Le Canard Enchaîné a révélé qu'un tribunal arbitral composé d'un avocat et académicien (Jean-Denis Bredin), un ancien président du Conseil constitutionnel (Pierre Mazeaud) et un ancien magistrat (Pierre Estoup, ancien président de la Cour d'appel de Versailles), avait condamné le Consortium de Réalisation (CDR), entité en charge de liquider les actifs litigieux du Crédit Lyonnais, à verser à la liquidation du Groupe Tapie la somme de 285 millions d'euros.

Que nous apprend cette affaire concernant l'arbitrage ?

Quelle différence existe-t-il entre arbitrage institutionnel et arbitrage ad hoc ?

La presse nous apprend que le litige entre le CDR et le Groupe Tapie a été soumis à un tribunal ad hoc. Mais qu'est-ce donc ?

L'arbitrage est un mode alternatif de résolution des différends par lequel les parties renoncent à leur droit de soumettre leur litige à une juridiction étatique et confient à des particuliers le soin de prendre une décision définitive et contraignante pour mettre fin à ce litige.

Il existe deux principales familles d'arbitrage. Certains arbitrages sont soumis à un centre d'arbitrage, qui comprend la plupart du temps un secrétariat et parfois un organe supplémentaire comme une cour d'arbitrage. Ces organes ne statue pas eux-mêmes sur les affaires qui leur sont soumises mais interviennent parfois au cours de la procédure d'arbitrage afin d'assister le tribunal arbitral (ou l'arbitre unique) choisi par les parties.

Les principales institutions d'arbitrage sont la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, installée sur les quais de Seine à Paris, qui enregistre plus de 500 nouvelles affaires d'arbitrage par an. Les autres institutions d'arbitrage importantes sont la London Court of International Arbitration, l'Institut d'Arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm (plus de 170 nouvelles affaires enregistrées en 2007) et des centres asiatiques comme le SIAC (Singapour) ou le CIETAC (Chine). Il existe d'autre part en France d'autres institutions d'arbitrage telles que la Chambre Arbitrale de Paris ou le Centre de Médiation et d'Arbitrage de Paris. Il existe également des institutions spécialisées, comme le CEFAREA en matière d'assurance et de réassurance.

Dans d'autres cas, les parties décident de soumettre un désaccord à des particuliers afin que ceux-ci rendent une décision obligatoire sur le litige sans que l'arbitrage ne soit géré par une institution d'arbitrage. Dans ce cas, il revient aux parties et au tribunal arbitral de mettre en place les règles de procédure nécessaires pour mener à bien l'arbitrage. Les parties peuvent cependant faire référence à des règlements de procédure préexistants, comme le règlement CNUDCI de la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International. Dans ce cas là, les parties ne peuvent pas bénéficier des services de l'institution d'arbitrage (nomination des arbitres en cas d'abstention de l'une des parties, contrôle du projet de sentence – décision – arbitrale).

Quelles différences existe-t-il entre clause compromissoire et compromis d'arbitrage ?

La soumission du litige opposant le CDR et le Groupe Tapie à l'arbitrage a été très critiquée car elle est intervenue à un stade avancée de la procédure judiciaire en cours entre les parties. Mais quelles sont les conditions dans lesquelles les parties peuvent avoir recours à l'arbitrage ?

Le droit français a traditionnellement distingué clauses compromissoires, qui sont incluses dans les contrats et conclues avant la naissance d'un litige, et compromis d'arbitrage, que les parties conclus une fois le litige né (voir à ce sujet B. Moreau, Compromis-Clause compromissoire, Rép. Civ. Dalloz, juillet 2004).

L'article 1442 du Code de procédure civile définit la clause compromissoire comme « la convention par laquelle les parties à un contrat s'engagent, avant toute contestation, à soumettre à l'arbitrage les différends qui viendraient à s'élever entre elles à l'occasion de ce contrat. » La clause compromissoire s'applique donc à un litige éventuel et indéterminé, tandis que le compromis est relatif à un litige né.

Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l'arbitrage d'une ou plusieurs personnes (NCPC, art. 1447).

Les principaux centres d'arbitrage proposent des clauses d'arbitrage type, qui reprennent souvent les mêmes termes. La clause d'arbitrage type de l'Association Française d'Arbitrage prévoit par exemple :

« Les différends ou litiges qui viendraient à se produire en suite ou à l'occasion du présent contrat seront résolus par voie d'arbitrage conformément au Règlement de l'Association Française d'Arbitrage auquel les parties déclarent adhérer. »

La clause type du Cepani (centre belge d'arbitrage) prévoit quant à elle :

« Tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci seront tranchés définitivement suivant le règlement d'arbitrage du CEPANI par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à ce règlement. »

Qui sont les arbitres et comment sont-ils choisis ?

Le choix d'un avocat, d'un ancien magistrat et d'un ancien membre de la haute administration pour statuer sur un litige aux ramifications politiques a surpris plus d'un commentateur. Qui sont donc les arbitres et comment sont-ils choisis ?

Il convient de prendre en compte toute une multitude de critères dans le choix des arbitre. Il faut ainsi tenir compte, entre autres :

(i) des qualifications juridiques de l'arbitre – les arbitres de droit civil et de droit commun ont des approches souvent différentes ;

(ii) de ses compétences linguistiques ou techniques ;

(iii) de sa connaissance de tel ou tel règlement d'arbitrage ;

(iv) de son âge et de sa disponibilité ; et

(v) de ses relations avec les parties ou leur conseil.

Il convient également de choisir un arbitre qui aura le maximum d'autorité au sein du tribunal arbitral et qui sera à même de peser sur la décision des autres membres du tribunal en raison de son expérience dans un domaine juridique ou technique déterminé, de son expérience en tant qu'arbitre, de sa forte personnalité ou au contraire de ses talents de diplomate. Le nombre d'arbitres très expérimentés est somme toute limité il est fréquent que les mêmes personnes soient nommés arbitres. Ce sont souvent des hommes (parfois des femmes) issus du sérail de l'arbitrage (professeurs de droit, avocat, ancien magistrat) qui exercent depuis de nombreuses années même si en théorie tout personne peut être arbitre si elle a la capacité de jouir de ses droits (T. Clay, Qui sont les arbitres internationaux ? Approche sociologique, in Les arbitres internationaux, Éditions de la société de législation comparée, 2005, p. 13 ; voir également T. Clay, L'arbitre, Dalloz, collection Nouvelle Bibliothèque de Thèses ; Michael Goldhaber, The Court That Came In From The Cold, The American Lawyer, May 2001).

Dans la plupart des cas, les tribunaux arbitraux sont composés de trois arbitres, même si cela n'est pas obligatoire. C'est ainsi que les tribunaux arbitraux peuvent être composés d'un arbitre unique ou de cinq, sept, neuf arbitres ou plus.

C'est ainsi que dans l'arbitrage opposant la société Eurotunnel à l'Etat français et au Royaume Britannique, le tribunal arbitral était composé de cinq arbitres siégeant sous l'égide de la cour permanente d'arbitrage et dans les locaux de la Cour de justice internationale de La Haye : Professeur James Crawford (Président), Maîtres Yves Fortier et Jan Paulson (nommés par Eurotunnel), Gilbert Guillaume (ancien président de la Cour de justice internationale nommé par l'Etat français), Lord Millet (nommé par le Royaume Britannique). Cet arbitrage faisait suite aux perturbations causées aux exploitations d'Eurotunnel par les intrusions de migrants clandestins en provenance du centre de Sangatte entre 2000 et 2002. Eurotunnel avait introduit le 17 décembre 2003 une requête devant le Tribunal ad hoc prévu par les textes régissant la Concession pour obtenir la réparation du préjudice subi. Dans une sentence du 30 janvier 2007 (rendue publique le 23 février 2007), le Tribunal Arbitral ad hoc reconnaît le droit à une indemnisation pour Eurotunnel. Le montant en sera déterminé, par ce même Tribunal, dans une phase ultérieure. Eurotunnel estimait en 2004 ce préjudice, sur la période, à un montant de 45 millions d'euros La sentence rendue au terme de la première étape reconnaît que les deux Etats français et britannique doivent au titre du Contrat de Concession « prendre toutes mesures (...) qui sont nécessaires à l'exploitation de la liaison fixe par les concessionnaires (...) ». Le Tribunal conclut que les concessionnaires sont en droit d'être indemnisés pour les pertes qui résultent du manquement des Etats à leurs obligations de concédants (voir communiqué Eurotunnel 26/02/2007 - Clandestins : arbitrage favorable à Eurotunnel, http://www.eurotunnel.com/frcP3Main/frcCorporate/frcMediaCentre/frcNewsReleases/frcNews2007/frcFebruary2007/frpPr0702IllegalImmigrants.htm).

Le Code de procédure civile requiert cependant que le tribunal arbitral soit composé d'un nombre impair d'arbitres (article 1453).

Les règlements d'arbitrage prévoient généralement que chacune des parties nomme un arbitre. Le choix du président du tribunal peut être laissé aux parties (qui dans ce cas seront bien avisées de choisir une autorité de nomination en cas de désaccord entre elles). Le président est parfois choisi par l'institution en charge de l'arbitrage (article 9 du Règlement Cepani). D'autres règlements prévoient que l'institution nomme tous les arbitres, ou encore laissent aux arbitres nommés par les parties le soin de nommer un président. Certaines institutions, comme le Centre de Règlement des Différents relatifs aux investissements (CIRDI) et le SIAC tiennent à la disposition des arbitres des listes d'arbitres). D'autres règlements proposent même des tribunaux arbitraux préconstitués (CMAP et Euroarbitrage) (R. Dupeyré, Tribunaux arbitraux permanents et préconstitués: mieux vaut-il opter pour le menu ou résoudre ses litiges à la carte?", Les Petites Affiches, 6 February 2006, No. 26, pp. 4-8).

Les différentes législations nationales comme les règlements d'arbitrage disposent en général que les arbitres doivent présenter certains gages d'indépendance vis-à-vis des parties et d'impartialité quant aux questions qui leurs sont soumises.

Les arbitres sont-ils tenus de statuer en droit ?

Le Canard Enchaîné a rapporté avec une pointe d'ironie que les parties avaient décidé que l'arbitrage serait « rendu en droit ».

Il n'est cependant pas rare que les parties confient aux arbitres le soin de statuer en amiable compositeur. Dans ce cas, les arbitres peuvent statuer sans se limiter à l'application pure des règles de droit mais en se fondant sur des considérations d'équité ou de pragmatisme.

C'est ainsi que les arbitres peuvent fonder leur décisions sur les termes d'un contrat auquel l'un des litigant n'est pas partie s'il estime que cette solution est plus juste (voir Cass. 1ère civ., 28 nov. 2007, JCP G, n°28, 9 juillet 2008, I 164, note Béguin). Dans cet arrêt, la Cour de cassation a d'ailleurs estimé que l'arbitre amiable compositeur qui ne statue pas conformément au droit était présumé avoir usé de ses prérogatives d'amiable composition et par conséquent avoir respecté la mission qui lui avait été confiée par les parties.

L'arbitrage est-il confidentiel ?

L'un des principaux reproche fait à l'arbitrage est son caractère confidentiel, voir secret.

La question de l'étendue et même de l'existence d'une obligation de confidentialité en matière d'arbitrage reste cependant discutée (E. Loquin, Les obligations de confidentialité dans l'arbitrage, Rev. Arb., 2006, p. 323).

Le Code de procédure civile prévoit ainsi que les délibérations du tribunal arbitral sont secrètes (article 1469) mais ne prévoit pas de dispositions spécifiques concernant les parties ou les arbitres en dehors de leur délibération.

Certains ont soutenu que l'obligation de confidentialité existait en France en matière d'arbitrage en dehors de tout texte réglementaire. Il n'est cependant pas évident que les parties soient astreintes à une telle obligation de confidentialité et c'est pourquoi elles seront souvent prudentes de conclure un accord de confidentialité en début d'arbitrage si elles souhaitent garder l'existence et le contenu de celui-ci confidentiels.

Certains règlements d'arbitrage prévoient expressément que les arbitres et l'institution d'arbitrage devront garder confidentielles les informations qu'ils apprennent dans le cadre de leurs missions (Article 34 du Règlement d'arbitrage de l'American Arbitration Association). D'autres prévoient que les parties ne pourront révéler quelque information que ce soit concernant l'arbitrage, y compris son existence même (Article 34 des Règles du SIAC).

Ces obligations de confidentialité connaissent nécessairement des tempéraments. C'est ainsi que les parties peuvent être contraintes de révéler l'existence de l'arbitrage et même certains de ses aspects afin de remplir leurs obligations de transparence financières (voir à ce sujet F. Fages, La confidentialité de l'arbitrage à l'épreuve de la transparence financière, Rev. Arb., 2003 - No. 1, pp. 5 – 39).

Dans le cadre des arbitrages opposant les investisseurs aux Etats, les associations de défense des consommateurs ou de défense des droits de l'homme ont demandé avec de plus en plus d'insistance à être admises dans le cadre des procédures arbitrales. Si les tribunaux arbitraux ont récemment accepté dans certains cas d'autoriser les associations à soumettre des mémoires au tribunal (amicus curiae briefs) et de retransmettre les audiences par des systèmes de visioconférence (avec l'accord des parties), les tribunaux arbitraux ont cependant refusé de donner accès aux associations aux audiences elles-mêmes en l'absence d'accord des parties ou au dossier arbitral (R. Dupeyré, Les associations s'invitent dans l'arbitrage international : les amicus curiae dans l'arbitrage CIRDI, Jurisassociations, January 2008).

Il semble en effet justifié que l'arbitrage s'ouvre, à tout le moins légèrement, au public quand il met en jeu des questions d'intérêt public.

C'est ainsi qu'un tribunal australien a décidé que l'arbitrage ne pouvait être considéré comme confidentiel lorsqu'il implique une possible condamnation de l'Etat (Esso Australia Resources Ltd et consorts c/ Ministre de l'Energie et des Minéraux, Rev. Arb., 1996 - No. 3, pp. 539 – 544 ; voir aussi Jean Louis Delvolé, Vraies et fausses confidences, ou les petits et les grands secrets de l'arbitrage, Rev. Arb., 1996 - No. 3, pp. 373 – 392 ; E. Bertrand, Confidentialité de l'arbitrage: Evolution ou mutation après l'affaire Esso/BHP v. Plowman, Rev. de droit des affaires internationales, 1996, n° 2, p. 169).

S'il existe donc un principe de confidentialité de l'arbitrage dans certains Etats, celui-ci connaît des exceptions, notamment dans les arbitrages mettant en cause l'intérêt général.

Les parties pourront également être amenées à dévoiler l'existence de l'arbitrage si elles exercent les recours existants contre les sentences arbitrales.

Quels recours existe-t-il contre les sentences arbitrales ?

La presse a également rapporté que les parties avaient décidé, dans l'affaire CDR / Tapie de renoncer à la possibilité de faire appel de la sentence arbitrale.

Le droit français prévoit en effet que les parties peuvent, dans les trente jours à compter du prononcer de la sentence, interjeter appel de la sentence arbitrale si l'arbitrage est un arbitrage interne.

Il doit être noté qu'une telle possibilité n'existe pas en matière d'arbitrage international (celui mettant en jeu les intérêts du commerce international – article 1490 du Code de procédure civile).

L'article 1482 prévoit cependant que les parties peuvent renoncer à l'appel, ce qui est plutôt fréquemment en pratique afin d'assurer la célérité de la résolution du conflit.

L'article 1484 du CPC dispose cependant que, quand bien même les parties auraient renoncé à la possibilité de faire appel de la sentence arbitrale, celles-ci peuvent toujours intenter un recours en annulation contre la sentence. Ce recours est un recours d'ordre public et il est interdit d'y renoncer.

Ce recours n'a pas pour objet de revenir sur le fond de l'affaire mais permet aux tribunaux étatiques de s'assurer que la sentence arbitrale a été rendue au terme d'une procédure qui respectait les droits fondamentaux des parties.

La sentence pourra donc être annulée :

(i) Si l'arbitre a statué sans convention d'arbitrage ou sur convention nulle ou expirée ;

(ii) Si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l'arbitre unique irrégulièrement désigné ;

(iii) Si l'arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée ;

(iv) Lorsque le principe de la contradiction n'a pas été respecté ;

(v) Dans tous les cas de nullité prévus à l'article 1480 (motivation de la sentence arbitrale, date et noms des arbitres, signature par les arbites) ;

(vi) Si l'arbitre a violé une règle d'ordre public.

Si la sentence est annulée, il revient à la cour d'appel saisi du recours en annulation de se prononcer sur le fond de l'affaire. A moins, biensûr, que les parties ne renvoient cette affaire à l'arbitrage.