'un défaut de fabrication relevant du fabriquant, fabriquant que le tribunal arbitral refusa de considérer comme un sous-traitant de l'entrepreneur. Les assureurs de l'entrepreneur ont alors intenté une action judicaire contre le fabricant. Cette action est rejetée car les tribunaux autrichiens estiment, contrairement au tribunal arbitral, que le fabriquant était un agent de l'entrepreneur. La Cour suprême rejette le recours de l'entrepreneur qui se prévalait de l'autorité de chose jugée de la sentence. La Cour estime que la l'autorité de chose jugée de la sentence s'étend à toutes les parties qui ont la possibilité d'intervenir dans la procédure. La Cour rappelle que de telles interventions, si elles sont de principe en matière judicaire, restent l'exception en matière d'arbitrage. La Cour refuse par conséquent d'opposer au fabriquant les termes de la sentence (OGH, 1er oct. 2008, rôle n°6 Ob 170/08f, Austrian Y.B. Int'l Arb. 2010, note M. Schifferl).

12. La jurisprudence arbitrale reste quant à elle flexible quant à l'autorité à conférer à des sentences passées. Dans une affaire récente, un tribunal arbitral CCI a ainsi décidé qu'il jouissait d'une grande latitude pour apprécier, sans être lié par la loi procédurale ou la loi du fond, l'autorité de chose jugée d'une sentence arbitrale rendue à propos d'un même contrat, sur le fondement de la même clause compromissoire, par un autre tribunal arbitral siégeant également à Paris, mais entre des parties différentes. Après avoir refusé toute autorité, positive comme négative, à la sentence, il estime qu'il n'est pas lié par l'interprétation du contrat retenue par le premier tribunal arbitral. Il ajoute que la première sentence est opposable au demandeur à la seconde procédure mais uniquement en ce qu'elle a fait naître des droits subjectifs au profit de son adversaire et non pour l'interprétation qu'elle a donnée du contrat (Affaire CCI n°13509/2006, JDI 2008, n°4, note B. Derains).

II. Recours des tiers contre la sentence

13. En France, les tiers ne disposent, en matière d'arbitrage international, d'aucun recours contre la sentence. Le recours en annulation est en effet seul ouvert contre la sentence, pour les seules causes visées à l'article 1502 du Code de procédure civile. Dans un arrêt du 8 octobre 2009, la Cour de cassation est venue réaffirmer le principe selon lequel la tierce opposition n'est pas ouverte en matière d'arbitrage international (Cass., 1ère civ., 8 oct. 2009, Sté Historique et littéraire polonaise c. Sté polonaise des sciences et des lettres ; J. Clark, “Third-party challenges inadmissible in international arbitration”, Practical Law Company, 3 déc. 2009).

14. Il a également été jugé que le tiers était irrecevable à intervenir dans le cadre de l'instance en annulation de la sentence (CA Paris, 9 avril 2009, Rev. arb. 2009.436 ; JCP G n°47, 16 nov. 2009, 462, note J. Ortscheidt).

15. En Belgique, la sentence n'a pas d'autorité de chose jugée à l'égard des tiers, mais leur est opposable. Les tiers peuvent cependant renverser cette opposabilité par l'exercice de la tierce opposition (G. Keutgen, G.-A. Dal, L'arbitrage en droit belge et international, Tome I - Le droit belge, 2ème éd., Bruylant Bruxelles, 2006, p. 415). En outre, si la sentence résulte d'un litige simulé dont le seul but est de porter atteinte à ses droits, le tiers pourra demander l'annulation sur le fondement de l'article 1704, para. 3, lettre a) du Code judiciaire belge.

16. La Cour constitutionnelle de Russie a, quant à elle, récemment jugé que les tiers pouvaient intenter un recours en annulation contre une sentence arbitrale devant les juridictions commerciales (C. Imhoos, D. Rooz, Ch. Seraglini, Les Brèves, RDAI/IBLJ n°4, 2008, p. 591).

17. Il est possible de conclure au probable déséquilibre du régime français de l'effet de la sentence sur les tiers, dans la mesure où la sentence est, en France, opposable aux tiers, quand bien même elle est rendue en amiable composition, alors même que les tiers sont dépourvus de tout moyen d'action à l'encontre de la sentence.

Le Comité français de l'arbitrage avait annoncé il y a quelques semaines la reprise, sous l'impulsion de son nouveau président Philippe Leboulanger, de grandes conférences trimestrielles.

La première de ces conférences s'est tenue hier (17 mars 2010) au Palais de justice de Paris. En raison de la forte affluence, cette session, qui devait initialement se tenir dans la salle des criées, fut finalement déplacée dans le cadre solennel de la première chambre de la Cour d'appel de Paris.

Cette première réunion était consacrée au thème nouveau du principe de concentration en matière d'arbitrage. Le Professeur Loquin, intervenant de marque, était invité à s'interroger sur la légitimité et l'opportunité d'étendre ce principe, dégagé en matière judiciaire par un arrêt d'assemblée plénière de la Cour de cassation en 2006 (arrêt Cesareo, cass., ass. pl., 7 juill. 2006, D. 2006.2135, note L. Weiller ; Procédures 2006, repères n°9, obs. H. Croze et n°201, obs. R. Perrot ; Gaz. Pal. 2007.398, note Gain) à l'arbitrage. Il doit être rappelé que ce principe fut ensuite étendu aux défendeurs dans un arrêt Zuleta (cass., 3e civ., 13 fév. 2008, n°06-22.093, note L. Weiller, JCP G, 2008.II.10052, « Le défendeur à l'action en régularisation forcée d'une vente doit présenter dès cette instance l'ensemble de ses moyens »).

Cette première réunion du Comité « nouvelle version » a tenu toutes ses promesses. Aux termes d'un exposé brillant, le Professeur Loquin a conclu que, sous les traits sympathiques de l'efficacité et de la célérité de la procédure d'arbitrage, le principe de concentration renfermait un certain nombre d'écueils qui justifiaient, selon lui, qu'il « n'y ai pas de forçage du principe de concentration en matière d'arbitrage ». En raison de la richesse des débats, le présent « compte-rendu » ne peut d'ailleurs prétendre à l'exhaustivité et s'excuse par avance si par malheur ce compte-rendu devait trahir la pensée de l'intervenant ou ne pas la restituer dans toute sa subitilité.

Le Professeur Loquin a commencé par rappeler que la Cour de cassation avait récemment consacré le principe de la concentration en matière d'arbitrage (cass., 1ère civ., 28 mai 2008, Prodim c. G et A Distribution (« Coccinelle »), n°07-13.266, C. Bouckaert, R. Dupeyré, “French Supreme Court Prohibits ‘Double Dipping': the Beetle Case”, Int'l Arb. L. Rev., Dec. 2008 (Issue 6) ; JCP G 2008.I.164, note Béguin ; G. Bolard, L'office du juge et le rôle des parties : entre arbitraire et laxisme, JCP G, n°26, 25 juin 2008, I 156 ; P. Mayer, Rev. arb., 2009.334).

Le Professeur Loquin a procédé à un certain nombre de rappels avant de débuter son exposé.

Il indique ainsi que le principe se présente sous forme bicéphale et qu'à l'obligation de concentrer les demandes dans le cadre d'un seul procès se superposait une obligation de concentrer les moyens.

Deux arrêts récents de la Cour de cassation furent ensuite portés à l'attention de l'auditoire afin d'illustrer l'importance et l'étendue que la Cour de cassation entend donner au principe de concentration.

Tout d'abord un arrêt de la 3e chambre civile du 20 janvier 2010 aux termes duquel la Cour refuse de prendre en compte l'évolution des faits pour permettre aux parties de soumettre de nouveaux moyens. Ensuite, un arrêt du 24 septembre 2009 dans lequel la Cour refuse d'entendre de nouveaux moyens fondés sur un revirement de jurisprudence : « Mais attendu qu'il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle ci ; que l'arrêt attaqué, constatant que les consorts B... avaient été déboutés de leur demande d'expulsion des époux Y... par arrêt du 3 septembre 2002, n'a pu qu'en déduire, en l'absence de faits nouveaux venus modifier la situation ainsi antérieurement reconnue en justice, et sans encourir les griefs de violation de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles 544, 545 du Code civil et de l'article 1er du protocole additionnel n°1 à la Convention précitée, qu'ils étaient irrecevables en leurs prétentions tendant aux mêmes fins puisqu'ils entendaient à nouveau obtenir, en se fondant en particulier sur le droit de résiliation unilatérale reconnu au prêteur lorsque le prêt est à durée indéterminée, la résiliation du contrat liant les parties et l'expulsion des époux Y... ; que les moyens ne sont fondés en aucun de leurs griefs » (cass., 1ère civ., pourvoi n°08-10.517).

Le Professeur Loquin exprime par ailleurs l'idée que, selon lui, le principe de concentration s'applique au regard du procès et non pas au regard de l'instance. Cette solution s'explique par le fait qu'il est possible, selon le Code de procédure civile, de présenter de nouveaux moyens en appel au soutien de demandes déjà présentées en premier instance.

L'allocution du Professeur Loquin se divisa ensuite classiquement en deux parties : l'opportunité de l'extension (ou du « forçage ») du principe de concentration à l'arbitrage (I) et le régime de ce principe (II). Cette allocution fut suivie de nombreuses interventions, qui méritent d'être évoquées (III) tout comme mérite de l'être le sort des tiers au regard de ce principe (IV).

I- OPPORTUNITE DE L'EXTENSION DU PRINCIPE DE CONCENTRATION EN MATIERE D'ARBITRAGE

L'orateur commence par constater que les commentateurs de l'arrêt Coccinelle, au premier chef desquels l'illustre Professeur Perrot, ont été peu critique de la solution retenue par la Cour et y voient notamment une application de la bonne foi contractuelle étendue à l'exécution de la clause compromissoire.

Le Professeur Loquin présente ensuite les arguments qui, selon lui, militent pour et contre l'extension du principe de concentration à l'arbitrage.

A- Arguments en faveur de l'extension

Le premier argument en faveur de l'extension réside, selon l'exposant, dans le fait que les procédures arbitrales et judiciaires peuvent difficilement être distinguées à cet égard et, par conséquent, que ce qui vaut pour les procédures judiciaires vaut aussi pour l'arbitrage.

Le professeur exprime cependant immédiatement l'idée que l'arbitrage répond à une logique de justice administrée différemment et s'interroge sur l'assimilation qui pourrait être faite entre procédures d'arbitrage et procédures étatiques.

Il est en outre souligné que le principe de célérité, évoqué dans le rapport Magendie, peut porter atteinte à d'autres principes auxquels il doit parfois se soumettre. Les règles relatives à l'autorité de chose jugée sont par ailleurs disponibles et les parties peuvent les écarter. Or dans l'arbitrage, le procès doit rester aux mains des parties.

Le Professeur Loquin s'interroge ensuite sur l'interaction entre le principe de bonne foi et le principe de concentration et se demande si le second n'est pas une modalité d'application du premier.

De prime abord, le principe de bonne foi pourrait, selon l'orateur, servir de fondement au principe de concentration, tant il est vrai que la bonne foi « irrigue toute la matière de l'arbitrage international ».

L'arrêt Thalès est ici cité, arrêt dans lequel la Cour d'appel de Paris vise, de manière incidente, le principe de loyauté et de bonne foi procédurale dans l'arbitrage.

Il est cependant remarqué que le principe de concentration n'a pas fait l'objet d'une large reconnaissance en matière internationale et, par conséquent, qu'il est difficile de lui faire revêtir le caractère d'un principe matériel de l'autorité de chose jugée susceptible d'être comparé au principe de concentration.

Le Professeur Loquin vise à cet égard une étude de droit comparé préparée par la Faculté de droit de Lyon à la demande de la Cour de cassation. Cette étude relève qu'il n'existe pas de tendance générale, dans les quatre Etats étudiés, quant à l'extension ou la limitation du principe de concentration.

Le principe n'a, par ailleurs, pas fait l'objet d'une consécration dans la jurisprudence arbitrale internationale.

La seule sentence connue de l'orateur à ce sujet avait au contraire donnait une solution négative à cette interrogation, estimant notamment que l'article 5 des recommandations de l'ILA sur l'autorité de chose jugée n'avait pas de valeur normative. Cette recommandation prévoit : « L'effet négatif dans la procédure arbitrale ultérieure, de l'autorité de la chose jugée attachée à une sentence arbitrale, s'applique à toute demande, toue cause de demande ou toute question de fait ou de droit qui aurait pu être, mais n'a pas été soulevée dans la procédure ayant aboutie à la sentence, à condition que la soumission nouvelle d'une telle demande, cause de demande ou question de fait ou de droit, constitue une injustice procédurale ou un abus de procédure ». Elle fonde par conséquent l'interdiction de soulever un nouvel argument sur la notion d'injustice.

Cet argument, prétendument en faveur de l'extension du principe, se retourne par conséquent contre ce malheureux principe.

B- Arguments contre l'extension

Le Professeur Loquin indique que le principe de concentration a pour inconvénient majeur de cristalliser le litige et de lui interdire toute évolution.

Il ajoute de manière très convaincante que ce problème est d'autant plus sensible en matière d'arbitrage que le litige a moins de possibilités d'évoluer qu'en matière judiciaire, notamment en raison de l'absence du double degré de juridiction.

Il ajoute également que, dans bien des cas, la signature du compromis ou de l'acte de mission contribue à figer le litige, quand bien même les effets de l'acte de mission restent incertains dans la jurisprudence française. L'orateur rappelle que le litige est souvent « mal dégrossi » en début de procédure et qu'il existe par conséquent un risque réel à le cristalliser à un stade prématuré. Ce risque est stigmatisé dans la mesure où il interdit en particulier aux arbitres de « vider » le litige que leur soumettent les parties dans le cadre d'une seule et unique instance.

L'application du principe de concentration aboutit par conséquent à intégrer ce qui n'a pas été demandé dans l'autorité de la chose jugée, phénomène que nous avions qualifié « d'autorité de la chose non jugée » (R. Dupeyré, « Arbitrage et flagrant délit d'ordre public », http://romain.dupeyre.avocats.fr, 5 janv. 2010).

Le principe de concentration aboutit en effet à conférer l'autorité de chose jugée à une chose non demandée ou a été fictivement jugée.

Le Professeur Loquin ajoute que trois autres arguments pourraient être invoqués à l'encontre du principe de concentration :

- Le principe de libre accès à la justice arbitrale ;

- Le principe de l'interdiction de statuer infra petita ;

- Le principe de la contradiction.

II- LE REGIME DU PRINCIPE DE CONCENTRATION

Cette seconde partie de l'intervention se divise elle-même en deux sous-parties : la loi applicable au principe (A) et la sanction de l'obligation (B).

A- La loi applicable

Le Professeur Loquin indique qu'il convient de s'interroger sur la loi applicable à l'autorité de chose jugée de la sentence. Cette question est nécessairement complexe.

Certains tribunaux arbitraux l'ont réglée en faisant usage de la loi du siège de l'arbitrage.

On peut également s'interroger sur le fait de savoir s'il existe une règle transnationale sur l'autorité de chose jugée des sentences.

L'orateur en doute, notamment en raison du fait que les parties peuvent renoncer, en raison notamment du caractère contractuel de l'arbitrage, à l'autorité de chose jugée. Elles peuvent aussi opter pour ou contre le principe de concentration.

Le Professeur Loquin considère qu'il n'est pas souhaitable de faire du principe de concentration un principe matériel de l'arbitrage international. Il note en particulier qu'il s'agirait du premier principe de ce type qui ouvrirait la voie à une annulation de la sentence, et non à un principe de validité de l'arbitrage.

Il en conclut donc qu'un tel principe matériel n'existe pas, égratignant au passage la conception française de la justice qui n'est pas nécessairement un modèle universel.

B- Sanction du principe

La particularité du principe est qu'il ne peut être sanctionné que dans le cadre d'un deuxième arbitrage. Le Professeur Loquin est en effet d'avis que cette question échappe au juge d'appui.

Il s'interroge par ailleurs sur le fait de savoir s'il revient au second tribunal de soulever « l'exception de concentration » d'office.

L'intervenant souligne ainsi qu'il aurait quelques états d'âme à siéger dans le second tribunal arbitral et à rejeter un excellent argument sur le fond au seul prétexte que la partie qui l'invoque n'est pas recevable en raison du principe de concentration.

Aussi cinglante que puisse paraître la critique, il est possible de lui opposer que, dans un certain nombre de cas, les arbitres sont amenés à déclarer irrecevable un moyen, quand bien même ils sont convaincus que cela aurait permis à la partie qui l'invoque de prévaloir au fond. L'exemple le plus simple à cet égard est sans doute celui de la prescription.

Le Professeur Loquin conclut ce brillant exposé en indiquant que l'autorité de chose jugée n'est sans doute pas le fondement approprié du principe de concentration et que ce fondement est peut être à rechercher du côté de la loyauté des parties dans le cadre de la procédure arbitrale. Le principe de concentration ne trouverait donc à s'appliquer qu'en cas de comportement déloyal d'une partie, qui ne soulèverait pas l'ensemble de ces moyens dans le cadre d'une seule procédure dans l'espoir d'épuiser son adversaire pour l'initiation de procédures successives.

Cette conclusion peut appelait une appréciation critique dans la mesure où l'absence de concentration des moyens peut être fautive sans être déloyale. Il nous semble en effet que l'absence de concentration doit être sanctionnée, qu'elle résulte de manoeuvres mais aussi du manque de diligence de l'une des parties ou de son conseil. Si le principe ferait peser sur une partie la gabegie de son conseil, il aurait au moins pour mérite de ne pas faire peser ce manque de diligence sur la partie adverse.

III- INTERVENTIONS ULTERIEURES

L'allocution du Professeur Loquin fut suivie d'interventions de nombreux et éminents spécialistes.

Le Professeur Mayer a ainsi pris la parole pour indiquer que, selon lui, l'opportunité du principe de concentration ne devait pas seulement être analysée du point de vue du demandeur, mais aussi de celui du défendeur. Il ajoute que le défendeur ne saurait supporter le coût, souvent élevé, d'une procédure d'arbitrage, au seul prétexte que le demandeur n'a pas concentré ses moyens dans le cadre de première procédure. L'argument retient en effet volontiers l'attention. Le Professeur Mayer a également souhaité nuancer les affirmations de Monsieur Loquin quant à l'inexistence du principe de concentration à l'étranger. Pierre Mayer estime ainsi que ce principe peut, à bien des égards, être rapproché du principe de cause of action estoppel américain.

Le fondement même du principe de concentration a fait l'objet de vifs débats. Le Professeur Jarrosson a ainsi invoqué Motulsky (et notamment sa chronique publiée au Dalloz en 1968 intitulée "Pour une délimitation plus précise de la chose jugée en matière civile") pour estimer que le fondement du principe de concentration retenu par la Cour de cassation était sans doute erroné et a évoqué l'idée d'une forclusion à l'encontre de la partie qui ne fait pas valoir l'ensemble de ses moyens. Celui-ci estime que le principe de concentration emprunte son régime à l'autorité de chose jugée, sans en être une illustration, comme la transaction emprunte son régime à l'autorité de chose jugée sans en être une application.

Le Conseiller Pluyette s'est quant à lui exprimé pour défendre le principe et a souligné que tout changement significatif de jurisprudence en matière d'arbitrage mettait un certain temps pour être métabolisé, ce qui serait sans doute le cas de cette modification, qui avait été avant tout adopté dans l'intérêt de la célérité de la procédure arbitrale.

Le Professeur Kessedjan a souhaité indiquer qu'il fallait également étudier cette question du point de vue des arbitres.

Le Professeur Clay a confessé que, s'il était au début de la réunion convaincu de l'opportunité d'étendre à l'arbitrage le principe de concentration, il l'était sans doute moins après avoir entendu le professeur Clay. Il a cependant émis des doutes sur les rapports entre principe de concentration et ordre public.

Le Professeur Bollard a réitéré pour sa part ses vives critiques de ce principe exprimées dans son article (op. cit).

Madame Laurence Kiffer a, elle, souhaité revenir sur la pratique actuelle en matière d'acte de mission afin d'indiquer que ceux-ci figeaient beaucoup moins le litige en début de procédure que cela n'a été le cas dans le passé.

IV- L'EFFET DU PRINCIPE DE CONCENTRATION SUR LES TIERS

Aux nombreux écueils du principe de concentration mis en évidence par le Professeur Loquin, s'en ajoute sans doute un dernier : celui de l'effet de ce principe sur les tiers. Il est en effet nécessaire de juger de l'impact de ce principe sur les tiers, tant il est vrai qu'il est difficile à ce jour de mener une réflexion sur l'arbitrage sans s'interroger sur les effets que cela peut avoir en dehors des parties.

On sait en effet que, si la sentence n'a pas d'effet de chose jugée sur les tiers, elle leur est opposable (Cass. com., 23 janv. 2007, Ch. Seraglini, “La sentences et les voies de recours", in Cah. Arb., Vol. IV 2008, Gaz. Pal., p. 605 ; P. Mayer, note sous Cass., 23 jan. 2007, Prodim et autres c. Casino, Rev. arb. 2007.769. Voir aussi Cass. com., 7 janv. 2004 : Bull. civ. 2004, IV, n° 4, p. 4). Nous savons également que la voie de la tierce opposition contre la sentence est fermée aux tiers, tout du moins en matière internationale (voir notamment Civ. 1, 8 octobre 2009 Société Historique et littéraire polonaise v. Société polonaise des sciences et des lettres).

Or l'application conjuguée du principe de concentration, du principe d'opposabilité et de l'interdiction de la tierce opposition aboutit à permettre d'opposer aux tiers les choses non demandées dans le cadre d'une instance arbitrale à laquelle il n'était pas partie et contre laquelle ils ne peuvent exercer aucun recours.

L'application de ces principes à un exemple concret permet de mettre en exergue l'évident problème qu'il pose.

Dans le cas de figure, fréquent, d'un contentieux relatif à une franchise, le litige porte souvent dans un premier temps sur la validité de la désaffiliation du franchisé du réseau du franchiseur. Si le franchiseur obtient gain de cause, il s'en prend parfois, dans un second temps, au concurrent auprès duquel le franchisé s'est réaffilié sur le fondement de la concurrence déloyale.

La Cour de cassation a jugé que le franchiseur initial pouvait, dans ce cas, opposer à son concurrent la sentence arbitrale afin de justifier du caractère fautif de la « désaffiliation », quand bien même la sentence initiale a été rendue en amiable composition (cass., com., 2 déc. 2008, ITM Enterprises et autres c. Prodim et autres, “French Supreme Court Holds That Findings Made By Arbitrators Are Effective Against Third Parties”, Mealey's Int'l Arb. Rep. Vol. 24, #8 août 2009).

Couplé au principe de concentration, ce principe permettrait au franchiseur initial d'opposer à son concurrent une sentence, alors même que le franchisé ne se serait pas correctement, voir par du tout, défendu.

Le concurrent se trouve donc pris au piège de l'opposabilité d'une sentence résultant d'une procédure à laquelle il ne pouvait intervenir, et qu'il ne peut ensuite contester.

Il convient donc de se faire l'avocat des tiers, qui sont également dans la ligne de mire du principe de concentration.

De manière générale, il convient d'ailleurs de s'interroger sur l'équilibre du régime de l'effet de la sentence vis-à-vis des tiers en droit français.

* * *

Une excellente session de travail donc, aux termes de laquelle le principe de concentration est sorti amoché, mais vivant toutefois.

Gageons que la prochaine session qui aura lieu au moins de juin et permettra d'entendre le Professeur Jacquet sur la question de la nécessité d'une jurisprudence arbitrale sera toute aussi stimulante.

L'article 1453 du Code de procédure civile dispose que « le tribunal arbitral est constitué d'un seul arbitre, ou de plusieurs en nombre impair ».

Cette règle se justifie par un souci d'efficacité, l'imparité permettant de dégager une majorité en cas de désaccord entre arbitres (J.-Cl. Contrats-Distribution, Fasc. 191, para. 46).

Les clauses prévoyant la nomination d'un nombre pair d'arbitre demeurent cependant fréquentes en pratique. Ces clauses prévoient souvent qu'en cas de différend, chacune des deux parties nommera un arbitre et que ces deux arbitres statueront sur le litige. Ce n'est qu'en cas de désaccord entre ces deux arbitres que les parties auront recours à un arbitre départiteur, ou umpire, afin de mettre un terme à la division entre les deux arbitres.

Par le passé, les tribunaux français jugeaient ces clauses nulles, au motif qu'elles contrevenaient au principe d'imparité du tribunal arbitral, qui est un principe d'ordre public :

« est nulle, comme contraire aux dispositions impératives de l'article 1453 du NCPC imposant la règle de l'imparité des arbitres, la clause compromissoire convenue entre les parties, exprimant leur volonté de soumettre leurs différends à deux arbitres désignés avec adjonction d'un troisième arbitre seulement en cas de désaccord entre les deux premiers » (CA Paris, 13 sept. 1995, Catel c. Quile, D 1995, IR, p. 223 ; voir également CA Colmar, 12 déc. 2002, Baltzinger c. Crédit du Nord, JCP G, 2003, I 164, note Ortscheidt).

La Cour de cassation a cependant récemment rappelé qu'une partie ne saurait aujourd'hui se prévaloir du principe de l'imparité et invoquer le fait que la clause compromissoire ne prévoit la nomination d'un troisième arbitre départiteur qu'en cas de désaccord entre les deux arbitres désignés par les parties pour prétendre à la nullité manifeste de la clause.

Il a ainsi été jugé que la parité des clauses prévoyant la désignation d'un arbitre départiteur n'était pas irrémédiable, et que l'imparité pouvait notamment être rétablie par application des dispositions de l'article 1454 du Code de procédure civile. L'article 1454 envisage en effet trois moyens de compléter le tribunal arbitral lorsque les parties ont prévu un nombre pair d'arbitres : (1) les « prévisions des parties », qui renvoient à la clause compromissoire ou au règlement d'arbitrage auquel il est fait référence, (2) le choix d'un troisième arbitre par les deux arbitres nommés par les parties ou, à défaut, (3) la désignation d'un troisième arbitre par le juge d'appui.

Par un arrêt du 25 mars 1999, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a jugé que « si les parties à une convention d'arbitrage désignent les arbitres en nombre pair, la composition du tribunal arbitral peut être régularisée » (cité dans J.-Cl. Proc. civ., Fasc. 1020, para. 42 ; voir aussi Cass., 2e civ., 21 nov. 2002, Jacqmin c. GIE IPV, JCP G, 2003, I 164, note Ortscheidt).

La Cour d'appel de Paris s'est par la suite rangée à cette jurisprudence dans une affaire portant sur la clause suivante :

« l'arbitrage sera effectué par deux ou trois arbitres. Chacune des parties désignera un de ces arbitres. Les deux arbitres ainsi nommés, en cas de désaccord entre eux pour trancher la contestation, s'adjoindront un troisième arbitre. Faute d'accord des deux arbitres sur le choix d'un troisième, cet arbitre sera désigné par Monsieur le président du Tribunal de grande instance de Paris ».

La Cour a jugé que cette clause n'était pas manifestement nulle dans la mesure où la règle de l'imparité pouvait être respectée tant par l'application de la clause elle-même que par application des dispositions de l'article 1454 du Code de procédure civile (CA Paris, 12 janv. 2005, Martins Barreiros c. Soficap, Cah. arb., Vol. III, p. 350).

Dans un arrêt du 8 avril 2009, la première chambre civile de la Cour de cassation a confirmé que la clause prévoyant la désignation d'un arbitre départiteur en cas de désaccord entre les deux arbitres nommés par les parties n'était pas manifestement nulle dans la mesure où l'imparité du tribunal pouvait être rétablie par l'intervention des arbitres nommés par les parties ou, le cas échéant, par le juge d'appui (cass., 1ère civ., 8 avril 2009, n°08-14.255, Wolfidis c. Atac, JCP G, 27 mai 2009, pp. 17-22). Cet arrêt est, à notre connaissance, le premier par lequel la première chambre de la Cour de cassation, celle responsable des affaires impliquant des questions d'arbitrage, se prononce sur cette question.

Cette jurisprudence doitr être approuvée car, comme l'écrit P. Level : « la constitution du tribunal arbitral en nombre pair est illicite, mais la clause compromissoire n'est pas nulle en soi, puisqu'à ce niveau du processus arbitral, la constitution non conforme est réparable » (Rev. arb. 1995.631).

La sanction attachée au défaut d'imparité du tribunal arbitral affecte donc la sentence arbitrale et non pas la convention d'arbitrage : une sentence rendue par un nombre pair d'arbitres s'expose à une annulation. La règle de l'imparité est en effet d'ordre public et les parties ne peuvent ni y déroger, ni y renoncer (Cass., 2e civ., 21 nov. 2002, Rev. arb. 2003.1356, note Jaeger).

La règle de l'imparité ne s'impose toutefois pas en matière internationale.

Dans un arrêt du 17 décembre 2009, la Cour d'appel de Paris a jugé que, dans l'arbitrage CCI, il n'y a pas lieu de distinguer quant à la foi qui s'attache aux déclarations des représentants des parties et celles des autres témoins et que, par conséquent, la force probante de ces déclarations est appréciée souverainement par l'arbitre (CA Paris, Pôle 1, Ch. 1, 17 déc. 2009, RG n°08/16276, Fichtner GMBH c. S.A. Lksur). L'arbitre a donc pu, sans entacher sa sentence de fausseté, qualifier de témoignages les déclarations des représentants des parties.

La société de droit allemand Fichtner et la société de droit uruguayen Lksur, exerçant toutes deux des activités de conseil en ingénierie, ont conclu un contrat de coopération pour l'élaboration d'un projet de plan de gestion des déchets de la ville de Montevideo. Cette convention a été complétée par un contrat de sous-traitance.

Des différends ayant surgi entre les parties, Lksur a saisi la Chambre de commerce international d'une demande d'arbitrage.

Un arbitre unique a été nommé et a rendu à Paris une sentence condamnant la société Fichtner à verser à la société Lksur, après compensation, la somme de 173.203 USD et répartit par moitié entre les parties les frais d'arbitrage arrêtés à la somme de 50.000 USD. L'arbitre a par la suite rendu deux addenda corrigeant la sentence initiale et disait que chaque partie devait supporter ses propres frais. Des recours avaient également été formés contre ces deux addenda.

La société Fichtner a formé un recours en annulation contre cette sentence.

Elle a aussi fait déposer des conclusions en inscription de faux incident par son avoué, muni d'un pouvoir spécial.

La recourante s'inscrit en faux contre certains paragraphes de la sentence en ce qu'ils mentionnent que des témoignages ont été recueillis par l'arbitre. Fichtner articule que la sentence fait état des témoignages de trois personnes alors que les deux d'entre eux ont été entendus en qualité de représentants des parties, et non pas en tant que témoins, et que le troisième n'a pas été auditionné.

Fichtner demande qu'il soit sursis à statuer dans l'attente de la décision à intervenir sur l'incident d'inscription de faux.

En ce qui concerne la qualification des auditions des déclarations de deux des représentants des parties, la Cour indique que, en matière d'arbitrage international, il résulte de l'article 1494 du Code de procédure civile que les règles de procédure de l'instance arbitrale sont arrêtées par la convention d'arbitrage et, en tant que de besoin, par l'arbitre.

Elle observe que, en l'espèce, l'acte de mission, le règlement d'arbitrage de la CCI auquel il renvoie, ainsi que les accords conclus entre l'arbitre et les parties pour l'instruction de la cause – qui ne comportent aucune référence aux dispositions d'un droit national procédural – ne fixent pas les modalités suivant lesquelles sont entendus les représentants des parties et les témoins, et n'opèrent pas de distinction quant à la foi qui s'attache à leurs déclarations respectives. La Cour juge que, par conséquent, la force probante de ces déclarations est appréciée souverainement par l'arbitre.

Elle en conclut que, dès lors, l'arbitre unique a pu, sans entacher sa sentence de fausseté, qualifier de témoignages les déclarations des représentants des parties.

La société Fichtner prétend également à l'annulation de la sentence en raison de la méconnaissance du principe de la contradiction.

Elle articule que la partie adverse aurait envoyé des écritures à l'arbitre postérieurement à la clôture des débats, sans que l'arbitre n'accède à sa demande de report de la clôture afin de lui permettre de répondre aux allégations nouvelles contenues dans ces pièces.

La recourante soutient également que l'arbitre a accepté, postérieurement à la clôture des débats, sans ordonner leur réouverture et sans l'inviter à présenter ses observations, des écritures déposées par son adversaire qui ne se bornaient pas à développer des arguments en réponse mais contenaient des éléments nouveaux.

Fichtner invoque, en troisième lieu, la méconnaissance des droits de la défense résultant du refus de l'arbitre d'entendre l'un des témoins dont elle avait demandé l'audition.

Enfin, elle fait valoir que l'arbitre, qui prétend fonder sa décision, notamment, sur les témoignages de certains représentants des parties entendu les deux premiers comme représentants des parties et non comme témoins, et n'a pas procédé à l'audition du troisième.

La Cour rappelle que, aux termes de l'article 1502-4° du Code de procédure civile, la nullité de la sentence est encourue lorsque le principe de la contradiction n'a pas été respecté.

La Cour observe que, en l'espèce, la sentence mentionne, sans autre précision, que des écritures comportant des allégations nouvelles et complémentaires ont été envoyées après le prononcé de la clôture des débats.

La Cour constate qu'il n'est donc pas établi que les mémoires en cause – dont il est constant qu'ils comportaient des allégations nouvelles – aient été soumis au débat contradictoire. La Cour prononce donc l'annulation de la sentence et, par voie de conséquence, celle de ses deux addenda.

La Cour ne se prononce par conséquent pas sur les moyens complémentaires dévelloppés par Fichtner.

Elle condamner également la société Lksur, qui succombe, à la somme de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.

* * *

La notion de témoin est une notion complexe et protéiforme qui a reçu différentes acceptions dans les principaux systèmes juridiques. Il existe notamment une différence marquée quant à la notion de témoins dans les pays de traditions civilistes et les pays de common law.

Yves Derains fait ainsi remarquer que dans la tradition civiliste, l'indépendance du témoin fait la valeur du témoignage (Y. Derains, « La pratique de l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international », Rev. arb. 2004.781).

Le témoin pourrait être défini en matière d'arbitrage international comme toute personne disposant de connaissances personnelles sur des faits relatifs à un litige soumis à un tribunal arbitral et qui est appelée à faire connaître ces faits au tribunal arbitral ainsi qu'aux parties.

Un rapport récemment rédigé par la sous commission arbitrage du barreau de Paris met ainsi en exergue le fait que « le témoin auquel il est fait référence en droit français n'est pas celui entendu dans le cadre des procédures arbitrales internationales » (Le Bulletin du Barreau de Paris, n°9, mars 2008, p. 45. Voir aussi X. Normand-Bodard, « La préparation du témoin en arbitrage international », Les Petites Affiches, 30 avril 2008, N°87, pp. 4-5.).

Le droit de certains Etats restreint de manière drastique le nombre des personnes susceptibles d'intervenir en tant que témoin dans une procédure judiciaire ou arbitrale.

Le droit allemand interdit ainsi aux parties elles-mêmes de témoigner. Dans de nombreux systèmes de tradition latine, le témoignage de toute personne ayant un intérêt dans le litige est considéré comme sans valeur. D'autres droits admettent au contraire parfaitement que les parties elles-mêmes puissent intervenir dans la procédure arbitrale en tant que témoin (J.-Cl. Proc. civ., Fasc. 1068, Arbitrage commercial international, para. 64).

Le Tribunal de règlement des différends irano-américains avait déjà admis la possibilité que les représentants des parties témoignent dans le cadre de la procédure arbitrale (H. Holtzmann, "Some Lessons of the Iran-United States Claims Tribunal", in Private Investors Abroad. Problems and Solutions in International Business, Southwestern Legal Foundation, Dallas, 1987, n°16-04).

Cette pratique a été consacrée dans le règlement de l'IBA "Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration” qui prévoit dans son Article 4.2 : « Any person may present evidence as a witness, including a Party or a Party's officer, employee or other representative ».

Par le présent arrêt, la Cour consacre également cette pratique et s'inscrit dans la tolérance avérée de l'arbitrage international à l'audition des représentants des parties.

Il est également admis que les représentants des parties admis à témoigner doivent être placés sur un pied d'égalité avec les autres témoins. Ils ne sauraient par conséquent en principe pas assister, en qualité de parties, aux audiences du tribunal autres que celles qui sont destinées à les entendre . Certains auteurs préconisent donc « par prudence, une partie qui souhaite appeler ses représentants comme témoin devrait s'abstenir de le faire participer aux audiences précédentes afin d'éviter une cause de récusation éventuelle » (J.-Cl. Proc. civ., Fasc. 1068, Arbitrage commercial international, para. 64).

Il revient au tribunal arbitral, quand il soulève d'office un moyen de droit, de le soumettre à la discussion des parties : « Rien de ce qui sert à fonder le jugement de l'arbitre ne doit échapper au débat contradictoire des parties » et « ... les arbitres doivent soumettre au débat contradictoire tous les éléments qu'ils utilisent pour rendre leur sentence » (CA Bruxelles, 4 avr. 2001, R.G. 00/10.507/A ; CA Paris, 14 oct. 1993, Rev. arb. 1994.380. B. Hanotiau, O. Caprasse, « L'annulation des sentences arbitrales », J.T. 24 avr. 2004, p. 422).

Cette formule a été reprise par la Cour de cassation française pour annuler une sentence CCI dans un arrêt du 3 décembre 2009 (CA Paris, Pôle 1, ch. 1, RG n°08/13618):

« Considérant que le principe de la contradiction impose que chaque partie soit mise en demeure de débattre contradictoirement des faits de la cause et que rien de ce qui sert à fonder le jugement de l'arbitre ne doit échapper au débat contradictoire des parties ; ...

Considérant que ni la société DON TRADE ni la société ENGEL AUSTRIA n'ont invoqué l'application de la règle du Geschäftsgrundlage ... il est établi que la règle constitue un moyen de droit distinct de ceux invoqués par les parties et que le tribunal n'a pas respecté le principe de la contradiction en fondant sa décision sur un moyen de droit qu'il a relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ».

Il n'est bien sûr pas contesté que les arbitres puissent appliquer d'office certaines règles juridiques. Leur pouvoir est cependant conditionné à la nécessaire discussion par les parties.

Il revient donc aux arbitres de ne pas procéder à une requalification des arguments des parties sans soumettre cette requalification à un débat contradictoire. Il s'agit là d'une obligation élémentaire du tribunal visant à garantir les droits fondamentaux des parties (A. Dimolitsa, « The Equivocal Power of the Arbitrators to Introduce Ex Officio New Issues of Law », (2009) 27 Bull. ASA, pp. 426–440).

Par le présent arrêt, la Cour confirme la solution retenue récemment dans l'affaire Malicorp.

Dans cette affaire, la Cour avait refusé de reconnaître en France une sentence rendue en Egypte par un tribunal arbitral constitué de praticiens expérimentés au prétexte que les arbitres avait fondé leur condamnation sur l'erreur et la nullité du contrat alors que les parties n'avaient discuté que de demandes fondées sur la responsabilité contractuelle (CA Paris, 19 juin 2008, Malicorp c. Rép. d'Egypte).

De la même façon, la Cour de cassation avait estimé justifié l'annulation d'une sentence alors que le tribunal avait, sans débat contradictoire, fondé sa décision sur les dispositions non invoquées de l'article 1843 du Code civil (Cass., 14 mars 2006, Consehlo national de Carregadous c. Charasse, Juris-data n°2006-032656).

La particularité de la présente affaire était que les arbitres avaient soulevé d'office une principe d'origine jurisprudentiel, et non un principe d'origine législatif.

Dans une instance similaire, les juridictions françaises ont également jugé qu'en fondant partiellement sa décision sur une jurisprudence sans la communiquer aux parties ni leur permettre de la discuter contradictoirement, l'arbitre a violé le principe de la contradiction (CA Paris, 28 mars 1996, Rev. arb., 1997, pp. 246-247).

Le Tribunal de première instance de Bruxelles a pour sa part jugé, dans un arrêt du 25 octobre 1996, que le tribunal arbitral doit soumettre à la discussion des parties tous les éléments utilisés afin de rendre la sentence et que le tribunal ne peut statuer sur la base de faits qui n'ont pas été soumis au débat contradictoire (Civ. Bruxelles, 25 oct. 1996, J.T. 394 (1997) ; L. Matray, « Le principe de la contradiction dans l'arbitrage commercial international », Liber Amicorum Jozef Van Den Heuvel, Kluwer, 1999, p. 102).

Dans cette affaire, le Tribunal de première instance a également indiqué que la violation des droits de la défense conduit à la nullité de la sentence qu'elle ait ou non eu une influence sur la décision des arbitres. Ce même principe a été adopté par la Cour d'appel de Bruxelles dans un arrêt du 25 septembre 1997.

Ce principe s'applique aux arguments de faits et de droit. Le Tribunal civil d'Hasselt a ainsi annulé, dans une décision du 13 mai 2002, une sentence au motif que le tribunal arbitral avait déclaré inadmissible la preuve par témoins par application de l'article 1341 du Code civil alors même que les arbitres n'avaient pas rendu possible un débat contradictoire sur l'applicabilité de cette norme de droit relevé d'office (Trib. civ. Hasselt, 5e ch., 13 mai 2002, cité dans B. Hanotiau, Les Cahiers de l'arbitrage, Vol. III, p. 451).

La violation du principe du contradictoire sera donc invoquée avec succès si les parties n'ont pas eu la possibilité d'exposer leur thèse.

Des praticiens belges expérimentés formulent donc le conseil suivant :

« afin d'éviter tout risque de censure, l'arbitre se montrera prudent en ‘veillant à instaurer un débat contradictoire sur tous les faits, les moyens, les arguments de droit sur lesquels il entend fonder sa sentence' » (B. Hanotiau, O. Caprasse, « L'annulation des sentences arbitrales », J.T. 24 avr. 2004, p. 424).

Seuls échappent à cette obligation les principes qui ont un caractère si général qu'ils étaient nécessairement dans le débat :

« Il [le principe de la contradiction] suppose enfin qu'aucun moyen de fait ou de droit ne soit soulevé d'office par le tribunal arbitral sans que les parties aient été invitées à la commenter. Contrairement à une idée répandue, le principe du contradictoire s'applique aux moyens de droit aussi bien qu'aux moyens de fait. En particulier, s'il soulève d'office un moyen de droit ... autre que celui au regard duquel les parties ont présenté leurs explications, le tribunal arbitral doit recueillir les explications contradictoires des parties sur ce moyen ...

Ce n'est que lorsque la règle invoquée à un caractère si général qu'elle était nécessairement dans le débat de façon implicite que les arbitres peuvent se dispenser de provoquer un débat spécifique à ce sujet. Tel est le cas par exemple du principe d'exécution de bonne foi des contrats » (Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldmann, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, para. 1639).

Il est en effet important d'éviter toute surprise chez les parties quant au fondement juridique de la décision des arbitres.

Dans la mesure où la décision rendue par les arbitres ne peut être attaquée par la voie de l'appel ni révisée au fond, il convient en contrepartie d'être sévère sur le respect des conditions dans lesquelles cette décision doit être rendue, et en particulier de s'assurer que l'ensemble des moyens de droit utilisés par les arbitres pour fonder leur sentence ont été soumis à la discussion des parties.