Le blog Contentieux / Arbitrage International par Romain Dupeyré

Et revoilà l'amiable composition !

Cette fois-ci celle-ci se marie à un autre principe en vogue dans l'arbitrage, celui de la consolidation de procédures d'arbitrage parallèles, et côtoie également le principe non moins porteur de l'estoppel.

Dans un arrêt inédit rendu le 5 novembre 2009, la Cour d'appel de Paris a fait application du principe de la consolidation implicite de procédures d'arbitrage distinctes (Globale Rückversicherungs c. ICD, RG n°08/13030).

Cet arrêt a cela de remarquable que les différentes procédures étaient fondées sur des clauses distinctes, certaines prévoyant que les arbitres statueraient sur le fondement du droit français, d'autres prévoyant que les arbitres statueraient en tant qu'amiables compositeurs.

Cet affaire est relative à la couverture de réassurance due à la société ICD au titre de nombreux traité de réassurance conclus avec les compagnies de réassurance Globale Re.

ICD avait, par l'intermédiaire de son liquidateur, initié trois procédures d'arbitrage distinctes à l'encontre de Globale Re. Chaque traité contenait une clause compromissoire et une procédure d'arbitrage distincte a été mise en oeuvre pour chacun des traités.

Les arbitres n'avaient cependant statué que par une sentence arbitrale unique.

Le réassureur s'attaque alors à la sentence devant le juge de l'annulation, arguant du dépassement de leur mission par les arbitres. Il estime en effet que la jonction de ces procédures et le prononcé d'une sentence unique « ont été faits en contravention à la volonté des parties ».

La Cour rejette l'argument.

Elle observe que Globale Re avait conclu dans le cadre de l'arbitrage par des écritures uniques faisant à chaque fois, en en-tête, référence aux trois traités. Dans un mémoire récapitulatif en défense, le réassureur avait réitéré ses arguments relatifs aux trois traités sans s'opposer à la demande de jonction des trois procédures pour une bonne administration de la justice.

La Cour estime « qu'en établissant pas qu'elle ait protesté contre cette jonction des trois procédures, devant les arbitres lors de l'audience ..., Globale Re ne peut plus en vertu de la règle de l'estoppel soulever le moyen tiré de la méconnaissance par les arbitres de leur mission à l'occasion du contentieux de l'annulation ».

Il doit être noté que, dans cette affaire, la cour annule par ailleurs une sentence rectificative, estimant que les arbitres « ont modifié le sens de leur décision initiale alors qu'ils étaient dessaisis » et que « dans ces circonstances, la sentence rectificative ne peut être reconnue les arbitres ayant statué ultra petita ».

La consolidation est le procédé exceptionnel par lequel il est admis qu'un tribunal arbitral unique puisse statuer à propos de droits découlant de contrats distincts. Il est dès maintenant intéressant de constater que, dans l'affaire commentée, la Cour a adopté la terminologie de jonction, par opposition à celle de consolidation largement usitée en matière d'arbitrage.

Le premier principe est évident : à des contrats distincts correspondent des clauses d'arbitrage distinctes qui fondent des compétences arbitrales distinctes :

« l'application d'une clause compromissoire ne peut être étendue à des rapports d'obligations qui ne résultent pas de la convention où elle est stipulée » (Cass. 1ère civ., 16 juill. 1992, Bull. civ. I, n°232).

Cette divisibilité des procédures d'arbitrage ne peut faire l'objet de l'exception de la consolidation qu'à la condition que soit rapportée la preuve que telle a été l'intention des parties : accepter de rendre un seul tribunal arbitral compétent au titre d'une multiplicité de contrats et donc de clauses d'arbitrage.

A défaut d'un accord exprès, il revient au tribunal arbitral, sous le contrôle du juge de l'annulation, de rechercher la commune intention des parties. Le critère le plus évident et le plus déterminant en la circonstance est le fait que les divers contrats en cause comporteraient exactement « la même » clause d'arbitrage.

Les clauses d'arbitrage, lorsqu'elles ne sont pas textuellement identiques, ne peuvent donc donner lieu à une instance arbitrale unique, sauf l'accord du défendeur.

Il résulte en effet de l'arrêt Sofidif que « en raison du fondement consensuel de leur juridiction, de la diversité des contrats ..., des différences des clauses compromissoires, de l'absence, malgré l'unicité de l'objectif poursuivi, d'une articulation entre ces clauses permettant d'induire une volonté commune pour un arbitrage unique, les arbitres auraient dû se référer à chaque contrat, pour apprécier leur compétence à l'égard de chaque partie et de chaque élément du litige » (CA Versailles, Rev. arb. 1991.326).

Dans son commentaire de l'arrêt Sofidif, le Doyen Loquin indiquait : « l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Versailles confirme de la manière la plus nette l'impossibilité, en droit français, de consolider des procédures d'arbitrage distinctes, en l'absence de volonté certaine des parties en ce sens » (Rev. arb. 1991.337).

Il est depuis lors établi que :

« ... à défaut d'accord des parties, il n'appartient ni à l'institution d'arbitrage, ni au tribunal arbitral saisi en vertu de l'une ou de l'autre des clauses de statuer sur le tout » (Fouchard Gaillard Goldmann, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, para. 521).

La Cour d'appel de Paris a ainsi récemment annulé une sentence arbitrale dans laquelle le tribunal arbitral avait cru pouvoir se prononcer, sans l'accord des parties, sur des demandes connexes fondées sur des clauses compromissoires différentes au seul motif que ces clauses compromissoires présentaient une « multiplicité de concordances d'importance » (CA Paris, 16 nov. 2006, RG n°04-24.238).

En l'absence, d'une part, d'une volonté commune des parties contractantes de lier entre elles les clauses compromissoires, et en présence, d'autre part, d'une clause compromissoire distincte de celles d'autres contrats, le tribunal arbitral ne peut se prononcer pour un arbitrage unique.

Or dans l'affaire commentée, les traités de réassurance contenaient des clauses différentes et qui avaient notamment pour différence principale et primordiale de prévoir pour certaines que les arbitres statueraient en amiables compositeurs alors que d'autres stipulaient que les arbitres appliqueraient le droit français.

A défaut d'être en présence de clauses compromissoires identiques, ou du moins semblables, la Cour recherche donc dans le comportement des parties les indices d'un accord tacite à la jonction des procédures.

Selon la Cour, des clauses compromissoires comportant des différences d'une importance primordiale peuvent toutefois faire l'objet de procédures consolidées, dès lors que les parties l'acceptent.

Dans les deux arrêts commentés, la Cour constate que l'accord des parties pour joindre plusieurs procédures arbitrales peut, d'une part, être postérieur à la conclusion des clauses compromissoires et, d'autre part, être implicite.

Il est cependant surprenant de constater que la Cour justifie cette conclusion par l'application de la règle de l'estoppel, de laquelle elle ne distingue d'ailleurs pas clairement la renonciation à se prévaloir d'une exception de procédure. La Cour aurait dû se contenter de rechercher les indices de la volonté des parties de recourir à une instance arbitrale unique.

Cet accord implicite peut notamment résulter, selon les magistrats, de la soumission d'écritures uniques pour l'ensemble des procédures, même si cette soumission unique à pour intérêt de servir l'efficacité de la procédure arbitral et s'accompagne d'affirmations sur le caractère distinct de chaque procédure.

Reste donc dans chaque cas non seulement à conclure de manière séparée, mais également, pour être prudent, à multiplier les productions de pièces et les audiences.

De belles soirées de filing en perspective...